הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 9100-10-11

בפני כב' השופט רחמים כהן
תובעת
קולקטיב בר 2010 בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שירלי גדניר ואבי גלבוע

נגד

נתבעים

  1. דדלוס בר בע"מ
  2. חץ הלמן זהר בע"מ
  3. טל זהר

ע"י ב"כ עוה"ד גדעון פנר
4. איתן הלמן

נגד
צד ג' 1
צד ג' 2
צד ג' 3
צד ג' 4
צד ג' 5
צד ג' 6
צד ג' 7
אמיר גופר
יצחק ויצמן
אופיר לייטנר
מונה דוידוביץ גורגוי
רון גדניר
עו"ד שירלי גדניר
עו"ד אבי גלבוע
ב"כ צדדי ג' 6 ו- 7, עוה"ד עופר בן-חיים

פסק דין
תובענה שעניינה בטענות להפרת חוזה, ניגוד עניינים וניצול לרעה של זכויות בעלי שליטה ונושאי משרה, במסגרתה מתבקשים סעדים של פיצויי השבה, הרמת מסך והטלת אחריות אישית. התובענה נסמכת בעיקרה על עילות של תרמית, הונאה, הטעיה והפרת חוזה על ידי מי שהיו מייסדי התובעת ומהוגי המיזם העסקי שבבסיסה.
התובעת, קולקטיב בר 2010 בע"מ ( להלן – התובעת או קולקטיב), הפעילה את בר " קולקטיב" בנכס המצוי ברח' הארבעה 2, תל אביב ( להלן – הנכס), במהלך החודשים נובמבר 2010 ועד למאי 2011.
נתבעת 1, דדלוס בר בע"מ ( להלן – נתבעת 1 או דדלוס), הפעילה בנכס במשך למעלה משנתיים, קודם לפעילות " קולקטיב", את בר " הארבעה", החל מיוני 2008 ועד ליולי 2010.
נתבעת 2 – חץ הלמן זהר בע"מ ( להלן – נתבעת 2 ) מחזיקה ב- 54.05% מהון מניות נתבעת 1 והיא בעלת השליטה בה. נתבעת 2 רשומה כבעלים ב- 10% ממניות התובעת.
נתבעים 3 ו- 4, טל זהר ואיתן הלמן ( להלן בהתאמה – נתבע 3 ו-נתבע 4 או טל ו-איתן) בעלי מניות בנתבעת 2 ומחזיקים כל אחד מהם ב- 50% ממניותיה.
בחודש פברואר 2008 התקשרה דדלוס בהסכם שכירות משנה לפיו, שכרה את הנכס מהשוכרת הראשית של הנכס, חברת מתוקה מזון ואירוח בע"מ ( להלן – מתוקה), לתקופה של 3 שנים, עד ליום 31.3.2011.
דדלוס הפעילה בנכס את בר " הארבעה", אשר למיטב הידיעה, נסגר על ידה בחודש יוני 2010 לערך, טרם סיום תקופת השכירות בה התחייבה כלפי מתוקה.
ביום 15.8.2010 פנו טל ואיתן באמצעות דואר אלקטרוני למשקיעים פוטנציאליים במייל שעניינו, מיזם עסקי להקמת בר חדש במקום " הארבעה" ובמסגרת הסכם שכירות המשנה, שבין מתוקה לבין דדלוס ( להלן, בהתאמה – המייל המכונן ו- המיזם העסקי). במייל המכונן הוצג מתווה המיזם העסקי. הרעיון שהוצג בפני המשקיעים הפוטנציאליים הוא הקמת " בר חברים" רב שותפים והקמת חברה בע"מ לשם הפעלתו, כשחלקו של כל שותף בחברה אינו עולה על 10% מהון המניות של החברה. על פי התחזית העסקית שהוצגה, סכום ההשקעה הראשוני הוא 6,000 ₪ לאחוז ממניות החברה, כאשר, המטרה היא שיצטרפו בין 10 ל- 30 שותפים שירכשו, כל אחד, בין 2% ל- 10% מהמניות. המשקיעים צפויים לקבל חזרה לידיהם את השקעתם תוך 4 חודשים במקרה האופטימי, 6 חודשים במקרה הריאלי ו-10 חודשים במקרה הפסימי ביותר.
למשקיעים פוטנציאליים שהביעו התעניינות במיזם העסקי ניתנו פרטים נוספים והוסבר להם, שסכום ההשקעה הכולל שיגויס כהון ראשוני יעמוד על סך של 600,000 ₪. סכום זה ישמש לתשלום " דמי פינוי" לדדלוס בסך של 480,000 ₪, שיפוץ הנכס ותזרים כספי ראשוני לשם הפעלת הבר בעלות של 120,000 ₪.
ביום 31.8.2010 נרשמה קולקטיב ברשם החברות. בימים 1-2.9.2010 הוחתמו בעלי המניות על הסכם מייסדים ותקנון קולקטיב ( להלן – מסמכי היסוד). השיקים שהעבירו בעלי המניות נשמרו בנאמנות על ידי עורכי הדין אמיר גופר ואיציק ויצמן ( להלן – גופר ו-ויצמן) שסייעו בהכנת מסמכי היסוד של קולקטיב.
במייל מיום 4.9.2010, שהפיץ איתן, עודכנו בעלי המניות אודות הסטטוס העדכני של קולקטיב ועל ההסכמים שעתידים להיחתם עם דדלוס ועם מתוקה. נכון לאותו מייל, הצטרפו למיזם באופן רשמי 21 בעלי מניות, שרכשו 65% ממניות קולקטיב.
ביום 6.9.2010 התקשרו קולקטיב ודדלוס בהסכם להעברת זכויות שכירות המשנה בנכס ( להלן – הסכם הפינוי). דדלוס התחייבה להעביר את זכויות השכירות שלה בנכס ולהביא להתקשרותה של קולקטיב בהסכם שכירות עם מתוקה בתמורה לסך של 480,000 ₪, אותם תשלם קולקטיב לדדלוס בארבעה תשלומים שווים ורצופים החל מיום חתימת ההסכם. נקבע בהסכם, שהתחייבות זו היא תנאי יסודי להסכם ולהעברת התמורה והפרתו תוביל לביטול ההסכם ותזכה את קולקטיב בהשבת התשלום הראשון ובפיצוי מוסכם בסך של 120,000 ₪.
באותו יום, 6.9.2010, העבירה קולקטיב לדדלוס תשלום ראשון בסך של 120,000 ₪.
במייל מיום 8.9.2010, עודכנו בעלי המניות, שקולקטיב הגיעה לפירעון של 90% ממניותיה המוחזקות על ידי 32 בעלי מניות.
ביום 7.10.2010 התקיימה אסיפת בעלי מניות ראשונה של קולקטיב. הוחלט על מינויו של איתן הלמן ( פה אחד) למנכ"ל, מינויים של גב' מונה דוידוביץ', מר גדי גרוס, מר רון גדניר ומר יובל עתיר לדירקטורים, מינויו של טל זהר כיו"ר הדירקטוריון, מינוי עורכי הדין גופר וויצמן כיועצים משפטיים ומינוי רו"ח מבקר. הוחלט על הקצאת 2% מהון מניות קולקטיב לטל ואיתן (1% כל אחד) בתמורה להיותם היזמים של הקמת קולקטיב וכן על הקצאת 1% (0.5% חצי אחוז כל אחד) ממניות קולקטיב לעורכי הדין גופר וויצמן, כשכר טרחה עבור השירותים המשפטיים, שהעניקו לקולקטיב לצורך הקמתה.
ביום 10.10.2010 העבירה קולקטיב לדדלוס תשלום שני על סך של 120,000 ₪.
ביום 18.10.2010 התקיימה ישיבת דירקטוריון במהלכה אושרה חריגה מתקציב השיפוץ.
ביום 21.11.2010 נפתח בר " הקולקטיב" לפעילות.
ביום 10.12.2010 התקיימת אסיפת בעלי מניות במסגרתה התבקשו בעלי המניות לתת הלוואת בעלים עקב מצוקה כספית בקולקטיב.
במהלך החודשים דצמבר 2010 וינואר 2011 העבירה קולקטיב לדדלוס סכומים נוספים ונכון ליום 1.1.2011 נותר חוב על סך של 150,000 ₪.
באסיפת בעלי מניות מיום 1.1.2011 הוצגו בפני בעלי המניות " האפשרויות המסחריות/משפטיות להתמודדות עם המצב הפיננסי והחוב לדדלוס" אשר כללו: הוספת שותפים ודילול בעלי המניות הקיימים; חתימת ערבות אישית של כל אחד מבעלי המניות בחברה מול דדלוס על מנת לקבל פריסת תשלומים חדשה; הליך מכרז למכירת מניות ואפשרות של מכירת הבר, חלוקת הכספים ופירוק מרצון של החברה.
ביום 16.1.2011 בעקבות פינויה של מתוקה מהנכס ודרישת בעלת הנכס, חברת ספיר ליטל בע"מ ( להלן – בעלת הנכס), מקולקטיב לחתום על הסכם שכירות ישירות מולה, שאם לא כן, תפונה מהנכס, התקשרו הצדדים בהסכם שכירות חדש ( להלן – הסכם השכירות החדש).
במסגרת הסכם השכירות החדש הועלו דמי השכירות ב- 35%.
במהלך חודשי פעילותו, הבר לא הצליח " להתרומם". מספר הלקוחות שפקדו את הבר וההכנסות לא הספיקו לכיסוי ההוצאות. לצד התשלומים לדדלוס, צברה קולקטיב חובות כלפי ספקים ונקלעה לקשיים בתזרים הכספי.
בחודש מרץ 2011 התבקשו בעלי המניות לתת הלוואת בעלים נוספת, לצורך הסדרת החובות.
כשנראה היה, שהבר לא מצליח להשתקם ולאור החובות שהצטברו, נבחנו הצעות שונות בניסיון למזער את הנזק הכספי שנגרם לבעלי המניות, לרבות, סיום פעילותה של קולקטיב.
בישיבת דירקטוריון מיום 27.3.2011 , לאחר סקירת מצבה הפיננסי של קולקטיב, איתן העלה הצעה לפיה, הבר יעבור לידיו. כל השותפים ישלמו סך של 200,000 ₪ לכיסוי החובות והוא ייקח על עצמו את יתרת החובות. כמו כן, הועלתה הצעה נוספת של גורמים אחרים, לשכור את שטח הבר העליון בשכירות משנה, תמורת סך של 100,000 ₪.
באסיפת בעלי מניות מיום 2.4.2011 , עודכנו בעלי המניות במצבה הכספי של קולקטיב, שכלל אותו זמן חובות בסך של 430,000 ₪ והועלתה האפשרות לסגור את הבר. איתן הציג בפני בעלי המניות את שתי ההצעות שהועלו בישיבת הדירקטוריון מיום 27.3.2013. שתי ההצעות – נדחו.
באסיפת בעלי מניות מיום 26.4.2011 , הוסכם על שלושה אפיקים שייבדקו על ידי הדירקטוריון לצורך מכירת הבר: איתור רוכשים פוטנציאליים לבר; בדיקת אפשרות לגבש עסקה עם דדלוס; איתור שוכר חלופי על ידי בעלת הנכס.
ביום 1.6.2011 התקבלה הודעת בעלת הנכס על איתור שוכר חלופי לנכס. התובעת נדרשה לפנות את הנכס תוך 7 ימים.
למען השלמת התמונה יצוין, שקודם להגשת התובענה דנא, דדלוס הגישה תובענה נגד קולקטיב שעניינה תשלום יתרת החוב מכוח הסכם הפינוי ( ת"א 23673-04-11). משלא התייצבה דדלוס לדיון, נדחתה התובענה ( פסק דין מיום 10.7.2012). לאחר שדדלוס הגישה בקשה לביטול פסק הדין ומשניתנו לה מספר ארכות להפקדת ערובה להוצאות הנתבעים שם , ניתנה החלטה נוספת בה הורה בית המשפט ( כב' השופט רונן אילן) בשנית על דחיית התובענה.
תמצית טענות התובעת
טל ואיתן יזמו את הקמת קולקטיב וניהלו אותה בחוסר תום לב, בחוסר שקיפות, בניגוד עניינים והפרו את חובת האמונים המוטלת עליהם כנושאי משרה. זאת, תוך דאגה לכיסם הפרטי על חשבון טובת קולקטיב ויתר בעלי המניות.
