הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"צ 61900-03-17

לפני כבוד השופט רמי חיימוביץ, סגן נשיא

מבקשים

  1. מעין - התנועה להגברת האכיפה האזרחית ע"ר 580634251
  2. דורון גוהר

נגד

משיבות

  1. המרכז הישראלי ל.ע. ברשת בע"מ
  2. דניאל פורת

ב"כ המבקשים: עו"ד גיא ויצלבסקי; ועו"ד איתן בראש
ב"כ המשיבות: עו"ד גיא אופיר; עו"ד רועי בן דוד

החלטה

בקשה לאישור תובענה ייצוגית בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, ועניינה משלוח פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א' לחוק התקשורת (בזק ושירותים), תשמ"ב-1982.
הבקשה מתקבלת.
הצדדים
המבקשת 1, מעין – התנועה להגברת האכיפה האזרחית (ע"ר), היא עמותה הפועלת להגברת האכיפה האזרחית כנגד מקרים של הפרת הדין והגנה על זכויות הפרט והציבור. בין השאר עושה זאת המבקשת 1 באמצעות הגשת תובענות ייצוגיות.
המבקש 2, מר דורון גוהר (המבקש), עומד בראש העמותה והוא אשר קיבל את הפרסומות נושא התביעה האישית.
המשיבה 1, המרכז הישראלי לעידוד עסקים ברשת בע"מ, היא חברה מסחרית המתמחה בהקמת עסקים במרשתת ובשיווק עסקים קטנים.
המשיבה 2, גב' דניאל פורת, הינה בעלת השליטה ובעלת 100% ממניות החברה במשיבה 1.
עיקרי בקשת האישור
לטענת המבקשים המשיבות שולחות הודעות פרסומת באמצעות הפקסימיליה ובאמצעים נוספים לרשימת נמענים כללית, וזאת מבלי שהנמענים נתנו הסכמתם לכך ומבלי שניתנה להם אפשרות להסיר עצמ ם מרשימת התפוצה.
תביעתו האישית של המבקש נסמכת על שתי הודעות פקסימיליה שנשלחו אליו במועדים שונים (23/9/16 ו-21/3/17) ובהן "טופס הזמנת עבודה" של המשיבה 1. הטפסים כוללים מסלולי התקשרות ומחירם, לרבות הנחה ניכרת הניתנת ללקוח (למשל – 3,980 ₪ במקום 12,980 ₪). ההודעות אינן זהות, באחת מוצעים שלושה מסלולי ליווי ובשנייה מסלול אחד בלבד. בשתי ההודעות נכתב מלל בכתב יד. בהודעת הפקס מיום 23/9/16 נכתב:
"לבקשתך, מצ"ב הצעת מחיר בנושא כתבה + אתר, שים לב כי נותרו לי מספר קטן של הזמנות פנויות והמלאי מוגבל בהחלט, אנא לעדכן אותי בהקדם. כרמית. פקס: ..." (מספר הפקס המצויין בכתב יד הוא מספר הפקס של המשיבה)
ובהודעת הפקס מיום 21/3/17 נכתב:
"מצ"ב הצעת מחיר, הפרדתי לך את הדברים שרלוונטיים לעסק שלך בלבד. מבחינת כתבות נשארו לי 10 אחרונים ובפייסבוק שים לב שדמי הניהול הינם 25% מהתקציב. מחכה לשיחה 0525465500 שי לי".
המבקש מצהיר כי מעולם לא פנה למבקשות וממילא גם לא מסר להן את מספר הפקס שלו, לא ביקש מהן הזמנת עבודה ולא התיר להן לשלוח לו פרסומת; ולכן מדובר בהפרה של סעיף 30א לחוק הבזק. המבקשים סבורים כי מספר הטלפון של המבקש ושל נמענים נוספים "נקצר" ממערכת הנתונים הקיימת בבזק ללא רשותם. והם מוסיפים וטוענים מדובר בהתנהלות פסולה ורחבת היקף של המבקשות אשר שולחות לנמענים רבים הודעות פקס ועליהן רישום בכתב יד, לפיהן כביכול הנמען פנה אליהן בעבר.
המבקשים מציינים כי נגד המשיבות הוגשו עשרות תביעות קטנות שעניינן משלוח ספאם דבר המעיד כי מדובר בהפרת חוק סדרתית ומשלוח ספאם בהיקף נרחב. אמנם מרבית התביעות נמחקו אך המחיקה נעשתה מטעמים טכניים ומבלי שנדונו לגופן, וזאת בעקבות פסק דינו של בית-המשפט לתביעות קטנות בתל-אביב בת"ק (ת"א) 26210-04-16 בוקובזה נ' מנקס אונליין (30/4/17) שהורה על מחיקת תביעות שהוגשו באמצעות חברת ספאם-אוף. בית-המשפט העליון ביטל אמנם את פסק הדין וקבע כי הגשת התביעות הייתה תקינה (רע"א 7064/17 ‏ארד נ' מנקס אונליין (11/12/18)) אך התביעות שנמחקו לא חודשו באופן אוטומטי.

על יסוד דברים אלו מבקשים המבקשים לאשר את התביעה בשם "כל מי שהמשיבות שלחו אליו דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב- 1982" בשבע השנים עובר להגשת התביעה או בהתאם לחוות דעת מומחה אשר ימונה על ידי בית המשפט לצורך הערכה זו.
