הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו תא"מ 51533-03-16

לפני כבוד השופטת אפרת בוסני

בתא"מ 51533-03-16

התובעת:

חברת החשמל לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד וינוגרד

נגד

הנתבעת:

עיריית רמת גן
ע"י ב"כ עו"ד וקנין

צד ג':

נויה פלוס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שמפל

בת"א 26466-08-16

התובעת:
הפניקס חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בראון

נגד

הנתבעת1:

עיריית רמת גן
ע"י ב"כ עוה"ד וקנין

הנתבעת2:

נויה פלוס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מיכאל שמפל

צד ג':

  1. נויה פלוס בע"מ
  2. הכשרה חברה לביטוח בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד שמפל

פסק דין
1. ביום 28.8.2015 ברחוב בנימין ברמת גן, בתחום השיפוט המוניציפלי של עריית רמת-גן, קרס ענף עץ גדול ממדים שהיה נטוע ברחוב על רשת מתקני חשמל ועל רכב חונה. במסגרת התביעות נתבעים נזקי חברת חשמל לצורך תיקון רשת החשמל ונזקי הרכב שניזוק באירוע. לב המחלוקת הוא בשאלת הגורם האחראי לנזקים אלה. כן קיימת מחלוקת בשאלת הנזק.

2. התביעה בתיק ת.א. 26466-08-16 בסך 81,546 ₪ היא תביעת שיבוב שהגישה הפניקס חברה לביטוח (להלן: "הפניקס") מבטחת רכב מספר רישוי 21-776-11 (להלן: "הרכב") בגין נזקי הרכב שניזוק באירוע עת שחנה ברחוב. התביעה הוגשה כנגד עיריית רמת גן (להלן: "העירייה") שבשטח ששיפוטה היה נטוע העץ, וכנגד נויה פלוס בע"מ - קבלן הגינון של העירייה (להלן: "נויה פלוס"). העירייה שלחה הודעה לצד שלישי לנויה פלוס ולהכשרה חברה לביטוח בע"מ, מבטחת נויה פלוס.

התביעה בתיק תיק תא"מ 51533-03-16 בסך 37,664 ₪ הוגשה על ידי חברת חשמל כנגד העירייה בגין נזקי רשת החשמל ומתקני החשמל שניזוקו באירוע. העירייה שלחה הודעה לצד שלישי לנויה פלוס.

לאור השאלות המשותפות בשני התיקים, שמיעת התיקים אוחדה.

טענות הצדדים ומהלך הדיון
טענות התובעות בשני התיקים
3. לטענת התובעות, העץ שהיה נטוע ברחוב נפל לפתע ופגע אגב קריסתו בכבל חשמל וברכב מבוטח הפניקס שחנה ברחוב וגרם להם נזק. התובעות טוענות לאחריות העירייה, המחזיקה והבעלים ומי שבשטח שיפוטה המקרקעין בהם היה נטוע העץ, ולאחריותה של נויה פלוס, קבלן הגינון מטעם העירייה, לנפילת העץ (העירייה ונויה פלוס ייקראו להלן: "הנתבעות").

לטענת התובעות, אירוע קריסת העץ מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעות ו/או מי מטעמן לא נקטו זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שנקטו זהירות סבירה וטוענות להעברת נטל ההוכחה על כתפי הנתבעות להוכיח כי לא הייתה להן רשלנות שיש לחייבן לגביה מכוח כלל "הדבר מדבר בעד עצמו".

לחלופין נטען לרשלנות הנתבעות, בין היתר, בכך שלא פעלו לתחזוקת העץ; לא גזמו ולא כרתו את העץ מבעוד מועד; בחרו עובדים לא מקצועיים ולא מיומנים ו/או לא פיקחו על עבודתם; הנהיגו שיטות עבודה לקויות ולא נקטה באמצעי זהירות סבירים למניעת נפילת העץ.

חברת החשמל, טוענת גם להפרת העירייה את חובותיה על פי פקודת העריות וחוקי העזר, לנקוט באמצעים לטיפול וגיזום עצים שבשטח שיפוטה ולהסרת כל סכנה ומפגע; להתרשלות העירייה במילוי חובתה, הפרתה חובה חקוקה, ולאחריות ישירה ושילוחית של העירייה לאירוע ותוצאותיו.

מוסיפה חברת החשמל וטוענת לכך שאין מקום לראות בה אחראית לגיזום העץ, שכן מדובר ברשת מבודדת שלא היה לה במקרה זה מגע עם ענפי העץ שקרס, וכי הגורם האחראי הוא העירייה.

טענות העירייה
4. העירייה מכחישה את עצם קרות האירוע, על נסיבותיו וגורמיו, את אחריותה ואת הנזק. לטענתה, העץ נבדק על ידי הגורמים המוסמכים בעירייה לאחר האירוע ולא נמצא בו פגם ובענף שקרס לא היה פגם הנראה לעין, כך שמדובר באירוע חריג ובלתי צפוי שמקורו ב"כוח עליון", שאינו בשליטת העירייה ואינו מקים בסיס לחיובה, כאשר לא הוכח שהיה סיכון שדרש נקיטה באמצעי מנע.
העירייה טוענת לכך שפעלה כרשות סבירה באופן מקצועי וראוי , לביצוע הפעולות הנדרשות לעצים בשטחה . ביצעה את הבדיקות ואת הטיפול בעצים בשטחה באמצעות קבלן הגינון, נויה פלוס, שלא דיווח לה על פגם בעץ וכי אין לצפות שבכל רגע נתון ייבדקו העצים בשטח העיר.

5. העירייה מבקשת לגלגל את האחריות, ככל שתימצא, לנזקי התובעות על כתפי נויה פלוס וטוענת לכך ש נויה פלוס הפרה את התחייבויותיה והתרשלה, בין היתר, בכך שלא התריעה על מצב העץ ועל הסכנה שבו; לא בדקה כראוי את העץ וענפיו ולא גזמה כראוי את ענפי העץ והיא האחראית לאירוע ותוצאותיו.

העירייה מכחישה את הטענה להעברת נטל הראייה על כתפיה וטוענת לרשלנות ואשם תורם של מבוטח הפניקס ושל חברת החשמל. בהתייחס למבוטח הפניקס נטען לרשלנותו בהחניית הרכב שלא כדין ובהתעלם מתנאי השטח ומזג האוויר; כלפי חברת החשמל טוענת העירייה לקיומה של חובה המוטלת על חברת החשמל לדאוג לגיזום ענפי עצים בקרבת קווי מתח ולאחריותה משלא זיהתה את המפגע הנטען בעץ ולא פעלה להסרתו.

6. במסגרת ההודעה לצד שלישי טוענת העירייה שהיא זכאית לשיפוי מנויה פלוס בגין כל סכום בו תחויב, ככל שתחויב, וזאת מכוח הסכם ההתקשרות עליו חתמה נויה פלוס וכן בהיות נויה פלוס קבלן הגינון ו/או הגיזום במועדים הרלבנטיים ומי שאחראית לאירוע. כלפי הכשרה חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הכשרה") טוענת העיריה כי ביטוח נויה פלוס בהכשרה הורחב לכיסוי אחריות העירייה.

נויה פלוס והכשרה
7. נויה פלוס והכשרה, מצטרפות לטענות העירייה כלפי התובעות וכופרות בטענה לאחריות נויה פלוס לאירוע. לטענתן מדובר באירוע שהינו בבחינת "כוח עליון" ו/או בלתי צפוי שאינו ניתן לחיזוי.

נויה פלוס טוענת עוד שהיא התקשרה עם העירייה למתן שירותי תחזוקת גנים ציבוריים, פיתוח ושיקום גנים ולא כגוזם עצים מקצועי ולא למתן חוות דעת בתחום האגרונומיה וכי לא נדרשה בתנאי ההתקשרות עם העירייה להעסיק מומחה בתחום האגרונומיה ולבצע בדיקות מיוחדות של עצים. מוסיפה נויה פלוס וטוענת שתפקידה מתמצה בביצוע הוראות הממונים ו/או המפקחים מטעם העירייה, כי לה אין את הכלים המקצועיים לנטר מפגעים בלתי צפויים ובלתי נראים בעצים, וכי כלים מצויים בידי העירייה וחברת החשמל.

8. לטענת נויה פלוס האחריות לבדיקת העץ וגיזומו מוטלת על חברת החשמל ועל העירייה. נויה פלוס מוסיפה וטוענת בראש ובראשונה האחריות מוטלת על חברת החשמל שתפקידה, מכוח סעיף 46(א)(5) לחוק משק החשמל ותקנות 48-49 לתקנות החשמל (התקנת רשתות חשמל עיליות במתח עד 1000 וולט) לטפל בגיזום וניטור ענפים או עצים, ובמיוחד בעץ דנן אשר היה במרחק מטרים ספורים מכבלי החשמל וכבל החשמל עבר מתחת לענפיו. במדרג השני עומדת העיריה אשר מפקחת על הטיפול בעצים ובגיזומם באמצעות בעלי מקצוע- ראש מחלקת גנים, תחתיו עובד מנהל יחידת הגיזום שתפקידיו מעקב פיקוח וניטור מפגעי עצים ופקידת יערות המוסמכת לאשר כריתת עצים או גיזומם; ארבעה מפקחי גינון שמעסיקה העיריה - אגרונומים בהכשרתם להם הידע המקצועי לאיתור מפגעי עצים המסיירים בשטחי הכינון על בסיס יומיומי; סוקרי עצים עמם מתקשרת העיריה ותפקידם הוא סקירה וניטור מפגעי עצים וכן באמצעות קבלני גיזום עצים בעלי הסמכה עמם מתקשרת העיריה במישרין.

מוסיפה נויה פלוס וטוענת כל בעלי תפקידים אלה בדקו ולא מצאו פגם בעץ או בענף שקרס, וכאשר איש מאנשי המקצוע בחברת החשמל ובעירייה לא הבחין בבעיה בעץ ולא התריע על כך, לא ניתן לבוא בטענות כלפי נויה פלוס שתפקידה הוא בדיקה וויזואלית של העצים, ולא בדיקה יסודית המתבצעת על ידי אנשי מקצוע- אגרונומים, גוזמי עצים מוסמכים, וסוקרי עצים שמעסיקה העירייה.

9. כן נטען לכך שהעץ מושא התביעה הוא בן עשרות שנים ועל פניו מדובר בעץ בריא שענפיו בריאים עם עלווה ירוקה.

10. הכשרה חברה לביטוח בע"מ, טוענת בסכומיה כי בהיעדר רשלנות של נויה פלוס, אין מקום לתביעת העירייה נגדה.

מהלך הדיון
11. העדויות הראשיות מטעם הצדדים הוגשו בתצהירים. מטעם חברת חשמל הוגשו תצהירי עדות של אייל משיח מרכז טיפול בנזקים במחוז דן בחברת החשמל, תצהיר עדות של מר יצחק עיון משגיח, חוות דעת שמאי ותצהירו של מר רונן ברזילי, ראש קבוצת ביצוע רשת במחוז דן של חברת החשמל. מטעם הפניקס הוגשו תצהיר המבוטחת, תצהיר נציג הפניקס מר שי פייר וחוות דעת שמאי. מטעם העירייה הוגש תצהיר עדות של מר דני אשכנזי מנהל יחידת הבטיחות במחלקת גנים ונוף, ומטעם נויה פלוס והכשרה הוגשו תצהירי עדות של הגב' גלית דוד, הבעלים ומנהלת נויה פלוס ושל גיא בנגיאת, קבלן משנה של נויה פלוס המשמש כמנהל אזור בחברה.