עם סיום פעילות בר " הארבעה" נותרה דדלוס חייבת למתוקה תשלום דמי שכירות והוצאות עבור הנכס למשך תשעה חודשים, עד ליום 31.3.2011. משלא עלה בידי דדלוס למצוא שוכר חלופי, טל ואיתן, בעלי השליטה בדדלוס, יזמו את הקמת קולקטיב במטרה לגייס כספים ממשקיעים שונים ולהעביר אליהם את התחייבויותיה של דדלוס ליתרת תקופת השכירות של הנכס ולמעשה, "לפזר את חובותיהם" בין מספר רב של אנשים.
טל ואיתן הציגו בפני בעלי המניות מצג שווא של הערכה כוללת בדבר הצורך ב- 600,000 ₪ הון עצמי, מבלי להציג את ההוצאות הכרוכות בהקמתו ובהפעלתו של הבר.
עורכי הדין גופר וויצמן, שסייעו בעריכת מסמכי היסוד ושימשו יועציה המשפטיים של קולקטיב, הוטעו והוכשלו על ידי טל ואיתן, שהעלימו מהם מידע מהותי והציגו בפניהם מצגי שווא.
במטרה למנוע ככל הניתן מעורבות והתערבות ישירה בניהולה ובכספיה של קולקטיב, קבעו טל ואיתן בתקנון קולקטיב, שבעל מניות לא יוכל להחזיק יותר מ- 10% ממניות החברה. כך הבטיחו לעצמם " שקט תעשייתי" באשר כל בעל מניות יחזיק אחוז קטן של מניות ללא אינטרס ממשי להתערב בפעילות קולקטיב, בעוד הם עצמם מחזיקים 10% ממניות קולקטיב באמצעות נתבעת 2 שהם מחזיקים ב- 100% ממניותיה.
התחייבותה העיקרית של דדלוס בהסכם הפינוי הייתה לדאוג לכך, שקולקטיב תיכנס בנעליה בהסכם שכירות המשנה עם מתוקה. דדלוס מעולם לא קיימה את חלקה בהסכם. ככל הידוע לקולקטיב, מעולם לא נחתם הסכם שכירות משנה בינה לבין מתוקה. טל ואיתן הסתירו מידע זה מבעלי מניות קולקטיב.
דדלוס לא הייתה זכאית לקבל את דמי הפינוי שנקבעו בהסכם הפינוי, שהתבררו כסכום שערורייתי והיא אף חייבת לקולקטיב סך של 120,000 ₪, שנקבעו כפיצוי מוסכם.
חרף העובדה שדללוס הפרה את הסכם הפינוי ולא נחתם הסכם שכירות בין קולקטיב למתוקה, קולקטיב העבירה לדדלוס סך של 330,000 ₪ כדמי פינוי.
סכום דמי הפינוי - בלתי סביר. דדלוס לא מכרה לתובעת דבר בתמורה לכספים שנדרשו על ידה, למעט ציוד ששווי אינו מתקרב לסכום דמי הפינוי.
עלות השיפוץ שהוערכה ב- 120,000 ₪, כפי שהוצג במייל המכונן, הגיעה בפועל לסכום של 407,000 ₪. דירקטוריון קולקטיב אישר להגדיל את תקציב השיפוץ עד לסך של 300,000 ₪. טל ואיתן משכו סכום נוסף של 107,000 ₪ מקופת קולקטיב, לטובת שיפוץ זה, מבלי לקבל את אישור הדירקטוריון.
במהלך שלושת החודשים שמיום רישום החברה ועד לתחילת פעילות הבר, טל ואיתן משכו כספים מקולקטיב. זאת, בעוד שהבר טרם נכנס לפעילות וכבר בחודש הראשון לפעילותה נקלעה קולקטיב לבעיה תזרימית.
בתחילת ינואר 2011 פנה איתן לעורכי הדין גופר וויצמן והודיע להם על כוונה לחתום על הסכם שכירות חדש ישירות מול בעלת הנכס. טל ואיתן יצרו אפקט לחץ על דירקטוריון קולקטיב ובעלי המניות וטענו בפניהם, שאין אפשרות לחתום על הסכם שכירות משנה חדש כפי שהתחייבה דדלוס וכי על קולקטיב לחתום על הסכם שכירות ישירות עם בעלת הנכס שאלמלא כן, תפונה קולקטיב מהנכס ותאבד את כל ההשקעה בשיפוץ הנכס.
הסכם השכירות החדש בין קולקטיב לבעלת הנכס לא היה דומה במהותו להסכם שכירות המשנה עליו אמורה הייתה קולקטיב לחתום על פי המוסכם עם דדלוס. תנאי השכירות של קולקטיב הורעו משמעותית, לרבות העלאת דמי השכירות ב- 35% מסכום של 18,828 ₪ בתוספת מע"מ לסכום של 26,828 ₪ בתוספת מע"מ - סכום גבוה משמעותית מהנהוג בשוק וללא אפשרות יציאה מההסכם במשך 3 שנים. הדירקטורים של קולקטיב נדרשו לחתום על הסכם השכירות כערבים אישית.
לקראת סוף ינואר 2011 התברר לבעלי המניות ולדירקטורים, שהצטברו לקולקטיב חובות בסך מאות אלפי שקלים לספקים שונים. במקביל, התחיל להתבהר ניגוד העניינים בו מצויים טל ואיתן, שמשכו כספים לטובת תשלומים לדדלוס, שעה, שלספקים אחרים לא שולם דבר או שולם מעט מאוד ולא נותרו כספים להמשך הפעלת הבר ולתשלום ההוצאות השוטפות.
בדיעבד התברר, שבר " הארבעה" אותו הפעילה דדלוס, נסגר עקב קשיים פיננסיים ותפעוליים אליהם נקלעה, כשהיא מחויבת בתשלום דמי השכירות והוצאות עבור הנכס למשך תשעה חודשים נוספים עד ליום 31.3.2011. טל ואיתן לא הציגו מידע זה במייל המכונן. טל ואיתן ניצלו לרעה את כוחם ואת שליטתם בפועל בקולקטיב, אם במסגרת תפקידם ואם על ידי זכויות החתימה שלהם, על מנת להביא להתקשרותה בהסכמים חסרי כל היגיון כלכלי, באופן שמיטיב עם דדלוס תוך השארתה של קולקטיב בחובות והתחייבויות לנושים רבים, כאשר הם עצמם מתנערים מכל אחריות לחובות אלה.
לאורך חודשי פעילותה של קולקטיב פעלו טל ואיתן בניגוד לטובת קולקטיב, מתוך דאגה לטובת האינטרסים של דדלוס ונטלו לכיסם סכומים שהופקדו בידם לטובת קולקטיב. הם דאגו לכך, שקולקטיב תישא בתשלום דמי השכירות של הנכס במקום דדלוס עוד בטרם קיבלה קולקטיב חזקה בנכס ואף על פי שדדלוס לא עמדה בהתחייבויותיה בהסכם הפינוי. הם נמנעו מהפקדת שיקים אישיים שניתנו על ידם, המשקפים עלות של 8% ממניות קולקטיב. תחת זאת הבטיחו להחליף את השיקים האישיים שמסרו בשיק של נתבעת 2 שבבעלותם. בפועל, הפקידו שיק של נתבעת 2 על סך של 24,000 ₪ בלבד. יתרה של - 24,000 ₪, לא הועברה לקולקטיב. בנוסף, איתן משך לעצמו מידי חודש משכורת חודשית בסך של 10,000 ₪.
בעלי מניות קולקטיב סמכו על טל ואיתן בעיניים עצומות. טל ואיתן הדגישו, שהם מחזיקים ב- 10% ממניות קולקטיב כדי להגביר את האמון בהם כך שניתן לסמוך עליהם ושידאגו לטובת האינטרסים של התובעת. עם זאת, לא ציינו שהם מחזיקים ב- 54.05% ממניות דדלוס עימה נערכו התקשרויות בלתי מועילות לתובעת, בסכומי עתק וללא כל הצדקה, אשר בסופו של דבר הביאו להתמוטטותה הכלכלית של קולקטיב. למרות האינטרס שלהם בקולקטיב, האינטרס שלהם בדדלוס גדול פי כמה וכמה ועובדה זו הועלמה על ידם משאר בעלי המניות בקולקטיב.
הגשת התובענה נגד קולקטיב מהווה הוכחה להעדפת האינטרסים האישיים של טל ואיתן על פני אלה של קולקטיב.
טל ואיתן חייבים לקולקטיב כספים בגין המניות שברשותם ובגין חלקם בסילוק חובותיה של קולקטיב.
הסעד העיקרי המבוקש הוא פיצוי והשבה בגין הפרת הסכם הפינוי וכן השבת כספים אשר טל ואיתן חייבים לקולקטיב כבעלי מניות בה באמצעות נתבעת 2. בית המשפט מתבקש להרים את מסך ההתאגדות מעל טל ואיתן ולהטיל עליהם אחריות אישית כלפי קולקטיב תוך חיובם האישי לכל סכום שייפסק לחובתן של נתבעת 1 ונתבעת 2.
תמצית טענות הנתבעים
התובענה הוגשה במטרה ליצור " מאזן אימה" נגד הנתבעים בשל תובענה כספית שהגישה דדלוס נגד קולקטיב והיא ניסיון להשבת כספים מכיסם של הנתבעים לאחר שקולקטיב קרסה. זאת, אף על פי שבעלי המניות הצטרפו למיזם תוך ידיעה על סיכוייו וסיכוניו, עוד בטרם חתמו על הסכם המייסדים.
טל ואיתן לא הסתירו מידע בדבר החזקתם במניות דללוס או את מעורבותם בה. הם מילאו את תפקידם כנושאי משרה בקולקטיב בנאמנות ופעלו לטובת האינטרס של קולקטיב. הם נהגו בשקיפות, עודדו את בעלי המניות לקחת חלק פעיל בבר ולכל הפחות, לא מנעו מהם מידע או את מעורבותם.
מחיר העסקה עם דדלוס לפינוי הנכס ואופן חלוקת הכספים לצורך ההשקעה בקולקטיב היה ידוע לדירקטורים, לבעלי המניות וליועציה המשפטיים של קולקטיב.
סכום דמי הפינוי בהסכם עם דדלוס סביר, הוגן ואף טוב. בר " הארבעה" שעבר מדדלוס לקולקטיב היה מוכן לפעילות, As Is, על כל הציוד שבו, ששוויו בספרים בניכוי פחת מצטבר עמד על למעלה ממיליון ₪. כל אשר היה נחוץ לקולקטיב היה חידוש מלאי האלכוהול. לצורך השוואה, דדלוס רכשה את זכות השכירות במושכר בחודש פברואר 2008, בתמורה לדמי פינוי בסך של 360,000 ₪ ( לפני מע"מ).
ככל שסכום דמי הפינוי אינו סביר – מדובר בטעות בכדאיות העסקה. טעות שאין בה כדי לאפשר לקולקטיב להתנער מההסכם עם דדלוס.
משהחליט הדירקטוריון על שיפוץ מאסיבי הכולל שינויים מבניים של הבר הקיים, היה ברור לכלל בעלי המניות בקולקטיב, שסכום השיפוץ שהוצג במייל המכונן לא יספיק ועלות השיפוץ צפויה לגדול באופן משמעותי. כבר באסיפת בעלי המניות הראשונה, שהתקיימה ביום 7.10.2010, עודכנו בעלי המניות, שהשיפוץ עשוי לחרוג ולעמוד על סך של 270,000 ₪. לא הוצגה בזמן אמת כל טענה כלפי הנתבעים על עלויות השיפוץ או על חריגה בתקציב.
לאור מעורבות הדירקטוריון ויועציה המשפטיים של קולקטיב, שנתנו דעתם וסייעו בניסוח ההסכמים בהם התקשרה קולקטיב, טענת התובעת לפיה, ההסכמים שחתמו איתן וטל היו הסכמים חסרי כל היגיון כלכלי – תמוהה.
לטענת הנתבעים, הניסיון של עורכי הדין גופר וויצמן לצייר עצמם כשני " גלמים", שהוטעו על ידי טל ואיתן, נולד על מנת לאיין את המסקנה הברורה לפיה, המיזם העסקי הוקם ונוהל בשקיפות מלאה.
מעורבותם של עורכי הדין גופר וויצמן בניסוח מסמכי היסוד של קולקטיב אינה מתיישבת עם טענת התובעת בדבר רצונם של טל ואיתן לשלוט באופן מוחלט בקולקטיב ועל כוונתם להונות את בעלי מניותיה. אם זו הייתה הכוונה, היו משאירים את השליטה על ניסוח מסמכי היסוד לעורכי דין מטעמם.