בבקשה התבקש פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 1,000 ₪, בגין כל הפרה בתוספת נזק לא ממוני בגין אי הנוחות ועוגמת הנפש אשר נגרמו לכל אחד מחברי הקבוצה. היקף הנזק המדויק לקבוצה יתברר לאחר שיתקבלו נתונים מן המשיבה בנוגע למספר ההודעות המפירות שנשלחו, ועד אז הועמד נזקם של כלל חברי הקבוצה על סך 2,500,000 ₪.
תשובת המשיבות
המשיבות טוענות כי לא הפרו את החוק ומכחישות כי הן שולחות הודעות פקס לנמענים שלא ביקשו זאת. לטענתן הודעות הפקס נשלחו למבקש בעקבות פנייתו אליהן, וראיה לכך היא כתב היד על-גבי הצעות המחיר ממנו עולה כי מדובר במענה לפנייה קונקרטית של המבקש או מי מטעמו. לטענת המשיבות קבלת הצעת מחיר באופן אישי ללקוח ולבקשתו אינה תוכן פרסומי האסורה בחוק. המשיבות מדגישות כי גם אם המבקש מכחיש פניה שכזו, מספר הפקס משמש גם את רעייתו ויתכן כי היא ביצעה את הפניה.
המשיבות מוסיפות וטוענות כי לא הוכח שמספר הפקס שממנו נשלחה הצעת המחיר ומופיע על גבי הצעת המחיר הראשונה (נספח א' לבקשה) שייך למשיבה ומכחישות קשר למספר זה.
המשיבות טוענות כי אפילו שלחו את הפקסים, הואיל והצעת המחיר הינה פנייה חד-פעמית לבית העסק והיות המבקש בית עסק, בהתאם לסעיף 30א' לא מדובר במשלוח אסור. בהמשך לכך מבקשות המשיבות כי היה ותתקבל התובענה כתובענה ייצוגית יש לנהלה בדרך של "הצטרפות" (opt-in ולא opt-out כמקובל) כאמור בסעיף 12 לחוק תובענות ייצוגיות, דהיינו הקבוצה הייצוגית תורכב מאלה שיבקשו בכתב להצטרף לתביעה הייצוגית.
המשיבות מדגישות כי עשרות התביעות הקטנות שהוגשו נגדן והוזכרו בבקשת האישור נדחו או נמחקו, וכי עד היום לא ניתן פסק דין כנגד המשיבה אשר קבע כי שלחה ספאם בניגוד לחוק.
המשיבות טוענות כי המבקשים הינם תובעים סדרתיים העושים שימוש פסול בכלי התובענה הייצוגית ומפנות למטרה לשמה הוקמה המשיבה 1, כפי שזו מציינת באתר האינטרנט שלה, שהינה הגשת תביעות ייצוגיות במסווה של "הגברת האכיפה האזרחית". כן טוענות כי הבקשה הוגשה בשל מניעים פסולים שהינם תחרות עסקית של המבקש.
נוכח הדברים הללו טוענות המשיבות כי לא מתקיימים התנאים לניהולה של תובענה ייצוגית.
התגובה לתשובה
המבקשים מכחישים אפשרות לתחרות עסקית וטוענים כי המבקש עוסק בפיתוח אפליקציות סלולריות בשוק האמריקאי ולא בישראלי ולכן לא יכולה להיות כל תחרות בין עסקיהם. כמו כן הם מכחישים כי המבקש או רעייתו, גב' אדווה גוהר, פנו למשיבות בכל דרך או ביקשו מהן הצעת מחיר לשירותיהן. לטענתם המשיבות פיתחו שיטת שיווק אסורה באופן בו שולחות הודעת פקס עם לכאורה כיתוב אישי בנוסח קבוע על מנת שככל שהמשיבות תתבענה על משלוח הודעת ספאם תטענה כי הפניה נעשתה לבקשת מקבל הפקס. ראיה לכך שהפניה אינה ממוענת לאדם מסוים שכביכול הזמין את הצעת המחיר אלא מנוסחת באופן כללי וגנרי.
המבקשים מציינים כי למשיבות טענות סותרות – האחת שלא שלחו הודעות פקס כלל והשנייה כי שלחו אולם אין מדובר בפרסומת אלא בהצעות מחיר וטוענים כי בהתאם לתקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984 לא ניתן להעלות טענות עובדתיות חלופיות.
המבקשים מתייחסים לטענת המשיבות לפיה כתובת המייל ומספר הפקס מהם נשלחו ההודעות אינם בבעלותן וטוענים כי בנקל רב ניתן לשנות את הגדרות המייל והפקס.
העדים
העידו המבקש, המשיבה 2, ובן זוגה מר בן ציון כהנים אשר גם עובד במשיבה 1.
ההסדר החוקי
בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא הליך מקדמי במסגרתו בית המשפט נדרש להכריע האם יש מקום לדון בתובענה שהובאה לפתחו כתובענה ייצוגית. מדובר במסננת שנועדה למנוע בירורן של תביעות סרק שכן אלו – כפי שמדגישות המשיבות – עלולות להטיל נטל כבד על הנתבעים משום שסך הנזק הנתבע בשם כלל חברי הקבוצה עשוי להצטבר לסכום גבוה. בית-המשפט נדרש אפוא לבחון בזהירות את קיומם של התנאים שקבע המחוקק לאישורה של תובענה ייצוגית אך יש לזכור כי ההליך המקדמי אינו מכריע בתובענה גופה. "על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה" (רע"א 3489/09 מגדל נ' צפוי מתכות עמק זבולון (11/4/13).