המצהירים, למעט מבוטחת הפניקס, נחקרו נגדית על תצהירם. מבוטחת התובעת לא התייצבה לדיון והפניקס וויתרה על תצהירה (ראו; עמ' 27 שו' 22-27 לפר'). הנתבעים וצדדי ג' וויתרו על חקירת השמאים מטעם הפניקס וחברת החשמל, תוך שמירת טענותיהם (ראו; פר' מיום 3.10.2018).

בתום פרשת הראיות סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה. ניסיונות לקדם הסכמה בין הצדדים לא צלחו ואני נדרשת להכרעה.

דיון והכרעה
השאלות הטעונות הכרעה הן: מי אחראי לנפילת ענף העץ, מידת אחריותו ושאלת הנזק, וכן ככל שימצא כי העיריה אחראית, האם היא זכאית לשיפוי מנויה פלוס ומהכשרה.

12. עסקינן בעץ אורן ירושלמי גדול ממדים וגבוה שניטע לפני עשרות שנים בשטח ציבורי הנמצא בתחום המוניציפאלי של העירייה. עיון בתמונת הרחוב מאתר "גוגל מפות" מחודש פברואר 2015 (צורפה כנספח ד' לתצהירי נויה פלוס ולא הייתה התנגדות להגשתה) ממחיש את גודלו ואת גובהו הרב של העץ רחב המידות ושל ענפיו, אשר נישאו מעל רשת החשמל העילית של חברת חשמל והגיעו סמוך אליה. גובהו של העץ, בהתאם לתצהירה של הגב' דוד מטעם נויה פלוס , הגיע לעשרות מטרים. העץ היה נטוע בדרך ציבורית ומתחתיו כבל רשת חברת החשמל. מר עיון, מחברת החשמל, העיד שגובהו של העץ היה כ- 12 מטרים מעל הקרקע, בעוד שגובה כבל החשמל היה 8 מטרים (עמ' 19 שו' 9,12-13).

13. לא הייתה מחלוקת שהעץ, שענפו קרס, מצוי בשטח שיפוטה של עיריית רמת גן, וכי באירוע ניזוקו רשת החשמל ומתקני החשמל ורכב שבוטח בפניקס וחנה ברחוב.

מהעדויות עולה כי העץ לא קרס בשלמותו, אלא ענף גדול ממדים של העץ הוא שקרס ונפל על כבל החשמל ועל רכב הפניקס (ראו; חוות דעת השמאי יינון מטעם חברת חשמל ותצהירו של מר עיון שהגיעו למקום סמוך לאחר התרחשות האירוע והתמונות שצורפו לחוות דעת השמאי). כך גם הסכימו באי כוח הצדדים בדיון (עמ' 27 שו' 22) ובסיכומים.

העד בנגיאת, מנהל אזור מטעם נויה פלוס, העיד כי ענף העץ שנפל היה בצד השמאלי העליון של העץ ונפל מגובה של כמה עשרות מטרים לרחוב (פר' עמ' 49 שו' 16-20). בתמונות ממקום האירוע סמוך לאחר קריסת ענף העץ נראה ענף עץ גדול ורחב מידות מפוצל לענפים מכסה את רכב מבוטח הפניקס ואת כבל רשת החשמל קרוע על הקרקע (נספח ו' למוצגי הפניקס והתמונות שצורפו לחוות דעת שמאי יינון). השמאי יינון מטעם חברת החשמל מתאר שבעקבות קריסת ענף כבל רשת החשמל בין עמודי החשמל קרס ועמודי העץ נשברו בבסיס וקרסו אף הם על הכביש.

הצדדים מגלגלים את האחריות זה על זה. בשאלה זו אדון להלן.

אחריות העירייה
14. קיומה של חובת זהירות מושגית של רשות מקומית מקום בו קרס עץ או חלקיו בשטח שיפוטה המוניציפאלי, נקבעה בשורה של פסקי דין. סעיף 235 לפקודת העיריות מטיל על העיריה חובה לדאוג לתקינותם של הרחובות, לתחזוקה ולהסרת מכשולים ברחובות שבתחום שיפוטה. חובה זו כוללת, בין היתר, את החובה להבטיח את מצבם התקין של העצים הנטועים בדרכים הציבוריות. חובה סטטוטורית זו מגבשת את חובת הזהירות המושגית המוטלת על העיריה ומקיימת את הנחת המוצא שעל העירייה לצפות כי התרשלות מצדה בקיום חובותיה תגרום נזק.

15. אין מדובר באחריות מוחלטת, כך שבכל מקרה בו ייגרם נזק כתוצאה מכשל בתחומים שבאחריות הרשות המקומית, תישא הרשות המקומית באחריות. אחריות הרשות מותנית בכך שהיא התרשלה , היינו, חרגה בנסיבות הקונקרטיות של המקרה מסטנדרט ההתנהגות הסביר המצופה ממנה ולא נקטה באמצעים הסבירים על מנת למנוע את הכשל (ראו; ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.5.2006); (ע"א 862/80‏ ‎ עיריית חדרה‎ ‎נ' זוהר, פ''ד לז(3) 757 (1983) (להלן: "עניין עיריית חדרה")).

רמת הזהירות מחייבת לנקוט אמצעים לא רק כלפי סיכון ידוע, אלא גם כלפי סיכון בלתי ידוע אשר קיימת לגביו הסתברות סבירה של התרחשות (ראו: דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 85 (1993)). רשות מקומית אינה חייבת להשקיע את כל המשאבים האפשריים למניעת התרחשותם של נזקים בתחומה, אלא משאבים סבירים (ראו; ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141 (1975)). השאלה מהם אותם משאבים סבירים נגזרת, בין היתר, מחומרת הנזק הפוטנציאלי, סיכויי התרחשותו וההוצאות הנדרשות למנוע אותו (ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ"ד נ(3) 784, (1996)). על פי המודל המסורתי של עוולת הרשלנות, חובת הזהירות הקונקרטית של הרשות המקומית תיבחן על פי על פי מבחן הצפיות. היינו; האם בנסיבות העניין היה על הרשות המקומית לצפות (כעניין עובדתי וכעניין נורמטיבי) את התרחשות הנזק ואם אכן כך, האם לא נקטה באמצעי הזהירות למניעתו. בהתאם למודל החדש המוצע ע"י כב' השופט עמית בעניין ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.2013) (להלן: " עניין פלוני") יש לבחון את שאלת ההתרשלות תחילה ולאחריה את החובה (פס' עמ' 11).

16. התובעות לא הציגו אף ראיה פוזיטיבית לכך שמצבו של העץ שענף שלו קרס על רשת החשמל ועל רכב מבוטח הפניקס לא היה תקין. הנתבעות וצדדי ג' מפנים לפסיקה וטוענים כי בכך די לדחות את התביעות. אין זו דעתי.

טענת הנתבעות וצדדי ג' מעלה את השאלה על מי הנטל להוכיח שהרשות המקומית התרשלה. ככלל, כל עוד לא מתקיימות החזקות המורות על העברת הנטל, חובת ההוכחה לקיומה של רשלנות מצד הנתבעים מוטלת מתחילת ההליך ועד סופו על התובעים. אולם, בשאלה על מי הנטל להוכיח אם הרשות המקומית התרשלה בנסיבות מקרה ספציפי, מעמדה של רשות מקומית אינו כשל נתבע רגיל. המידע הנוגע לאופן טיפול הרשות המקומית בעצים שבתחומה, מטבע הדברים נמצא בידי הרשות המקומית ולגבי הרשות המקומית יש להחיל את "כלל הידיעה המיוחדת" ולפיו מקום בו המידע נמצא בידיעתו הייחודית של הנתבע, די בכך שהתובע עומד בנטל קל של הבאת ראיות ראשוניות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות הנגדיות אל שכמה של הרשות המקומית. ככל שהרשות המקומית לא תביא ראיות לגבי אותן עובדות הנמצאות בידיעתה הייחודית, וככל שלא תמציא בראיותיה תשובה אשר יהא בה לעקור את המסקנה הראשונית בדבר רשלנותה, הדבר יביל לקביעת ממצא לחובתה. העברת נטל הראייה במקרה זה אין פירושו העברת נטל השכנוע, שיוותר בידי התובעות (ראו; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343 (1989) (להלן: "עניין שטרנברג"); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 82 (2001)).

17. נפילת ענף העץ במקרה זה התרחשה בעונת הקיץ, שלהי חודש אוגוסט 2015, ללא שהוכח אירוע חיצוני נראה לעין שהשפיע על העץ. אין זו דרכו של ענף עץ ליפול מעצמו והדבר יוצר הנחה לקיומה של התרשלות קונקרטית של עיריית רמת גן, שבשטחה המוניציפאלי ובתחום אחריותה מצויים המקרקעין בהם נטוע העץ. הנחה זו מקבלת חיזוק בהחלטת העירייה, מספר ימים לאחר קריסת ענף העץ, לכרות את העץ כולו ובהימנעות העירייה מהצגת ממצאי בדיקת העץ שערכה, לטענתה, על ידי אגרונום מטעמה לאחר האירוע.

מר אשכנזי, העד מטעם העירייה, סיפר בעדותו בבית המשפט שביום האירוע, לאחר התרחשותו, ביקר במקום מנהל אגף גנים ונוף של העירייה, אגרונום בהכשרתו המקצועית, שבדק את העץ לאחר קריסת הענף ומצאו תקין (עמ' 30 שו' 7-8 ועמ' 31 שו' 2-6). ממצאי בדיקת האגרונום שערכה העירייה לא הוצגו כראייה. העירייה אף לא הביאה לעדות את האגרונום, מנהל מחלקת גנים ונוף בעירייה שנטען שבדק את העץ. מדובר במחדל ראייתי מובהק בשאלה מהותית שבמחלוקת הפועל לחובת העירייה ותומך במסקנה שהתובעות עמדו בנטל הבאת הראיות הראשוני.

מר אשכנזי אף אישר שמספר ימים לאחר האירוע, העיריה כרתה את גזע העץ ופינתה את העץ וחלקיו (ראו; עמ' 32 שו' 27-28, עמ' 33 שו' 6-7 ועמ' 37 שו' 10-11). אם העץ היה "בריא" וללא פגם קודם לאירוע קריסת ענף העץ מחלקו העליון של העץ, ואם לטענת העירייה בדיקת העץ על ידי אגרונום מטעמה לא מצאה "בעיה", מדוע החליטה העירייה לכרות את העץ? לכך לא ניתן כל הסבר.

מר אשכנזי אף הבהיר כאשר נשאל מדוע אם אין "בעיה" בעץ העירייה באה בטענות לקבלן הגינון: "יכול להיות שהייתה בעיה בעץ שלא עלינו עליה, בכל מקרה נויה פלוס אחראית לשלמות ובטיחות ותקינות העצים ואם בדיעבד הוא נפל כנראה שהייתה לו בעיה" (עמ' 34 שו' 16-17) ו הגב' דוד מנהלת נויה פלוס העידה: "הרבה עצים נופלים בייחוד בחודש אוגוסט" (עמ' 43 שו' 20).

בכך עמדו התובעות בנטל להבאת ראיות ראשוניות המעביר את נטל הבאת הראיות אל העירייה לגבי אותן עובדות הנמצאות בידיעתה הייחודית, שיהא בהן לשלול את הטענה להתרשלותה.

18. הפסיקה קובעת שעל רשות מקומית בבואה להדוף טענה להתרשלותה להציג נתונים המלמדים על שיקול הדעת שהפעילה ועל המדיניות ושיטות העבודה אותן אימצה לטיפול בנושאים שבאחריותה. לשם כך עליה להביא ראיות על קיומו של נוהל עבודה מסודר, הכולל קריטריונים, סדרי עדיפויות, התייעצות עם אנשי מקצוע במקרה הצורך, להציג תכנית עבודה סדורה לטיפול בעניין שבתחום אחריותה וכן תיעוד כתוב של פעולות המניעה והביקורת שביצעה (ראו; עניין עיריית חדרה (פסקה 11); עניין שטנרברג ( עמ' 348)).