פעילות קולקטיב והחלטות הדירקטוריון דווחו באופן שוטף לבעלי המניות באמצעות מיילים, שהופצו מספר פעמים בשבוע. אסיפת בעלי מניות כונסה לבקשת הדירקטוריון, בהתאם לצרכים שעלו ולאחר שנשלחו לבעלי המניות החומרים הרלוונטיים טרם כינוס האסיפה. לכלל בעלי המניות הייתה גישה לחשבון הבנק של קולקטיב באינטרנט, באמצעותו יכלו לעקוב אחר כל ההכנסות והתשלומים בחשבונה.
בהתאם להתחייבותה של דללוס בהסכם הפינוי, פעלו טל ואיתן לחתימת הסכם שכירות משנה בין קולקטיב למתוקה וקישרו בין עורכי הדין גופר וויצמן לבין עורכי דינה של מתוקה, שהחליפו ביניהם טיוטות הסכם שכירות משנה. משלא הצליחה קולקטיב להשיג הסדרי ביטוח, נדחה מועד החתימה על ההסכם. רק בחודש נובמבר הצליחה קולקטיב לבטח את עצמה על ידי חברת ביטוח. בעלי המניות וחברי הדירקטוריון ובכלל זה עורכי הדין גופר וויצמן היו מודעים לעובדה, שהחתימה על הסכם השכירות עם מתוקה מתעכבת בשל חוסר יכולתה של קולקטיב למצוא מבטחת ולא בשל עיכוב או מחדל כלשהו הקשור לדדלוס. כל זאת לא מנע מקולקטיב לקבל את החזקה בנכס על הציוד שבו, להתחיל את השיפוץ ולהפעיל את הבר.
דדלוס קיימה את התחייבותה והנכס עבר לחזקת קולקטיב. התנהגות הצדדים מעידה, שמבחינת קולקטיב ההסכם קוים ובשום שלב לא עלתה טענה לביטולו מחמת הפרה יסודית. הצדדים סטו מההסדר המוסכם ונוצר דפוס עקבי של התנהגות.
בסמוך לאחר שקולקטיב ומתוקה הגיעו לידי נוסח מוסכם להסכם שכירות משנה ולאחר שקולקטיב הצליחה למצוא כיסוי ביטוחי לפי דרישת מתוקה, הודיעה בעלת הנכס לקולקטיב, שבדעתה לפנות את מתוקה מהנכס ובהתאם לזכות הראשונים של קולקטיב, היא יכולה להתקשר בהסכם שכירות ראשית במקומה של מתוקה ולחלופין, לפנות את הנכס.
למרות שהסכם השכירות החדש קבע תנאים חדשים ודמי השכירות היו צפויים לעלות, החליט דירקטוריון קולקטיב לחתום על הסכם השכירות החדש. זאת, תוך אמונה שבר " הקולקטיב" יצליח וקולקטיב תכסה את דמי השכירות ואת יתר ההוצאות מהכנסות הבר.
לטענת הנתבעים, גם אם היה נחתם הסכם בין מתוקה לבין קולקטיב, לבעלת הנכס עמדה הזכות לפנות את מתוקה מהנכס. לנתבעים אין קשר להחלטתה לפנות את מתוקה. אילוצי השעה הם שהובילו להחלטה להישאר בנכס למרות דמי השכירות הגבוהים. כך שבפועל, קולקטיב הייתה מגיעה לאותה התוצאה. קרי, חתימה על חוזה חדש ישירות מול בעלת הנכס. הנזקים שנגרמו בעקבות החתימה על הסכם השכירות החדש אינם רלוונטיים לנתבעים.
אין מקום להרים את מסך ההתאגדות מעל טל ואיתן. המקרים החריגים בהם יש להרים מסך ההתאגדות הם כאשר יש ניסיון להונות אדם או לקפח נושה באופן הפוגע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.
הנתבעים רצו בהצלחת קולקטיב: מחיר העסקה בין קולקטיב לדדלוס היה סביר ואף כדאי, התנהלותם של טל ואיתן בניהול קולקטיב הייתה תקינה ושקופה לאורך כל הדרך תוך שיתוף פעולה ואישור של הדירקטוריון ויועציה המשפטיים ודחיפת כל בעלי המניות לעשיה משותפת שתוביל להצלחת הבר.
התובענה האישית נגד טל ואיתן משוללת כל יסוד, חסרת תום לב ונוצרה רק לאחר שהתובעת גילתה שהתממשו הסיכונים עליהם הצביעו טל ואיתן מלכתחילה ולאחר שנגרמו לקולקטיב הפסדים.
הטענה לפיה, נתבעת 2 הוקמה לצורך הונאת קולקטיב ובעלי מניותיה במטרה להעביר את הכספים שיתקבלו מקולקטיב לדדלוס, ריקה מתוכן. נתבעת 2 הוקמה כבר בחודש אוגוסט 2007 בהמלצת רואה החשבון של טל ואיתן לצורך החזקת מניותיהם בבר אחר, שפעל שלוש שנים קודם להקמת קולקטיב.
הכספים היחידים אותם משך איתן לכיסו היא המשכורת שקיבל עבור תפקידו כמנכ"ל קולקטיב כפי שנקבעה באסיפת בעלי המניות והחזרי קופה קטנה שהוציא מכיסו והציג חשבוניות וקבלות.
בשלבים מאוחרים בהם נראה היה, שקיים ניגוד עניינים אפשרי בין תפקידם של טל ואיתן בקולקטיב לבין היותם בעלי שליטה בדדלוס, הם נמנעו מלקחת חלק בהצבעות שיש בהן משום אפשרות לניגוד עניינים.
טל ואיתן עשו מאמצים לבלום את קריסת קולקטיב, אולם התובעת ובייחוד צדדי ג' בפעולותיהם סיכלו מאמצים אלה.
אין מקום להסיק מהעובדה, שקולקטיב לא הצליחה למצוא שוכר חלופי לבין דמי הפינוי ששילמה קולקטיב לדדלוס. משהתקבלה החלטה למצוא שוכר חלופי לקולקטיב, לא נעשו מאמצים מספקים למצוא שוכר מתאים לתנאים ולמחיר שהוצבו. פעולותיה של קולקטיב, לאחר שסיימו טל ואיתן את תפקידיהם כנושאי משרה, במכירת הזכויות בנכס נעשו מתוך פזיזות ולחץ של חברי הדירקטוריון, תוך ראיית טובתם האישית בלבד, שהעדיפו לזנוח את טובת קולקטיב ו"להיפטר" מהנכס.
תמצית הטענות בהודעה לצדדים השלישיים
הנתבעים שלחו הודעה לצד שלישי נגד: דירקטוריון קולקטיב - מר אופיר לייטנר, גב' מונה דוידוביץ ורון גדניר וכן נגד עוה"ד שירלי גדניר, אבי גלבוע, אמיר גופר ויצחק ויצמן. לטענת הנתבעים, ככל שתוטל עליהם אחריות לנזקי קולקטיב, נזקים אלו רובצים לפתחם של הצדדים השלישיים.
לטענת הנתבעים, קולקטיב ובכלל זה טל ואיתן כנושאי משרה בחברה, הסתמכו על עורכי הדין גופר וויצמן, שיפעלו וידריכו אותם מקום בו התנהלותם עלולה להיות שלא כדין, שהרי לשם כך נשכרו וזו חובתם. עורכי הדין גופר וויצמן היו שותפים מלאים לפעילות קולקטיב והיו מעורבים בהתקשרויות השונות ובקבלת ההחלטות במסגרת השתתפותם בפגישות הדירקטוריון. כל זמן שלא הועלתה טרוניה באשר להתנהלותם של נתבעים 3 ו-4, הנתבעים הסתמכו על הייעוץ שקיבלו ולא הייתה להם סיבה להניח אחרת.
כמו כן, יש לחייב את חברי דירקטוריון קולקטיב, אשר לא מילאו את תפקידם כדירקטורים. המנהל הכללי אינו פועל בחלל ריק אלא כפוף לדירקטוריון. מחובתו של הדירקטוריון לפקח על האופן שבו המנהל הכללי מבצע את תפקידו ובכוחו לפטרו, אם גילה פגם בהתנהלותו. אין חולק, כי כל זאת לא נעשה. ככל שאלה סברו, שאיתן אינו פועל כשורה, אינו ממלא את תפקידו ומפר את חובותיו כלפי קולקטיב וכלפי בעלי המניות, היה עליהם לעצור את פעילותו. כעת, אינם יכולים להסיר את האחריות מכתפיהם ולהעבירה לכתפי הנתבעים.
עוד טוענים הנתבעים, שעורכי הדין גדניר וגלבוע פעלו בניגוד עניינים ועשו כל אשר יכלו על מנת " להיפטר" מהנכס במהירות האפשרית, הגם שמהלך זה היה בניגוד לטובת קולקטיב וגרם לחיסולה.

לטענת הצדדים השלישיים, טענות הנתבעים נוגעות למישור היחסים בין התובעת לבין הצדדים השלישיים ואין בהן דבר לעניין היחסים בין שולחי ההודעה לבין הצדדים השלישיים. הצדדים השלישיים ייצגו את התובעת, פעלו עבורה ובשמה ואינם חבים לנתבעים חובת אמונים, חובת זהירות או כל חובת אחרת על פי דין או הסכם.
הצדדים השלישיים הכחישו את טענות הנתבעים כלפי עורכי הדין גדניר וגלבוע, וטענו, שפעלו, כיועציה המשפטיים של התובעת, ככל יכולתם כדי להקטין את נזקי התובעת ובעלי מניותיה.
דיון
חובת הזהירות וחובת האמונים של טל ואיתן
התובעת טוענת לשורת מעשים ומחדלים, שנעשו על ידי טל ואיתן, שעניינם הקמת קולקטיב כמעשה מרמה ועוקץ לצורך גלגול חובותיה של דדלוס אל בעלי מניותיה של קולקטיב וכן ניהול קולקטיב בחוסר תום לב ובחוסר שקיפות, תוך דאגה לכיסם הפרטי על חשבון טובת קולקטיב ויתר בעלי המניות. לטענת התובעת, בשל מחדלים אלו יש להרים את מסך ההתאגדות ולהטיל על טל ואיתן אחריות אישית לחובותיה של קולקטיב.
המחלוקת בין הצדדים נסובה בשאלה - האם טל ואיתן יזמו את קולקטיב במטרה לגלגל את חובותיה של דדלוס על כתפיהם של בעלי מניות קולקטיב והאם גזלו כספים שלא כדין מקולקטיב על ידי שימוש שלא כדין בסמכויות שניתנו להם וזכויות החתימה שלהם.
את המחלוקת בין הצדדים והתנהלותם של טל ואיתן יש לבחון על רקע הקמת קולקטיב, אופן ניהולה מול הדירקטוריון ובעלי המניות, ההסכמים וההתחייבויות שנטלה על עצמה.
הקמת קולקטיב ואופן ניהולה מול הדירקטוריון ובעלי המניות
לטענת התובעת, קולקטיב הוקמה על ידי טל ואיתן כ"עוקץ" על מנת להעביר אליה את התחייבויות דדלוס ליתרת תקופת השכירות ובמטרה לגייס כספים ממשקיעים שונים. התובעת טוענת, שטל ואיתן הציגו מצגי שווא בדבר נסיבות סיום פעילותו של בר " הארבעה", מעורבותם בדדלוס והיותם בעלי שליטה בה.
טענות התובעת למרמה והטעיה נבחנות על יסוד חובות האמונים המוטלות על טל ואיתן כמי שהיה בידם את הכוח ואת השליטה על הנעשה בקולקטיב לפעול לטובת קולקטיב ובעלי המניות ובשל החשש, שניצלו כוח זה לרעה.
במייל המכונן מיום 15.8.2010 ובפגישות שנערכו עם המשקיעים הפוטנציאליים, הציגו טל ואיתן את היוזמה להקמת קולקטיב, את מטרותיהם, את ציפיותיהם, את ההון הנדרש לחברה ואת אופן חלוקתו. הוסבר, שסכום ההשקעה הכולל שיגויס כהון ראשוני לחברה יעמוד על סך של 600,000 ₪. סכום זה ישמש לתשלום " דמי פינוי" לדדלוס בסך של 480,000 ₪, שיפוץ הנכס ותזרים כספי ראשוני לשם הפעלת הבר בעלות של 120,000 ₪.