המחוקק קבע במפורש שניתן להגיש תובענה ייצוגית שעילתה משלוח "ספאם" בניגוד לחוק הבזק (סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות ופרט 12 ל תוספת השנייה לחוק). בתי המשפט דנו ביישומה של הוראת חוק זו, ונפסק כי נוכח הנזק הציבורי שנגרם כתוצאה משיגור המוני של דברי פרסומת למי שאינם מעוניינים – נזק קטן לכל חבר בקבוצה אך נזק מצטבר גדול לכלל חבריה – די בכך שהוכח על ידי המבקשים ברמה הראשונית כי אכן שוגרו אליהם דברי פרסומת בניגוד לחוק כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי נגרם להם וליתר חברי הקבוצה נזק שיש לפצות עליו, היינו – לאשר את הבקשה (רע"א 1621/16 MEGA נ' זילברג (14/6/16); וראו לאחרונה בהרחבה ע"א 534/17 לפיד נ' סלקום (6/3/19), וראו עוד, למשל: ת"צ (מחוזי חיפה) 3504-03-17 בן דוד נ' פלאפון (6/12/17); ת"צ (מחוזי מרכז) 39234-09-12‏ כהן נ' סמארט קלאב (11/1/18)).
אשר לתנאים לאישורה של תובענה ייצוגית: רשאים להגישה אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם הקבוצה בשמה מוגשת התביעה או ארגון שהתביעה היא בתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון (סעיף 4 (1) ו-(3); ובנוסף נדרש המבקש לעמוד בתנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק והם:
התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת;
קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.
נפנה אפוא לבחינת התנאים.
עילת תביעה אישית – שיגור פרסומת בניגוד לדין
האיסור על משלוח דברי פרסומת ללא אישור קבוע בסעיף 30א(ב) לחוק הבזק ולפיו:
לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת ...; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק או לנמען לשם קבלת תרומה או תעמולה, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה.
המבקש הוכיח כי המשיבות שיגרו אליו שתי הודעות פקסימיליה שכללו טופס הזמנת עבודה מובנה של המשיבה 1. עדותו בעניין זה לא נסתרה ואף נתמכה בראיות (נספחים א-ג). כן הוכח כי הפקס אליו נשלחו ההודעות נושא התביעה האישית היה בבעלות המבקש במועדים הרלבנטיים (ראו דיון מ-18/2/18 והחלטה מ-19/2/18), וכי המשיבות עובדות עם אתר Fax2Mail דרכו קיבל המבקש את ההודעות (עדות המשיבה 2 בעמ' 137, 20).
המשיבות עונות להגדרת "מפרסם". לגבי משיבה 1 - מדובר בהצעות מחיר שלה, פרטיה ומענה מופיעים בהודעה ואין חולק כי הכוונה שמקבל ההודעה יפנה אליה. יתרה מכך, משיבה 2 אישרה כי קיימת סבירות גבוהה שההודעות נשלחו על ידי משיבה 1, ובלשונה: "הן יצאו ממשרדי" (עמ' 128, 22). לגבי משיבה 2 – בהתאם לדין ולפסיקה קיימת עילת תביעה אישית מולה בהיותה הבעלים והמנהלת של המשיבה 1 (רע"א 1621/16 לעיל, בפסקה 12; סעיפים 30א(א) ו-3א(ח) ל חוק הבזק). בהקשר זה אישרה המשיבה כי היא זו אשר מחליטה כיצד לשווק את העסק (עמ' 112) והיא זו גם שאחראית על שמירה על כללי חוק הספאם בחברה, כולל גם הדרכת העובדים החדשים בחברה בנוגע לעניין זה (עמוד 146).
הצעת המחיר מהווה "פרסומת" כהגדרתה בסעיף 30א לחוק שכן היא נועדה לעודד את רכישת שירותיה של המשיבה 1, ואף צוינו בה הנחות מפליגות של מאות אחוזים הניתנות ללקוח. קביעה זו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית-המשפט העליון כי "התשובה לשאלה אם הודעה מסוימת מהווה 'דבר פרסומת' תלויה במטרה שאותה היא באה להגשים ולא בהכרח באופן שבו נמען סביר היה מבין אותה. עוד עולה מלשונה של הגדרה זו כי היא מסבה עצמה גם על מסרים שנועדו למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם שלא באמצעות מסר מפורש וישיר אלא בדרכים עקיפות" (רע"א 4806/17 פסגות נ' גלסברג (25/10/17)). א ין ספק כי המסרים בהודעות שקיבל המבקש נועדו למשוך את הנמען להתקשר עם המשיבה 1 ועל כן מדובר בפרסומת. לא למותר לציין כי עיון בהליכי החקיקה מעלה שהמחוקק בחר בהגדרה רחבה למונח פרסומת כדי למנוע "טריקים פרסומיים" שבהם המסר הפרסומי מוסווה ו"לסגור את כל הפרצות ולמנוע התחכמויות" (פרוטוקול מס' 6 מישיבת הוועדה המשותפת של ועדת הכלכלה וועדת המדע והטכנולוגיה, הכנסת ה- 17, בעמ' 9 (1.4.2008)) וראו גם דברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 33), תשס"ה-2005, הצ"ח ממשלה 182, 889).
