הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו תא"מ 8348-10-19

לפני כבוד השופט אריאל צימרמן

התובעת:

חיסונים - בחירה מושכלת (ע"ר)

נגד

הנתבעות:

  1. סיטיקידס מרכז אנגלית בע"מ
  2. פישר מאיר אלביה אנדרס

בשם התובעת: עו"ד סופיה שטיין עיני ועו"ד דנה סרבי קובלסקי
בשם הנתבעות: עו"ד רז בן-דור ועו"ד גיא רשף

פסק דין

תביעת עמותה שאינה רואה עין בעין עם משרד הבריאות בכל הנוגע לנושא החיסונים. מהות התביעה: העמותה מבקשת להיעזר בבית המשפט על מנת לכפות על ספקי שירותים פרטיים – כאן, מוסדות חינוך פרטיים לילדים – לוותר על דרישתם להצגת פנקס חיסונים או אישורים רפואיים, תנאי למתן השירות. יסודה הנטען של התביעה בטענת הפליה מכוח חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000. אך כיוון שבית המשפט העליון קבע זה מכבר שהבחנה בין הנכונים להתחסן לאלו המסרבים (כפי זכותם) לעשות כן, בהקשרים הרלבנטיים, אינה הפליה, הרי שהתובעת ביקשה להסוות את התביעה, במעטה דק שבדקים, כתביעה של עמותה שאין לה דבר לטענתה בעד או נגד חיסונים ושאינה קשורה כלל בחיסונים: כל עניינה דאגה לפרטיותם של הורים השוקלים לרשום את ילדיהם לגן אחד, שבו לומדים באנגלית, ואינם חפצים משיקולי פרטיות בלבד להציג כדרישת הגן פנקס חיסונים כתנאי לכך (או אישור רפואי בעניין), בין אם חיסנו את ילדיהם ובין אם לא ו. תביעה שהוגשה רגע לפני קורונה. תביעה שהסתברה כנטולת תוחלת או בסיס בדין.

על הצדדים הנצים ועיקרי התביעה

1. מן העבר האחד תובעת שעניינה התנגדות (מותרת) לחיסונים, ומן העבר האחר מוסד חינוכי פרטי שנבחר אקראית מבין מאות כמותו, על מנת שיהיה בידי התובעת לנהל "מקרה בוחן" משפטי : ניסיון להניע את בית המשפט לקבוע כי דרישת הצגתו של פנקס חיסונים (או אישור רפואי מתאים) כתנאי לרישום למוסד חינוכי פרטי היא דרישה מפלה ובלתי חוקית.

2. התובעת, עמותת "חיסונים – בחירה מושכלת" (להלן: העמותה) עניינה בחיסונים, או שמא הבעת סקפטיות באשר לתועלתם, וניסיונה להסוות זאת לצרכי התביעה לא סייע לה. מטרותיה העיקריות, כך עולה מתעודת רישומה, ממוקדות בסוגיית החיסונים: ראשונה, "תמיכה בנפגעי חיסונים ומשפחותיהם", שאז באות "הנגשת מידע לציבור בענייני חיסונים", כמו גם "קידום שקיפות, הגינות ובטיחות" – אף זאת "בנושא החיסונים", ואחרונה "עידוד אחריות אישית ושמירה על זכויות הפרט בנושאי בריאות". מי שהקימה את העמותה, עם חברותיה (כך תיאורה) היא המצהירה האחת מטעם העמותה, גב' אושרה בלפולסקי, המתארת כי היא מהנדסת אווירונאוטיקה וחלל, העוסקת ב"קידום שקיפות בנושאים רפואיים כמו גם שמירה על זכויות אדם בתחום החלטות רפואיות מזה שנים רבות"; אך אם יש נושאים רפואיים כאלה שבהם עוסקת העמותה ושאינם התנגדות לעמדת המדינה בעניין חיוניות חיסונים, או זכויות בתחום ההחלטות הרפואיות שאינן הזכות האחת (והקיימת לפי דין) להמנע מלהתחסן – אלה לא צוינו, בתביעה או בתצהיר.

3. בהליך פרשה גב' בלפולסקי משנתה (ובהיותה מקימת העמותה והמצהירה מטעמה – את מה שנחזה כמשנתה של העמותה) בסוגיות שעל הפרק. ימים לפני דיון ההוכחות, שנערך בעיצומה של מגיפת הקורונה, ראתה היא ליידע את באי כוחה של העמותה כי היא אוחזת בפטור רפואי מאחיזת מסיכה, שכן עטיית מסיכה "עלולה לסכן את בריאותה", ועל כן התכוונה להתייצב לדיון ההוכחות בלא מסיכה, אלא אם יורה בית המשפט אחרת (ואכן, הורה: היא העידה בהוועדות חזותית). בחקירתה עצמה לא זיהתה בהתייצבותה המבוקשת באולם ללא מסיכה (אשר "עלולה לסכן את בריאותה", ניסוחה) כל קושי הגלום בסיכון בריאותם של אחרים (כפי שהלינו ב"כ הנתבעות) (עמ' 3 ש' 23 – עמ' 4 ש' 2 לפרוטוקול מיום 18.2.2021); ציינה כי אינה סבורה שילד מחוסן חשוף פחות למחלה המסוימת שמפניה חוסן, אלא לעתים עלול להיות חשוף יותר (עמ' 4, ש' 19-16); התקשתה בהקשר זה לחשוב ולו על מחלה אחת שחיסון יכול להועיל מפניה (עמ' 9, ש' 3-2); הבהירה כי חיסונים שקיבל ילד אינם משפיעים על מצבו הבריאותי, ודי כי אם לא יגיע לגן כאשר הוא חולה (עמ' 4, ש' 17-15); אישרה כי הופיעה בטלוויזיה לפני כשנתיים וחצי שם סיפרה כי אינה מחסנת את ילדיה ומנתה אז את השיקולים לכך (עמ' 9, ש' 29-16); אך הדגישה כי כל עניינה אינו לעודד אנשים להמנע מלהתחסן, אלא רק לעודד אותם "לשאול שאלות" (עמ' 10, ש' 4-3), זאת שכן עידוד חיסונים בלבד הוא בבחינת "תעמולה" ו"יש מדע שלא נמצא באתר משרד הבריאות" (עמ' 9, ש' 15-9). תיאורים נוספים על אודות פעילות העמותה והתבטאויות בלתי אוהדות, לשון המעטה, באתרה (לרבות של גב' בלפולסקי) על אודות מדיניות החיסונים במדינת ישראל נסקרו בתצהיר הנתבעת, ולא נרחיב. אמנם ציטוטים הרחוקים מלהוות ראיה שגרתית , אך ראיות אחרות באשר לעמדות העמותה לא באו.

כבר כאן המקום להדגיש: התיבה "התנגדות לחיסונים", שלה טענו הנתבעות ועל כך מיחתה התובעת, אינה נושאת עמה כשלעצמה, כל עמדה נורמטיבית, ולא תשא עמה כל מטען שכזה לאורך פסק דין זה. באין חובת חיסונים במדינתנו, מובן שזכותו החוקית של כל אדם – כפוף לחריגים צרים במיוחד – להחליט כאשר ירצה לעניין חיסוניו שלו או חיסון ילדיו הקטינים. שאלה אחרת היא כמובן יכולתה של העמותה לחייב את יתר הציבור להצטרף לעמדתה, בדרך של הליך משפטי דוגמת זה שלפנינו.

4. ולפעילות העמותה בתחום זכויות הפרט אפוא, שביסוד תביעה זו, שהיא מדגישה כי אינה נוגעת כלל לחיסונים: התובעת איתרה כ-100 עד 200 גנים פרטיים הפועלים "באותה דרך" (עמ' 12 לפרוטוקול מיום 2.6.2020). ודרכם: דרישה מן ההורים להצגת פנקס חיסונים, לעת הרשמת ילדם למוסד, ולמצער אישור רפואי בנושא החיסונים. לכל אחד ואחד ממוסדות אלה שלחה העמותה מכתב בתבנית זהה, זהה עד כדי כך שאת המכתב המסוים ששלחה התובעת לנתבעת 1 היא לא הצליחה לאתר. נעמוד רק על עיקריו:

ראשיתו: כי לאחרונה נודע לה כי "המוסד החינוכי הפועל מטעמך ששמו ___________" [והמקום הריק להשלמת שם הנמען – ב מקור] דורש הצגת פנקס חיסונים כתנאי לרישום (ס' 1). דרישה זו, כך העמותה, "מפרה כמה חובות חקוקות, בלתי חוקית, בלתי מידתית ופוגעת בזכויות אזרח יסודיות..." והיא "חסרת תקדים במדינת ישראל" (ס' 2 ו-6). מתן חיסונים, הבהירה העמותה במכתב, "הנו הליך פולשני הניתן לילדים בריאים ואינו חובה במדינת ישראל". הוא נתון לשיקול דעתם של ההורים, ואין להתערב בו (ס' 7). ניסיון לתרץ את הדרישה בשמירה על בריאות הציבור הוא "בבחינת תעמולה שקרית ואינה עומדת במבחן המציאות" (ס' 8). בריאותם של הילדים היא אחת, "בין שהוריהם בוחרים לאמץ הליך מניעתי כדוגמת חיסונים ובין אם לאו" (שם). די בדרישה להורים כי יתחייבו שלא לשלוח את ילדיהם למוסד חינוכי בעת שהם חולים (ס' 9). אם ההפרה לא תתוקן, תפנה העמותה לערכאות משפטיות תוך שבוע ימים, חתמה.