בע"א (מחוזי- חי') 2661-06-12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מועצה מקומית פרדס חנה-כרכור, (30.1.2013) (להלן: "המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור") נקבע ביחס למועצה המקומית כדלקמן: "היה על המשיבה להביא ראיות שיהא בהן כדי להניח את הדעת שהיא קיימה נוהל עבודה מסודר של קיום מעקב ובקרה תקופתיים ותיעוד של מצב העצים, טיפול יזום על-ידי או בפיקוח איש מקצוע, וכן גיזום לפי הצורך, בהתאם לייעוץ של אגרונום מוסמך, ובתדירות מספקת לפי הייעוץ של אותו אגרונום, בשים לב לסדרי עדיפות שייקבעו לפי שיקול דעת מקצועי" (עמ' 17).

19. מקום בו הרשות המקומית אינה מציגה תשתית ראייתית לקיומו של נוהל עבודה מסודר בתחומים שנמסרו לאחריותה, תיעוד פעולות שבוצעו, תיעוד פעולות פיקוח ובקרה ומערך היערכות לביצוע פעולות המניעה והביקורת וביצועו, ניתן לראות בכך אינדיקציה לכך שהרשות המקומית לא פעלה כרשות מקומית סבירה. בעניין עיריית חדרה קבע בית המשפט העליון: " אכן, אילו הוצגו לפנינו תכנית עבודה וסדרי עדיפויות, ניתן היה לבחון, אם העירייה התרשלה אם לאו. אך כל זה לא נעשה... מתוך העובדות מסתבר, שהעירייה לא נקטה כל אמצעי שהוא בנוגע לסככה ולא ידעה כלל על הסיכון שבה. בכך התרשלה" (פסקה 11).

בעניין ת"א (מחוזי חי') 1108/01 נפומניאשיץ נ' עיריית חיפה (22.7.2004) (להלן: " עניין נפומניאשיץ") הטעים כב' השופט עמית אודות חשיבות הצגת הערייה תכניות עבודה לטיפול בגיזום עצים, ומשמעות היעדרה כפועל לחובת העירייה. באותו עניין מצא בית המשפט כי העירייה התרשלה בטיפולה בעץ שנפל, בין השאר, משלא הציגה ראיה על תכנית עבודה סדורה לגיזום עצים והיעדר תיעוד ראוי של פעולות הגיזום שבוצעו, תוך שקבע כדלקמן:

"אלא שמעדויות שנשמעו, עולה כי השיטה שנקטה העיריה בנושא זה, הייתה של היעדר שיטה. בתשובה לשאלת בית המשפט, אם יש תוכנית עבודה לגיזום, השיב ח'ולי 'לצערי זה לוקסוס שלא יכולנו להגיע אליו'. לא הייתה לעיריה תוכנית או משנה סדורה בכל הקשור לגיזום ברחבי השטח המונציפלי. לא נעשתה בדיקה או בחינה יזומה של עצים, לא נעשתה ביקורת תקופתית, ולא הייתה בקרה או פיקוח של איש מקצוע. הגיזום נעשה אד-הוק על פי קריאות של תושבים או כאשר מי מהעובדים הבחין בעץ או בענף המועדים לפורענות. לא נעשתה סריקה יזומה של שכונות או רחובות, ולמיצער, של מקומות מועדים לפורענות ולא נעשו מבצעי גיזום לפני החורף כפעולות מנע, בבחינת 'הכן עציך לחורף' (פסקה 33 לפסק הדין).

מכאן, שהיעדרם של נוהל עבודה מסודר, תכנית עבודה ותיעוד על ביצועה ייזקף לחובת העיריה, יקשה עליה להוכיח שהיא נקטה באמצעי הזהירות הנדרשים ויהא בו להטות את הכף למסקנה לכך שהיא התרשלה.

20. הנתבעות מפנות לגישה אחרת בפסיקה ולפיה על התובעות להביא ראיות בדבר מצבו של העץ/או חלקיו והגורם לנפילתם, ובהיעדרן תידחה הטענה לרשלנות הרשות המקומית אף מבלי להידרש לראיות בדבר הפעולות שנקטה הרשות לצורך תחזוקת העצים ומניעת נפילתם. גישה מקלה זו עם הרשות המקומית מוצאת ביטוי בפסק הדין שניתן בע"א (מחוזי חי') 2661-06-12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מועצה מקומית פרדס חנה-כרכור (30.1.2013) (להלן: " עניין מ.מ. פרדס חנה") ואומצה בפסיקת חלק מפסקי הדין בבית משפט השלום. ואולם, גישתו המקלה של בית המשפט המחוזי בעניין מ.מ. פרדס חנה, אינה גישה מחייבת (רשות ערעור על פסק הדין נדחתה מבלי שבית המשפט העליון קבע הלכה משלא ראה לדון בשאלה בגלגול שלישי). לצד גישה זו קיימת בפסיקה גישה אחרת, לרבות של בית המשפט המחוזי ובתי משפט השלום המחילה על הרשות המקומית את כלל הידיעה המיוחדת, מטילה על הרשות המקומית את החובה להציג תשתית ראייתית לקיומו של נוהל עבודה מסודר ותיעוד בכתב לפעולות שביצעה הרשות לפיקוח וביקורת וקובעת בהיעדרם כי הרשות המקומית לא פעלה כרשות מקומית סבירה. (ראו למשל; גישת בית המשפט המחוזי בעניין נפומניאשיץ ובעניין המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור ואימוצה בעניין תא"מ (ראשל"צ) 22637-04-16 לואיז נ' קיבוץ גע"ש (23.1.2018) (להלן: " עניין לואיז גבע"); תא"מ (שלום ת"א) 48615-01-14 הרשקו נ' עיריית באר שבע (10.7.2018); ת"א (שלום חי') 43192-10-14 אתנחתא ספא בע"מ נ' עיריית חיפה (26.9.2016); תא"מ (שלום ת"א) 15319-12-14 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ (12.9.2016); תא"מ (שלום חי') 23245-09-16 שומרה חב' לביטוח בע"מ נ' עיריית אור עקיבא (14.11.2017)) ; ת"ק 51570-12-12 שלוה קריכלי נ' עיריית קריית ביאליק (14.11.2013 )). גישה זו אני מאמצת.

21. למעלה מזה, במקרה זה העיריה פינתה את גזע העץ בו ביום ואף כרתה את גזע העץ מספר ימים לאחר האירוע ופינתה את הגזם לאתר הגזם במזבלת "חיריה". לא השתכנעתי כי היה בידי התובעות לבדוק את העץ קודם לכריתתו מתמונות העץ, כפי הנטען בסכומים. לא נטען, ולא הוכח שהעריה פנתה למי מהתובעות והודיעה להן על כונתה לכרות את העץ, ואין בידי הנתבעות לטעון, גם מטעם זה, שהתובעות כשלו בכך שלא הציגו ראייה לליקוי בעץ קודם לאירוע.

22. בכתב התביעה טענו התובעות להעברת נטל הראייה על כתפי העירייה כי לא התרשלה בהתאם לכלל "הדבר מדבר בעדו" על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. טענה זו נזנחה על ידן בסכומים ולא אדרש לה. עם זאת אציין כי אני שותפה לגישה שלא ניתן לקבוע באופן קטיגורי כי בכל מקרה בו נשבר וקורס ענף עץ שניטע בשטחה המוניציפאלי של רשות מקומית חל הכלל (ראו; עניין המועצה מקומית פרדס חנה-כרכור; עניין לואיז גבע). כך או כך, במקרה זה התובעות עמדו בנטל ההוכחה הראשוני והנטל מועבר לעירייה להוכיח, כי היא מילאה את חובתה ולא התרשלה.

המארג הראייתי מלמד כי העירייה לא עמדה בנטל זה.

23. מטעם העירייה הוגש תצהירו של מר דני אשכנזי, מי ששימש במועדים הרלבנטיים לאירוע מנהל יחידת הבטיחות במחלקת גנים ונוף בעירייה. בתצהירו טען מר אשכנזי כי האחריות לאחזקה וטיפול בעצים בשטח וגיזומם היא של נויה פלוס עמה התקשרה העירייה, כאשר העיריה מצדה פועלת באופן עיתי ל"תזכור" הקבלן בדבר קיום חובותיו ומקבלת דיווח מקבלן הגינון על כל סיכון בטיחותי מעץ או ענפיו (סעיפים 6, 7 ו-10) . מר אשכנזי אינו טוען בתצהירו לקיומה של תכנית עבודה מסודרת של העירייה לטיפול בעצים הכוללת מעקב ובקרה תקופתיים, טיפול יזום בעצים על-ידי או בפיקוח איש מקצוע ותיעוד בכתב על ביצועה, כפי שהפסיקה קובעת כי על הרשות המקומית להציג על מנת להראות שנקטה באמצעי הזהירות הנדרשים ולא התרשלה. העירייה לא הציגה תיעוד כזה ולא הניחה תשתית ראייתית לקיומו. למעשה, הראיות והעדויות שנשמעו מלמדות כי השיטה שנקטה העיריה בנושא זה הייתה של "היעדר שיטה" (כדברי כב' השופט עמית בעניין אתנחתא), תוך שהעירייה מבקשת לצאת ידי חובותיה בטענה שהיא העבירה את האחריות לטיפול בעצים לקבלן הגינון, נויה פלוס - ולא היא. על העירייה מוטלת החובה להבטיח את מצבם התקין של העצים הנטועים בדרכים הציבוריות למניעת מכשולים וסיכונים. בהיעדר הוכחה על קיומו של נוהל עבודה סדור ותיעוד על ביצועו, אין העירייה ממלאת את החובה המוטלת עליה, שעה שהיה עליה לצפות שנפילתוֹ של עץ או חלקיו עלולים לגרום לסיכון לגוף ולרכוש, כמו במקרה דנן.

24. כאשר מר אשכנזי נשאל לנוהל העבודה של העיריה בעניין עצים, תשובתו: "החוזה עם קבלני העבודה זה נוהל העבודה שלנו" (עמ' 29 שו' 14-15) אינה סבירה ואינ ה ממלאת אחר החובות המוטלות על העירייה. עדותו של מר אשכנזי לכך שהחוזה עם הקבלן הוא נוהל העבודה של העיריה אף אינה עולה בקנה אחד עם פרוטוקול סיכום ישיבה מיום 20.11.2016 של העירייה עם קבלני הגינון (נספח ג'1 לתצהירה של הגב' דוד) לפיו בנושא "תכנית עבודה לתחזוקת הגן" הוחלט "יש לפעול עפ"י תוכנית עבודה ברורה ועפ"י הנחיות המפקח..." תכנית העבודה והנחיות המפקח מטעם העירייה לא הוצגו. אמנם מדובר בסיכום שמועדו לאחר האירוע מושא התביעה, אולם מר אשכנזי אישר שמדי שנה או שנתיים קיימה העירייה ישיבה קבלני הגינון (עמ' 37 שו' 19). העירייה בחרה שלא להציג את פרוטוקול/סיכום הישיבות הרלבנטיות לשנת האירוע והדבר פועל לחובתה.