החריג שבסיפא סעיף 30א(ב) אינו חל משום שלא מדובר בפנייה חד-פעמית ומשום שלא מדובר ב"הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת" אלא בפרסומת של ממש.
לכאורה מתקיימים כל תנאי הסעיף, אך לטענת המשיבות לא מדובר בפרסומת אלא בהצעת מחיר שנשלחה למבקש על-פי בקשתו. המשיבות טוענות שאינן שולחות הצעות מחיר סתם כך, בוודאי שלא כחומר פרסומי, אלא רק כמענה לפניית הלקוח, ומדגישות כי כך קרה גם במקרה הנוכחי וראיה לכך הם הרישומים בכתב יד על גבי הצעת המחיר, המלמדות כי מדובר בהצעה קונקרטית שנשלחה ללקוח בעקבות שיחה עם נציגי המשיבה 1. זוהי המחלוקת המרכזית, ולאחר שמיעת העדויות ובחינת הראיות נמצא שהמבקשים הוכיחו – למצער ברמה הראשונית הנדרשת בבקשה האישור – כי קיים סיכוי גבוה שהוספת כתב היד על הצעות המחיר הנה "טריק פרסומי" של המשיבות שנועד למשוך את הלקוח לרכוש את שירותיהן ולהסתיר את העובדה שמדובר במשלוח ספאם תוך הפרת הוראות החוק. נפנה מיד לראיות השונות התומכות באפשרות זו לנוחות הקוראים נביא פעם נוספת את תוכן ההודעות פעם נוספת:
"לבקשתך, מצ"ב הצעת מחיר בנושא כתבה + אתר, שים לב כי נותרו לי מספר קטן של הזמנות פנויות והמלאי מוגבל בהחלט, אנא לעדכן אותי בהקדם. כרמית. פקס: ..." (מספר הפקס המצוין בכתב יד הוא מספר הפקס של המשיבה)
"מצ"ב הצעת מחיר, הפרדתי לך את הדברים שרלוונטיים לעסק שלך בלבד. מבחינת כתבות נשארו לי 10 אחרונים ובפייסבוק שים לב שדמי הניהול הינם 25% מהתקציב. מחכה לשיחה 0525465500 שי לי".
ראשית, ניכר כי מדובר בתוכן כללי שאין בו פרטים קונקרטיים למעט אופן הפניה למפרסם. ההודעות אינן מופנות לאדם מסוים, לא נכתב שמו של הלקוח או מזמין הצעת המחיר וניתן להפנותן בנוסח זה לכל אדם. בשתיהן אין פרטים ספציפיים על תוכן השירות או המדיה בה תופיע הכתבה וגם כאן הנוסח יכול להתאים לכל אדם. הדברים בולטים במיוחד בהודעת בפקס הראשונה בה נכללים שלושה מסלולי התקשרות, ולא ברור לאיזה מהם מתייחס כתב היד. בשתי ההודעות מודגש כי קיים מלאי מוגבל של כתבות ("מספר קטן" "מלאי מוגבל" או "כתובות אחרונות") וזאת אף שנשלחו בפער של כששה חודשים; ודומה שהתוכן אמור ליצור רושם כללי כי שירותי המשיבה מבוקשים מאוד וכי נדרשת החלטה מהירה, בוודאי על רקע ההנחה של מאות אחוזים שניתנת בטופס המובנה.
נוסחן הכללי של ההודעות, והעדר פרטים ספציפיים, מחזק מאוד את גרסת המבקש לפיה מעולם לא פנה למשיבות ומעורר חשד ממשי שלא מדובר במענה לפניה ספציפית של לקוח אלא בהודעה גנרית שנועדה לעניין את מקבל ההודעה בשירותי המשיבה 1 ולהסתיר את העובדה שמדובר בפרסומת שנשלחה אליו בניגוד לרצונו.
שנית, הוכח כי המשיבות אינן מעסיקות עובדות בשם "כרמית" או "שי לי" (שמות החתומות על ההצעות (עדות מר כהנים בעמוד 97-96 ועדות המשיבה 2 בעמ' 111 ו-128).
שלישית, הוכח כי משלוח הצעת מחיר בנוסח זה אינו תואם את שיטת העבודה הרגילה של המשיבה 1, וכי הצעות המחיר נשלחות על ידי צוות מצומצם (המשיבה 2, מנהלת מכירות בשם טניה וסוכן בשם מרדכי), לרוב בדוא"ל, וכשהן מותאמות לצרכי הלקוח הספציפי. "אנחנו עובדים, כמו שאמרתי, במיילים, אנחנו שולחים, יש לנו איזה פורמט מסוים של המייל, יוצא בצורה מאוד מסודרת, מצורף לשמה טופס, בן אם הוא מלא או לא מלא, יש גם אופציה כזאת. אם זה מבצעים מאוד מאוד קונקרטיים אז זה יוצא בנוסח הזה, אבל בצורה של קשקוש עם שרבוט של כתב יד שאין כתב מקדים? קשה לי להאמין" (עדות המשיבה 2 בעמ' 121 27-31 וראו גם עדות מר כהנים בעמ' 97-96)).