חוב דדלוס, לגביו טוענת התובעת, שטל ואיתן גלגלו על קולקטיב ועל בעלי מניותיה, היווה את לב ההשקעה במיזם העסקי. מידע לגבי חוב זה, שלימים הפך להיות לב טענותיה של התובעת לניגוד עניינים, הועבר לכל אחד מבעלי המניות קודם לחתימה על הסכם המייסדים. מעורבותם של טל ואיתן בדדלוס אף היא הייתה ידועה לבעלי מניות קולקטיב וליועציה המשפטיים, כבר בראשית הדרך. כפי שניתן ללמוד מעדותו של מר גל בעל הנס, בעל מניות בקולקטיב:
"ש. תראה, אתה מספר לנו שאתה מדבר על ניגוד עניינים בתצהיר שלך. מה הוא אותו ניגוד העניינים. תגדיר לי אותו.
...
ת. איתן וטל החזיקו עד כמה שאני יודע ב- 50% מבר הארבעה שבעצם הם מכרו אותו לקולקטיב, ובקולקטיב הם החזיקו ב- 10% בלבד, לעומת ה- 50% פלוס שהיה להם שם.
ש. ולמה זה יוצר ניגוד עניינים?
ת. עצם זה שזה שני גופים שהייתה ביניהם איזו שהיא פעילות עסקית, פעילות חוזית ופעילות כספית מן הסתם הייתה להם העדפה יותר גבוהה לבר הארבעה, שם היה להם אחוז יותר גבוה.
ש. איזו פעילות עסקית הייתה ביניהם?
ת. כספים עברו מבר הקולקטיב לבר הארבעה.
ש. בגין מה אתה יודע?
ת. בגין רכישת זכות הפינוי בבר והתכולה שם, משהו כזה. לא מכיר את כל החוזה שהיה בין הקולקטיב לדללוס.
...
ש. מעבר לעסקת המכר הזו, האם היו עוד איזה שהם עסקים בין דדלוס לקולקטיב שידועים לך?
ת. אני יודע שדדלוס היו אמורים להעביר את חוזה השכירות של המבנה לקולקטיב וזה לא הועבר כמו התנאים שהיו אמורים להיות מלכתחילה, זה הדבר היחידי.
...
ש. אז בוא נסכם בשני העניינים. עניין אחד זה העברת הפעילות של דדלוס לקולקטיב, נכון? בתמורה לסכום של?
ת. זה היה 480 אלף שקל.
ש. את זה ידעת?
ת. את זה ידעתי.
ש. עכשיו כשנודע, אתה ידעת מלכתחילה.
ת. כן." (עמ' 137-138 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
דברים דומים נשמעו בחקירתו הנגדית של מר רון גדניר, אף הוא בעל מניות בקולקטיב:
"ש. האם אתה באיזה שלב נודע לך או היה ברור לך שדמי הפינוי עמדו על 480,000 ₪?
ת. אני לא זוכר במדויק, עברו מעל 3 שנים, אבל ידעתי שהחלוקה היא שדמי הפינוי ה- 480,000 ₪ ו-120,000 ₪ ישמשו לשיפוץ הבר.
ש. אתה גם ידעת שבמקום עד או בסמוך לאותה הודעה ששלח איתן, נספח ה'?
ת. טל שלח את זה אלי.
ש. המקום שימש כבר, ידעת?
ת. כן." (עמ' 6 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
...
"ש. אתה שאלת לפני שהתקשרת בהסכם את איתן או טל, כמה אתם שילמתם כשנכנסתם למקום דמי פינוי?
ת. לא שאלתי. לא זוכר ששאלתי. שאלתי הרבה שאלות בבואי לחתום על החוזה, ובכל העניינים הנוגעים לניהול אני סמכתי על איתן ועל הדברים שהוא הציג, לא העליתי בדעתי שהוא מסתיר מידע כה מהותי, ולקח לו עד פברואר לספר שיש חובות. הוא סיפר חזור וספר על החוב לדדלוס, את זה שמעתי כל הזמן." (עמ' 13 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
...
"ש. מפנה לסעיף 9, אתה טוען שקולקטיב הוקמה על מנת לגלגל אליה את חובות דדלוס, איזה חוב של דדלוס גולגל לקולקטיב?
ת. בראש ובראשונה נטל דמי השכירות.
ש. חוץ מזה, איזה חובות נוספים קולקטיב שילמה במקום דדלוס?
ת. ישנם מספר חובות כגון היטל השבחת נכס, תשלומי ארנונה אם אני לא טועה.
ב"כ הנתבעים: אני מתנגד להרחבת חזית, אין בתביעה שום עילת תביעה על תשלומי ארנונה או היטל השבחה." (עמ' 20 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
קיים פער בין טענות התובעת לניגוד עניינים לבין עדויותיהם של בעלי המניות. מעדויותיהם של בעלי המניות בקולקטיב עולה, שהמידע המהותי לגביו הם מלינים שלא נמסר להם, אינו המידע, שלגביו טוענת התובעת, שיצר את ניגוד העניינים. המידע בעניין חובות דדלוס אשר יצרו את ניגוד העניינים הנטען על ידי התובעת, דהיינו – דמי הפינוי, היה ידוע לבעלי המניות לאורך כל הדרך. זאת, בעוד שהמידע, שלגביו מעידים עדי התובעת שלא נמסר להם, הוא מידע הנוגע להיעדר הסכם עם מתוקה ולצבירת חובות לספקים אחרים.
הטענה לפיה, עורכי הדין גופר וויצמן או מי מבעלי המניות הוטעו והוכשלו על ידי טל ואיתן בדבר מעורבותם בדדלוס והיותם בעלי שליטה בה, לא נתמכה בראיות.
מהראיות והעדויות עולה תמונה הפוכה מזו שטוענת לה התובעת.
טל ואיתן פעלו תחת עינם של עורכי הדין גופר וויצמן, שנתנו לצדדים ייעוץ משפטי החל מתחילת הדרך:
"ש. מי חתום על ההסכם מטעמה של התובעת בין דדלוס לקולקטיב?
ת. אנחנו הוסמכנו על ידי בעלי המניות בקולקטיב שבאותה עת היו איתן הלמן וטל זוהר בלבד לחתום בשם קולקטיב על ההסכם בין קולקטיב לדדלוס וזאת הואיל ולטענתם מדובר באבסורד אם הם יחתמו הן מטעם דדלוס והן מטעם קולקטיב. אנחנו חתמנו בהסמכה והרשאה שלהם תוך שאנו מבהירים להם יותר מפעם ומפעמיים שעליהם לאשרר את ההסכם במסגרת האסיפה הכללית הראשונה ולהחליף חתימות מיד לאחר שיבחר הדירקטוריון ויוצא פרוטוקול זכויות חדש, הדבר היה באחריותו של מנכ"ל קולקטיב דאז מר איתן הלמן.
ש. יש לך ראיה שתומכת בך?
ת. הדבר נעשה בשיחות פרטיות ואני רוצה להדגיש שאחת הסיבות מעבר לאבסורד היה עניין של ניגוד עניינים אליו היו מודעים היטב איתן הלמן וטל זוהר." (עו"ד אמיר גופר, עמ' 41 לפרוטוקול).
מלבד תפקידם כיועציה המשפטיים, החזיקו עורכי הדין גופר וויצמן במניות קולקטיב וגם היו מיופי כוחה של גב' דפנה נועם, רעייתו של אמיר גופר, אשר החזיקה ב- 5% ממניות קולקטיב.
עורכי הדין גופר וויצמן ידעו על ניגוד העניינים לכאורה, לו טוענת התובעת, ובשום שלב לא הפנו את תשומת ליבם של יתר הדירקטורים או יתר בעלי המניות לעניין זה. כפי שעלה בחקירתו הנגדית של עו"ד ויצמן:
"ש. אוקי. אני רוצה להקריא לך... את סעיף 7 לפרוטוקול אסיפת בעלי המניות הראשונה מתאריך השביעי לאוקטובר 2010, אתה מונית ליושב ראש האסיפה, ואתה חיברת את הפרוטוקול הזה...
ש. זה הפרוטוקול שאתה חיברת. 'רישום חלוקת אחד אחוז מהון המניות בחברה לצוות עורכי הדין אמיר גופר ואיציק ויצמן ללא תמורה בגין ניהול השירותים המשפטיים. א. ניסוח ועריכת הסכם המייסדים והחתמת בעלי מניות החברה על הסכם המייסדים. ב. ניסוח ועריכת תקנון החברה והחתמת בעלי המניות בחברה על התקנון, ו. חתימה על כל מסמך אחר שבו נדרשה חתימת עורכי דין'. תזכיר לי אם כך, אתה בא ומבקש אחוז תמורת עבודה שביצעת לפני השביעי לאוקטובר...
מר הלמן: ביקשת אחד אחוז, בשווי 6,000 שקל, פירטת על מה, אז אני רוצה לשאול איפה זה שם אותך מבחינת הסטטוס? מה עשית לפני השביעי לאוקטובר?
העד מר ויצמן: לפני השביעי לאוקטובר, מה שנעשה ובוקש כבר הוסכם על ידך ועל ידי טל זהר שהייתם 100% מניות.
...
ש. עכשיו אם למען הסדר הטוב ה- 1 % עלה לאישור אסיפת בעלי המניות, ואתם באותה ישיבה מוניתם ליועצים המשפטיים של החברה, למה לא ביקשתם, כיועציה המשפטיים, אחרי שלפי מה שאתה אומר, אמרתם לנו שצריך להעביר את ההסכם הזה לאישור אסיפה באסיפת בעלי המניות הראשונה, למה לא העלית את זה אז?
ת. דבר ראשון אני באותה אסיפה פעם ראשונה מוניתי ליועץ משפטי וזה היה בסוף האסיפה.
ש. למה לא העלית את ההסכם לאישור בפעם השנייה?
ת. מי שצריך להעלות את זה זה אתה כמנכ"ל החברה, לא אני. אתה באותו זמן היית בעל מניות יחיד, אתה וטל זוהר, 100% מהחברה. לא היו בעלי מניות אחרים באותה עת." (עמ' 160 - 161 לפרוטוקול).
קיים קושי בדבריו של עורך דין ויצמן. מצד אחד, הם קיבלו אחוז ממניות קולקטיב על חשבון עבודה משפטית שביצעו. מצד שני, הם מתנערים מאחריותם.
יתרה מכך, ביום 8.12.2010 שלח איתן לבעלי מניות קולקטיב מייל בו התריע על מצוקת מזומנים של קולקטיב, על חריגות בעלות השיפוץ וכן על הצורך בגיוס הלוואת בעלים נוספת. מהמייל עולה בבירור, שטל ואיתן, בעלי שליטה בדדלוס, מעורבים בה ומחזיקים במניותיה:
"דחיית יתרת תשלום דמי הפינוי לדדלוס – עד כה, הועבר לחברה היוצאת רק מחצית הסכום האמור ושני תשלומים נוספים של 120,000 ₪ כל אחד שהיו אמורים להיות משולמים ב-6/11 וב-6/12 טרם התקבלו. טל ואני עושים כל שביכולתינו על מנת להרגיע את הרוחות מול השותפים היוצאים שלנו. ואנו מבקשים מהם להתאזר בסבלנות בכל הנוגע לקבלת יתרת תשלום דמי הפינוי. אנו נמשיך לבקש מהם עד כמה שנוכל לנסות ולמחול על העיכוב בתשלום וננסה לפרוס את יתרת החוב ליותר תשלומים. בהקשר זה, טל ואני מבקשים להבהיר שעד כה העברנו תשלום רק בגין 4% מהמניות שהוקצו לנו בקולקטיב ( כלומר 24,000 ₪ בסה"כ). משמע טרם העברנו סכום נוסף בגין 4% נוספים. זאת בשל העובדה שטרם קיבלנו את יתרת התשלום בגין דמי הפינוי שחלקנו בסכום זה עומד על 54.05% מסך הסכום. אנו למעשה ממנים כרגע את חברת קולקטיב, בסכום של 129,600 ₪." (נ/37, הדגשה הוספה).
כך גם בחקירתו הנגדית של עורך דין אמיר גופר :
"ש. בסעיף 27 לתצהירך כתוב אלא שהנתבעים 3,4 לא ציינו כי הינם... מפנה לסעיף 62 לתצהירך, ביררתם מי בעלי המניות בנתבעת 1?
ת. כמו שזה נראה מהשאלה יש לך בעיה בהבנת הנקרא, בסעיף 27 כתוב שלא ציינו בפני בעלי המניות ולא כתבתי שאני לא ידעתי, אני הוצאתי דוח של רשם החברות וראיתי את ההרכב של האחוזים וזהו.
ש. הודעת את זה לכל בעלי המניות שאנו 54% מהנתבעת 1 שאיתה עתיד להיחתם הסכם, כאשר החתמתם את אותם בעלי המניות על הסכם המייסדים תקנון החברה טפסי הקצאת מניות וכאשר לקחת את השיקים שלהם כנאמן?