5. ועתה לנתבעות. הנתבעת 2, גב' אנדרס, מציינת כי היא עולה חדשה מארה"ב. בשנת 2010 הקימה בתל אביב מוסד חינוכי פרטי, הוא הנתבעת 1 (להלן: סיטיקידס), שעיקר פעילותו חינוך לילדים בשפה האנגלית. בגן לומדים בשעות היום שש קבוצות ילדים, החל מקבוצת פעוטות בגילאים של שנה ומטה, וכלה בילדים עד לגיל שש לערך. בהסכם ההתקשרות הסטנדרטי מופיעה בין היתר הפסקה הבאה: "מדיניות חיסונים: על מנת לצמצם התפרצויות של מחלות מידבקות בקהילת בית הספר שלנו, נבקש מן הילדים הרשומים בגן להציג הוכחות חיסונים טרם תחילת הלימודים". דרישה שעליה חמתה של העמותה, ושכמותה מופיעה גם בהסכמיהם של נותני שירות חינוך פרטיים אחרים, שלהם שלחה העמותה את מכתבה (כל האמור הוא בתרגום חופשי מאנגלית – א"צ; נספח 2 לתצהיר גב' אנדרס).

6. בסיטיקידס ובמנהלתה גב' אנדרס בחרה העמותה מבין המוסדות החינוכיים הפרטיים באופן אקראי לשמש נתבעות במקרה הבוחן שאותו תביא העמותה לפני בית המשפט, על מנת שזה ייצור "הרתעה אפקטיבית לצורך מימוש החוק". אם תצליח העמותה כאן, הרי ש"בהחלט יש כוונה להמשיך ולתבוע", הבטיחה (עמ' 12, ש' 16-15 לפרוטוקול מיום 2.6.2020). בתביעתה ביקשה העמותה כי בית המשפט יכריז – בפני הנתבעת ומי שכמותה הגורס כי ניתן לדרוש מהורים להציג פנקס חיסונים כתנאי ללימודים במוסד פרטי – כי "התניית מימוש זכות יסוד לחינוך בפגיעה בזכות יסוד לפרטיות היא הפליה אסורה". על בית המשפט להכריז, הוסיפה העמותה, כי "הדרישה להצגת הוכחת חיסונים וכל רשומה ומידע רפואיים אחרים של הילד", בהיותה בלתי חוקית ומפלה. והגיעה העת, מסכמת העמותה, "להעביר מסר חד וברור לחברה לפיו מעשיהן החמורים של הנתבעות ראויים לגינוי", לשון התביעה.

7. וזה דרך הילוכה של התביעה: חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה) קובע בסעיף 3(א) לו כך:

"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מ עמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם."

המפלה הרי הוא מבצע עוולה אזרחית, והפיצויים הסטטוטוריים המירביים שבהם יחויב המעוול: 50,000 ₪ (נכון למועד התקנת החוק; סעיף 5 לחוק). והנה העוולה: הנתבעות, כמותן כמוסדות פרטיים אחרים, דורשות מהורי הילד השוקלים את רישום ילדם למוסד כי יציגו בפניהן את פנקס החיסונים. אולם החיסונים אינם אלא "הליך פולשני הניתן כרפואה מונעת לילדים בריאים", שאינו חובה במדינה, והוא נתון לשיקול דעת ההורים. אין לאיש זכות לבקר את ההורים על החלטותיהם, או לבקש מהם הוכחה בעניין ביצוע החיסונים, שכן זו פגיעה בפרטיות, והפליה אסורה – כך עמדת העמותה.

8. מנגד, גורסות הנתבעות, שעליהן נכפה ההליך: ודאי מותר. פרט לכך שלעמותה עצמה אין כל זכות לשמש כתובעת, ממילא לא תיתכן עילת תביעה מכוח חוק איסור הפליה. העמותה אינה מייצגת אלא מתנגדים לחיסונים המבקשים לכפות דעתם על הנתבעות החפצות לסייע בשמירה על בריאות הבאים בשעריהם. עמידה על כך שילדים שהוריהם מבקשים לרושמם למוסד יהיו כאלה שחוסנו בהתאם להנחיות משרד הבריאות, ולמצער אוחזים בידם אישור רפואי רלבנטי, ודאי אינה מהווה הפליה אסורה. ממילא אין בה גם כל פגיעה בפרטיות, שהרי בידי כל הורה להחליט אם ברצונו להציג את פנקס החיסונים (או אישור רפואי מתאים) אם לאו – כך עמדת הנתבעות.

Ceci n'est pas une pipe: תביעה העוסקת בחיסונים ש"אינה עוסקת ב חיסונים"?

9. ניסיון של עמותה המייצגת את המבקשים לבצר את זכותם שלא להתחסן, להשתית את תביעתם כאן להפליה על נושא החיסונים, נידונה לכישלון ידוע מראש, ולכך הייתה העמותה בסיוע באי כוחה ערה היטב.

10. חוק איסור הפליה עניינו בהרחבת ההגנה הקיימת על זכות השוויון, שהיא "מנשמת אפו של המשפט הציבורי" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)) אל המשפט הפרטי, ובפרט לדיני החוזים (ראו: רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (פסקאות 17 ואילך לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר, 16.11.2011)). תכליתו של החוק: מניעת הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים וקידום השוויון בין פרטים הנמנים על קבוצות שונות בחברה ושמירה על כבודם ( שם, בפסקה 23; וראו עוד: (רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות (בפסקאות 50-49 לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר (9.12.2015)). אך סעיף 3 לחוק איסור הפליה אינו אוסר מניה וביה על כל הבחנה בין הנמנים עם שתי קבוצות שונות, כי אם על הפליה בלבד: "מי שעיסוקו ... לא יפלה", לשון הסעיף. הפליה "משמעותה מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל העדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו" (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508 (1989); פסקה 30 בעניין פרוז'אנסקי).

כאשר אנו מגיעים לכלל הבחנה – בהקשרים רלבנטיים – בין הנכונים לחסן עצמם או את ילדיהם, לבין אלו המבכרים (כפי זכותם שבדין) שלא לעשות כן, הרי שהפליה אסורה אין, וזאת בהתאם לעקרון השוויון כפי שהוא מתפרש במשפט הציבורי; כך נקבע ב"בג"ץ החיסונים" (בג"ץ 7245/10 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה (4.6.2013)), שם קבע בית המשפט העליון (בפרשו את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא את חוק איסור הפליה) כי בידי המדינה להפחית קצבת ילדים להורה אשר ילדיו לא קיבלו את החיסונים הנדרשים כפי שפורסמו על ידי מנכ"ל משרד הבריאות, ובכך לבדלו מן המחסנים: "מדובר בהבחנה בין קבוצות אשר יש הצדקה להתייחס אליהן באופן שונה מפני שהדבר דרוש לשמירה על בריאות הציבור, למצער על-פי המחקרים המצויים בידי משרד הבריאות", סיכמה שם כב' השופטת (כתארה אז) חיות. זאת נקבע כאמור במשפט הציבורי; את עקרון השוויון ייבא המחוקק, בזהירות הנדרשת, למשפט הפרטי דרך חוק איסור הפליה. ברי היה אפוא גם לתובעת כי אם במשפט הציבורי ההבחנה אפשרית ותקפה, קל וחומר שבמשפט הפרטי, ובהקשר שוודאי אינו חריף יותר (מניעת רישום לגן פרטי, לעומת גריעת קצבאות) – אין תוחלת לתביעה שבה ייטען: הבחנה בין המחסנים לשאינם מחסנים את ילדיהם כהנחיות משרד הבריאות היא הפליה פסולה.

11. חמושה בתובנות ברורות אלה, בחרה התובעת ללכת בנתיב אחר: לא הפליה של קבוצת אלו הבוחרים שלא לחסן ילדיהם לעומת אלו המחסנים, כי אם הפליה הנעוצה בפגיעה בפרטיות. "התביעה אינה עוסקת בחיסונים", קבעה העמותה (עמ' 8 לסיכומיה, ואף ס' 19 לכתב התביעה). התביעה עוסקת בענייני פגיעה בפרטיות דווקא, כך טענתה. המידע הטמון בפנקס החיסונים, כך התובעת – בליבת הפרטיות. המבקשים שלא לגלותו – לא רק הורים שנמנעו מלחסן את ילדיהם, אלא גם כאלה שחיסנו, וגם כאלה שחיסנו חלקית, אך המאחד אותם הוא שאינם חפצים במסירת המידע הרפואי החסוי לאחר, אך נדרשים לעשות זאת כתנאי להתקבלות ילדם למוסד החינוכי. הדרישה לקבלת המידע הרפואי היא פלילית באופיה ומהווה הפרה של שלל חוקים, כך העמותה, והיא היוצרת הבחנה אסורה: בין שאינם מסכימים לחשוף את המידע, לאלו החושפים את המידע. כאן ההפליה, ולא בחיסונים (שביחס אליהם השמיע בית המשפט העליון עמדתו), שבהם אין התביעה עוסקת כלל ועיקר, כך תמצית גישתה של התובעת.

12. דרך הילוכה זה של העמותה, המבקשת לתאר תביעה שברור על מה היא נסבה כתביעה שכלל לא על כך היא נסבה, בעייתי עד מאד. לאמן הסוריאליסטי יש את החופש האמנותי לכתוב מתחת לציור מושלם של מקטרת כי "זו אינה מקטרת" (רנה מאגריט "בגידת הדימויים" (1929)). אך לתובע בהליך משפטי, כך גם לבית המשפט, אין חופש אמנותי שכזה. לפנינו תביעה שמן המסד ועד הטפחות עניינה בניסיונה של העמותה, שתביעתה, מטרותיה, מכתביה, אתרה ומצהירתה מבהירים היטב את שהיא מבקשת לקדם (כפי זכותה), להביא בהליך זה לכך שמוסדות פרטיים לא יורשו להבחין בין אלו שבחרו לחסן, לאלו שבחרו שלא לחסן (שלא על יסוד אישור רפואי תקף). התביעה, כל כולה, עניינה בחיסונים. אך בהינתן הקושי הבלתי-עביר שלפיו ההבחנה שיסודה בחיסונים היא הבחנה מותרת, עוצבה התביעה ככזו הנסבה על פרטיות. מהותית, ברור, חד המה: כפייה על המוסד לקבל את מי שלא הציג פנקס חיסונים ולא לשאול על כך דבר, כמוה, מעשית, ככפייה על המוסד לקבל את מי שלא חוסן לפי שגרת החיסונים של משרד הבריאות.