25. העירייה לא הביאה למתן עדות את הגורמים המוסמכים שטיפלו בעצים ובפיקוח על נויה פלוס, קבלן הגינון מטעמה. בכלל זה לא הובא לעדות מנהל גנים ונוף, שלטענת מר אשכנזי בדק את העץ לאחר נפילת הענף ועל פי הסכם ההתקשרות שבין הנתבעות שימש כ"ממונה" על נויה פלוס. כן לא הובא לעדות המפקח האזורי מטעם העירייה על נויה פלוס ומנהל יחידת הגיזום בעירייה. מדובר במחדל ראייתי מובהק הפועל כנגד העירייה וקבלת טענותיה (ראו; ע"א 465/88 הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651 ( 1991)). העד היחיד שהעירייה בחרה להעיד מטעמה, מר אשכנזי, אינו הגורם האמון על נושא הטיפול בעצים בשטחי העיר ואינו מי שפיקח בפועל על קבלן הגינון, נויה פלוס. מר אשכנזי אישר שהוא לא ביקר במקום אלא חודשים לאחר התרחשות האירוע (עמ' 31 שו' 1) ותפקידו הוא למייצג העירייה במשפטים (עמ' 28 שו' 5).

26. הצגת מר אשכנזי בתצהירו את העיריה כמי שתפקידה הנו אך ל"תזכר" את קבלן הגינון אודות חובותיו ולקבל דיווחים מהקבלן, עומדת בסתירה לראיות.

בהסכם שבין הנתבעות, נטלה העירייה על עצמה את הפיקוח על עבודת קבלן הגינון, נויה פלוס (סעיף 4(א) עמ' 14); לבדוק את יומן העבודה שינהל קבלן הגינון (סעיף 4(ג)) ולאשר תכניות עבודה שבועית ושנתית של הקבלן (סעיף 10 עמ' 17). בנוסף, על פי ההסכם תפקיד העירייה כלל מתן הוראות לגיזום ענפים של עצי רחוב המהווים סכנה ומטרד לקבלן הגינון (סעיף 2.4 עמ' 7) והוראות לטיפול בשורשי עצים בשטח מגונן עליהם נמנה העץ בו עסקינן (סעיף 2.7 להסכם עמ' 39). העירייה לא הציגה תשתית ראייתית להוכיח שכך פעלה. יתר על כן, מר אשכנזי העיד שלא רק קבלן הגינון בודק עצים, אלא גם עובדי העירייה וכי הקבלן והעירייה אחראים. כאשר מר אשכנזי נשאל האם נושא בדיקת העצים נמסר בלעדית לטיפול קבלני הגינון של העירייה, הוא השיב בשלילה והבהיר: "... וכולם אחראים זה שאני אומר שקבלן אחראי זה לא אומר שעובדי העירייה לא בודקים. הקבלן אחראי ואלה שמעליו שזה אנחנו גם אחראים" (עמ' 28 שו' 28-29).

27. מעדותו של מר אשכנזי התברר שהלכה למעשה העירייה לא ביצעה פיקוח על נויה פלוס. בעוד שבהסכם ההתקשרות בין הנתבעות נדרשו המפקח מטעם העירייה והממונה מטעמה , מנהל מחלקת גנים ונוף בערייה, לפקח על עבודת קבלן הגינון, לאשר תכנית עבודה של הקבלן ואת העבודות שביצעו, בעדותו טען מר אשכנזי שתפקידו של המפקח מטעם העירייה הוא ברמה הניהולית בלבד (עמ' 29 שו' 19). כשהתבקש מר אשכנזי לפרט את אופן הפיקוח על קבלן הגינון צמצם עוד יותר את תפקיד הפיקוח והבהיר שהמפקח מטעם העירייה אחראי לשתילה והזמנת עצים ובדיקת מצבת העובדים והכלים של קבלן הגינון (עמ' 29 שו' 8-10). אם לא די בכך מר אשכנזי אישר שהמפקח מטעם העירייה לא בודק בשטח אם העבודות בוצעו וחשבונות הקבלן מאושרים על בסיס אמון שניתן בקבלן (עמ' 35 שו' 25-27).

28. העירייה גם לא הציגה תשתית ראייתית לתיעוד העבודות שבוצעו לטיפול בעצים על פי נוהל העבודה המוסדר שלה (שעצמו לא הוצג) ולפעולות מנע שנעשו למניעת סיכון. כאשר מר אשכנזי התבקש להציג דוחות ויומני עבודה בנוגע לפעולות שבוצעו, הוא השיב: "אין מסמכים של העירייה ולא היו וגם לא יהיו כי לא צריך להיות" (עמ' 30 שו' 26).
29. העץ בו עסקינן מוגדר בהסכם שבין העירייה לבין נויה פלוס (להלן: "הסכם ההתקשרות") כעץ ב"שטח מגונן". כך אישרה הגב' דוד מטעם נויה פלוס (עמ' 40 שו' 12-15). בהתאם להסכם ההתקשרות גיזום עצים ב"שטח מגונן" נמסר לטיפולה של נויה פלוס (ראו סעיף 2.7 עמ' 37 להסכם). אין פירוש הדבר שההחלטה אם לגזום או לא לגזום עץ כזה הוא בשיקול דעתה הבלעדי של נויה (כדברי מר אשכנזי בעמ' 34 שו' 29-30). מר אשכנזי אישר שקיימת יחידת גיזום בעירייה, מנהל הגיזום ביחידה יחד עם עובדיו מבצע חלק מהגיזומים ושהעירייה נותנת הוראות גיזום ומעסיקה קבלני גיזום חיצוניים, שתפקידם לגזום חלק מהעצים שמנהל יחידת הגיזום בעירייה לא מספיק לגזום (עמ' 36 שו' 28-30, עמ' 37 שו' 3-8). בהתאם לתצהירה של הגב' דוד בעירייה קיימת מחלקת גנים ונוף ובראשה עומד אגרונום; העיריה מעסיקה ארבעה מפקחים אזוריים, אגרונומים בהכשרתם לפיקוח על עבודות קבלני הגינון ולצדם מקיימת יחידת גיזום עצים ומעסיקה פקידת יערות שתפקידה מתן הנחיות לטיפול בעצים ואישור כריתתם וכן קבלני גיזום חיצוניים (סעיפים 24-31 לתצהירה). הדבר לא נסתר. לאור מערך זה של בעלי מקצוע אלה שמעסיקה העירייה בנוסף לקבלן הגינון, לא ניתן לקבל את טענה שהעירייה אינה אחראית לגיזום עצים וענפי עץ בשטחה ולמתן הנחיות לקבלן הגינון בנוגע לגיזום עצים והצורך בגיזומם. תמיכה במסקנה זו יש בנספחים ג'1 לתצהירה של הגב' דוד הכוללים הוראות של העירייה לקבלני הגינון לגזום עצים ובסיכום ישיבה של העיריה עם קבלני הגינון מיום 20.11.2016 לפיו אחריות קבלני הגינון לגיזומי עצים תבוצע על פי הנחיית המפקח. כשעומת מר אשכנזי עם הוראות אלה, קיבלה עדותו תפנית והוא אישר כי העיריה אכן נותנת הוראות לגיזום עצים כשהיא סבורה שהדבר נדרש (עמ' 35 שו' 1-8).

30. מר אשכנזי העיד שאין בידי העירייה סקר עצים (עמ' 33 שו' 17-18) ולא ידע לומר מתי בוצעה בדיקה אחרונה של העץ לפני האירוע (עמ' 29 שו' 22). לדבריו, העץ נגזם מספר חודשים לפני האירוע על ידי קבלן הגינון של העירייה (עמ' 33 שו' 12), אך תיעוד לכך לא הוצג. עדותו של מר אשכנזי: "בעצים תקינים לא צריך לרשום היות ומדובר בכמות גבוה ואין רישום" (עמ' 28 שו' 17-18) מלמדת שהעירייה אינה מנהלת רישום של פעולות הפיקוח והבקרה שבוצעו בעצים שבתחום אחריותה, בניגוד לחובתה. כאשר מר אשכנזי התבקש להציג דוחות ויומני עבודה בנוגע לפעולות שבוצעו, תשובתו: "אין מסמכים של העירייה ולא היו וגם לא יהיו כי לא צריך להיות" (עמ' 30 שו' 26) תומכת בכך.

31. התנהלות העירייה בנוגע לאופן בדיקת העצים, כפי שהתברר מהעדויות, הייתה רשלנית. מהעדויות נמצאתי למדה שבדיקת העצים, בה הסתפקה העירייה, הייתה בדיקה וויזואלית של נויה פלוס על דרך הסתכלות חיצונית על העץ, ולא בדיקה מקצועית על מומחה בתחום העצים או אגרונום (ראו; עדותו של מר אשכנזי עמ' 29 שו' 1-6, סעיף 10 לתצהירה של הגב' דוד ועמ' 40 שו' 28-29, עמ' 43 שו' 14-15 לפר' עדותה, סעיף 10 לתצהירו של מר בנגיאת מטעם נויה פלוס ועמ' 49 שו' 21-24 לפר' עדותו). לדברי מר אשכנזי , בעלי התפקיד בעירייה אינם בודקים עצים, אלא באקראי אם הם עוברים בדרך ורואים בעיה, אין סידור עבודה לעובדי העירייה לצאת ולבדוק את העצים בצורה שיטתית והבדיקה מבוצעת על ידי קבלן הגינון (עמ' 28 שו' 27-28 ועמ' 29 שו' 3-6). אלא שהעדויות מעלות שהעירייה מסרה את בדיקת העצים לקבלן גינון, המכונה בפיו של מר אשכנזי "העיניים" של העירייה, חסר מומחיות מקצועית לבדיקת עצים. מר גיא בנגיאת, ששימש מנהל אזור בנויה פלוס וטען שהעץ נבדק וטופל בקביעות , העיד שאף שהוא בעל הכשרה כגנן סוג 2 הוא חסר יכולת להבחין אם עץ חולה (עמ' 50 שו' 5-9). הגב' דוד, מנהלת ובעלים של נויה פלוס שלדבריה היא נמצאת בשטח תדיר מדי יום (עמ' 45 שו' 3), העידה: "...אני באמת לא מבינה בנושא עצים" (עמ' 43 שו' 14).

32. העיריה מופקדת על טיפול בעצים במרחב המוניציפאלי שלה ולהבטחת מצבם התקין של עצים בדרכים ציבוריות. אין לומר שהיא תצא ידי חובותיה בביצוע בדיקה חיצונית בלבד של עצים על ידי גורם שאינו מבין בתחום, וביתר שאת כשבעירייה קיימים בעלי מקצוע ואגרונומים. מדובר בעץ בן עשרות שנים, גדול ממדים ושגובהו רב. ענף העץ, על פי עדותו של מר בנגיאת, נפל מהחלק העליון של העץ ובהתאם לתמונות שהוצגו היה עצמו בעל ממדים. אין זה סביר להסתפק בהסתכלות חיצונית מלמטה למעלה על עץ כזה לבחינת מצבו . מר בנגיאת העיד: "אני יכול לראות רק אם יש עלים ירוקים, אם העלים לא יבשים מבחינתי זה תקין" (עמ' 49 שו' 26). גם בעיניו של מי שאינו מומחה עדות זו מעוררת קושי לקבל בדיקה כזו כבדיקה ראויה. בתצהירה מונה הגב' דוד, מנהלת נויה פלוס, סימנים וויזואליים שיכולים ללמד על בעיה בעץ, וביניהם " ענף שנראה כבד מדי" (סעיף 10). כשנשאלה הגב' דוד האם יש בהסתכלות חיצונית על העץ לשלול שהעץ סובל מליקוי שללה זאת כשהשיבה "ממש לא" (עמ' 40 שו' 18-20).