ת. ראשית אני לא החתמתי אותם אלא אתה איתן וטל החתמתם אותם, אתם ניהלתם מולם את המו"מ, אתם ישבתם עם כל אחד מבעלי המניות והצגתם בפניהם את הפרויקט, אנחנו נכחנו במקום לדרישתם ולא הצגנו שום מצג מול בעלי המניות, ענינו על שאלות ספציפיות משפטיות באשר להסכמים השונים..." (עמ' 40 לפרוטוקול, הדגשה הוספה).
עורכי הדין גופר וויצמן לא פעלו להצגת ניגוד העניינים בפני בעלי המניות, אלא רק בחודשים האחרונים לפעילות קולקטיב, בין אם כיוון שלא ראו קיומו של ניגוד עניינים ובין אם לא סברו שניגוד העניינים, ככל שקיים, פוגע באינטרסים של קולקטיב או של מי מבעלי מניותיה.
מחקירתו הנגדית של מר רון יבורסקי ( להלן – מר יבורסקי), עד מטעם הנתבעים, שהתבקש להעיד לאור ניסיונו ב"עסקי הברים" ובכלל זה בעסקאות בהן היה מעורב, עלה, שהמצב בו היו טל ואיתן בעלי שליטה בדדלוס ובמקביל יזמיה של קולקטיב ומנהלי משרה בה, אינו דבר נדיר בעסקי הברים:
"ש. תסכים איתי שמעולם בכל חייך העסקיים ובמסגרת חיי הלילה לא נתקלת במצב שבו בעלי מניות הם גם הרוכשים וגם המוכרים משני צידי המתרס?
ת. דווקא כן.
ש. לא במסגרת אותה חברה. כשאתה קונה נכס ומפנה נכס קיים כדי להיכנס אליו?
ת. למעשה האנשים שמהם רכשנו את חצי מהמניות נשארו אתנו בסוף בעסק בחברה החדשה.
ש. אני לא מדבר על המצב הזה. אני מדבר על מצב שבו מלכתחילה אתם באים לרכוש 50% מהמניות, המו"מ התנהל בינכם לבין ברגמן בע"מ שהוא גוף אחר עם אנשים אחרים לחלוטין. לפני הרכישה היה מדובר בגופים ואנשים נפרדים, המיזוג נעשה לאחר מכן?
ת. כל המהות של העסקה הייתה בידיעה שיש שותפים ספציפיים שנשארים בעסקה. ברגמן נשארו כשותפים.
ש. אבל דמי הפינוי, מחיר השווי 50% המניות האלו נקבעו במו"מ בינך לבין שותפיך מנהלי ברגמן באותה עת מהצד השני?
ת. כן. " (עמ' 95-96 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).
בהמשך, בחקירה חוזרת, בתשובה לשאלת מר הלמן, חזר מר יבורסקי והדגיש את האמור:
"ש. האם אתה מכיר עסקאות בעיר שבהן יש חברה עם שותפים, הם סוגרים את הפעילות בבר, חלק מהשותפים מהחברה המקורית אליהם מצטרפים שותפים חדשים ונפתח עסק חדש באותו מקום, עם שיפוץ או בלי שיפוץ?
ת. זה קורה ללא הפסקה." (עמ' 96 לפרוטוקול).
שאלת ניגוד העניינים של טל ואיתן, ככל שהייתה קיימת, התעוררה במייל מיום 23.1.2011, ששלחו חלק מבעלי המניות לעורכי הדין גופר וויצמן, בו העלו טענות אפשריות לניגוד עניינים לאור העובדה, שטל ואיתן לא שילמו עבור החזקתם בארבעה אחוזים (4%) ממניות קולקטיב, וזאת למרות הבעיה התזרימית שהייתה לקולקטיב ( ת/10).
אי התשלום עבור אותם ארבעה אחוזים על ידי טל ואיתן היה ידוע כבר ביום 8.12.2010 ממייל העדכון ששלח איתן לבעלי מניות קולקטיב ( נ/37). באותו מייל העלה איתן " טענת קיזוז" לפיה, לאור העובדה שטרם קיבלו את יתרת התשלום בגין דמי הפינוי, שחלקם בסכום זה עומד על 54.05% מסך הסכום, הם למעשה ממנים את חברת קולקטיב ( להלן – טענת הקיזוז). על פניו, טענת הקיזוז ואי תשלום עבור ארבעת האחוזים מעלים חשש לניגוד עניינים שעניינו - הצבת החוב של דללוס בעדיפות על פני חובות אחרים של קולקטיב כלפי גורמים אחרים.
בעלי המניות טענו לאי סדרים שעולים מכך, שהחוב של טל ואיתן לקולקטיב הוא חוב אישי בעוד שהחוב של קולקטיב הוא לדדלוס ושלא ניתן לבצע קיזוז כפי שביקשו טל ואיתן לעשות.
אין צורך להידרש לשאלה המשפטית שעולה לעניין טענת הקיזוז. אף אם יש טעם בטענה, שאיתן וטל לא היו רשאים לבצע קיזוז של החוב האישי שלהם כלפי קולקטיב מהחוב של קולקטיב לדדלוס, הרי שבפועל, מידע זה היה ידוע ואף נדון במסגרת דירקטוריון קולקטיב ובאסיפת בעלי המניות.
בהחלטת דירקטוריון קולקטיב מיום 25.1.2011, לאחר שעורכי הדין גופר וויצמן הציגו סקירה של המצב המשפטי לעניין טענת הקיזוז שהעלו טל ואיתן נקבע, שתיבדק " אופציה להכנת מסמך משפטי, שיחיל את החוב של טל ואיתן מול החוב של בר הקולקטיב מול דדלוס." (נ/8).
באסיפת בעלי מניות מיום 20.2.2011 נדונה שאלת החוב של טל ואיתן עבור ארבעת האחוזים. טל ואיתן הציעו בשם חב' חץ הלמן זהר, בה הם מחזיקים ואשר מחזיקה במניות קולקטיב, להעביר סכום של 30,000 ₪ בתמורה לחתימה על ערבויות אישיות מול דדלוס להבטחת החזר יתרת החוב של קולקטיב לדדלוס ( להלן – הצעת חץ הלמן). ההצעה נדחתה פה אחד, כאשר טל ואיתן היו מנועים מלהשתתף בהצבעה. (ת/5).
בישיבת דירקטוריון מיום 26.2.2011 עלה לדיון "4 האחוזים שטרם שולמו על ידי חברת חץ הלמן וזוהר, איתן וטל התחייבו לשלם בעבור האחוזים. התשלום ירד מקיזוז חוב הקולקטיב מול חברת דדלוס." (נ/9).
יתרה מכך, במייל ששלח טל לעורך הדין ויצמן בו ביקש להוסיף לפרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 20.2.2011 את הדיון בהצעה של חב' חץ הלמן זהר לעניין טענות הקיזוז, ציין, שהוא ואיתן יודיעו על הימנעות בכל הצבעה הקשורה בחובות קולקטיב כלפי דדלוס ואף ביקש מעורך דין ויצמן להתריע על כל החלטה שיש בה משום ניגוד עניינים אפשרי ( ת/ 3).
גם לאחר שהדירקטוריון ובעלי המניות התוודעו לניגוד העניינים האפשרי ולאחר שנודע להם, שקולקטיב מצויה בקשיים תזרימיים, הנובעים, בין היתר, בשל החוב לדדלוס, הוסיפו טל ואיתן לכהן בתפקידם.
מהמסמכים שהוצגו ומשמיעת העדים שוכנעתי, שאיתן וטל לא יזמו את קולקטיב כ"עוקץ".
טענות התובעת לפיהן טל ואיתן ניסו למנוע ככל הניתן מעורבות והתערבות ישירה בניהולה ובכספיה של קולקטיב וכי באופן מכוון הם הותירו לעצמם 10% ממניות קולקטיב בעוד שבעלי מניות אחרים החזיקו בשיעורים נמוכים – לא הוכחו.
במייל המכונן הוצגה בפני המשקיעים הפוטנציאליים אפשרות לרכוש בין 2% ל- 10% מהמניות. אפשרות זו הייתה פתוחה בפני כל המשקיעים ללא הגבלה. טל ואיתן רכשו יחד באמצעות חב' חץ הלמן זהר 8% ממניות קולקטיב. 2% נוספים הוקצו להם באסיפת בעלי המניות מיום 7.1.2010 ברוב של 23 קולות נגד 4 (84.88% מבעלי המניות באסיפה) בתמורה להיותם היזמים של העסקה ( נ/44).
יתרה מכך, כבר באסיפת בעלי מניות מיום 1.1.2016 הוצגו בפני בעלי המניות " האפשרויות המסחריות/משפטיות להתמודדות עם המצב הפיננסי והחוב לדדלוס" אשר כללו בין היתר את האפשרות של הוספת שותפים ודילול בעלי המניות הקיימים. אפשרות זו, ככל שהייתה מתקבלת, הייתה פוגעת " בשליטתם" של טל ואיתן.
הנתבעים הניחו תשתית ראייתית נרחבת לטענה, שטל ואיתן עודדו את בעלי המניות לקחת חלק פעיל בבר ולכל הפחות לא מנעו מהם מידע או מעורבות כלשהי.
יש טעם בטענת הנתבעים לפיה, מעורבותם של עורכי הדין גופר וויצמן לא מתיישבת עם טענת קולקטיב בדבר רצונם של טל ואיתן לשלוט באופן מוחלט בתובעת ועל כוונתם להונות את בעלי המניות בקולקטיב.
טל ואיתן עבדו בשיתוף פעולה עם עורכי הדין גופר וויצמן. מסמכי היסוד של קולקטיב כמו גם ההסכמים עליהם חתמה קולקטיב, נבחנו על ידי עורכי הדין גופר וויצמן, תוך נכונות מלאה של טל ואיתן לקבל את הערותיהם ( נ/10; נ/11; נ/12; נ/22; נ/19; נ/27; נ/25; נ/14; נ/16). אם כוונתם של טל ואיתן הייתה לשלוט בתובעת ניתן להניח, שהיו משאירים את השליטה על ניסוח מסמכי היסוד של החברה לעורכי דין מטעמם. בנוסף, בעלי המניות קיבלו סיסמא לחשבון הבנק של קולקטיב והיו יכולים לבחון את הוצאותיה השוטפות.
בשורה ארוכה של מיילים התריע איתן בפני בעלי המניות השותפים בבר על העובדה שהבר לא " מתרומם" וכי המיזם העסקי מבוסס על היותו " בר חברים", המצריך מעורבות ושותפות פעילה מצידם של בעלי המניות ( נ/1; נ/31; נ/33; נ/37).
טל ואיתן דיווחו באופן שוטף, הן במסגרת ישיבות הדירקטוריון הן באסיפת בעלי המניות והן במיילים השוטפים, על מצבו של הבר:
במייל מיום 6.12.2010 עודכנו בעלי המניות על החלטת הדירקטוריון לכנס אסיפת חירום של בעלי המניות שעניינה, גיוס הלוואת בעלים נוספת לאור העובדה, שחשבון הבנק של קולקטיב עמד נכון לאותו זמן על 18,601 ₪ בלבד, בעוד שההוצאות לסוף אותו חודש הסתכמו ב- 160,000 ₪, מלבד התשלום לדדלוס. למייל האמור צורפה טבלה של תזרים המזומנים החזוי שכלל פירוט של ההוצאות וההכנסות של קולקטיב. דהיינו, כבר אז ידעו השותפים את מצב החברה. במסגרת אותו מייל הפנה איתן בקשה לכלל בעלי המניות השותפים בקולקטיב להראות נוכחות בבר תוך שהוא מתריע, שאחרת הבר לא יצליח ( נ/45).
במייל נוסף מיום 8.12.2010 חזר איתן על כך, שהמיילים הקודמים שלו אינם בבחינת " זאב זאב", תוך שהוא מציין, שיש בעיה של תזרים מזומנים ובעיה של מעורבות השותפים בעסק. במסגרת המייל האמור עודכנו בעלי המניות על תזרים המזומנים ובכלל זה על חריגה בעלות השיפוץ ( נ/37).
באסיפת בעלי מניות מיום 1.1.2011 הוצגו בפני בעלי המניות " האפשרויות המסחריות/ משפטיות להתמודדות עם המצב הפיננסי והחוב לדדלוס" אשר כללו: הוספת שותפים ודילול בעלי המניות הקיימים; חתימת ערבות אישית של כל אחד מבעלי המניות בחברה מול דדלוס ולקבל פריסת תשלומים חדשה; הליך מכרז למכירת מניות ואפשרות של מכירת הבר ולאחר מכן חלוקת הכספים ופירוק מרצון של החברה ( נ/24).