13. למען שלמות התמונה, הדיון שלהלן ייגע בשתי התביעות גם יחד: "תביעת הפרטיות", זו שהעמותה ביקשה לעצבה, תביעה שעניינה בהפליה נטענת על רקע היעדר נכונות לחשוף מידע רפואי סודי; ו"תביעת החיסונים", זו שברי כי היא האמיתית, תביעה שעניינה בהפליה נטענת על רקע הבחירה אם לחסן. גורלן, ברור, דומה.

תביעה שקרסה כבר באדני הזינוק: תובעת נעדרת זכות תביעה

14. כעקרון, זכות תביעה בנזיקין היא אישית. ודאי כך באשר לתביעות לפי חוק איסור הפליה: תובע "אינו יכול לדרוש סעד בגין הפליה שאין הוא הנפגע ממנה. כל קביעה אחרת תפתח את הפתח לתביעות אשר יוגשו על ידי מי שאינם נפגעים ישירים מההפליה וזו אינה מתיישבת עם מושכלות יסוד בדבר הדרישה מתובע להראות עילת תביעה אישית", נקבע (עניין פרוז'אנסקי הנ"ל, פסקה 36 לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר; וכן ראו: רע"א 9247/20 רוסו נ' שגב אקספרס ראשון לציון בע"מ (24.1.2021) ( כב' השופט שטיין)). העמותה אינה אדם, אינה הנפגע, ומכאן שכעקרון – אין לה זכות תביעה.

15. לעקרון האמור קיים חריג. סעיף 7(א) לחוק איסור הפליה קובע:

"תובענה בשל עוולה לפי חוק זה יכול שתוגש בידי תאגיד העוסק בהגנה על זכויותיו של מי שאסור להפלותו לפי חוק זה, ובלבד שאם עילת התביעה היא הפליה כלפי אדם מסוים, אותו אדם הסכים לכך".

ואכן, לעת כתב תשובה, לאחר שהנתבעות תמהו על שום מה רואה התובעת להתייצב ולהגיש תביעתה חלף נפגע-נטען מסוים, ולעת סיכומיה, ראתה העמותה לטעון לראשונה כי היא נדחקת בחריג זה, והרי היא "תאגיד" שכזה. אך שני טעמים מונעים ממנה יכולתה לטעון לכך.

16. טעם ראשון: בתביעתה, לא טענה התובעת לזכות כאמור. התביעה, וביתר שאת בסדר דין מהיר, אמורה לכלול בין היתר את מכלול העובדות המבססות את התביעה. ברי שאם תאגיד מבקש לטעון כי הוא עונה על הגדרת אותו חריג צר של "תאגיד העוסק בהגנה על זכויותיו של מי שאסור להפלותו לפי חוק זה", עליו לתאר בבירור את פועלו ואת מעמדו הייחודיים המאפשרים לו להתייצב עצמאית וודאי בלא תובע בשר ודם, ולבקש כי בית המשפט ינהל דיון עקרוני בשאלת ההפליה הנטענת. זאת לא עשתה התובעת: בתביעתה היא הסתפקה בתיאור לאקוני להפליא על אודות פועלה ("חרטה על דגלה שמירה על זכויות הפרט בתחום הבריאות" ועוסקת ב"הגנה על זכויות הורים וילדים מפני הפליה פסולה" וגו'; ס' 2 לכתב התביעה), ופנתה מיד לדיון עקרוני בשאלות פרטיות והפליה. דומה מעיון בתביעה כאילו שאלת זכות העמידה שלה נשמטה ממנה בלהט הקרב. גם הסבר ב"כ התובעת לעניין בדיון המקדמי, שלפיו בכתב התביעה יש את "כל הדברים שצריכים להיות כתובים בלי לכתוב את הספרה 7" (עמ' 6, ש' 23), אינו בעל עוצמה: בכתב התביעה לא כתובים לא הדברים הנדרשים, גם לא מעט מהם. התובעת היא בבחינת תעלומה שם. יתרה מכך, התובעת ידעה להדרש בתביעתה בפרטי פרטים לכל רכיבי החוק, על סעיפים ותתי סעיפיו, והפסיקה הרלבנטית, בעוד שמקומו של סעיף 7 (במפורש או מכללא) נפקד לחלוטין. גם בפרק בכתב התביעה שעניינו "זכות התובעת לקבל פיצוי" אין זכר למעמדה של התובעת לתבוע ולהצדקה לבירור תביעה זו ללא תובע. אין המדובר כמובן בעניין טכני בלבד: כתב התביעה וכתב ההגנה אמורים לתחום את גדר המחלוקת , ואת חזית המחלוקת לא ניתן להרחיב (כפי שעשתה התובעת חרף מחאת הנתבעות גם בהקשרים אחרים, שבהתאם לא יידונו בפסק הדין). בכל מקרה, אפילו היינו גורסים כי מדובר במחלוקת דיונית, אין כל הצדקה להעלים עין מעניין זה כאשר המדובר בתובעת שעמדה לאורך ההליך ובעיקר בראשיתו על קוצו של יו"ד בכל תקלה דיונית ולו הפעוטה ביותר שמצאה בכתבי הטענות של הנתבעות. די באמור להביא לדחיית טענתה של התובעת לזכות להתייצב ולטעון דבר מכוח חוק איסור הפליה, ודי בכך להביא לדחיית התביעה.

17. וטעם שני, וחלופי, לדחיית התביעה: נניח לצורך הדיון כי בכתב התביעה נטען שצריך היה לטעון, על מנת שבית המשפט יוכל כלל להתחיל ולשקול את שאלת יכולתה של העמותה לעמוד כתובעת בהליך. הבחינה לגוף הדברים מובילה לתוצאה דומה: אין תובעת רלבנטית. נבאר.

18. עוד טרם צלילה למעמדה של התובעת, הרי שאין לפנינו מצב שבו ניתן להבין את חסרונו של תובע בשר ודם מן ההליך, אשר סעיף 7 כלל יכול להוות חריג לו. התביעה עומדת בסתירה לתכליתו של סעיף 7 לחוק, והוא הבטחת אכיפה יעילה של החוק (כמבואר בדברי ההסבר לחוק, ה"ח תש"ס מס' 2871 עמ' 370, 373), קרי – תביעה שתתברר מקום שבו ניתן להניח שיש נפגעים אמיתיים, אך נסיבות הפגיעה וההפליה הן כאלה שאפשר שיחששו להרים ראשם, ודאי לבדם, ולמחות בפני בית המשפט על העוולה שנעשתה כלפיהם וכלפי חברי קבוצתם. לא אלו נסיבות המקרה. אם יש ציבור שלם של כאלו שבראש מעייניהם עמד רישום ילדיהם לגן סיטיקידס ללימוד אנגלית, אך בחרו לא לעשות כן מחמת דרישת הצגת פנקס החיסונים, והמצהירה מטעם התובעת אף מכירה הורים שכאלה מ"ידיעה אישית" (עמ' 7, ש' 26 לפרוטוקול) – ראוי היה כי מי מהם יתייצב, לא העמותה, המכריזה בשמם ובאופן בלתי משכנע על כי הם "ציבור דומם" (עמ' 10 לכתב התביעה). בהליך נטול נפגעים זה, אנו מגיעים לכלל התביעה התיאורטית, בשאלה עקרונית שהעמותה חפצה לעורר; ברם מושכלות ראשונים הם כי " בהצבעה על שאלה משפטית, מעניינת וחשובה ככל שתהיה, אין די כדי להצדיק קיומו של הליך משפטי 'אמיתי'" (בג"ץ 4300/20 האגודה לשמירת זכויות הפרט (ע"ר) נ' הכנסת (בפסקה 7 לחוות דעתו של כב' השופט גרוסקופף; 16.12.2020).

19. נוסיף ונניח לטובת העמותה שהיעדרו של תובע בשר ודם, במקרה שבו מצופה היה כי יתייצב תובע שכזה, אינו מכשיל את תביעתה. הקושי הבא: עליה להיות תאגיד "העוסק בהגנה על זכויותיו של מי שאסור להפלותו לפי חוק זה". כמבואר עוד בהרחבה להלן, הרי שאין לפנינו קבוצה "של מי שאסור להפלותו לפי חוק זה". זאת, בין אם נבחן את המופלים-הנטענים ב"תביעת החיסונים" (קבוצת ההורים הבוחרים כפי זכותם שלא לחסן את ילדיהם ובכל זאת לרושמם למוסדות חינוכיים פרטיים), ובין אם את אלו ב"תביעת הפרטיות" לכאורה (קבוצת ההורים שחיסנו, או חיסנו חלקית, או לא חיסנו את ילדיהם, אך מבקשים לשמור על פרטיותם). באין קבוצה של "מי שאסור להפלותו לפי חוק זה", ממילא אין "תאגיד העוסק בהגנה על זכויותיו של מי שאסור להפלותו לפי חוק זה", ומכאן – שאין תוחלת להיאחזות העמותה בהוראת סעיף 7 לחוק איסור הפליה.