33. הפסיקה אינה קובעת נורמה כללית המטילה על הרשות המקומית לבדוק את כל העצים הצומחים בתחומה כדי להיווכח במצבם ובתקינותם (ראו; בש"א 3022/95 גרינבלט נ' בית הספר החקלאי תיכון עיינות, פסקה 7 (27.2.1997)). אולם במקרה זה היה על העירייה לצפות את הסיכון שהעץ גדול הממדים מושא התביעה שניטע סמוך לדרך ציבורית צמח לגובה רב והיה בעל ענפים גדולים וכבדים, ענפיו עלולים להישבר ולקרוס. חוק העזר לרמת גן (עצים מסוכנים), התש"ל-1970 תומך בכך. חוק העזר מסמיך את העיריה לנקוט בפעולות למניעת סכנה מעץ, לרבות כל חלק ממנו ובין היתר, מסמיך את ראש העיריה לדרוש מבעל נכס פרטי לגדוע או לגזום עץ שנמצא "בולט לרחוב, או עלול ליפול ולסכן חיי אדם או בריאותו" מלמד על כך שהיה על העיריה לצפות את הסיכון מהעץ והוא מהווה אינדיקציה לרמת הזהירות הנדרשת מהעירייה שהפרתה עלולה להוביל למסקנה של רשלנות מצדה, בדומה להפרת חובה חקוקה.

34. האמצעים למניעת סכנה צפויה מענפים כבדים וגבוהים העלולים להיפגע מפגעי הזמן, בגלל גודלו של עץ או גילו, וליפול פשוטים ומצויים בהישג ידה של העירייה אשר מעסיקה, בנוסף לקבלן הגינון, מפקח אזורי, אגרונום בהכשרתו, מקיימת יחידת גיזום ומעסיקה גוזמי עצים ופקידת יערות. לא הוצגה תשתית ראייתית לכך שמדובר בהוצאות יוצאות דופן ואמצעים חריגים ולא השתכנעתי כי כך הוא מבחינה עניינית וגם מבחינת מדיניות שיפוטית ראויה.

35. לדברי מר אשכנזי העירייה, באמצעות קבלן הגינון, מטפלת בעצים בהתאם לדיווחים המתקבלים במוקד העירוני, ובמוקד העירייה לא התקבלה כל קריאה בנוגע לעץ מושא התביעה (ראו; סעיף 16 לתצהירו ו עמ' 31 שו' 29 לפר' עדותו ). בחקירתו התברר שמדובר בעדות שמועה עליה לא ניתן להסתמך. מר אשכנזי אישר שהוא לא ביצע בדיקה של הקריאות במוקד אלא עובדת עירייה שדיווחה בעל פה למנהל המחלקה, מר גיל שיבולי, שדיווח בכתב למר אשכנזי (עמ' 32 שו' 14-21). העיריה לא הציגה את דוחות המוקד. לא הביאה לעדות את העובדת שבדקה את קריאות המוקד ואת מר שיבולי לו נטען שדיווחה ולא הציגה את דיווחו בכתב למר אשכנזי. דבריו של מר אשכנזי: "אני מעיד בשמו לצורך העניין" (עמ' 32 שו' 20), בהתייחס למר שיבולי, אינם מרפאים את מחדליה הראייתיים של העירייה ואינה מכשירים את עדות השמועה של מר אשכנזי. אציין שבאותה מידה לא ניתן להסתמך על עדותו של מר עיון, המשגיח מטעם חברת החשמל שהגיע למקום, ולפיה תושבים מסרו לו שהתריעו במוקד העירוני על הסכנה בעץ קודם לאירוע, משהתובעות לא הביאו לעדות את תושבי הרחוב.

36. אין לקבל את עדותו של מר אשכנזי, כי לאחר האירוע העירייה ערכה תחקיר, בו השתתפו מנהל מחלקת גיזום ומנהל מחלקת גנים ונוף בעירייה , העץ נבדק למחרת האירוע על ידי מר גיל שיבולי, מנהל מחלקת גנים ונוף בעירייה ועל ידי המפקח מטעם העיריה על קבלן הגינון, אגרונומים בהכשרתם שמצאו שהעץ בריא. מר אשכנזי לא טען שהוא מומחה בתחום או שבדק בעצמו את העץ ונכח בבדיקתו. הגורמים שערכו את התחקיר והבדיקה הנטענת לא הובאו על ידי העירייה למתן עדות והתחקיר שערכה העירייה וממצאי בדיקת האגרונום מטעם העיריה לא הוצגו כראייה. מר אשכנזי הבהיר כאשר נשאל לגבי דו"ח הבדיקה: "אין מסמך וגם לא צריך ולא יהיה" (עמ' 31 שו' 7-8).

למעלה מזה, הטענה שלא נמצאה בעיה בעץ לאחר האירוע נמצאת תלויה על בלימה, לאור החלטת העירייה, ללא כל הסבר, לכרות את העץ מספר ימים לאחר האירוע. כאשר נשאל מר אשכנזי מדוע אם אין בעיה בעץ העירייה באה בטענות לקבלן הגינון, הוא השיב: "יכול להיות שהייתה בעיה בעץ שלא עלינו עליה, בכל מקרה נויה פלוס אחראית לשלמות ובטיחות ותקינות העצים ואם בדיעבד הוא נפל כנראה שהייתה לו בעיה" (עמ' 34 שו' 16-17). אם התוצאה של נפילת ענף העץ מובילה את העירייה לראות בכך התרשלות מצד הקבלן מטעמה, ברי כי אותו דין חל כלפיה ביחסיה מול התובעות.

37. מכלול האמור מלמד כי העיריה לא מילאה את חובותיה ולא נקטה באמצעים סבירים ונאותים לבדיקת מצבו של העץ ולמניעת קריסת ענפיו, ובכך התרשלה ונמצאת אחראית כלפי התובעות.

אחריות נויה פלוס
אחריותה של נויה פלוס תיבחן בשני מישורים. מישור יחסי נויה פלוס עם התובעות, ומישור יחסיה מול העירייה, שולחת ההודעה לצד שלישי נגדה.

38. אין חולק שנויה פלוס שימשה במועדים הרלבנטיים קבלן גינון של העירייה בשטח בו ניטע העץ. עיקר טענתה של נויה פלוס הוא לכך שהיא סיפקה שירותי תחזוקת גינון וההתקשרות עמה לא הייתה התקשרות לגיזום עצים, כי היא לא נדרשה להעסיק אגרונום ונושא הגיזום היה באחריות העירייה ובוצע על ידי נויה פלוס על פי הוראות מפורשות ויזומות מצד העיריה (סעיף 10 ו-25 לתצהיר הגב' דוד). בעדותה חידדה הגב' דוד וטענה: "אני לא קבלן גיזום אלא קבלן תחזוקה, אני לא מפקחת. אני קבלן תחזוקה של השטח, לתחזק שטח, משמעו שהשטח צריך להיראות טוב, ולצרכיי העירייה. הפיקוח יש הרבה מפקחים, יש לי מפקח מעלי, מפקח על מפקח. יש מפקח עצים, פקידת היערות..." (עמ' 47 שו' 26-29). הסכם ההתקשרות של נויה פלוס עם העיריה אינו תומך בכך.

בהתאם להסכם ההתקשרות היה על נויה פלוס, בין היתר, לדווח מידית לממונה מטעם העיריה על כל מפגע בטיחותי הנראה לעין בתחומי אחריותה, לרבות שברים או נטייה מסוכנת של עצים או ענפים (עמ' 33), לשמור על עצים בשטחי חורשות, איי תנועה, מפרדות ושטחי גן "במצב טוב ותקין" (סעיף 2.4 עמ' 37), לשמור על עצי רחוב במצב טוב ותקין לרבות גיזום ענפים של עצים בגובה של עד 5 מטרים המהווים סכנה או מטרד (סעיף 2.7) ולגבי עצים ב"שטח מגונן" (כמו העץ דנן) הופקדה נויה פלוס בהסכם על שמירת הצמחים במצב טוב ותקין, כולל גיזום עצים (סעיף 2.7 עמ' 38-39).

39. טענה שנויה פלוס לא טיפלה בגיזום עצים לא יכולה להישמע גם לאור עדותם של העדים מטעמה. בתצהירה מאשרת הגב' דוד שנויה פלוס טיפלה בגיזום עצים אם מי מטעמה הבחין בבעיה בעץ או חלקיו לאחר שקיבלה את אישור העירייה (סעיף 10). כך גם מאשר מר בנגיאת בתצהירו (סעיף 4). לדברי הגב' דוד היו מקרים שנויה פלוס אף המליצה למפקח מטעם העירייה לכרות עצים (ראו; פרו' עדותה עמ' 45 שו' 10-11). בנוסף, הסכם ההתקשרות כלל עבודות גיזום. בפרק ד' סעיף ז' (עמ' 24) להסכם ההתקשרות מצוין " עבודות גיזום עצים יבוצעו ע"י אנשי מקצוע בעלי הכשרה מתאימה ותעודות המעידות על הכשרתם ו/או לפי הנחיות המפקח", ללא תשלום נוסף לנויה פלוס בגין כך וסעיף התמורה כלל תשלום בגין גיזום. הגב' דוד אף העידה: " אנחנו אחראים לגזום ולעשות טיפולים אם צריך. המקום היה מטופל" (עמ' 40 שו' 17). תיעוד על הטיפול שבוצע לא הוצג.

40. בהתאם להסכם ההתקשרות היה על נויה פלוס להגיש לאישור המפקח מטעם העירייה תכנית עבודה שבועית ושנתית בהן יפורט הטיפול, שיטות ודרכי ביצוע של העבודות הנדרשות (סעיף 9) ולנהל יומן עבודה שיפרט, בין היתר, את העבודות שהתבצעו ותקלות שנתגלו (סעיף 4(ג)). נויה פלוס לא הציגה את תכניות העבודה ולא השתכנעתי לראות בנספחים ה' לתצהירי נויה פלוס יומני עבודה רלבנטיים לחודש אוגוסט 2015 (בו נפל ענף העץ) שעל נויה פלוס לנהל בהתאם להסכם עם העירייה.
41. בעדותה פרטה הגב' דוד את אופן ביצוע העבודה, כך שמדי יום מגיע לשטח עובד ניקיון ופעם בשבוע מגיע צוות שבודק שהעצים בסדר ואין משהו מסוכן (עמ' 44 שו' 25-28). לדבריה רישום על הפעולות המתבצעות נערך מדי שבוע (עמ' 45 שו' 9). לתצהירי העדים מטעם נויה פלוס צורפו "יומני עבודה" חודש ינואר 2013 (נספחים ה') בהם סומן ביצוע עבודות ניקיון, דשא ושיחיות. בטור התקלות אין הערות. בתצהירה ובעדותה הבהירה הגב' דוד שמסמכי יומני העבודה סופקו על ידי העירייה כשהם נושאים תאריך קבוע של ינואר 2013, אך מדובר ביומני עבודה של חודשים יולי -אוגוסט 2015 (עמ' 38 שו' 16-17 ושו' 19-22). עדותה של הגב' דוד בכל הקשור לחודש יולי 2015 מקבלת חיזוק מתאריך החתימה של נציג העירייה המופיע על חלק מיומני העבודה (29.7.2015). אלא שיומני העבודה שלדברי הגב' דוד מתייחסים לחודש אוגוסט 2015 אינם נושאים תאריך של חתימתם על ידי העירייה, ולא ניתן לקבוע כי הם מתייחסים לחודש זה אך על סמך חשבונית התשלום לחודש אוגוסט 2015 שצורפה לתצהירי נויה פלוס. יתרה מזו, בהתאם להסכם ההתקשרות על יומן העבודה לפרט את העבודות שהתבצעו ותקלות שנתגלו. מנספחים ה' למוצגי נויה פלוס לא ניתן ללמוד איזה עבודות בפועל בוצעו על ידי נויה בטור "שיחיות" שלדברי הגב' דוד בעדותה מתייחס לטיפול בעצים (עמ' 39 שו' 1-8). בדוחות אף לא מצוין מאום בטור "תקלות". הגב' דוד העידה שלא הייתה שום תקלה או הערה ואם אין תקלה או הנחייה של המפקח הדבר לא נרשם (עמ' 39 שו' 12 ושו' 14). הדבר אינו סביר כאשר מר אשכנזי העיד שמדי יום התקבלו במוקד העירייה עשרות תלונות (עמ' 31, שו' 29). לא הייתה מחלוקת שנויה פלוס הופקדה על הטיפול בתלונות (ראו עדותה של הגב' דוד עמ' 39 שו' 12 ודבריה: " התלונות מגיעות למוקד עיריית רמת גן והוא מוציא דוח תלונות ואנחנו חייבים שהתלונות יהיו על אפס כי אחרת לא מאשרים לי את הדוח..." - עמ' 40 שו' 1-2). התקלות לא מצאו ביטוי במסמכים שהוצגו כיומני העבודה וטור התקלות במשך שני חודשים נותר ריק. הדבר אינו סביר. למעלה מזה, על אף שבהתאם להסכם ההתקשרות על יומן העבודה לפרט תקלות שנתגלו, הגב' דוד אישרה שהתלונות לא יופיע ביומני העבודה (עמ' 39 שו' 27-28 ועמ' 40 שו' 1).