בעלי המניות קיבלו סיסמא לחשבון הבנק של קולקטיב והיו יכולים לבחון את הוצאותיה השוטפות. גם כאשר היה ברור, שיש קושי תזרימי וקולקטיב נמצאת בקשיים הוסיפו הדירקטורים ובעלי המניות להחריש ולא פעלו לבחינת המצב הפיננסי. כפי שעולה מעדותו של גל בעל הנס:
"ש. ומעבר לזה גם היית יכול כבעל מניות, היה לך רשות להיכנס לחשבון הבנק של קולקטיב, לראות מה קורה שם.
ת. עד כמה שזכור לי היתה.
ש. לא יודע אם עשית בזה שימוש אבל היית יכול.
ת. עד כמה שאני זוכר, כן, לא זוכר בדיוק, אני זוכר שהיינו אמורים לקבל סיסמא, לא זוכר אם קיבלנו או לא קיבלנו, אבל בפועל לא נכנסתי לזה.
ש. אתה לא נכנסת אבל היית יכול להיכנס. בפועל קיבלתם איזו שהיא סיסמא שבה הייתם יכולים להיכנס לחשבון הבנק של קולקטיב ולראות מה המצב. אתה עצמך אמרת שלא נכנסת , לא בדקת.
ת. לא." (עמ' 136 לפרוטוקול).
לטענת התובעת, גישה לחשבון בנק באינטרנט אינה מחליפה עברת מידע רלוונטי ומהותי לבעלי המניות ולדירקטוריון, שכן אין לצפות מבעלי המניות והדירקטורים לעקוב ולפקח באופן יומיומי על הפעולות השוטפות של המנכ"ל. טענות התובעת נדחות. נראה, שבעלי המניות לא עשו שימוש בגישה לחשבון הבנק. בנוסף, המידע הרלוונטי הועבר אליהם, אם בישיבות הדירקטוריון ואם במיילים ובאסיפות בעלי המניות, אך לא עשו שימוש במידע זה.
באסיפת בעלי מניות מיום 1.1.2011 הוצגו בפני בעלי המניות " האפשרויות המסחריות/משפטיות להתמודדות עם המצב הפיננסי והחוב לדדלוס" (נ/24). דהיינו, כבר בשלב זה ועוד בטרם נחתם ההסכם עם בעלת הנכס היו בעלי המניות מודעים לקשיי התזרים הכספי של קולקטיב:
"ש. תגיד, כשהיית צריך לשים כסף נוסף ב- 10 לדצמבר, היה לך ברור שהמצב קשה?
ת. כן.
ש. איך היה לך ברור? א. בגלל בגיוס עצמו,
ת. עצם זה שנדרש לשלם." (מר יונתן ביטון, עמ' 155 לפרוטוקול).
בעלי המניות היו מודעים למצבה הכלכלי של קולקטיב. ככל שהיו סבורים, שמניעיו של טל פסולים או שהוא נגוע בניגוד עניינים, סביר שלא היו בוחרים בו לשמש כיו"ר הדירקטוריון.
זאת ועוד, טל ואיתן השתתפו ( באמצעות נתבעת 2) בהלוואות הבעלים שהתקיימו בקולקטיב בחודשים דצמבר 2010 ובפברואר 2011 ( נ/42).
השתתפותם של טל ואיתן בהלוואות הבעלים שעה, שהם מודעים למצוקה התזרימית בקולקטיב וכאשר קיימת יתרת חוב לקולקטיב כלפי דדלוס, עומדת בסתירה לטענות התובעת בדבר רצונם של טל ואיתן לרוקן את קופת קולקטיב. בפרט, כאשר היו יכולים לטעון טענות קיזוז מחובה של קולקטיב לדדלוס כפי שטענו ביחס לאי התשלום עבור החזקתם בארבעה אחוזים (4%) ממניות קולקטיב.
לטענת הנתבעים, החל מחודש אפריל 2011 קולקטיב הכריזה על טל ואיתן כעל גורמים עוינים והם לא נתבקשו להשתתף בהלוואות הבעלים. התובעת לא הציגה מסמך שיפריך את טענת הנתבעים ולא ידוע אם בוצעה פניה לנתבעים לגבי גיוס הלוואת הבעלים מאפריל 2011.
התובעת מבקשת לקבוע, שטל ואיתן ניהלו את החברה בתרמית כבר משלב ייסודה, עובר דרך פעילותה בניגוד עניינים ובמטרה לגלגל על קולקטיב את חובותיה של דדלוס, כל זאת על חשבון יתר בעלי המניות.
מהמסמכים ומהעדויות שהוצגו עולה, שטל ואיתן פעלו בשקיפות ובגילוי כלפי קולקטיב ובעלי מניותיה הן בהקמתה והן לאורך פעילותה.
לא הוכח ולא נראה, שהייתה כוונה להונות את קולקטיב או את המשקיעים בהקמת המיזם העסקי. ככל שהיה ניגוד עניינים, הוא היה ידוע לבעלי המניות ולא הוכח, שהייתה הפרה של חובות תום הלב ושל חובות האמונים בהן חייבים טל ואיתן. יתרה מכך, משהתברר לטל ואיתן, לאחר התייעצות עם עורך דין, שייתכן והם נגועים בניגוד עניינים לגבי החלטות הנוגעות לדדלוס, נמנעו השניים מלקחת חלק באותן החלטות ( כפי שניתן לראות במייל מיום 27.2.2011, ת/2).
אף אם היה ניגוד עניינים על רקע העובדה, שטל ואיתן היו בעלי מניות בדדלוס, לא נראה שניגוד העניינים פגם בהתנהלותם של טל ואיתן ולא נראה שנעשה על ידם מעשה לא תקין, כגון אי גילוי, הטעייה או מניפולציה באופן התנהלותם בהקמת קולקטיב ובאופן פעילותה, אשר עולה כדי הפרת חובת אמונים.
לבעלי מניות קולקטיב ניתן המידע הרלוונטי הנוגע לניגוד העניינים האפשרי לצורך החלטה, האם המיזם של קולקטיב הוא השקעה ראויה. גם בהמשך הדרך ולאורך פעילותה של קולקטיב ניתן להם מידע רלוונטי לצורך קבלת החלטות בדבר המשך פעילותה של קולקטיב ( נ/24).
התחייבויותיה של קולקטיב
לטענת התובעת, "אכן, לא מן הנמנע, ויש לומר זאת ביושר, כי לו היה הבר מצליח ורווחי, והתובעת לא הייתה נקלעת למצוקה התזרימית אליה נקלעה, כאשר אין ביכולתה לפרוע חובות מובטחים של מאות אלפי ₪, ניגוד העניינים בו מצויים הנתבעים 3-4 לא היה מתגלה במלוא חומרתו, שכן היה מספיק כסף כדי להשביע את כולם, וייתכן שגם הנתבעת 1 הייתה מקבלת לידיה את מלוא דמי הפינוי שנקבעו בהסכם, על אף שאינה זכאית להם על פי תנאי ההסכם" (סעיף 16 לסיכומי התובעת). עם זאת, הוסיפה התובעת, כי טל ואיתן ניצלו לרעה את כוחם ואת שליטתם בפועל בקולקטיב, אם במסגרת תפקידם ואם על ידי זכויות החתימה שלהם, על מנת להביא להתקשרותה בהסכמים חסרי כל היגיון כלכלי, באופן שמיטיב עם דדלוס תוך השארתה של קולקטיב בחובות והתחייבויות לנושים רבים, כאשר הנתבעים עצמם מתנערים מכל אחריות לחובות אלה.
על רקע ההסכמים בהם התקשרה קולקטיב וההתחייבויות שנטלה על עצמה, יש לבחון האם ההחלטות שקיבלו טל ואיתן בשמה של קולקטיב חורגות משיקול הדעת העסקי באופן שיש בו משום הפרה של חובות הזהירות או חובות האמונים שלהם כנושאי משרה בקולקטיב.
כלל הוא, שכל עוד נושא משרה מקבל החלטות מודעות ונטולות אינטרסים זרים, נטיית בית המשפט תהיה, שלא להתערב בהחלטות אלה, המצויות בתחום שיקול הדעת העסקי. שיקול הדעת העסקי מעניק לנושא המשרה מעין חסינות בהתקיים שלושה תנאים, עליהם עמד כב' השופט י' עמית בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, מיום 28.12.2016:
"במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין ' חסינות' מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד - ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני - ההחלטה התקבלה בתום לב ( סובייקטיבי); והשלישי - ההחלטה היתה ' מיודעת', קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים... נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ'חזקת תקינות', ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יש לציין כי אין מדובר בחסינות מוחלטת, ותיתכנה נסיבות בהן ' חזקת התקינות' תישלל ( כגון מקום בו אין מדובר בהחלטה אקטיבית, אלא במחדל מצדו של נושא המשרה שנמנע מהפעלת שיקול דעת או ממעורבות בהליכי קבלת ההחלטה... או במקרים הנכנסים תחת דוקטרינת ' הבזבוז'..." (פסקה 69 לפסק הדין).
התובעת טוענת, שסכום דמי הפינוי שנקבע בהסכם הפינוי - בלתי סביר והתקשרותה של קולקטיב בהסכם נועדה להיטיב עם דדלוס בלבד, בעוד שלקולקטיב נגרמו נזקים וחובות.
לטענת התובעת, בעלי המניות בקולקטיב אמנם ידעו על התחייבותה של קולקטיב לשלם לדדלוס דמי פינוי. אולם, הם קיבלו את ההסכם כעובדה מוגמרת לאור חוסר ניסיונם בעסקי הברים ובחיי הלילה וסמכו ידיהם על טל ואיתן ועל ניסיונם הרב בתחום.
הנתבעים טוענים, שסכום העסקה סביר, הוגן ואף טוב. בר " הארבעה" שעבר מדדלוס לקולקטיב היה מוכן להפעלתו באופן מידי, As Is, על כל הציוד שבו, ששוויו בספרים בניכוי פחת מצטבר עמד על למעלה ממיליון ₪ וכל אשר היה נחוץ היה חידוש מלאי האלכוהול.
טל ואיתן ציינו בתצהיריהם, שלצורך השוואה, דדלוס עצמה רכשה את זכות השכירות בנכס בחודש פברואר 2008 בתמורה לדמי פינוי בסך של 360,000 ₪ ( לפני מע"מ).
הנתבעים הגישו חוות דעת מומחה של המתווך מר גוסטבו וילמובסקי ( להלן – מר וילמובסקי) וכן תצהירים מטעמם של מר ערן חפץ ( להלן – מר חפץ), ומר רון יבורסקי, שניהם בעלים של מספר ברים ומסעדות בתל אביב, שהתבקשו לתת דעתם על רקע ניסיונם בתחום עסקי הברים ומעורבותם בעסקאות בתחום זה.
מר חפץ נשאל בחקירתו הנגדית לעניין סבירות העסקה בין דדלוס לקולקטיב:
"ש. תסכים איתי שדמי פינוי זה סכום שמשולם לשוכר של נכס בתמורה לפינויו מהנכס ולקבלת זכויותיו על פי הסכם השכירות, זה בעצם רכישה של הסכם השכירות?
ת. לא. דמי הפינוי זו מילה כללית שאתה רוכש ממנו דברים אחרים.
ש. זה לא חייב לכלול ציוד נכון?
ת. זה לא קניית חוזה השכירות, מהניסיון שלי זה כולל בפנים גם ציוד, תשתיות.
ש. בהכרח?
ת. אני לא מכיר את כל עסקאות הפינוי בארץ. במקרים שלי זה כלל ציוד ותשתיות. כל מקום לגופו.
ש. על פי מה בדרך כלל נקבע סכום דמי פינוי של נכס?
ת. קודם כל הביקוש שיש לנכס הזה, המיקום שלו, ההיתכנות להוציא רישיון עסק בנכס בספציפי הזה, מידת ההשקעה שתידרש להשקיע בנכס על מנת להסב אותו לצרכיך והציוד שנשאר בו כמובן. זה חלק מהותי." (עמ' 71 לפרוטוקול).
...
"ש. אתה בעצם אומר שיש מכלול שלם של שיקולים שיש לקחת בחשבון כדי לקבוע מה סכום דמי הפינוי הראוי וזה משתנה ממקרה למקרה?
ת. צריך לחדד את הנקודה. אני לא יודע ואני לא חושב שיש מישהו פה שיודע לקבוע מהו סכום ראוי. יש עניין של מו"מ מסחרי. יש עסקאות דמי פינוי בעיר ששמעתי עליהם שדמי הפינוי מופרכים בעיני ויש סכומים נמוכים מאוד, זה עניין של משא ומתן.