20. ואפילו נעשה צעד נוסף, ו נניח כי קיימת קבוצת המבכרים שלא לחסן את ילדיהם (כך בתביעת החיסונים), או שמא המבכרים שלא לגלות למוסד החינוכי הפרטי אם ילדיהם מחוסנים (כך בתביעת הפרטיות), החפצים להירשם לאותו מוסד חינוכי פרטי ללימוד אנגלית: עדיין לא היה בכך כדי לסייע לעמותה לשמש כתובעת. להשגת אותה תכלית אמורה של אכיפה יעילה בחוק איסור הפליה, הדלת ודאי לא נפתחה לכל תאגיד באשר הוא להביא את השקפותיו לפני בית המשפט ולהניעו "להעביר מסר חד וברור לחברה", כדרישת התובעת. נכונותו של בית המשפט להכיר בתובעת הציבורית יהיה כאשר המדובר בגורם הנמנה אותם "תאגידים ציבוריים, שבראש מעייניהם טובת הכלל" (עניין רוסו הנ"ל, בפסקה 23). ואמנם, רק במקרים חריגים ביותר בפסיקה, נכון היה בית המשפט להכיר בגופים שכאלה כמייצגים ציבוריים: כך, ה אגודה לשמירת זכויות הפרט (ע"א (מח'-ב"ש) 52336-06-20‏ כהן נ' אגודה לשמירת זכויות הפרט (19.8.2020) ; וכך, נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה (רע"א (מח'-י-ם) 25880-01-16‏ ליברמן נ' המרכז הרפורמי לדת ומדינה-התנועה ליהדות מתקדמת בישראל (9.2. 2016). עמותה שתכליותיה קידום גישה הנוגדת לאותה "תעמולה שקרית" של משרד הבריאות בדבר הבטחת בריאות הציבור ונגד אותו "הליך פולשני" של חיסונים (לשונה שלה בפנייתה לנתבעת וליתר המוסדות החינוכיים הפרטיים), ודאי אינה נמנית עם אותם גופים. עמדות העמותה וחבריה באשר לחיסונים אשר תהיינה, אולם לא לעמותה להביא בשם התובע הערטילאי את משנתה לשם ליבון בבית המשפט. ואם נתמקד בתביעה המדומה, זו הקוראת להגנה על הפרטיות (לכאורה, בלא כל קשר לענייני חיסונים): קל וחומר שהעמותה, שעניינה לפי שמה ועיקר מטרותיה הנחלת עמדות בסוגיית החיסונים, אינה מאותם תאגידים ציבוריים האמונים על קידום זכויות הפרט בישראל. אפשר שיהיה זה גוף דוגמת האגודה לשמירת זכויות הפרט (כפי שהוכרה, בהקשר קרוב דיו), או אגודה שתבסס בתביעתה את זיקתה העמוקה להגנה על זכויות הפרט בתחום הפרטיות, או שמא תתייצב הרשות להגנת הפרטיות במשרד המשפטים (וכאמור בעניין כהן הנ"ל, אין צורך דווקא ב"תאגיד" כמשמעותו בחוק החברות על מנת להשמיע קולו); לא עמותת "חיסונים – בחירה מושכלת" תיקרא לשמש מגינת הזכות לפרטיות של תושבי המדינה.

21. המסקנה מן האמור: באין נפגע, אין זכות תביעה בנסיבות התיק המסוים כאן. העמותה – שלא התיימרה בכתב תביעתה לבאר מניין זכות לתבוע בעצמה – אכן נטולת זכות להביא תביעה מכוח חוק איסור הפליה לפני בית המשפט, בניסיון להיעזר בבית המשפט לקידום מטרותיה. די באמור לדחות את התביעה. כל שייאמר מכאן ואילך – למען שלמות התמונה בלבד.

חוק איסור הפליה – לא על המבכרים להתחסן, לא על המבכרים את פרטיותם הוא בא להגן

22. נתקדם עיונית במסלול המשוכות העומד בפני העמותה, שכמבואר כבר באדני הזינוק קורסת תביעתה. נבחן אם מסלול חוק איסור הפליה כלל עומד פרוש עתה לפני התובעת, או שמא הוא נחסם בראשיתו. והתשובה: התביעה, בין אם זו "תביעת החיסונים" האמיתית, בין אם "תביעת הפרטיות" לכאורה, אינן יכולות להתקדם ולו צעד אחד: אין לפנינו כל קבוצה שהמחוקק ביקש להגן עליה בהתאם לחוק איסור הפליה.

עקרון השוויון, כאמור, יסודו במשפט הציבורי והמחוקק ביקש להנחילו – בזהירות רבה – גם במשפט הפרטי (ראו: עניין פרוז'אנסקי). המחוקק נמנע מלקבוע קביעה מפורשת שלפיה כל אדם ינהג בשוויון כלפי רעהו. הוא בחר למנות קבוצות מוגדרות, שאותן אין להפלות (הכל בכפוף לתנאי החוק): "... מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם". המבכרים לממש את זכותם של לחסן את ילדיהם – אינם נמנים עם רשימה זו. כך גם המבכרים שלא לגלות לאחר אם חיסנו את ילדם אם לאו. בכך, לכאורה, נסתם הגולל על התביעה.

23. שתי דרכי התמודדות חלופיות מבקשת העמותה למצוא עם קושי ברור זה, שעליו הרחיבו הנתבעות בטענותיהן. הדרך האחת, כי המדובר בעניין של "השקפה", והרי זו מנויה בסעיף 3 לחוק. האחרת, כי המדובר ברשימה שאינה סגורה. שתי הטענות אינן יכולות להועיל לתובעת.

24. אשר לטענת ה"השקפה": מובן שכאשר לאדם השקפה, בפרט פוליטית, השקפה שאין לה כל השפעה על הזולת בהקשר שבו ניתן השירות הציבורי, אך בעטיה של השקפה זו נמנע ממנו שירות ציבורי שאין כל קשר בינה לבין השקפותיו – אפשר שזו תיחשב הפליה אסורה. אולם בחירה (מותרת לפי דין) שלא לחסן ילד (זאת לעניין תביעת החיסונים), או שלא לגלות האם הילד מחוסן (זאת לעניין תביעת הפרטיות) חורגת כמובן מהשקפה. ביסוד כל מעשה מודע כמעט עומדת השקפה, כזו או אחרת, אולם מרגע שהאוחז באותה השקפה בוחר לפעול (או להמנע מלבצע פעולה שאחרים מבצעים), הרי שיש לה השפעה בחיי המעשה. נדגים, בהקשרים אחרים (ויודגש שכמו כל דוגמה הנזכרת בפסק דין זה, אין משמעות האמור שיש זהות בינה לבין נושא התביעה): ניטול את מי שבוחר שלא למסור את פרטי כרטיס האשראי שלו, לצורך הבטחת שמירת כרטיסים אצל ספק להופעה עתידית, מסעדה או בית הארחה, וזאת כתוצאה מהשקפתו התומכת בפרטיות והמנעות ממסירת מידע סודי לאחרים. השקפתו – הגנה על הפרטיות. תוצאת בחירתו – ספק השירות נותר ללא כל בטוחה מפני בחירה של בעל ההשקפה שלא להתייצב ולקבל את השירות במועד. ניטול את מי שהשקפתו היא כי עייפות אינה משפיעה על נהיגתו. השקפה לגיטימית, שאינה משפיעה על איש, כל עוד האוחז בהשקפה זו אינו מחליט לאחוז בהגה וליצור בכך סיכון מוגבר לפגיעה באחרים. ועוד, קרוב בהרבה לענייננו: הורה לילד בגן, שהשקפתו היא כי אינו אמור למסור למפעיל המוסד מידע רפואי על כך שילדו סובל מדלקת אוזניים מדבקת. אילו עצר בהשקפה, אין קושי. אם כהמשך להשקפה, הוא מביא לגן את ילדו הסובל מדלקת האוזניים, יש בכך השפעה ברורה על אחרים. כך גם בענייננו: "השקפה" בדבר היעדר כל תועלת בחיסונים, או בדבר חשיבות ההימנעות ממסירת מידע כלשהו בעניין חיסונים, היא אכן השקפה. אך אינטראקציה כפויה עם גורם המחזיק בהשקפה שונה, מוציא את הדבר מכלל השקפה והופך את התנהלות המחזיק בהשקפה לכזו שיש לה השפעה אפשרית על אחרים. הנתבעות לא ביקשו הרי לאסור על הבחנה בין פרטים בשל השקפתם, אלא בשל ענייני הצגת פנקס החיסונים או אישור רפואי בפועל, תנאי ללימודים בפועל במוסד החינוכי הפרטי . אותה "השקפה" של המבכרים שלא לחסן את ילדיהם (או בתביעת הפרטיות, המבכרים שלא לגלות אם ח וסנו), משעה שהיא משפיעה, גם אם לא לדעת העמותה, בחיי המעשה, הרי שאין היא יכולה לחסות בצלו של סעיף 3 לחוק איסור הפליה.

25. לחלופין טוענת העמותה (ס' 8 לכתב התשובה), גם אם לא יימצא שהמדובר ב"השקפה": הרשימה בסעיף 3 לחוק אינה סגורה, וניתן להכליל בין הקבוצות הראויות להגנה גם קבוצות נוספות. גם טענה זו אינה מסייעת לעמותה.

26. ראשית, לשיטתי עדיפה הגישה שלפיה המדובר ב"רשימה סגורה". שאלה זו טרם הוכרעה בדרך של תקדים שייצא מבית מדרשו של בית המשפט העליון, ובהיעדרו בידינו לעמוד רק על עמדות שונות שנשמעו בפסיקה, ובפרט בבתי המשפט המחוזיים. כך, לעמדה שלפיה הרשימה אינה סגורה: ע"א (מח'-חיפה) 3724/06 קיבוץ רמות מנשה נ' מזרחי (7.1.2008); ע"א (מח'-נצרת) 198/09 סרור נ' חברת רזידנט מיוזיק בע"מ (5.11.2009). ומנגד, לעמדה לפיה הרשימה סגורה: בר"ע 478/08 (מח'-י-ם) ג.י.א.ת. ניהול והשקעות בע"מ נ' מור (25.9.2008); ע"א (מח'-ת"א) 41592-04-12 שוורץ נ' גלינה בר בע"מ (16.10.2013)) .