42. לא ניתן לקבל את דברי גב' דוד ולפיה העובדה שחשבונות נויה פלוס אושרו על ידי המפקח מטעם העירייה, ללא קנס או הפחתה, הדבר מעיד "...שטיפלנו לשביעות רצונם" (עמ' 39 שו' 18-20). גם אם אניח שחשבונות נויה פלוס אושרו במלואם ושנויה פלוס לא נקנסה (ואינני סבורה שכך הוכח), מר אשכנזי הבהיר בעדותו שהמפקח מטעם העירייה אינו בודק בשטח באופן קבוע האם בוצעו העבודות ומאשר את החשבונות בשל האמון שניתן בחברה..

43. לתצהירי נויה פלוס צורף דו"ח מצב של השטחים שנמסרו לטיפולה בתחילת ההתקשרות עם העירייה (להלן: "דו"ח ליקויים"). דו"ח הליקויים מפרט רשימה של מקומות בעיר בהם מפורטים ליקויים ומפגעים שנמצאו והנחיות לגבי הטיפול בהם. ברשימה זו נכללים עבודות גיזום עצים וציון מפגעים שנמצאו בעצים (ראו למשל סעיפים 40, 41, 60, 95). בסעיף 1 (עמ' 5) לדו"ח הליקויים מצוין שיש לכרות עצי אורן מסוכנים "עם יתר משקל" בגן שאול. אמנם רחוב בנימין בו נפל ענף העץ אינו מופיע בדו"ח הליקויים, אולם אין בכך ללמד כי במועד האירוע, שנתיים וחצי לאחר מועד דו"ח הליקויים לא הייתה בעיה בעץ. מכל מקום, דו"ח הליקויים מחזק את המסקנה שגיזום עצים היה באחריותה של נויה פלוס, וכלל כריתת עצים עם יתר משקל. כך שנויה פלוס אינה יכולה להישמע בטענה כי עבודות הגיזום היו באחריות העירייה או כי היא לא צפתה שעץ דוגמת עץ האורן מושא התביעה בממדיו הגדולים ו גובהו הרב אינו מהווה סיכון.

44. אין חולק, שנויה פלוס לא מסרה דיווח לעירייה שהעץ בו עסקינן מהווה סיכון, ובכך כשלה. באחריות נויה פלוס, על פי הסכם ההתקשרות, היה לאתר ולדווח לממונה מטעם העירייה על כל מפגע בטיחותי או סיכון בעצים. לגבי העץ מושא התביעה או ענפיו, בשים לב לאופן הבדיקה שבוצעה על ידי נויה פלוס ומבצעיה, נויה פלוס התרשלה ולא מילאה את התחייבויותיה.

בדיקת מצבם של העצים כפי שבוצעה על ידי נויה פלוס הייתה בדיקה וויזואלית בלבד, מהסתכלות חיצונית על העץ. על יסוד אותה בדיקה חיצונית של הסתכלות בעץ מושא התביעה אשר גובהו היה מעל ל- 10 מטרים מפני הקרקע והיותו בעל עלים ירוקים הגיעו העדים מטעם נויה פלוס למסקנה שהעץ בריא. זאת, הגם שהגב' דוד אישרה שענף שנראה כבד מדי יכול ללמד על בעיה בעץ ושללה אפשרות שניתן לקבוע מהסתכלות חיצונית שהעץ סובל מליקוי ומר בנגיאת אישר שענף עם משקל רב הוא ענף בעייתי. מראה הענף הרחב המתפצל לענפים לאחר שנפל בתמונות המקום שצורפו לראיות התובעות מלמד כי היה על נויה פלוס להבחין בסיכון בעץ גדול ממדים זה הנישא לגובה רב ונטוע סמוך לרחוב ומעל כבל החשמל. היה עליה לבדוק את העץ בדיקה יסודית יותר, לדווח לעירייה על סיכון בעץ ובענפיו והצורך בגיזום הענפים הגבוהים. דבר מאלה כפי שנמצאתי למדה מהראיות לא נעשה.

45. בהסכם התקשרות אין בנמצא הוראה מפורשת ולפיה על נויה פלוס להעסיק אגרונום או מומחה לעצים. אולם כאשר נויה פלוס לקחה על עצמה לבדוק את העצים, לדווח על בעיות בעצים ולגבי עצים בשטח מגונן (כמו העץ בו עסקינן) לשמור על העצים במצב טוב ותקין כולל גיזומם, שעה שהעדים מטעמה אישרו שהם נעדרי ידע לקבוע שעץ חולה, יצרה נויה פלוס את הסיכון שבדיקתה החיצונית לא תהייה מספקת, כפי שארע לבסוף. למעלה מזה, גם אם אניח, כפי שטוענת נויה פלוס (ואינני אומרת שכך הדבר) שהעירייה היא המופקדת על ביצוע בדיקה מקצועית של העץ באמצעות אגרונום והגורמים המקצועיים שהיא מעסיקיה, נויה פלוס כשלה והפרה את התחייבויותיה בהסכם ההתקשרות עם העירייה בכך שלא התריעה על הסיכון בעץ וענפיו אותו מתארת הגב' דוד כעץ ענק שבלט מאד בשטח בשל גובהו הרב מעבר לעצים האחרים בסביבתו (סעיף 14 לתצהירה) והיא אחראית לאירוע ולתוצאותיו . עדותה של הגב' דוד: "הרבה עצים נופלים בייחוד בחודש אוגוסט" (עמ' 43 שו' 20) מחזקת מסקנה זו ו שומטת את טענת הנתבעות לכך שנפילת ענף העץ הייתה אירוע נדיר ולא צפוי.

אציין; נויה פלוס אינה טוענת שפנתה לעירייה בנוגע לעץ מושא התביעה. כך נדרשת לטענתה בדבר הצורך באישור העירייה קודם לגיזום העץ וענפיו.
46. אחריותה של נויה פלוס, אין בה לפטור את העירייה מאחריות. העירייה כשלה מלהוכיח שמילאה את חובותיה לקיומם של תכנית ונוהל עבודה מסודר ותיעוד על ביצוע בפועל של תכנית העבודה, כשלה בכך שהעסיקה קבלן גינון שאישר שאינו מבין בעצים, הסתפקה בביצוע בדיקה וויזואלית של עצים, הגם שהעסיקה גורמים מקצועיים ואגרונומים ובכך שלא מילאה את חובת הפיקוח ששימרה לעצמה בהסכם ההתקשרות עם נויה פלוס, והתברר שלא בדקה את דיווחי נויה פלוס והסתפקה באמון שנתנה בה.

אציין בהקשר זה את סעיף 15(4) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ולפיו מזמין אינו פטור מאחריות למעשהו של קבלן משנה מטעמו, מקום בו הוא אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו נמסר לקבלן העצמאי. העירייה אחראית מכוח פקודת העריות להסיר מכשולים ברחובות שבתחום שיפוטה, ובמסגרת חובה זו להבטיח את מצבם התקין של העצים בתחומה (ראו; תא"מ (ראשל"צ) 30730-01-16 עמוס נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ (21.8.2017)).

סיכום ביניים
47. מכל האמור עולה ששתי הנתבעות, העירייה ונויה פלוס התרשלו וגרמו ברשלנותן להתרחשות הנזק. מדובר אפוא בשני מעוולים לגביהם קובע סעיף 11 לפקודת הנזיקין כדלקמן: "היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד". מקובל לחלק אירועים מסוג זה לשלושה סוגים: מעוולים במשותף; מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה ומעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים (ראו; ע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ (2017 ). המקרה שלנו שייך לסוג השני, בו כלפי התובעות, יחשבו הנתבעות כמעוולים במשותף שגרמו נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה בהינתן שאין אפשרות להפרדה פיזית של הנזק שנגרם על ידי מעשיהם של הנתבעות, וכלפי התובעות הן אחראיות יחד ולחוד למלוא נזקיהן.

48. בהסכם ההתקשרות של נויה פלוס עם העירייה , התחייבה נויה פלוס להיות אחראית כלפי העירייה לכל נזק לגוף או לרכוש העלולים להיגרם לעירייה או לצד שלישי "כתוצאה ממעשה ו/או מחדל של הקבלן ו/או עובדיו ו/או מי מטעמו" ולשפות ולפצות את העיריה בכל סכום שתחויב לשלם בקשר לכך (סעיפים 4(ב), 4(ג) עמ' 18-19). משנמצאתי כי נויה פלוס הפרה את התחייבויותיה ואחראית לנפילת העץ ותוצאותיו, דין ההודעה לצד שלישי של העירייה נגדה להתקבל מטעם זה.

הכשרה חברה לביטוח בע"מ
49. בהתאם לרשימת הביטוח שצורפה לראיות העירייה, הכשרה ביטחה את עבודות הגינון של נויה פלוס, ועיריית רמת גן הוספה כמבוטחת בפוליסה. כאשר נויה פלוס נמצאת אחראית , קם כיסוי ביטוחי לנויה פלוס והעירייה בהכשרה בגין האירוע מושא התביעה .
כוח עליון - האמנם?
50. לא ראיתי לקבל את טענת הנתבעות לכך שמדובר באירוע חריג ולא צפוי שכמוהו כ"כוח עליון". טענה זו היא טענה הטעונה הוכחה. הנתבעות לא הוכיחו שמדובר בכוח עליון שגרם לנפילת ענף העץ או כי מדובר באירוע חריג ולא צפוי העולה כדי כוח עליון. מדובר באירוע המתרחש בשלהי הקיץ והגב' דוד אישרה בעדותה "הרבה עצים נופלים בייחוד בחודש אוגוסט" (עמ' 43 שו' 20).

שאלת האחריות או האשם התורם של התובעות
51. הנתבעות וצדדי ג' מבקשות לגלגל את האחריות לנזקי רשת החשמל ומתקניה לפתחה של חברת החשמל, וטוענת, תוך הפנייה לסעיף 46(א) (5) לחוק משק החשמל, תשנ"ו-1996 ותקנות 48 ו-49 לתקנות החשמל (התקנת רשתות חשמל עיליות במתח עד 1000 וולט), תשנ"ה-1995 , כי על חברת החשמל מוטלת החובה לאתר ולטפל בעצים ובענפים העלולים לסכן את מתקני החשמל וכבלי חשמל עיליים.