רביעית, המשיבות לא הראו כיצד קיבלו לידיהן את מספר הפקס של המבקש. אין בידן רישום על פניה של המבקש, ובוודאי שאין תיעוד לכך שביקש מהן הצעת מחיר. לטענתן ניתן להצטרף לרשימת הדיוור שלהן דרך אתר הפייסבוק, באתר האינטרנט ובפניה טלפונית ישירה, אך הן לא הראו כי המבקש ביקש להיכלל ברשימת הדיוור שלהן או כי מסר להן בדרך כלשהי את מספר הפקס או דוא"ל. חזקה כי אם הייתה פניה שכזו היא הייתה מתועדת אצל המשיבות, והעדר תיעוד מחזק את החשד שמדובר במשלוח ספאם.
על רקע עובדות אלו התבקשה המשיבה 2 להסביר מדוע פנו אותן "כרמית" ו"שי לי" למבקש והעבירו לו טופס הצעת מחיר של המשיבה 1? ובמענה לשאלות שנשאלה הציעה מספר חלופות שהעיקרית שבהן כי שצד שלישי השיג מן המשיבות את טופס הזמנת העבודה, הוסיף את כתב היד ושלח אותו למבקש, אפשרות זו, אף שלא ניתן לשלול אותה לחלוטין פחות סבירה, וגם המשיבה הודתה כי האפשרות הסבירה ביותר היא שהצעת המחיר נשלחה ממשרדי המשיבה 2:
"הצגנו כמה סנריואים שבהם יכלה אותה הודעה להתגלגל לידי הפקס שלכם, אחד מהם זה שמישהו, לא אמרתי ספציפית אתם, ביקשתם ופניתם אלי ולכן נשלחה אותה הצעה. לאן היא התגלגלה אחרי זה, איזה כתב הוסף עליה, כמו שהמבקש הצהיר לפני שניה שגיא חקר אותו, יש מלא אפשרויות לשנות את מספר הפקס, הוא מכיר את כל האפשרויות האלה והוא יודע בדיוק איך לעשות אותם. אז אני לא יודעת, אני יודעת שהסנריו הסביר שההצעה הזאת יצאה ממשרדנו, הגיעה למספר הפקס שלו. באיזו קונסטלציה? אין לי מושג, אני לא יודעת" (עמ' 123, 21-27).
"... על פי כל העובדות שאתם סיפקתם בכתב התביעה, אין לי אפשרות לענות על השאלה מהסיבה הפשוטה. אחד מספר הפקס פה הוא לא שלי, שתיים הדרך שבה הצעת המחיר נשלחה לא תואמת את הנהלים שלי, שלוש אין חולק אבל שבעצם הטופס הזה הוא טופס שזהה להיות טופס הצעת עבודה שלי, נחזה להיות. איך זה הגיע אל מר גוהר? לא יודעת, יכולים להיות מלא סנריואים. סנריו אחד שמישהו מטעמו התקשר וביקש ושלח את מספר הפקס, סנריו אחר שלקוח אחר ביקש ומספר הפקס הזה נלחץ בטעות והגיע אליו, סנריו שלישי, שמישהו אחר ביקש, הוא העביר לו והעביר לו וכרגע מר גוהר לימד אותנו שאפשר לעשות את זה בקלות באמצעות פקסים. אז האפשרויות הן רבות, שאתה מגיש תביעה ייצוגית שנתיים אחרי על 2.5 מיליון שקל ולא יודע להגיד לי איך מספר הפקס, שהוא לא מספר הפקס שלי, הגיע אליך ואתה מצפה ממני להוכיח שאין לי (לא ברור)? נראה לי קצת הזוי, זאת הטענה שלי. אני אומרת שאין לי אפשרות היום לדעת איך ההצעה הזאת נשלחה, אני אומרת שאם לא ביקשו אותה מאיתנו היא לא נשלחה, אם ביקשו אותה מאיתנו היא נשלחה. זה נורא פשוט. באמת" (עמו' 124-125).
"... הייתה פניה, הרי הצעת המחיר הגיעה לאוויר העולם לא, היא לא הגיעה לחלל העולם כי קמתי בבוקר והחלטתי לשגר... הם יצאו ממשרדי, זה מה שאמרתי, לא אמרתי שאני אישית שלחתי..." (עמוד 128).
אף שבשלב מקדמי זה לא ניתן לשלול לחלוטין הסברים אלה, ניתן לקבוע כי סבירותם שווה, וקרוב לוודאי סבירה פחות, מן האפשרות שאכן מדובר בדואר פרסומי שנשלח לנמענים אקראיים במסווה של הצעת עבודה ובניגוד להוראות חוק הבזק. המבקשים הרימו אפוא את הנטל הראשוני הנדרש בשלב בקשת האישור והראו כי קיימת עילת תביעה לכאורה וכי קיימת סבירות גבוהה שהמשיבות מפירות את הוראות החוק ומפיצות פרסומת בניגוד לדין, והם זכאי כעת לברר את התביעה גופה. המשיבות יוכלו, כמובן, להוכיח במסגרת התביעה, כי אף שמדובר בהצעת עבודה שלכאורה נשלחה ממשרדיהן אין להן קשר להפצה זו או שמדובר בטעות.