27. מבלי לתקוע ראשי בין הרים גבוהים, אך שעה שעמדה מתחייבת, אבאר את עמדתי על שום ב"רשימה סגורה" המדובר, ודאי כיום: חוק איסור הפליה עוסק, כאמור, בהכנסה חריגה וזהירה של עקרון השוויון לתוככי המשפט הפרטי. המחוקק בחר בגישה שהיא אמנם ליברלית אולם גם זהירה ומתונה, בכל הנוגע לדרך להחלת עקרון השוויון גם במשפט הפרטי, ואף תוך קביעת סייגים מגוונים לעקרון זה (עיינו: משה כהן-אליה "החירות והשוויון בראי החוק לאיסור הפליה במוצרים ובשירותים" עלי משפט ג' תשס"ג 15, 36-34 (2003) ). המחוקק בחר באופן מפורט אילו קבוצות הן אותן קבוצות מוחלשות הראויות לשיטתו להגנה, ואותן מנה בסעיף 3 לחוק. כבר בנתונים אלה די להצביע על הטעם העודף לצפייה ברשימה שבסעיף 3 כ"רשימה סגורה". אך ההתפתחויות בחוק, בעיקר מאז שנתגלעה מחלוקת הפוסקים הנכבדים שנסקרה לעיל, אך מחזקת עמדה זו: המחוקק עוסק ברבות השנים , באופן נמשך, בעיצובו ובהרחבת ההגנה שבחוק על הקבוצות הזקוקות לכך, לעמדתו. כך, בשנת 2014 הורחב סעיף 3 באופן שיימנע הפליה מטעמי גיל (תיקון 3 לחוק, ס"ח תשע"ד מס' 2458 עמ' 594); בשנת 2017 הורחב כך שיימנע הפליה מטעמי מקום מגורים (תיקון 4 לחוק, ס"ח תשע"ז מס' עמ' 442); ובאותה שנה הורחב עוד כך שיימנע הפליה מטעמי לבישת מדים, או סמלים של כוחות הביטחון וההצלה (תיקון 5 לחוק, ס"ח תשע"ז מס' 2642, עמ' 984 ). משטרח המחוקק וקבע עד לאיזו נקודה תהיה פרוסה מצודתו של החוק, הרי שלעמדתי יש קושי בכך שבית המשפט הדן בתביעה פלונית יחליט האם יש קבוצות נוספות שעליהן יש להגן. קרי, רשימה סגורה. ואם סגורה, אזי אותה קבוצת אנשים שהעמותה באה בשמה (קרי, בתביעת החיסונים), או מתיימרת לבוא בשמה (קרי, השומרים על פרטיותם, בתביעת הפרטיות), אינם יכולים אפילו עיונית להמנות עם אלו שחוק איסור הפליה בא להגן עליהן, ודין התביעה להדחות.

28. אך אף אם הייתה מאומצת חרף האמור העמדה שלפיה המדובר גם היום ברשימה פתוחה: רשימה פתוחה – לחוד, ונכונות להכללתה של כל קבוצה באשר היא בחוק – לחוד. ניתן להבין כמובן מדוע ישקלו בתי המשפט להחיל את החוק לשם מניעת הפליה פסולה ומעכירת שלווה ממש בשל גוון עור, או בשל לבישת מדים (זאת קודם לתיקון המפורש של החוק בעניין), כבפסיקה הנזכרת לעיל. לעומת זאת, קשה להרחיב את הוראות סעיף 3 כך שתחול גם על קבוצת "הורים שכפי זכותם החוקית מבקשים שלא לחסן את ילדיהם ובכל זאת חפצים כי ילמדו במסגרות חינוכיות פרטיות עם ילדים מחוסנים" (זאת, לתביעת החיסונים); או על קבוצת "הורים שנמנעו מלחסן את ילדיהם, או שחיסנו, או שחיסנו חלקית, אך אינם חפצים במסירת המידע הרפואי החסוי בפנקס החיסונים למוסד החינוכי הפרטי, אף שהם מוכנים לדווח למוסד אם ילדם חולה" (זאת, לתביעת הפרטיות) . אימוץ גישת התובעת, שלפיה יש לפרוץ את גדרותיו של סעיף 3 לחוק באופן מוחלט, יהפוך את החוק לאות מתה. לגישה מרחיקת לכת זו אין עיגון בדין .

29. מן האמור עולה שהקבוצה הנפגעת-הנטענת, תהא זו בתביעת הפרטיות (לכאורה, זו שהתובעת מעצבת), תהא זו בתביעת החיסונים האמיתית, אינה יכולה לטעון להפליה מכוח חוק איסור הפליה. גם כאן אפוא, עוד טרם שהחלה התובעת לנסות ולשכנע בקיומה של הפליה, תביעתה הגיע לסיומה, ודינה להדחות. בהתאם, גם כל המשך הדיון שמכאן ייעשה אך למען שלמות התמונה.

"תביעת החיסונים": ההבחנה העקרונית (והזהירה) שבין המבכרים לחסן את ילדיהם ואלו המבכרים שלא לעשות כן, לצורך הרשמה למוסד החינוכי – אינה הפליה אסורה

30. שוב, במסענו שלמעשה נקטע זה מכבר, נניח בכל זאת שהגענו עם התובעת עד לשלב שבו היא יכולה לנסות להוכיח כי אותו "ציבור דומם" (הגדרתה) שבשמו היא באה, הופלה, ורשאי לטעון להפליה אסורה . יש לבחון אפוא האם הופלה. זאת נעשה שוב תוך פיצול לשניים, אף שהקשר ביניהם ברור: "תביעת החיסונים" ו"תביעת הפרטיות". ותחילה, בפרק זה: תביעת החיסונים, שבאה על אדני מכתב הדרישה של התובעת מן הנתבעות וכלל דרך הילוכה של התובעת בהליך כאן, והיא זו שבה מבקשת התובעת להלין על כי אלו המחליטים כפי זכותם שלא לחסן את ילדיהם ולא להאמין באותה "תעמולה שקרית" של משרד הבריאות, מודרים ממוסדות חינוכיים פרטיים, שלא כדין. ובכן: לא הפליה אסורה לפי חוק איסור הפליה.

31. נפתח בכך שהאפשרי במשפט הציבורי בתחום ההבחנה בין קבוצות שונות, ודאי תקף במישור הפרטי. הדברים כה ברורים לתובעת, עד שביקשה כאמור להסוות את תביעתה ככזו העוסקת בענייני פרטיות. אך בעוד שבידי התובעת לבחור סעדיה, לא לה להחליט במה עוסקת התביעה, וזו נסבה כאמור על הרחבת זכותו של המבכר שלא לחסן את ילדיו לחייב גם ספקים פרטיים של "שירות ציבורי" לאמץ את הגישה הנוגדת את זו של משרד הבריאות.

32. הזכרנו לעיל את "בג"ץ החיסונים" (עניין עדאללה הנ"ל) . הדברים שנקבעו שם, בעניין טענות להפליה אסורה במשפט הציבורי, מהווים מענה חד כמובן גם לתביעה שלפנינו, שמן הדין הפרטי, והמופנית כלפי מי המבקש להחיל על הבאים בשעריו מדיניות בעלת דמיון לזו של משרד הבריאות. וכה נאמר באותו פסק דין באשר לבסיס ההבחנה, שיסודה בעמדות משרד הבריאות:

"משרד הבריאות רואה חשיבות רבה בהתחסנות ילדים בשני רבדים: הרובד הראשון עניינו בהגנה על בריאותו של הילד הפרטני מקבל החיסון. המשיבים מציינים כי חיסון הינו הדרך היחידה להבטיח הגנה של הפרט מפני המחלות אשר נגדן מחסנים את הילדים. הם מטעימים כי בעולם שהפך למעין "כפר גלובאלי" יש סכנה כי כל מהגר או תייר יביא איתו מחלות שאינן פעילות כיום בישראל, ואשר עלולות להדביק את אלו שאינם מחוסנים כנגד מחלות אלו. הרובד השני עניינו במה שמכונה "חסינות עדר". ... נושא חסינות העדר יוצר מאפיין ייחודי בנוגע לסוגיית התחסנות ילדים, שכן החלטתו הפרטנית של כל הורה האם לחסן את ילדיו או אם לאו יש לה השפעה על כלל הציבור.

נראה כי רובם של העותרים מכירים אף הם בחשיבותם של החיסונים ובתרומתם הרבה לבריאות הציבור, כאשר המחלוקת העיקרית היא בשאלה מהם האמצעים שיש לנקוט בהם על מנת לעודד התחסנות ילדים. עם זאת, העותרים ... חולקים על נקודת מוצא זו, וטוענים כי האפקטיביות של החיסונים וחומרת תופעות הלוואי שלהם שנויים במחלוקת. דומני כי עמדה זו אינה יכולה לשנות את נקודת המוצא האמורה. נראה כי עמדת משרד הבריאות בדבר חשיבותם של החיסונים היא עמדה רווחת ונפוצה ביותר בארץ ובעולם ...

"הרשות המנהלית, ובוודאי הרשות המחוקקת, רשאיות להסתמך על עמדת מומחים בתחום, גם אם קיימת עמדה חולקת, ובית המשפט יכבד את הכרעתה של הרשות בין העמדות החלוקות. ... העמדה הרווחת והמקובלת בכל העולם היא כי התועלת הנובעת מהחיסונים עולה לאין ערוך על הסיכון הטמון בהם." (פסקאות 29-27 לחוות דעתה של כב' השופטת ארבל).

נקודת מוצא זו, שעליה לא היה חולק בפסק הדין, הובילה את בית המשפט (בשלוש דרכים שונות שנפרשו בהרחבה בפסק הדין וההבדלים ביניהם אינם מקרינים על ההליך כאן) לתוצאה אחת: התיקון לחוק הביטוח הלאומי, המבחין בין מי שחיסן את ילדיו ומי שנמנע מכך, בדרך של גריעה מקצבת הביטוח הלאומי – אינו מהווה הפליה אסורה המצדיקה את ביטול התיקון לחוק באותו מקרה. בפרט, אין בתיקון האמור כדי להוות פגיעה בזכות לשוויון (פסקאות 53-48 לחוות דעתה של כב' השופטת ארבל) או אף בזכות האוטונומיה ההורית (שם, בפסקאות 47-44) במידה המצדיקה התערבות של בית המשפט. ובניתוחה (האחר) של כב' השופטת ברק-ארז, הוספו הדברים, היפים לענייננו:

"מאחר שהתיקון נועד לקדם את ההגנה על בריאותם של ילדים במדינת ישראל, ראוי לראות בו לא רק אמצעי הפוגע בזכויות (בשם אינטרס ציבורי חשוב), כפי שטענו העותרים, אלא גם אמצעי אשר נועד לקדם זכויות קידום פוזיטיבי – במקרה זה זכותם של ילדים לבריאות" (פסקה 36 לחוות דעתה).