ש. ויש עסקאות ללא דמי פינוי?
ת. כן, בדרך כלל נכסים פחות טובים.
ש. זה יכול להיות גם נכסים טובים, למשל המקום שנקרא ועד הבית, אתה מכיר את המקום?
ת. מכיר.
ש. ברח' רוטשילד, זה מיקום טוב, נכס גדול מאוד ושם קיבלו דמי פינוי של 60,000 ₪?
ת. אני לא בקיא בדבר הזה, למיטב ידיעתי דמי הפינוי היו נמוכים מאוד בגלל בעיות קשות עם רעש לשכנים, שאיימו על כל פעילות העסק. זה משמועה." (עמ' 72-73 לפרוטוקול).
...
"ש. בסעיף 12 אתה כותב ש – 780,000 ₪ זה מחיר מצוין להשכרת בר בגודל 180 מטר, מה כל כך מצוין במחיר הזה?
ת. לשם השוואה, האפרטמנט שלא היה לנו דמי פינוי אבל היה חסר תשתיות לחלוטין כי שימש קודם חדר כושר, על מנת להכשיר אותו לבר שמיש, עלה לנו בערך 1.3 מיליון. לכן אני חושב, אני גם עובד בתחום הזה בשמונה השנים האחרונות, אני חושב שלפתוח בר בגודל של 180 מטר בעלות של פחות מ- 800,000 ₪, אני חושב שזה מחיר מצוין." (עמ' 75 לפרוטוקול).
דברים ברוח דומה נאמרו על ידי מר יבורסקי:
"ש. מפנה לסעיף 6 לתצהירך. אתה אומר שדמי פינוי זה מכירת חוזה על נכס?
ת. כן.
ש. החוזה הכוונה לחוזה השכירות של הנכס?
ת. לא, כשמדברים על דמי פינוי לא מדברים על משהו סגור. הכוונה ל-400,000 ₪. האם זה מתייחס לחוזה השכירות? התשובה היא לא. 400,000 ₪ מתייחס לחוזה השכירות ולציוד שנמצא שם בפנים.
ש. כשאתה אומר מכירה של החוזה אתה מתכוון שהשוכר החדש נכנס בנעליו של השוכר הקיים בתמורה לתשלום?
ת. זה חצי מדויק, לא לגמרי מדויק כי כשהוא נכנס לחוזה הוא פותח את החוזה מול בעל הנכס, זה מה שהיה במקרה הזה לגבי בר הסטריאו טייפ.
ש. אז במקרה של הבר הזה אתה אומר חוזה השכירות נפתח מחדש, איך אתה יודע, לא היית צד אתה מכרת את הזכויות.
ת. זה לפי מה שאני יודע מבעל הנכס וגם ממי שנכנס בנעלי. לא ראיתי את הסכם השכירות החדש.
ש. אתה אומר שאת בר הסטריאו טייפ העברת לשוכר חדש בתמורה לסכום של 400,000 ₪ שלא הבטיחו לו את תנאי השכירות שלך?
ת. לא.
...
ש. למה השוכר החדש שנכנס במקומכם היה צריך לחתום על חוזה חדש עם תנאים חדשים אם הייתה לכם אופציה ל- 4 שנים?
ת. אלה התנאים המסחריים של החוזה, כשחברה אחרת נכנסת בנעלינו נפתח החוזה מחדש, אנחנו לא יכולים להעביר אותו.
...
ש. מפנה לסעיף 2 בתצהירך. כתוב ששילמת 200,000 ₪ עבור 50% מהמניות לשוכר הקודם, איזה מניות?
ת. אני לא מבין את השאלה.
ש. מי היה השוכר הקודם?
ת. הבעלים של הבר שהיה שם.
ש. זו חברה בע"מ?
ת. רכשנו את המניות מחברה בע"מ.
ש. אתה מבין שזו עסקה שונה במהותה מעסקת דמי פינוי?
ת. זה לא נכון זה אותו דבר.
ש. מבחינתך עסקה שרוכשים את הסכם השכירות עם או בלי ציוד זה אותו דבר כמו לרכוש מניות בחברה על כל הזכויות והחובות הכרוכות במניות?
ת. אני חושב שיש לך טיפה חוסר הבנה במהות הבנת הנושא הזה שנקרא עסק מזון ומשקאות. יש פה הרבה צורות שונות של שותפויות וחבירה של קבוצות והעברה של נכסים, יש ערך שוק שמתבטא במספר גורמים. יש ערך שוק למיקום מסוים, יש ערך להאם יש רישיון עסק או לא.
ש. זה מתייחס לדמי הפינוי או להסכם הרכישה.
ת. זה אותו דבר בדיוק. במידה ואתה נכנס לעסק קיים יש ערך לשותפים שנשארים איתך בעסק, ציוד כמובן זה גם ערך מוסף. המכלול של הדברים האלה בונה את העסקה. יש עוד דברים לא אפרט." (עמ' 90-91 לפרוטוקול).
...
"ש. אתה אומר שבעצם הכל עניין של משא ומתן ואין דבר כזה דמי פינוי מקובלים?
ת. אני יכול לקחת אותך לסיבוב בעיר ולהראות לך מקום שפונה בכמעט 2 מיליון ₪ ולא רחוק ממנו מקום שלא שונה בצורה דרסטית בגודל שפונה בפחות, במיליון ₪, בערך.
ש. יש נכסים שמפונים ללא דמי פינוי בכלל?
ת. יש בשוק הכל." (עמ' 94-95 לפרוטוקול).
מר חפץ ומר ירובסקי אינם עדים מומחים. עם זאת, את משקל עדותם יש לקבוע על רקע טענת התובעת, שאיתן וטל " ניצלו לרעה את חוסר ניסיונם של בעלי המניות האחרים בעסקי הברים וחיי הלילה, אשר בניגוד לנתבעים עצמם, אף אחד מהם מעולם לא התקשר בעסקה לתשלום דמי פינוי לנכס ו/או לרכישת ציוד בר ו/או לשכירות נכס עסקי ו/או להפעלת בר" (סעיף 24 לסיכומי התובעת). עדותם של מר חפץ ומר יבורסקי ניתנה לאור ניסיונם בעסקי הברים ומעורבותם בעסקאות דומות לעסקת הפינוי שבין קולקטיב לבין דדלוס.
עדותם של מר חפץ ומר ירובסקי מהימנה, גובתה במסמכים, שצורפו על פי החלטה ועולה בקנה אחד עם חוות דעתו של המומחה, מר וילמובסקי, שהציג עמדה דומה.
התובעת לא הגישה חוות דעת מומחה ולא הציגה ראיה או עדות אחרת, שיש בה לסתור או להפריך את עדותם של עדי הנתבעים.
התובעת טוענת, שיש ללמוד על היעדר סבירות הסכם הפינוי מאופן פינויה של קולקטיב, מהעובדה, שלא הצליחה להשיג שוכר חלופי ומכך שהתמורה בגין הציוד שנמכר על ידה, לא היה כפי ששילמה קולקטיב בעצמה בהסכם הפינוי. טענות התובעת – נדחות. כפי שהובהר על ידי עדי הנתבעים, אחד הקריטריונים שמכתיבים את דמי הפינוי הוא מידת הלחץ " להשתחרר" מהמושכר. ייתכן, שהנסיבות בהן תזרים המזומנים של קולקטיב לא אפשר לה לתפעל את הבר, השפיע על שווי העברת הזכויות.
טענות התובעת בדבר שווי הציוד מוטלות אף הן בספק משלא הונחה תשתית ראייתית להוכחתן. מהראיות שהוצגו עולה, שקולקטיב לא עשתה מאמצים רבים למכירת הציוד. התובעת גם לא הציגה שומה לגבי שווי הציוד.
שיקול הדעת העסקי של טל ואיתן ביחסי קולקטיב-דדלוס נבחן גם על רקע טענת התובעת לפיה, איתן נמנע מהעברת תשלומים לספקים של קולקטיב והביא לצבירת חובות של קולקטיב לספקיה ותחת זאת העביר כספים לדדלוס – ולמעשה ביצע " העדפת נושים".
ייתכן, שהעדפת תשלום החוב לדדלוס על פני נושה אחר של קולקטיב, יש בו משום חריגה משיקול הדעת העסקי לאור האפשרות שמדובר בניגוד עניינים. אולם, לא הוכח שהעדפה זו, ככל שהייתה, נבעה משיקולים זרים. על פניו ומשלא נטען אחרת, חובה של קולקטיב לדדלוס שווה מעמד לחובותיה כלפי ספקים אחרים. חלק מההסכמים עם הספקים האחרים כללו מנגנון תשלום של " שוטף פלוס שלושים", מה שייתכן והוביל להחלטתו של איתן לנצל את מרווח הזמן שמאפשר המנגנון ולדחות את התשלום. כפי שעלה בחקירתו הנגדית של איתן:
"ש. אחרי הגיוס הזה של 100,000 ₪ קיבלתם גם שני שיקים תאריך פירעון 5/1 ו- 25/1 לספק האלכוהול 123. בשני השיקים סכומים זהים כל אחד 12,825. כתוב בפירוט השיקים גמר חשבון 23/12/10?
ת. היה סכום פתוח מול הספק, כנראה הסכום כפול שתיים וזה השיקים שאת מדברת עליהם. החומר החשבונאי אצלכם. לא יצא מעולם תשלום ללא אסמכתא חשבונאית. זה אלכוהול שקולקטיב הזמין במשך חודש.
ש. למה לא העברת גם לכרם וגם לטמפו?
ת. הם היו בשוטף 60 למיטב זכרוני.
ש. מציגה את ההסכם מול טמפו, סעיף 9?
ת. זה שוטף + 30. חתום עליו הדירקטוריון." (עמ' 120-121 לפרוטוקול).
סוגיית דחיית תשלום חובות עלתה בעדותה של גב' מונה דוידוביץ', בעלת מניות וחברת דירקטוריון בקולקטיב:
"ש. את יודעת מה היה ההסכם עם הקרן גברתי? מהות,
ת. מהות ההסכם אני יודעת מה היה,
ש. מה היה בהסכם עם הקרן?
ת. שאנחנו קונים מהם אני לא קראתי את ההסכם הזה לקראת הפגישה היום קראתי אותו בזמנו אבל אנחנו קונים מהם משקאות בבלעדיות בקווים שהם אחראים בהקשר של נגיד בירות ודברים כאלה לא זוכרת בדיוק,
ש. אני אזכיר לך,
ת. אוקי
ש. הדבר החשוב אמר שאם תגיעו להיקף רכישות של 70 אלף שקל תקבלו 50 אחוז הנחה את זוכרת את זה?
ת. לא זוכרת את המספרים אבל היה משהו שאומר אם נגיע לסכום מסוים אז נקבל,
...
ש. האם נכון הוא שלא הגעתם להיקף רכישה של 70 אלף של... חיכו שתגיעו לסכום הזה את זוכרת את ידעת את זה?
ת. בדיעבד ידעתי את זה..." (עמ' 207 – 208 לפרוטוקול).
בהתייחס להסכם עליו העידה גב' דוידוביץ', לא מן הנמנע, שדחיית התשלום נעשתה, בין היתר, לאור הרצון להגיע להיקף מכירות, שיוביל לקבלת הנחה בתשלום.
כך גם, לא מן הנמנע, שלאור חובותיה הרבים של קולקטיב, טל ואיתן הניחו, שהשלכות של אי תשלומים לספקים שההסכמים עימם כוללים מנגנון תשלום של שוטף פלוס, תהיינה נמוכות יותר ופחות פוגעניות מאי תשלום חובות אחרים בהם הייתה חייבת. בין כך ובין כך, התובעת לא הוכיחה העדפה החורגת ממתחם שיקול הדעת העסקי.
לעניין החריגה מעלות השיפוץ, גם אם אכן מדובר לכאורה בהוצאה מיותרת, הרי שמדובר בהחלטה שבשיקול הדעת העסקי של מקבלי ההחלטות ולא הוצג שיקול זר שעניינו בטובת הנתבעים, שיהיה בו כדי להעיד על חוסר תום לב. השיפוץ נעשה לטובת בר " הקולקטיב" והחריגה בעלות השיפוץ אושרה על ידי הדירקטוריון. אמנם, הייתה חריגה של כ- 100,000 ₪, אך לא הוכח שהייתה לא מוצדקת או שמדובר בשיפוץ שלא התבקש.