עילת תביעה – נזק
למבקש עומדת עילת תביעה אישית ואפשרות לקבל פיצוי סטטוטורי של עד 1,000 ₪ ללא הוכחות נזק, אך סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי במסגרת תובענה ייצוגית לא ייפסק סעד של פיצויים בלא הוכחת נזק, ולכן דרישת המבקשים לפיצי הסטטוטורי הקבוע החוק לחברי הקבוצה אינה אפשרית בנסיבות העניין. עם זאת, בהתאם לפסיקה שפורטה למעלה ניתן לאשר תובענה ייצוגית שעניינה שיגור פרסומת בניגוד לדין בראשי הנזק של עוגמת נפש ובתחושת שליליות שכן מדובר בחדירה למרחב הפרטי של המבקש והטרדתו. תופעה זו מכבידה על תשתיות, מעמיסה עלויות מיותרות ומטרידה את המשתמש הפרטי והעסקי, וגוזלת ממשאבי הזמן והמחשב שלהם, ובמשלוח פקס גם ממשאבים חומריים ולכן גורמת לנזק בר תביעה במסגרת תובענה ייצוגית (רע"א 1621/16; ע"א 534/17; ת"צ 3504-03-17). טענת המשיבות כי מדובר בזוטי דברים נדחית, מניה וביה, נוכח הוראות החוק, כוונת המחוקק והפסיקה המפורשת.
עילת תביעה המבקשת 1
דומה כי נוכח קיומו של מבקש בשר ודם, הנכון לשאת בכל הוצאה שתושת לטובת המשיבות אם התובענה תדחה (החלטה מ-29/3/19) מתייתר הדיון בשאלת כשירותה של המבקשת 1 להגיש את התביעה. מסקנה זו מתחזקת נוכח פסיקת בית-המשפט העליון ברע"א 6897/14 רדיו קול ברמה נ' קולך (9/12/15) ממנה עולה כי המגבלות המוטלות על גוף ציבורי נועדו למצב בו אין מבקש פרטי והגוף הציבורי מבקש להגיש את התובענה הייצוגית ויש להגן על זכויות המשיבים (ראו גם ת"צ (כלכלית) 2484-09-12 הצלחה נ' כהן (18/2/13)). ממילא המבקשת 1 הראתה כי היא עומדת בתנאים שקבע החוק להגשת תובענה ייצוגית על ידי ארגון, היינו – שמדובר בעמותה רשומה, שאחת ממטרותיה היא אכיפת הוראות חוק לטובת הציבור, והוראות חוק הבזק בכללן, שנכסיה והכנסותיה משמשים להשגת המטרות הציבוריות בלבד, ושהוקמה לפני למעלה משנה.
שאלות מהותיות המשותפת לכלל חברי הקבוצה ואפשרות סבירה שיוכרעו לטובתה
על המבקשים להציג, בשלב מקדמי זה, תשתית ראייתית ראשונית לקיומן של "קבוצה" ושל "שיטה" (ע"א 3948/11 נירה חגי נ' פרטנר (20/11/12)), אין צורך בזהות מוחלטת בין חברי הקבוצה, ודי בכך שלחברי הקבוצה קיימות שאלות משותפות כלשהן (רע"א 2128/09 הפניקס נ' עמוסי (5/7/12)). משעמדו המבקש ים בנטל זה והוכיח ו כי קיימת עילת תביעה וקיים סיכוי גבוה שהיא משותפת לקבוצה רחבה של נפגעים, עובר הנטל אל המשיב להראות שמדובר במקרה נקודתי ולא בשיטה פסולה (ע"א 7187/12 צמח נ' אל על (17/8/14); ד"ר אלעד אופיר, תובענות ייצוגיות בישראל, תשע"ז-2017, עמ' 141-142)).
משעלה בידי המבקשים להציג ראיות לכאורה ולפיהן קיים סיכוי סביר שהמשיבות שולחות ספאם בניגוד להוראות חוק הבזק, הוכחה גם קיומה של קבוצה שכן על פי רוב הפרתו של חוק זה אינה נקודתית, אלא מדובר בהפצה המונית של הפרסומת האסורה, הוכחה ברמה הנדרשת גם קיומה של קבוצה (השוו: ת"צ 3504-03-17 הנ"ל). במקרה הנוכחי הוכחה קיומה של קבוצה גם בראיות פוזיטיביות, שכן, כאמור, לעיל, כנגד המשיבות הוגשו עשרות תביעות קטנות שעניינן משלוח ספאם. אמנם תביעות אלו אינן מלמדות על אחריות של המשיבות, שכן נמחקו מטעמים טכניים (חוסר יכולת להמציאן למשיבות) ובשל פסק הדין בעניין ספאם-אוף (שבוטל), אך עצם הגשתן מהווה ראיה ראשונית לקיומה של קבוצת נפגעים גדולה. יתרה מכך, במסגרת הליך זה עצמו הוגשו הודעות של חמישה נפגעים שטענו כי המשיבה שלחה להם ספאם וביקשו להצטרף לתובענה (החלטה מ-14/6/18) ושל אדם שישי שטען גם הוא כי קיבל ספאם מן המשיבה וביקש להוציא עצמו מן הקבוצה הנכללת בתביעה הייצוגית (החלטה מ-15/3/18). אמנם המשיבות טוענות כי מדובר בגורמים הפועלים בקנוניה עם המבקשים, אך טענה סתמית זו לא הוכחה (ראו למשל חקירתו של עו"ד דור אברהמי שביקש לצאת מהקבוצה ב-18/2/18).