אשר להפליה נטענת כלפי הורים שבחרו שלא לחסן את ילדיהם, כאשר החלטת הרשות נועדת לקדם מטרה זו, ציינה:

"יש להבחין בין תנאים וולונטריים המקנים לפרט חופש בחירה לתנאים המתייחסים למאפייני זהות טבועים שאין ביכולתו של אדם לשנותם או שלא ראוי לדרוש ממנו לעשות כן (כגון השתייכות דתית או לאומית). לא ניתן להפריז בחשיבותו של שיקול זה. התניית זכויות בחובה הנוגדת מאפיין זהות תעורר מטיבה קשיים ותעלה חשד כבד להפליה" (פסקה 45 לחוות דעתה).

ועוד יוזכרו כאן דבריה של כב' השופטת ברק-ארז על אודות ההצדקה של ההבחנה שבין ההורים המבכרים כפי זכותם שלא לחסן את ילדיהם לאלו שלא, הן בהקשר של הגנה על הילדים עצמם, הן לצורך "מניעת הדבקתם של ילדים אחרים", הבחנה הנעשית – בדומה למצבנו כאן – " שעה שההורים נדרשים לשלוח את ילדיהם למערכת החינוך" (פסקה 49 לחוות דעתה).

ואחרונה: קביעתה הברורה של כב' השופטת (כתארה אז) חיות: "מדובר בהבחנה בין קבוצות אשר יש הצדקה להתייחס אליהן באופן שונה מפני שהדבר דרוש לשמירה על בריאות הציבור, למצער על-פי המחקרים המצויים בידי משרד הבריאות" (פסקה 7 לחוות דעתה).

33. כל הדברים האמורים מבארים מדוע אם במשפט הציבורי ההבחנה בין המבכרים לחסן את ילדיהם לאלו שלא, הוא רלבנטי לצורך ההתייחסות השונה (בהקשר המתאים), קל וחומר כך בענייננו. מובן אמנם שהנתבעות אינן אמונות על קידום המדיניות הציבורית, אך ודאי זכותן לנסות ולתרום לשלום הלומדים והמבקרים אצלן. אם הן מבקשות להפעיל מנגנון הנועד לסייע בהגנה על הילדים, וזאת בזיקה ברורה להמלצות של משרד הבריאות (ולא מתוך חובה שבדין דווקא) , אין בכך משום הפליה המחייבת התערבות של בית המשפט. גב' אנדרס אף הוסיפה את הרקע המסוים בעניינה שהוביל אותה לפעול בדרך זו: אבחון בשנת 2016 של מחלה קשה ומדבקת באחיו של אחד מילדי הגן, שהובילה לבחינה של סיטיקידס יחד עם הורי הגן של שאלת ההקפדה על "שגרת החיסונים" של משרד הבריאות, לשם הגנה על ילדי הגן; פועל יוצא של אותו מהלך הוא הדרישה שעליה יצא קצפה של התובעת, כי ההורים המבקשים שילדם ילמד בגן יציגו פנקס חיסונים (תוך פתיחות לאפשרות שילד לא חוסן מטעמים רפואיים, הדגישה סיטיקידס, וטוב שכך). בכך אין אפשרות שבית המשפט יתערב, בעילה של הפליה אסורה.

34. למסקנה דומה אנו מגיעים גם מבחינת הראיות שהונחו (או לא הונחו) לפני בית המשפט, בכל הנוגע לסוגיית החיסונים, גם אם מובן שלא תפקידו של בית המשפט הוא להכריע בתיק זה בשאלת החיסונים המומלצים בידי משרד הבריאות או כל משמעויות המנעותם של הורים מלחסן את ילדיהם. בתחילה ביקשה עוד העמותה לייסד את תביעתה גם על מכתב של לשכת הבריאות המחוזית בצפת, שעסק במחאת הורים על כניסת ילד לא מחוסן לגן ציבורי, ורופא מסוים ציין כי הסיכון הוא "בעיקר" כלפי אותו ילד, וממילא "המצב המשפטי כיום לא מאפשר התניות שונות בחובת חיסון" (נספח ב' לכתב התביעה). בהמשך ניהלה התובעת מאבק איתנים על מנת להכליל מסמך זה כראיה, ועתרה – ואפשרתי לה – לקבל תעודת עובד ציבור בעניין אותו מכתב. תעודה זו לא סייעה לתובעת, לשון המעטה: למכתב צורפה ההתכתבות הפנימית המלאה, שם ראש שירותי בריאות הציבור הבהירה לאותו רופא כי סמכות שלא לאפשר לילד בלתי מחוסן לשהות בגן – יש ויש, במקרים המתאימים; כי המצאות ילד לא מחוסן בגן מסכנת לא רק את הילד עצמו "אלא גם את שאר ילדי הגן" נוכח גילם הצעיר (ואף הורים, בפרט מדוכאי חיסון); וכי חובה מיוחדת יש להגן על אותם ילדים (תע"צ מיום 20.10.2020). מרגע שהתקבלה תעודת עובד הציבור – התובעת דממה בעניין זה, וכאילו נשתכח ממנה שביקשה להשתית את תביעתה על עמדת משרד הבריאות.

35. ועוד: אל מול גישת התובעת וטענתה ל"תעמולה שקרית" הקשורה בהגברת בריאות הילדים דרך חיסונים, ואל מול טענתה כי המבקשים פנקס חיסונים כתנאי ללימודים בגן נוקטים הפליה פסולה ללא כל צידוק, התגוננו הנתבעות בדרך – מובנת לגמרי – של הצגת חוות דעת של מומחית, ד"ר מיכל שטיין, מנהלת היחידה למחלות זיהומיות ומניעת זיהומים במרכז הרפואי "הלל יפה". זו עמדה בחוות דעתה המפורטת ומרובת האסמכתאות על המשמעויות של החיסונים, וממילא של התנגדות העמותה להם. היא פירטה את הבסיס המדעי לחשיבותם ולתועלתם של החיסונים, תוך התמקדות בנושא גני הילדים, שם המדובר באוכלוסייה הפגיעה עדיין מהותית למחלות זיהומיות שלמניעתן יש חיסונים. היא עמדה על הרקע והמשמעויות של ההתנגדות לחיסונים, ותרומתן של תיאוריות קונספירטיביות לירידה בשיעור ההתחסנות ולעליה בהתפרצות מחלות מדבקות המחייבות אחוז גבוה של חיסונים, דוגמת מגפת החצבת שהתפשטה בישראל בשנים 2018 ו-2019 (מחלה שהמומחית גורסת, במובחן מעמדתה של גב' בלפולסקי מטעם העמותה, כי יש בה סיכונים חריפים והקטנת שכיחותה קשור ה בחיסונים). דרישת הגן להצגת פנקס החיסונים היא אפוא לשיטתה גישה אפקטיבית להפחתת הסיכון למחלות, יש בה ליצור סביבה בטוחה יותר לכל ילדי הגן ובני ביתם, והיא מגובה במחקר הרפואי, סיכמה.

36. התובעת מצדה נאבקה בתחילה נמרצות בחוות הדעת, בדרך הגשתה, בתכניה. היא קיבלה את האפשרות להציג כמובן את עמדתה שלה: חיסונים - בחירה מושכלת, זאת למדנו. בידי העמותה היה לנסות ולהסביר אפוא מדוע גם הימנעות מחיסונים היא בחירה מושכלת, ומכאן – שהעומד על הצגת פנקס חיסונים (או אישור רפואי) כתנאי לרישום לגן נוקט הפליה אסורה. אך התובעת בחרה לזנוח כליל קו זה. תביעה זו "איננה עוסקת בחיסונים", הכריזה, כאילו הימנעות מהצגת פנקס חיסונים אינה שקולה לאפשרות שאת הגן יפקדו ילדים שאינם מחוסנים כהמלצת משרד הבריאות. כל ששמענו מפי נציגת התובעת, גב' בלפולסקי, היו הערות דוגמת "יש מדע שלא נמצא באתר הבריאות, אנו לוקחים מידע מאתרים שונים כמו CDC, ארגון הבריאות העולמי, מגזינים רפואיים ומאמרים של חוקרים ברחבי העולם" (עמ' 9, ש' 15-12 לפרוטוקול). היכן הם? לא נדע. כיצד תבקש התובעת לשכנע שכאשר הנתבעות מבכרות לפעול בזיקה לגישת משרד הבריאות באשר לדרכים להגן על שלומם של ילדים, הן חוטאות בהפליה פסולה ובלתי מוצדקת, שכן יש מדע אחר? לא נדע.

37. זולת הניסיון להתחמק כליל משאלת התימוכין לגישתה בענייני חיסונים (בלא הצלחה, כאמור, שהרי חיוב מוסד שלא לדרוש הצגת פנקס חיסונים כתנאי לקבלה להפליא בתוצאתה לחיוב מוסד לאפשר קבלת מי שאינו מחוסן), הסתפקה העמותה בהערה כי דרישת הוכחת החיסונים עדיין לא תבטיח סביבה סטרילית ונטולת סיכון לילדים: "מוסד חינוכי אינו מספק סביבה 'בריאותית'... לשיטת הנתבעות כל באי הגן צריכים לעבור בדיקות וליתן תצהירים לגבי החיסונים שלהם ומצב בריאותם כל הזמן, וברור שהדבר לא כך" (ס' 27 לסיכומיה). זו טענה נטולת כל עוצמה: הנתבעות, כך גם כל האוחזים בגישת משרד הבריאות בנושא חיסונים, כפי שהוצג בהליך, אינם גורסים שחיסונים יוצרים סביבה סטרילית ומונעים באופן מוחלט כל סיכון. סיכון תמיד ישנו: הגעה לגן כרוכה בסיכון הידבקות, של מדוכאי חיסון, ממחוסנים, ממחלות שאין מחסנים מפניהם. הגעה לגן כרוכה גם בסיכונים אחרים, דוגמת תאונה בדרך לגן או ממנו. אך מטרת החיסונים ומטרת הנתבעות אינה יכולה להיות ואף בפועל אינה ליצור סביבה נטולת כל סיכון, כי אם להפחית סיכונים (ו"בג"ץ החיסונים" עוסק אף בכך). אם מוסד חינוכי פרטי חפץ להפחית סיכונים בריאותיים ללומדים בו, קשה יהיה לראות בכך הפליה אסורה, ודאי כזו שחוק איסור הפליה בא למנוע.