תקנה 48(א) לתקנות החשמל קובעת: "המרחק בין מוליך רשת ללא בידוד לבין עץ יהיה כזה שלא ייווצר מגע ביניהם". בהתאם לתקנה 48(ב) "היתה הרשת בכבל עילי או בצרור, מותר שיהיה מגע בינם לבין עץ". על פי לשון התקנה, איסור על מגע בין עץ לבין רשת החשמל חל על רשת חשמל ללא בידוד, ולא על רשת חשמל מבודדת. מר משיח מטעם חברת החשמל מסר בתצהירו ובעדותו בבית המשפט, כי רשת החשמל שניזוקה מקריסת ענף העץ (כבלי תא"מ להולכת רשת חשמל בין עמודי בטון מס' 1102-1097) היא רשת מבודדת (סעיף 6 לתצהירו ועמ' 13 שו' 12-13). כך גם אישר מר יצחק עיון, משגיח ואחראי הגיזום במחוז דן בחברת החשמל (סעיף 6 לתצהירו). עדויות אלה לא נסתרו. מר משיח הבהיר בעדותו שהאיסור על מגע בין ענף עץ לבין רשת חשמל "חשופה" ולא מבודדת נועד למנוע התלקחות העץ, וברשת מבודדת אין סכנה כזו (עמ' 13 שו' 10-11). משעניין לנו ברשת מבודדת, תקנה 48 לתקנות החשמל אינה חלה. אוסיף; הנזק לרשת החשמל ומתקניה נגרם כתוצאה מקריסת ענף העץ שצמח וגדל מעל לכבל החשמל העילי ולא ממגע של ענף העץ עם רשת החשמל.

52. אלא שתקנות החשמל אינן דבר החקיקה היחיד. בסעיף 46(א)(5) לחוק משק החשמל נקבע שלחברת החשמל רשות להיכנס למקרקעין של כל אדם בכל עת על מנת "להסיר או לגזום, מסביב לכל מתקן חשמל או רשת חשמל קיימים... כל צמח המפריע .. לקיומו או לפעילותו התקינה של מיתקן חשמל או רשת חשמל". כלל 12 לכללי משק החשמל (אספקת חשמל לצרכנים) (הוראת שעה) תשנ"ז-1996 מחייב כל בעל מקרקעין לאפשר לעובדי חברת חשמל להיכנס למקרקעין ולנקוט בפעולות הדרושות לשמירת מתקניה. קרבה בין ענף עץ המצוי בסמוך לרשת החשמל לבין רשת חשמל והימצאות כבל חשמל עילה מתחת לענפי עץ ובסמוך אליהם, גם אם מדובר ברשת מבודדת, עלול לגרום נזק למתקני רשת החשמל במקרה שהוא יטלטל אנה ואנה או יקרוס. מצב זה סבורני שהמחוקק התכוון למנוע כשהוא הסמיך את חברת החשמל, בהתאם לחוק משק החשמל וכללי משק החשמל, להיכנס לכל מקרקעין של כל אדם ובכל עת ולהסיר או לגזום כל צמח המפריע למתקניה לשם שמירת מתקניה. במקרה זה ענף העץ שקרס צמח וגדל מעל לכבל החשמל העילי של חברת החשמל והיה קרוב אליו, ובהינתן שמדובר בענף גדול ממדים היה על חברת החשמל לבדוק את העץ ואת ענפיו כחלק מחובתה לשמירה על מתקניה, גם אם מדובר ברשת מבודדת. הדבר לא נעשה.

53. עדותו של מר עיון, מי ששימש בתקופה הרלבנטית כמפקח הגיזום בחברת החשמל, מעלה כי העץ כלל לא נבדק ואף לא זכה למבט של בעל המקצוע המופקד על העניין בחברת החשמל . לדברי מר עיון: "...במקרה הנדון העץ לא היה לו קרבה לקווי החשמל, אפילו לא זיכיתי אותו במבט" (עמ' 18 שו' 23-24) (ראו גם עמ' 19 שו' 17-18). מר עיון העיד שקיימים בחברת חשמל נהלים לגבי קרבה של עץ לרשת חשמל (עמ' 18 שו' 25-26). נהלים אלה לא הוצגו כראייה. לדבריו, ענף יכול לסכן כבל המצוי בסמיכות אליו, גם אם אין מגע ביניהם אם יימצא במשקל עודף או בהטיה (עמ' 20 שו' 1-2). למרות זאת העץ וענפיו לא נבדקו כלל. בכך תרמה חברת החשמל להתרחשות האירוע ולנזקיה.

אשם תורם זה אין בו לנתק את אחריותן של העירייה ונויה פלוס. הוא אינו בבחינת אשם מכריע המוביל לניתוק קשר סיבתי בין רשלנות הנתבעות לנזקי מהתובעות באירוע במובנו של סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, כי אם להפחתת הפיצוי לו תהא חברת החשמל זכאית בשיעור האשם התורם אותו אני קובעת בשיעור של 15%.

54. בתצהירו טוען מר עיון שכל נושא הגיזום במחוז דן, ולו מינורי, חייב את חברת החשמל לפנות לעיריית רמת גן לקבלת אישורה וכי העירייה הערימה קשיים ולא אפשרה לחברת החשמל גישה לעצים ואת גיזומם, למעט פעם אחת (סעיף 15). לא ראיתי לבחון את הטענה, שכן במקרה זה, כפי שהעיד מר עיון, לא נעשתה כל פנייה של חברת החשמל לעירייה בקשר לעץ (עמ' 21 שו' 1-11).

55. לצד זאת, איני סבורה כי יש להטיל בענייננו אשם תורם על מבטחה של הפניקס. מבוטחה של הפניקס החנה את הרכב ברחוב. לא הוצגה תשתית ראייתית לכך שחניית הרכב הייתה שלא כדין ובמקום אסור ולא נטען, וממילא לא הוכח כי היה בידי מבוטח הפניקס לצפות כי ענף העץ יקרוס על רכבו.

שאלת הנזק
קיימת מחלוקת בשאלת הנזק בשתי התביעות;

תביעת הפניקס
56. בהתאם להוראות התשלום שצורפו לתצהירו של מר שי פייר, הפניקס שילמה למבוטחה סך של 138,000 ₪ ביום 28.10.2015 וסך של 1,413 ₪ ביום 10.1.2016 וכן נשאה בשכר טרחת ה שמאי שבדק את הרכב בסך של 404 ₪. סכום זה בניכוי שרידי הרכב (בסך של 58,271 ₪), בסך 81,142 ₪ תובעת הפניקס מהנתבעות בגדרה של התביעה.
הפניקס מבססת את תביעתה בגין הכספים ששילמה על חוות דעת שמאי שבדק את הרכב אשר העריך את נזקי הרכב לצורכי תיקון (בסך של 59,982 ₪) והמליץ מפאת גובה הנזק הגולמי, היקף הנזקים, אופיים והסבירות להתגלות נזקים נוספים לסלק את התביעה על בסיס ערך מוסכם ללא תיקון בפועל. הנתבעות וצדדי ג' טוענות שאין לחייבן בתשלום ששולם על ידי הפניקס על בסיס הערכת הרכב בעקבות נזקיו כ"אובדן מוחלט", חלף תשלום הוצאות תיקון הרכב על פי חוות דעת השמאי, בהיות תשלום זה עולה על הנזק בפועל. זו גם דעתי.

57. תכלית התכליות של דיני הנזיקין, היא "השבת המצב לקדמותו". מעיקרון זה נגזר שאין הניזוק רשאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק ואין לפצות את המבוטח (ואת המבטח בנעליו) בשיעור העולה על נזקיו, ולהביאו למצב טוב מזה שהיה אלמלא ארע מקרה הביטוח (ראו; ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו (3) 762 (1982)). השמאי שבדק את הרכב מטעם הפניקס לא נחקר על חוות דעתו. הנתבעות וצדדי ג' לא הציגו חוות דעת נגדית, כך שקביעות השמאי שבמומחיות הנוגעות להיקף התיקון הנדרש ברכב והערכת שווי הרכב לא נסתרו. עם זאת אין מקום לחיוב הנתבעות בתשלום העולה על סכום הנזק בפועל של הרכב על פי חוות דעת השמאי שלא נסתרה.

58. סכום הנזק לרכב, כפי שהעריך שמאי הפניקס, עמד על סך 59,982 ₪. סכום זה מהווה44.6% משווי הרכב כפי שהוערך על ידי השמאי הפניקס (בסך 134,413 ₪). בפועל שילמה הפניקס פיצוי העולה על סכום הנזק ש העריך השמאי מטעמה, על בסיס הערכת הרכב כ"אובדן גמור". כל זאת, הגם שבפוליסת הביטוח שצורפה לראיותיה, פיצוי כ"אובדן גמור" נקבע מקום בו הנזק הישיר לרכב הוא בשיעור של 60% לפחות מערך הרכב במועד האירוע (ראו; סעיפים 6א2 ו-6 עמ' 15 לפוליסה). משהפניקס בחרה לפצות את מבוטחה בסכום העולה על הנזק הישיר על פי חוות דעת השמאי מטעמה, אין מקום לחייב בתשלום העודף את הנתבעות.

59. לדברי מר פייר מטעם הפניקס, השמאי הוא בר הסמכה להחליט אם לתקן את הרכב רכב או להכריז עליו כ"אובדן מוחלט" גם בגין נזק ששיעורו קטן מ-50% מערך הרכב וכי העניין אינו נתון לשיקול דעתה של לחברת הביטוח (עמ' 25 שו' 3, 10-11 ועמ' 26 שו' 11). אלא שמערכת היחסים בין השמאי לבין הפניקס ומבוטח הפניקס אינם מעניינו של המזיק אשר יחויב על פי הנזק בפועל ולא על יסוד הסכמות שבין חברת הביטוח, השמאי והמבוטח. בחקירתו של מר פייר יצא המרצע מהשק ומר פייר אישר כי שיקולי חברת הביטוח האם להכריז על רכב ששיעור נזקיו פחות מ-50% משוויו של הרכב "אובדן להלכה" או לתקן הם שיקולים כלכליים של חברת הביטוח (עמ' 25 שו' 17-24). שיקולים כלכליים אלה, כאשר הסכום ששולם עולה על הנזק, אינם עניינו של המזיק.

60. לא ראיתי לקבל את טענת מר פייר לכך שנזקי הרכב גבוהים מנזקי התיקון אותם העריך השמאי, בשל כך שייתכן שלאחר תיקון תהיה ירידת ערך. שאלת ירידת ערך היא עניין שבמומחיות. מר פייר לא הציג עצמו כשמאי או מומחה לרכב ואילו בחוות דעת השמאי שבדק את הרכב לא נקבעה ירידת ערך בעקבות התיקון.

61. השמאי בחוות דעתו המליץ על תשלום על בסיס "ערך מוסכם" אותו לא אמד. בהתאם להוראת התשלום הפניקס שילמה "ערך מוסכם" של 138,000 ₪. לא הוצגו ראיות להסכמת המבוטח בנוגע לסכום "המוסכם" ומר פייר אישר בעדותו שהוא לא טיפל בסילוק התביעה (עמ' 24 שו' 24-25) וממילא לא יכול להעיד על ההסכמות של הפניקס עם המבוטח. כך או כך ההסכמות שבין חברת הביטוח למבוטח אין בכוחן לגדור את היקף חיובו של המזיק.

62. מכל האמור אני מקבלת את התביעה בגין נזקי רכב הפניקס בהתאם לנזק הישיר שנקבע בחוות דעת השמאי בניכוי השתתפות עצמית ובצירוף שכר טרחת השמאי - סה"כ 58,391 ₪.