בנסיבות אלו עלה בידי המבקשים להוכיח, ברמה הלכאורית, כי קיימת קבוצה פוטנציאלית של נפגעים, כאשר השאלות המשותפות נוגעות להפרת הוראות חוק הבזק ומשלוח פרסומת בניגוד להוראות החוק. בכלל זה יבחנו גם השאלות הנוגעות במקור מספרי הט לפון, הפקס וכתובות הדוא"ל שבידי המשיבות, שיטת העבודה של המשיבות ואופן קבלת האישור מנמענים טרם משלוח פרסומת, וכמובן השאלה האם מדובר בשיטת שיווק פסולה והאם המשיבות מפיצות כשיטה הודעות ספאם באמצעים שונים (פקסמיליה, Fax2Mail, מייל ומסרונים) לקהל לקוחות פוטנציאלי?
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלקות בנסיבות העניין
כלי התובענה הייצוגית נועד למקרים בהם הנזק שנגרם לפרט אינו מצדיק פניה לבית המשפט בהליך אינדיבידואלי ומרכז הכובד הוא באינטרס הציבורי החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרות של החוק ולקדם נורמות התנהגות ראויות (ע"א 8430/99 אנליסט נ' ערד, פ"ד נו(2) 247 (2001); אלעד אופיר, 655). במובן זה תובענות ייצוגיות בתחום הספאם הן תובענות ייצוגיות "קלאסיות" שכן הנזק לכל נפגע הינו קטן ולרוב אינו מצדיק הגשת תביעה, ואילו הנזק הציבורי הכולל והתועלת המופקת למפרי החוק הם גדולים. בנסיבות אלו קיים גם אינטרס ציבורי משמעותי להרתיע את מפרי החוק ולאכוף נורמות התנהגות נאותות. ואכן, לאחרונה עמד בית-המשפט העליון, בהקשר של תביעות ספאם, על חשיבות האכיפה הציבורית – בין בתביעה קטנה ובין בתביעה ייצוגית – במקרים בהם שוויו של הסכסוך אינו מצדיק הגשת תביעה רגילה (רע"א 7064/17 ‏ ארד נ' מנקס אונליין (11/12/18)).
במקרה הנוכחי קיימים טעמים נוספים המובילים למסקנה כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחולקת. כנגד המשיבות כבר הוגשו תביעות קטנות רבות שנמחקו. בחינת הסוגיות השונות הנוגעות להפרת חוק הבזק במסגרת תובענה ייצוגית אחת תחסוך אפוא ניהול הליכים רבים אחרים ותחסוך משאבים הן לבעלי הדין והן למערכת המשפט. דיון זה יוכל גם להציג תמונה מלאה ורחבה של ההתנהלות, במקום הצגת המקרה הפרטני של תובע בודד, וכך יוכל בית-המשפט להתרשם האם מדובר בהתנהלות סדרתית כטענת המבקשים או בטעות כטענת המשיבות. מתכונת זו אמורה לכאורה להועיל גם למשיבות שכן יוכלו להתמודד עם הטענות העולות מולן בפעם אחת במקום הליכים רבים שדורשים השקעה רבה, הפסק ת ימי עבודה של עובדים שיתייצבו בבית המשפט ועוד. טעם נוסף, שעלה במהלך הדיונים בתיק זה הוא הקושי הרב שמצאו המבקשים כאן, ונפגעים אחרים, לאתר את המשיבות ולהמציא להם כתבי טענות, עד כי חלק מן התביעות נמחקו משום שהמשיבות לא אותרו (החלטה מ-20/7/17, דיון מ-18/2/1, הודעה מ-14/6/18; וראו גם עמ' 105-107 לפרוטוקול מ-15/7/18). לאחרונה, ב רע"א 7064/17 הנ"ל, ציין גם בית-המשפט העליון את הקושי הרב בזיהוי הגורם אשר שלח את הודעת הספאם ואיתורו וקבע כי זיהויי השולח והוכחה שהוא זה אשר עומד מאחורי משלוח ההודעה אינה משימה פשוטה.
נוכח האמור לעיל נמצא כי התובענה הייצוגית מאפשרת הכרעה יעילה ומיטבית בעילת תביעה המשותפת לקבוצה גדולה של תובעים אשר להם עילת תביעה משותפת. התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת, הן משום שהנזק לכל חבר בקבוצה הוא נמוך והן בשל האינטרס הציבור שבהרתעת מפרסמים מהפרות של חוק הבזק.

עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב
ניהול התביעה עד-כה נעשה באופן ראוי והולם המייצג היטב את האינטרסים של חברי הקבוצה.