38. התובעת הדגישה לאורך ההליך את תפיסתה כי כל הבחנה היא הפליה אסורה, גם אם למפלה קיימת הצדקה סובייקטיבית לשיטתו האישית, הקשורה באמונותיו בענייני מוסר, הצדקה רפואית או היגיון (סעיף 31 לסיכומיה). אך הפסיקה והנתבעות בהליך כאן מבארות מדוע לא מדובר בתפיסה סובייקטיבית שאינה נסמכת על דבר, כי אם בתפיסה הנסמכת על עמדת משרד הבריאות ומעוגנת בתימוכין רפואיים. אין כאן הפליה אסורה בשל גישה סובייקטיבית ש באה מהרהורי לבה של גב' אנדרס, כי אם הבחנה תקפה שיש לה תימוכין, שמולם לא הציגה התובעת דבר.

39. כל האמור מבאר מדוע מלכתחילה, אין הפליה פסולה בהבחנה בין אלו שבחירתם הייתה שלא לחסן את ילדיהם (כפי זכותם) למבכרים לחסנם. כיוון שכך, הרי שמלכתחילה אין מופר הכלל בסעיף 3 לחוק, המורה כי נותן השירות הציבורי "לא יפלה". כאמור, הפליה "משמעותה מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל העדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו" (עניין כפר ורדים הנ"ל, בעמ' 508; עניין פרוז'אנסקי בפסקה 30 ). כאן, הבחנה שיש לה הצדקה. באין הפליה, אין הפרה של סעיף 3 לחוק, ואין צורך להמשיך לתור אחרי סייגים לכלל האוסר הפליה. ולמעלה מן הצורך, ממילא היו יכולות הנתבעות לאחוז כשיטתן בסייג שבסעיף 3(ד)(1) לחוק, המורה כי " אין רואים הפליה לפי סעיף זה ... כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של ... השירות הציבורי". באומרנו "מתחייב", שנתה הפסיקה, הכוונה כמובן לא רק לחובה לפי דין, ויש לפרש על דרך ההרחבה: מתחייב, גם במובן מצדיק (ראו: עניין קול ברמה, בפסקאות 54-51). גם אם הדין אינו מחייב מוסד פרטי לפעול להגנה על בריאות הלומדים בו, בדרך של קביעת כללים בריאותיים הנוגעים לכניסה אליו, הרי שבחירה זו של המוסד הפרטי היא לגיטימית, כמבואר לעיל, ומהווה הצדקה מספקת להבחנה בין קבוצות שונות, בלא שהדבר ייחשב הפליה אסורה.

40. משמעות האמור: ספק פרטי של "שירות ציבורי", כמשמעותו בחוק, החפץ לסייע בהגנה על בריאות הפוקדים את המוסד בדרך של הבחנה בין אלו שבחרו (כפי זכותם) שלא להתחסן או לחסן את ילדיהם (או שבידם אישור רפואי להנחת דעת המוסד), לבין אלו שבחרו לעשות כן – אינו חוטא בהפליה אסורה, וחוק איסור הפליה לא בא למנוע זאת ממנו.

"תביעת הפרטיות": ההבחנה העקרונית שבין המבכרים להציג את פנקס החיסונים ואלו המבכרים שלא לעשות כן מטעמי פרטיות , לצורך הרשמה למוסד החינוכי – אינה הפליה אסורה

41. כל שנאמר ביחס לשאלת ההבחנה (המותרת) בין המבכרים כפי זכותם שלא לחסן את ילדיהם אך לרושמם לגן הילדים הפרטי, לבין אלו הנכונים לחסן – כוחו יפה כמובן גם בפרק זה, העוסק בתביעה כפי שהתובעת ביקשה לעצב אותה, היא "תביעת הפרטיות". גם אם נלך לשיטתה, שלפיה "התביעה אינה עוסקת בחיסונים" כי אם בהפלית הורים שהחליטו לא לחשוף "מידע רפואי פרטי" על אודות חיסוני ילדיהם, הרי שהמדובר במצבים כמעט זהים. אין הבדל מעשי הרי בין מצב שבו בית המשפט יכפה על מוסד חינוכי פרטי לקבל את מי שלא חוסן (או שלא הציג אישור רפואי להימנעותו מלהתחסן, כפי שהנתבעות מוכנות לקבל), לבין מצב שבו בית המשפט יכפה על המוסד לקבל את מי שלא נכון היה לגלות אם חוסן אם לאו. הסוואת תביעת החיסונים כתביעה הנסבה על פרטיות אינה משנה את המהות.

42. נעיר אפוא רק הערות אחדות, הקשורות בטענת העמותה לפגיעה בפרטיות, המגיעה כדי "עבירה פלילית" לטענתה, בשל הדרישה לגילוי מידע רפואי סודי, וטענותיה להפליה אסורה בעניין.

43. איש אינו חולק על כך שמידע רפואי הוא סודי וחוסה בצלו של חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, כך גם חוקים אחרים. אולם לכך אין נפקות משפטית כלשהי כאן . סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות קובע כך: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". אם אדם נוטל מידע רפואי מאחר בלא ידיעתו, הרי שזו פגיעה בפרטיות. אם אדם שואל על מצבו הרפואי של האחר ונענה, הרי זו הסכמה (ונוסיף, נוכח הערות כלליות ביותר של העמותה: הסכמה "מדעת", כדרישת סעיף 3 לחוק), ואין כל פגיעה בפרטיות. האיסור בחוק הגנת הפרטיות אינו אוסר לשאול אדם באשר למידע חסוי. השאלה מותרת (זולת במקרים חריגים שבחוק – ראו: חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א-1981), בחירתו של הנשאל להסכים אם לחשוף.

44. נדגים: שאלות באשר לנתונים רגישים, שחוק הגנת הפרטיות מונע פגיעה בהם בלא הסכמה, יכולות לבוא במגוון הקשרים. ניטול כדוגמה שאלות בעניינים כלכליים, כאלה שאף הם מצויים בליבת הפרטיות (ראו: סעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות). כאשר אדם יבקש ליטול הלוואה לצורך רכישת מכונית או דירה, הוא יתבקש להשיב לשאלות רגישות רבות הנוגעות למצבו הכלכלי, שהן בליבת הפרטיות. זכותו המלאה של הנשאל למסור את המידע, אף שהוא מידע סודי; כשם שזכותו המלאה מנגד שלא למסור את המידע: איש לא יפגע בפרטיותו. יש רק לזכות שלשמירה הלגיטימית על פרטיות יש מחיר: הוא לא יקבל את השירות. וכך, כאשר אדם יבקש לערוך ביטוח לרכבו, אך לא יהיה מוכן לגלות את עברו הביטוחי – זכותו, אך לא יקבל את השירות. אם אדם יתבקש למסור את פרטי כרטיס האשראי שלו להבטחת מקום שהזמין, במלון או להופעה – הרי זה מידע כלכלי שבליבת הפרטיות, וזכותו המלאה שלא למסור אותו. אולם בל יצפה שהמקום יישמר עבורו. ו למידע רפואי: רופא פרטי יבקש מידע רפואי מן הפציינט על מנת לטפל בו. הפציינט אינו חייב למסור מידע; אך בל יצפה לטיפול. ואם נתקרב יותר לענייננו: אין כל פסול בכך שגן ילדים פרטי יבקש לקבל מן ההורים פרטים על אלרגיות למזון של הילד או רגישויות רפואיות מיוחדות, על מנת להבטיח טיפול נאות בו; אך גם נתונים אלה הם בליבת הפרטיות. זכותו של ההורה שלא למוסרם, אך מובן שאז אין המוסד מחויב לקחת אחריות על הילד. יתרה מכך, אין כל מניעה שגן ילדים פרטי יבקש לקבל מן ההורים דיווח על כך שהילד חולה, או אישור רפואי על כך שילד שהיה חולה הבריא, הכל על מנת להגן על בריאותם של הילדים האחרים. בבקשו את המידע, אין הוא מבצע עוולה אזרחית או עבירה פלילית, מסכימות גם התובעת והמצהירה מטעמה בחקירתה. האם אז אין מדובר במידע רפואי, אישי, פרטי, הנוגע לילדיו של ההורה? האם אז ייטען כי המוסד החינוכי הפרטי מבצע עבירה פלילית, או כי בקשת המידע ושמא מסירתו מגיעים כדי פגיעה ב"זכויות חוקתיות", כטענת העמותה לעניין הצגת פנקס החיסונים? ודאי שלא.

45. בבקשת מידע הנוגע למצבו הרפואי של הילד, תהא זו הצהרת בריאות או יהיה זה פנקס חיסונים (גם אם פרנסי העמותה אינם מאמינים בתועלתו) אין פסול. כמו בכל אחד מן המצבים הרבים שבהם נותן שירות מבקש כפי זכותו שבדין מידע שהוא בליבת הפרטיות, הנשאל ימסור, או שלא ימסור. אם אינו נכון למסור את המידע (מטעמי פרטיות), בל יצפה לקבל את השירות, ובל יסבור כי דרך חוק איסור הפליה יכפה בית המשפט על המוסד הפרטי לשנות את התנהלותו, הנועדת להגנה – שיש לה עיגון אובקייטיבי – על בריאות הפוקדים את המוסד.

גם ב"תביעת הפרטיות" שניסתה התובעת לעצב, אין אפוא כל הפליה אסורה.

תוצאת ההליך

46. בדיוננו הגענו לסיום המסלול שהתווה חוק איסור הפליה. תביעת העמותה, לעומת זאת, ודאי לא הגיעה ליעדה, בכל כסות שתושם עליה. דין התביעה להדחות אפוא.