תביעת חברת החשמל
63. בהתאם לחוות דעת השמאי יינון שטרית שהגיע למקום סמוך לאחר האירוע, כבל תא"מ להולכת רשת החשמל ברחוב בין עמודי בטון1099-1101 קרס, עמוד חל"ב עץ ביניהם נושא מס' A 1099 נשבר וצרכנים באזור נותקו מאספקת החשמל. ממצאי השמאי בשטח מקבלים חיזוק בתמונות שצילם ואשר צורפו לחוות דעתו. הצדדים וויתרו על חקירתו של השמאי שטרית ותיאור הנזקים בחוות דעתו לא נסתר.

סלע המחלוקת נוגע להיקף התיקון שנדרש ושבוצע בפועל לרשת החשמל שניזוקיה ושיעורו, ובהקשר זה השתכנעתי כי חברת החשמל השכילה להוכיח את החלק הארי של תביעתה, אך לא את כולה.

64. התובעת תומכת את נזקיה בחוות דעת השמאי שטרית ובעדותם של עובדי חברת החשמל ה"ה משיח ו ברזילי. לתצהירו של מר משיחה מצורפת דרישת תשלום הכוללת פרוט של העבודות שבוצעו לתיקון רשת החשמל שניזוקה ואומדן התשלום בגין העבודות. כן מצורפים לתצהירו של מר משיח מסמך "קודי תשלום עע"א" המפרט את המחיר לקוד וכמות היחידות; "תשובת מתכנן לחיוב אירוע נזק" הכולל את תיאור העבודה ו -"דוח יומי שעות ותפוקות לעבודות". מר משיח אישר בעדותו שהוא לא היה בשטח וכי את חשבון דרישת התשלום ערך לאחר התיקון על יסוד ריכוז מסמכים של חברת החשמל (סעיף 10 ו-16 לתצהירו ועמ' 12 שו' 10-13). כך שלא ניתן להסתמך על עדותו בנוגע להיקף עבודות התיקון שבוצעו, בהן לא נטל חלק ולא ניתן באמצעותו לייחס משקל של ממש לתוכן המסמכים שצורפו לתצהירו, אותם לא ערך.

השמאי שטרית, פרט בחוות דעתו את העבודות לשיקום הנזק, אולם הבהיר בחוות הדעת כי הערכתו מבוססת על חשבון דרישה לתשלום (מספר 83538) (ראה סעיף 1 לפרק ביאורים בחות דעת). היינו אין מדובר בהערכה מקצועית שבמומחיות של השמאי, כי אם ציון נתונים על פי חשבון תשלום. לפיכך לא ניתן לראות במסמך כחוות דעת מומחה בנוגע להיקף התיקון שנדרש ובוצע ועלותו.

תצהירו של מר רונן ברזילי, מטה את הכף למסקנה שחברת החשמל עמדה בנטל להוכחת מרבית העבודות שבוצעו לתיקון רשת החשמל בעקבות קריסת ענף העץ. מר ברזילי, על פי תצהירו שימש במועד האירוע ראש קבוצת ביצוע רשת במחוז דן. הגיע למקום, עם צוות עובדיו לביצוע התיקונים הנדרשים, נכח במקום לאורך כל התיקון וכראש צוות פעל "להחזיר את הרשת ואת הכבל למצב הקיים לפני התקלה" (עמ' 22 שו' 9). עדותו לא נסתרה.

65. בתצהירו מפרט מר ברזילי את הנזק שראה בהגיעו למקום ואת עבודות התיקון שנדרשו וכללו החלפת העמוד שנשבר בעמוד חדש; פירוק התאורה והכבלים שהיו מונחים על העמוד שנשבר לחצי בעקבות נפילת ענף העץ; משיכת כבל נוסף תת קרקעית אותו היה צריך לפרק ולנטרל; ניקוי פסולת; שליפת קטע העמוד שנשבר לחצי מהקרקע; הכנת חפירה חדשה לצורך התקנת עמוד חלופי והצבת עמוד חדש במקומו; התקנת כבלים תקינים ותאורה לאחר התקנת העמוד החדש; מיקום כבל התא"מ במקום וביצוע מתיחה ולסיום חיבור מחדש של חיבורי החל"ב לבתים שהתרופפו או נקרעו או התנתקו (סעיפים 7-9 לתצהירו). מר ברזילי לא נחקר על עבודות התיקון אותן פרט בתצהירו, והאמור בתצהירו לא נסתר. בעדותו עשה עליי מר ברזילי רושם אמין ומהימן . לדבריו (שלא נסתרו) הוא נכח בכל מהלך התיקון עד להחזרת החשמל (עמ' 22 שו' 24-26 ועמ' 23 שו' 2) ועדותו בנוגע לתיקונים שבוצעו מקובלת עליי.

להימנעות הנתבעות וצדדי ג', ללא הסבר המניח את הדעת, מחקירה נגדית של מר ברזילי בעניין היקף העבודות שבוצעו, יש משקל ראייתי לחיזוק מהימנות עדותו של מר ברזילי (ראו; ע"א 260/82 סלומון נ' ששון אמונה, פ"ד לח (4) 253 ( 1984); ע"פ 9141/10 סטואר נ' מדינת ישראל (28.4.2014); יעקב קדמי על הראיות, חלק רביעי 1953-1952 (2009) (עמ' 1773 -1772)).

66. "דוח יומי שעות ותפוקות לעבודות ביצוע רשת עילית רת"ק" של חברת החשמל (צורף כנספח לתצהירו של מר ברזילי) תומך בעדותו של מר ברזילי בנוגע לעבודות התיקון שביצעה חברת החשמל. הדו"ח מפרט את פרטי עובדי חברת החשמל שטיפלו באירוע ושעות עבודתם ואת התיקונים שבוצעו ברשת החשמל ומתקניה. מר ברזילי, אישר שלא ערך את המסמך. לדבריו, הדו"ח נערך על ידי מנהל העבודה שלו יומיים לאחר ביצוע העבודות, בהתאם לדיווח שהוא מסר לו. (עמ' 22 שו' 20-26). לאור זאת, הנתבעות התנגדו להצגת המסמך כראייה ועתרו להוצאתו מהתיק. בקשתן אינה עולה בקנה אחד עם מעבר דיני הראיות בישראל מכללים פורמליים נוקשים של קבילות, לכללים גמישים של מהימנות ומשקל הראיות (ראו; רע"א 432/83 מדינת ישראל נ' עזבון סילוורמן, פ"ד לז(4) 281, 286-287, 295 (1983); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה (5) 71 (2001)). חברת החשמל לא הביאה לעדות את עורך הדו"ח. מחדל זה ייתכן שהיה פוגם בהערכת משקל הדו"ח כראייה לאמיתות תוכנו ככל שחברת החשמל הייתה מבקשת להסתמך על הדו"ח לבדו להוכחת היקף העבודות התיקון שבוצעו. ואולם, מר ברזילי, שכאמור מאמינות עדותו התרשמתי לחיוב, הוא מי שנטל חלק בביצוע התיקונים יחד עם צוותו ונכח במהלך כל העבודות, פרט בתצהירו (שלא נסתר) את העבודות שבוצעו ו הבהיר בעדותו שהוא זה שמסר לעורך הדו"ח את הנתונים המופעים בדו"ח. השתכנעתי מדבריו וראיתי לקבל את הדו"ח על נתוניו כראייה ולייחס להם משקל שיש בו לתמוך בעדותו של מר ברזילי לגבי היקף עבודות התיקון שבוצעו.

67. בסיכומיהן מפנות הנתבעות לכך שעבודות טיפול בפנס תאורה והעברתו מעמוד לעמוד, הפסקת טיפול מתח נמוך, פירוק כבל מתח נמוך וקבלן חפירה אינן נכללות ב"דוח יומי שעות ותפוקות לעבודות". אלא שעבודות אלה נכללו בתצהירו של מר ברזילי כעבודות שבוצעו.

68. בעניין עלות ביצוע עבודות התיקון התגלעה מחלוקת בין הצדדים. במחלוקת זאת ראיתי להעדיף את האמור בתצהירו של מר משיח, שלא נסתר. מר משיח אף לא נחקר בעניין והדבר מהווה חיזוק לדבריו.

חברת החשמל נסמכת על לוח התעריפים הקבועים בפרק 4.4 ללוחות התעריפים "עבודות על חשבון אחרים". חברת החשמל היא ספק שרות חיוני המבצע את עבודות התחזוקה והתיקון של רשת חשמל ומתקניה וכפופה לתעריפים שקובעת רשות החשמל עליהם נסמכת חברת החשמל בתביעתה. רשות החשמל היא רשות ציבורית אשר הוקמה מכוח חוק משק החשמל, התשנ"ו-1996 והוסמכה בסעיף 30 לחוק לקבוע "אמות מידה לרמה, לטיב ולאיכות השירות שנותן בעל רישיון ספק שירות חיוני ופיקוח על מילוי חובותיו על פי אמות המידה". תעריפים אלה, להם כפופה חברת החשמל נקבעו על ידי רשות החשמל במחירי עלות ומפורסמים בילקוט הפרסומים והם מקימים את "חזקת התקינות המנהלית". חזקה זו לא נסתרה (ראו; רע"א 3456/13 חברת החשמל נ' שליידר (29.8.2017) (פסקות ג'-ד') וגישתי בתא"מ 62315-10-15 חברת החשמל נ' עיריית תל אביב (23.10.2017)). מכאן שאני מקבלת את תעריפי החיוב בדרישת התשלום של חברת החשמל )צורפה לתצהירו של מר משיח), למעט לעניין עבודות החפירה.

69. עבודות חפירה, נמסרו לביצוע לקבלן חיצוני (ראו סעיף 7 לתצהירו של מר ברזילי). בהקשר לעבודות אלה (בסך 1,637.62 ₪), דרישת התשלום אינה מפנה לתעריף אמות המידה. חברת החשמל מצדה לא הציגה את חשבונית עלות התשלום ששולמה לקבלן החפירות או אסמכתא אחרת לתמיכת התשלום אותו היא תובעת, ואינני מקבלת מרכיב זה בעבודות.

70. מכל האמור, ובהתאם לקביעתי בשאלת האשם התורם של חברת החשמל, אני מקבלת את עלות העבודות שפורטה בדרישת התשלום של חברת החשמל, למעט עבודות קבלן החפירה (בסך 1637 ₪) ואת התביעה בגין שכר טרחת השמאי (630 ש"ח). סה"כ 36,027 ₪.

סוף דבר
התוצאה אפוא היא כדלקמן:
תביעת הפניקס (ת.א. 26466-08-16) מתקבלת בחלקה. נתבעות 1-2, עיריית רמת גן ונויה פלוס, יחד ולחוד, ישלמו לתובעת סך של 58,391 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה (10.8.2016), אגרת משפט (מחצית ראשונה ושנייה) ושכר טרחת עורכי דין בסך 7,500 ₪.

ההודעה לצד ג' מתקבלת, צדדי ג' יישאו בכל תשלום שעל נתבעת 1 לשלם לתובעות, בתוספת אגרת משפט בגין ההודעה.

תביעת חברת חשמל (תא"מ 51533-03-16) מתקבלת, אף היא, בחלקה. הנתבעת, עיריית רמת גן תשלם לתובעת סך 30,622 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה (30.6.2016), אגרת משפט (מחצית ראשונה ושנייה), שכר עדי התובעת כפי שנפסק בדיון ושכר טרחת עורכי דין בסך של 5,000 ₪.

ההודעה לצד ג' מתקבלת, צד ג' ישא בכל תשלום שעל הנתבעת לשלם לתובעות, בתוספת אגרת משפט בגין ההודעה.

בנסיבות העניין ולאור התנהלות המודיעה לא ראיתי לחייב את צדדי ג' בתשלום הוצאות משפט למודיעה.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשע"ט, 06 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.