הוכח כי לתובע המייצג אינטרס אמיתי ועניין ממשי בתביעה והבנה מסוימת בתביעה אותה הוא מבקש להוביל. המבקש אף נטל על עצמו סיכון ממשי כשהתחייב לשאת בהוצאות שיפסקו לטובת המשיבות וכך פעל לטובת חברי הקבוצה. הטענה כי המבקש הוא מתחרה עסקי של המשיבות וכי קיימת תחרות עסקית כלשהי לא הוכחה, אפילו ברמז, והרושם הברור הוא כי המבקש פועל בתום לב ומטעמים אידאולוגיים לאכיפה אזרחית של הוראות החוק. לכן הקים גם את המבקשת 1, שהיא עמותה העוסקת בתחום. העובדה שהמבקשים הגישו תובענות נוספות שעניינן משלוח ספאם אינה פוגמת בתום ליבם, שעה שהוכח כי הם פועלים ממניעים ענייניים, וכפי שציינו – הדבר מלמד על היקפה הרב של התופעה הפסולה ולא על חוסר תום לב מטעמם (ראו גם חקירת המבקש בעמ' 7-6 לפרוטוקול מ-15/7/18).
לעניין התחרות העסקית אעיר כי המבקש היה בעלת מניות בחברת "מוביליטיזון בע"מ" שככל הנראה היו לה תחומי עיסוק משיקים לאלו של המשיבה, אך חברה זו חוסלה במסגרת "פירוק מרצון" ולא הוכח כי המבקש עוסק כיום בתחומים המתחרים במשיבות. המבקש עצמו הכחיש טענות אלו והבהיר כי כלל אינו פעיל בשוק הישראלי. המשיבות לא סתרו טענה זו ולא הביאו ראיה לתחרות עסקית כלשהי. המשיבות מפנות לסמיכות הזמנים שבין הקמת המבקשת 1 (15/9/16) לבין קבלת הודעת הפקס הראשונה (23/9/16), אך לא מצאתי מהו הקשר בין הדברים (האם המבקש חזה את משלוח הפקס מראש ולכן הקים את המבקשת 1?) ובכל מקרה התובענה הוגשה רק אחרי משלוח הודעת הפקס השנייה מספר חודשים לאחר מכן.
המשיבות מוסיפות וטוענות כי המבקשים אינם תמי-לב משום שלא פנו אליהן טרם הגשת התביעה. טענה זו מנוגדת לפסיקה, ובנסיבות העניין אף הוכח כי פניה שכזו למשיבות כמעט אינה אפשרית, בין השאר בשל הקושי באיתורן ובהמצאת מסמכים אליהן (ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' (11/12/08); חמי בן נון וטל חבקין "היש להטיל על התובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7 (2016)).
שוכנעתי כי המבקשים ובא כוחם עומדים בתנאים אלו. ייצוגם של המבקשים עד כה מעיד כי הינם מיוצגים בדרך הולמת ולא נפגמה ההנחה שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

סוף דבר
המבקשים הוכיחו כי התקיימו התנאים הדרושים לאישורה של התובענה כייצוגית ולכן דין הבקשה להתקבל.
בהתאם לכך ועל פי דרישת סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, ניתנות ההוראות הבאות:
הקבוצה בשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא "כל מי שהמשיבות שלחו אליו דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב- 1982" בשבע השנים עובר להגשת התביעה או בהתאם לחוות דעת מומחה אשר ימונה על ידי בית המשפט לצורך הערכה זו.
זהות התובעים המייצגים ובא כוחם הם כמפורט בכותרת להחלטה זו.
עילת התובענה היא הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת.
השאלה המשותפת לחברי הקבוצה היא: האם המשיבה 1 הפיצה כשיטה הודעות ספאם באמצעים שונים (פקסמיליה, מייל ומסרונים) לקהל לקוחות פוטנציאלי? האם המשיבות הוכיחו, כי קיבלו מכל הנמענים לדברי הפרסומת שלה אישור מוקדם?
הסעד הנתבע הוא: פיצוי בגין נזק לא ממוני בגין כל דבר פרסומת אסור אשר נשלח לחברי הקבוצה.
שאלת גודל הקבוצה והיקף הפיצוי הנגזר ממנה תתברר בתביעה העיקרית.
ב"כ המבקשים יפרסם הודעה על אישור התובענה הייצוגית, בהתאם לסעיף 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק בהתאם להחלטה זו וכן הבהרה בדבר זכותו של חבר בקבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות. ההודעה תפורסם בשני עיתונים נפוצים. המשיבות יישאו בעלות הפרסום.
נוסח ההודעה וגודלה יובאו לאישור בית המשפט בתוך 30 ימים ממועד מתן החלטה זו.
המזכירות תעביר עותק מהחלטתי למנהל בתי המשפט.
המשיבות יגישו כתב הגנה לתביעה הייצוגית בהתאם לדין.

המשיבות יישאו בהוצאות המבקשים בסך 25,000 ₪. מסכום זה יקוזז סך של 1,500 ₪, בהתאם להחלטתי מיום 25/10/17 בה נפסקו הוצאות לטובת המשיבות בגין אי התייצבות המבקשים לדיון ביום 16/10/17.
נוכח שינויים בסדרי העבודה יועבר המשך הטיפול בתובענה לכב' השופט טל חבקין אשר ייתן הנחיות לגבי המשך ההליכים ויקבע מועד לדיון על פי יומנו.

ניתנה היום, ב' אלול תשע"ט, 02 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.