47. אשר להוצאות: אלו תשקפנה את הוצאותיהן הריאליות של הנתבעות, שהיו ניכרות. התביעה, אף שפורמלית היא לסכום כספי שאינו מן הגבוהים, אינה ממוקדת הרי בכספים. היא קוראת לשינוי חברתי, ואגב כך הוקעת בית המשפט את הנתבעות ואת כל המוסדות החינוכיים הפרטיים הנוהגים כמותן, מאות במספר לפי ממצאי התובעת. תביעה הקוראת "להעביר מסר חד וברור לחברה שלפיו מעשיהן החמורים של הנתבעות ראויים לגינוי" ול"פיצויים עונשיים או מוגברים ... שנועדו להיות מעבר לתרופה הנזיקית, גם במובן של חינוך, הטמעת נורמות והרתעה" (סעיף 25 לכתב התביעה). בנתבעות, כאמור, בחרה התובעת באופן אקראי לחלוטין, להציבן אל עמוד הקלון, ולעשותן למשל ולשנינה. אלו מצאו עצמן אפוא לפליאתן הרבה להיות ההולכות לפני המחנה, זה הגורס כי סיוע בהגנה על בריאותם של המקבלים את שירותיהן הוא לגיטימי. זאת עשו במסירות. אם לא די בכך, נוכח ריבוי בקשות ודקדוקים מצד התובעת, נדרשו הנתבעות לפעילות עניפה בהרבה מן המקובל בהליכים מסוג זה, כפי שיעידו כ-180 המסמכים שבתיק "נט המשפט". בגין כל מאמציהן, זכאיות הנתבעות לשיפוי מלא וריאלי. התובעת תשא אפוא בשכר טרחת עורכי דינן של הנתבעות יחד, בסכום של 40,000 ₪, ובהוצאות המשפט של הנתבעות (לרבות בקשר עם עריכת חוות הדעת), בסך של 10,000 ₪.

לפני סיום: על "חוק גודווין" ועל שיח נאות, בהליך המשפטי ומחוץ לו

48. תיק זה, שהגישה עמותת "חיסונים – בחירה מושכלת" נסב על חיסונים, זאת בין אם היינו נכונים לקבל את הסוואת ההליך ככזה הנוגע לפרטיות (אך בענייני חיסונים) ובין אם נראה את התיק כפשוטו. וכדיונים רבים הנסבים על חיסונים (בפרט בימים אלה) עורר הוא להט והגיע למחוזות שיש להישמר מהם.

49. יש להעיר אפוא לכל המתעמתים באשר לדרך הוויכוח המצופה , באולם המשפט ורצוי שאף מחוץ לו, גם אם יודגש מראש שאין כל דמיון בדרך שבה התנהלו שני הצדדים בהליך. ככל שהדברים קשורים בנתבעות, שבאו לשיטתן להלחם באלו המתנגדים לחיסונים, הרי שעוינות והערות אחדות שנשמעו על-פה (גם אם מינוריות, ודאי יחסית לעומת אלה של התובעת) ניתן היה לייתרן. מי החפץ לשכנע את בית המשפט בצדקת דרכו, יכול לעשות כן בנחת. ואם במישור החברתי המדובר, הרי שמובן שמי המבקש לעודד חיסונים לא ישכנע איש בדבר כדאיות החיסונים בדרך של הטחת האשמות באחר. אפשר ששכנוע הוא קשה, אולם דמוניזציה של האחר אין לה מקום.

50. מנגד, להט העמותה, שביקשה להשמיע את ביקורתה הנוקבת על מי המוצא תועלת בחיסונים, גלש כאמור לתחומים בלתי מקובלים לחלוטין. "חוק גודווין", שאינו חלק מספר החוקים כי אם הוא תצפית אנתרופולוגית של המשפטן מייק גודווין, מוצא כי ככל שדיון (ודובר במקורו בדיון מקוון) מתארך, ההסתברות שמי מן הנצים יציג הקבלה הקשורה לנאצים מתקרבת לוודאות מוחלטת; כך נהגו התובעת ונציגיה במקרה זה, למגינת הלב. כדרכו של מי שיודע כי אין לו כיצד לשכנע בנחת, בחרו הן להעלות מן האוב את המשטר הנאצי, ולא חדלו מכך גם נוכח הערות בית המשפט בעניין. תחילה היה זה בכתב התשובה, כאשר התובעת בחרה להקביל את ההבחנה בין אלו המציגים פנקס חיסונים לאלו שלא , לכך ש"בשנת 1938 נתלו שלטים בגרמניה שנכתב בהם 'הכניסה לכלבים ויהודים אסורה'" . נניח לכך שלא נדע מדוע במה נתייחדה לדעת העמותה אותה שנה מיתר שנות הרייך הגרמני שלאחר שלילת אזרחותם של היהודים; אולם הבחירה בהשוואה זו בכל מקרה ודאי אין לה כל מקום. ואף לאחר שראיתי להעיר בהרחבה יתרה על-פה (לשם שמירה על כבוד פרנסי העמותה) בישיבה המקדמית באשר לדרך ההתבטאות הראויה: העמותה החליטה בסיכומיה (ס' 7) שהדרך היחידה לתאר הבחנה (אסורה לשיטתה) בין קבוצות ילדים שנבדלים בחיסוניהם יהיה בתואר "סלקציה", כאשר המשל אינו ניתן להחמצה. לא ניתן לעבור על הדברים לסדר היום.

51. לאחרונה ממש השמיע בית המשפט העליון (כב' השופט סולברג) דברים נכוחים על השימוש בסמלי השואה שלא לצורך, שם היה זאת בעניין שימוש בטלאי הצהוב אגב מחאת עותרים בבית המשפט בענייני "התו הירוק", ונביא אך מעיקרי דבריו:

"אני חש כי מחובתי להעיר על השימוש שנעשה, לא אחת, בסמלי השואה, בהפגנות, מחאות, וכיוצא באלה. ... את המובן מאליו נאמר: השואה היא נושא כאוב ורגיש עד מאוד, פצע מדמם בלבו של העם היהודי, ואין דבר שישווה או ידמה לו. השימוש בסמלי השואה, עלול לפגוע קשות ברגשותיהם של רבים. גם אם מאן דהוא אינו 'מתחבר' לתחושות הללו, והוא סבור כי מדובר באקט מחאה לגיטימי, מוטב כי יתרחק ויפרוש ממנו, כדי שלא לגרום צער לאחר. גם בלהט הוויכוח וסערת המחאה, ישנם דברים שראוי להותירם מחוץ לתחום, הרחק מן המחנה" (בג"ץ 5322/21 כספי נ' ממשלת ישראל (בפסקה 19; 14.9.2021) ).

52. אזהרה חשובה זו כוחה יפה גם כאן. מחלוקות אפשר שתהיינה, וכך יהיה גם בסוגיות הקשורות בחיסונים. אולם הנכונות המודגמת תדיר ושהדגימה התובעת כאן, בניסיון להשמיע ביתר תוקף את דעות פרנסיה בכל הקשור לענייני החיסונים, אין לה כל מקום. "סלקציה", דוגמת זו שהפעיל הצורר הנאצי במחנה אושוויץ-בירקנאו, עניינה בהפרדת בני עמנו שהגיעו ברכבות למחנות המוות, בין המסוגלים לעבוד לבין אלו שנשלחו למותם. לגורסים שיש מקום להשוות את ההבחנות בין המצדדים בחיסונים והמבכרים שלא להתחסן, ל"סלקציה" זו, שמא יעלעלו ראשית באתר "יד ושם" ויראו "סלקציה" מהי. היעדר יכולת לפקוד מוסד פרטי כזה או אחר בעטיין של החלטות פרטיות הנוגעות לחיסונים, אין לה כל קשר לשלילת הזכויות המוחלטת של יהודים, עד כדי זכותם לחיים, הכל בשל "גזעם" ומוצאם, שוודאי אינם עניין של בחירה.

53. יש להעיר עוד כי הגעה להטחת האשמות בדרך של שימוש בביטויים הקשורים בשואה, בעניינים שלא תיתכן בהם הקבלה ולו קלושה לשואה, אינה מוסיפה תוקף לטענות הזועק. ההיפך, היא מדגימה רק כי נסתתמו טענותיו הענייניות של הזועק. ואגב כך, היא מדגימה זילות מוחלטת ביחס למשמעות אימי המשטר הנאצי האכזרי ולסבלו של העם היהודי תחת עוצם ידו. כאשר דברים אלה נשמעים, ולא פעם אחת, גם בעיצומו של הליך משפטי, יש לגנותם.

סוף דבר

54. מי שאינו חפץ לחסן את ילדיו כהמלצת משרד הבריאות, כעניין של בחירה (אף שהתובעת כשלה מלהוכיח בהליך זה – בחירה מושכלת), זו ככלל זכותו לפי דין. יש בבחירה זו, בין היתר, מימוש של הזכות לאוטונומיה הורית. אולם יש קושי בניסיון למתוח זכות זו לכלל פגיעה באוטונומיה ושמא הבריאות של אחרים, שגם להם הזכות לקבל החלטות על דרך חייהם ועל בריאותם. חוק איסור הפליה לא יוכל להיות לעזר לכפיית עמדה – לגיטימית – שלפיה הורה מוצא שאין מקום לחסן את ילדו, גם על מי שעמדתו – הלגיטימית – היא ש בחיסונים יש תועלת. כמבואר בפסק הדין, ככל שמוסד חינוכי פרטי מבקש לסייע בהגנה על בריאות הבאים בשעריו, בדרך של הצגת פנקס חיסונים או למצער אישור רפואי מתאים בעניין כתנאי לקבלה למוסד, הרי שאין בכך כל פגיעה בפרטיות (שהרי המידע נמסר בהסכמה), גם לא הפליה אסורה (שהרי ההבחנה מותרת), גם לא פסול כלשהו. חוק איסור הפליה ודאי לא למקרים אלה נועד.

55. נוכח האמור התביעה נדחית. התובעת תשא בהוצאות הנתבעות יחד בסך 50,000 ₪, כמבואר לעיל.

ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"ב, 29 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.