מעדות של מר חפץ, שהתייחס לעלויות השיפוץ בשוק, עולה, שעלויות השיפוץ של קולקטיב היו סבירות:
"ש. האם אפשר לדעתך לעשות שיפוץ סביר לבר רק ב- 500, 600 ₪ למטר?
ת. זה תלוי מה אתה רוצה לעשות בעסק החדש. אני מכיר עסקאות שההשקעה אפילו הייתה פחות מ- 500, 600 ₪ למטר, אני מכיר גם עסקאות שהשקיעו 2,500 ₪ למטר. זה תלוי כמה תשתיות ועיצוב של המקום הקיים מתאימים לקונספט של המקום החדש." (עמ' 74 לפרוטוקול).
באופן דומה, מר יבורסקי ציין בחקירתו הנגדית, שבעסקת פינוי דומה של בר אחר, עלויות שיפוץ היו בסדר גודל של 300,000-350,000 ₪, נוכח הרצון לשנות את עיצוב הבר ( עמ' 90 לפרוטוקול).
באשר להסכם השכירות החדש טוענת התובעת, שהתנהלות הנתבעים והיעדר חתימה על הסכם שכירות מול מתוקה הובילו למצב שקולקטיב נאלצה לחתום על הסכם שכירות חדש ישירות מול בעלת הנכס בתנאים גרועים שכללו העלאת דמי השכירות ב- 35%, מסך של 18,828 ₪ בתוספת מע"מ לסך של 26,828 ₪ בתוספת מע"מ - סכום גבוה משמעותית מהנהוג בשוק וללא אפשרות יציאה מההסכם במשך 3 שנים. במסגרת הסכם השכירות החדש נדרשו הדירקטורים של קולקטיב לחתום כערבים אישיים.
לטענת הנתבעים, גם אם היה נחתם הסכם בין מתוקה לבין קולקטיב, לבעלת הנכס עמדה הזכות לפנות את מתוקה מהנכס. לנתבעים אין קשר להחלטת בעלת הנכס לפנות את מתוקה. אילוצי השעה הם שהובילו להחלטה להישאר בנכס למרות השכירות הגבוהה. כך שבפועל, קולקטיב הייתה מגיעה לאותה התוצאה, קרי חתימה על חוזה חדש ישירות מול בעלת הנכס. הנזקים שנגרמו בעקבות החתימה על הסכם השכירות החדש אינם רלוונטיים לנתבעים.
נוסח הסכם השכירות החדש אושר על ידי יועציה המשפטיים של קולקטיב, עורכי הדין גופר וויצמן ( נ/17), וחברי הדירקטוריון חתמו על הסכם השכירות, כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 16.1.2011 ( נ/18).
נראה, שיש טעם בטענת הנתבעים לפיה, גם אם היה נחתם הסכם בין קולקטיב לבין מתוקה, כיוון שמדובר בשכירות משנה במסגרתה קולקטיב הייתה אמורה לבוא בנעליה של דדלוס, לא היה בהסכם כדי ליצור בהכרח יחסים חוזיים בין בעלת הנכס לבין קולקטיב.
לטענת הנתבעים, התנאים שקבעה בעלת הנכס בהסכם השכירות החדש הם למעשה מימוש של זכות ראשונים שניתנה לדדלוס על זכויות השכירות בנכס, בהתאם לתנאים שסיכמה דדלוס עם בעלת הנכס, במהלך פעילותה בבר " הארבעה".
איתן טען בתצהירו, שעל מנת להגן על עצמה במצב בו בעלת הנכס או מתוקה יחליטו להביא לסיום ההתקשרות ביניהן, דדלוס ביקשה לשמר לעצמה זכות ראשונים על זכויות השכירות בנכס. בעלת הנכס העבירה כתב הסכמה לדללוס לפיו, תעמוד לדדלוס זכות ראשונים על המשך השכירות בנכס בתמורה להעלאת דמי השכירות בסך של 1,500 דולר.
התובעת התייחסה לעניין זה בסיכומיה וטענה להרחבת החזית.
איתן נחקר בחקירה נגדית בעניין זה והתובעת עמדה על דרישתה להמציא את ההסכם האמור:
"ש. מפנה לסעיף 62 לתצהירך. אתה טוען לקיומו של הסכם בין דדלוס לבעל הנכס שיחול במקרה שמתוקה תפונה מהנכס, תראה לי את ההסכם הזה?
ת. נכון. אני מוכן להביא אותו לדיון הבא.
ש. למה לא הבאת את זה לדיון הזה?
...
ש. אתה יכול להראות לי מייל שאתה מזכיר את ההסכם הזה או שצירפת אותו?
ת. אני יכול לנבור בעוד מיילים ולראות אם יש מייל כזה. אני בניגוד אלייך לא מסתיר דבר. אני מוכן לחפש מייל כזה ולהגיש אותו בדיון הבא. יחד עם זאת, אני מבקש להדגיש שכל בעלי המניות שנכנסו ידעו שהעסק נמצא בשכירות משנה ובעלי מניות רבים שאלו אותנו מה המשמעות אם השוכרת הראשית יוצאת, ביניהם גם גופר וויצמן. אנחנו אמרנו עומדת לדדלוס הזכות מול בעל הנכס שבמצב כזה תישמר לנו זכות ראשונים להמשיך ולהיות שוכרים בנכס ללא קשר לזהות השוכרת הראשית. אופציה זו עלתה 1,500 דולר שינוי בשכר..." (עמ' 119 לפרוטוקול).
בהתאם להחלטה מאותו יום, צורף " כתב הסכמה" מבעלת הנכס לדדלוס, שעניינו " זכות ראשונים".
תנאי השכירות שנקבעו בהסכם השכירות החדש עולים בקנה אחד עם כתב ההסכמה. היעדר החתימה על הסכם מול מתוקה אינו משליך על קולקטיב באופן שונה מזה שהיה אילולא היה הסכם כזה. תנאי השכירות שהציגה בעלת הנכס לקולקטיב דומים להצעה שהייתה מציעה לדדלוס וכך גם לקולקטיב אם היה נחתם הסכם בין קולקטיב למתוקה ובין אם לאו.
לחלופין, יכולה הייתה קולקטיב שלא לנצל את זכות הראשונים ולהתפנות מהנכס. אלא, שאז הייתה מאבדת את כספי ההשקעה בשיפוץ הנכס.
נראה, שההחלטה לחתום על הסכם השכירות לא חרגה מתחום שיקול דעת הסביר ולמרות העלאת דמי השכירות, תנאי השכירות היו סבירים, כפי שניתן ללמוד מעדותו של מר חפץ:
"ש. הסכום ההתחלתי שקולקטיב שילמו שכירות לפני מע"מ הוא 19,828 ₪ ואחר כך העלו להם 26,828 ₪ + מע"מ לפני הסכם השכירות החדש, האם גם הסכומים האלה הם סכומים מצוינים?
ת. אם הסכום 26,828 הוא לפני מע"מ לדעתי הוא מעט גבוה. הסכום ההתחלתי הוא סביר.
ש. נראה לך רציני לטעון ש16,000 ו-23 זה 40% יותר גם זה טוב וגם זה מצוין?
ת. מה שטענתי הוא ש 23,000 ₪ הוא מחיר סביר ו-16,000 הוא מחיר מצוין.
ש. אנחנו מדברים על הבדל של 40% יותר?
ת. נכון.
ש. כשאתה אומר בסעיף 14 מחיר מקובל בשוק, לאיזה שוק הכוונה?
ת. שוק השכירויות של נכסים מסחריים באזורי ביקוש. רח' הארבעה הוא מבוקש.
ש. יש לך נתונים של עסקאות ברח' הארבעה?
ת. לא. אבל יש לי הרבה עסקים ברחבי העיר ואני חושב שאני מכיר את שוק השכירויות." (עמ' 76-77 לפרוטוקול).
דברים דומים נאמרו גם על ידי מר יבורסקי:
"ש. בסעיף 3 דמי השכירות ששילמת בבר 15 דקות היו בסך 30,000 ₪ לחודש. מדובר בנכס טוב מאוד במקום מבוקש?
ת. לוקיישן טוב.
ש. עדיין זה לא מחיר קצת יקר לדמי שכירות לנכס כזה?, איך אתה מגדיר את המחיר הזה, יקר, סביר, נמוך?
ת. עוד פעם, זה אחד הפרמטרים שלוקחים בחשבון בבניית עסק. זה מחיר סביר.
...
ש. ממתי אתה מכיר את טל?
...
ש. 18 שנה אתה מכיר את טל?
ת. מכיר? שלום שלום. אנחנו לא חברים, אנחנו קולגות, חיי הלילה.
ש. היית מעורב באופן כלשהו בעסקה של פינוי בר הארבעה?
ת. לא." (עמ' 94-95 לפרוטוקול).
לעניין סבירות העסקה הוצגה חוות דעתו של מר וילמובסקי, שעמד בחקירתו הנגדית על הנתונים אשר משפיעים על גובה השכירות. בעדותו חיזק את טענת הנתבעים לפיה, דמי השכירות שנאלצה קולקטיב לשלם בהסכם השכירות החדש, סבירים.
"ש. אתה מציין פה שגובה השכירות זה פרמטר רלוונטי לגובה דמי הפינוי?
ת. נכון.
ש. מה דמי שכירות מקובלים למטר רבוע ברח' הארבעה ב- 2010?
ת. הממוצע ההיסטורי של הרחוב, כי רק בשנה האחרונה היו שינויים. ב- 2010 שילמו 140, 150 ₪ למטר בממוצע. כל המספרים לא כוללים מע"מ.
ש. אתה יודע כמה דדלוס שילמו דמי שכירות על בר הארבעה?
ת. כן. משהו כמו 22, 23,000 ₪, אני חושב. של קולקטיב. כשאני עשיתי את העסקה עם דדלוס זה היה 15,000 או 16,000 ₪.
ש. וקולקטיב כמה?
ת. משהו כמו 22,000, 23,000 ₪.
ש. וגם זה מחיר סביר בעיניך?
ת. כשדדלוס נכנס למקום הם נכנסו במחיר אטרקטיבי.
ש. של 16,000 ₪?
ת. כן. ואחר כך המחיר עלה. מחיר השוק. ואני גם זוכר למה.
ש. עלה מחיר השוק שהוא מה?
ת. משהו כמו 150 ₪ למטר.
לשאלת בית המשפט: שמעתי את החקירה של העד הקודם, מר חפץ, ואני מסכים איתו ש- 16,000 ₪ לחודש זה מחיר מצוין ו-23,000 לחודש זה מחיר השוק." (עמ' 83 – 84 לפרוטוקול).
התובעת לא הגישה חוות דעת מומחה ולא הציגה עדות כלשהי לסתור את חוות הדעת לעניין גובה דמי השכירות.
התובעת לא השכילה להוכיח, שהנזקים שנגרמו לה עקב החתימה על הסכם השכירות החדש, נגרמו כתוצאה ממעשיהם של טל ואיתן. יתרה מכך, נתבע 3, טל זהר חתם ערבות אישית על הסכם השכירות החדש, לצד יתר הדירקטורים. יש בכך משום הבעת אמון בהחלטה לחתום על הסכם השכירות החדש.
פינויה של מתוקה מהנכס יצר לחץ כספי על התובעת, שממילא הייתה נתונה לקשיים כספיים, אך לא מדובר בלחץ שיצרו הנתבעים. איתן ויתר חברי הדירקטוריון, נאלצו להחליט לפי שיקול דעתם העסקי, אם להמשיך לתפעל את הבר תחת המעמסה הכספית שיוצר הסכם השכירות החדש, בהיעדר רזרבות כספיות או אם להתפנות מהנכס ולאבד את כספי ההשקעה בשיפוצו. הבחירה להתקשר בהסכם שכירות חדש הייתה הרע במיעוטו.
לסיכום הדברים עד כאן, בבחינת הטווח שבין שיקול הדעת העסקי לבין חובת הזהירות וחובת האמונים בה חייבים הנתבעים סבורני, שהתובעת לא עמדה בנטל הבסיסי והראשוני המוטל עליה לשכנע, שהנתבעים ביקשו לבצע הונאה, שנהגו בחוסר תום לב או שהפרו את אחריותם וחובותיהם כנושאי משרה בקולקטיב.
הנתבעים הציגו מסמכים רבים ועדויות, שעל בסיסם הגעתי למסקנה, שטל ואיתן התנהלו בגילוי ובשקיפות כלפי קולקטיב ובעלי מניותיה, מרגע הקמתה ולאורך כל תקופת פעילותה, תוך הפעלת שיקול דעת עסקי.
ההסכמים ובכלל זה הסכם הפינוי, הסכם השכירות, הסכמים עם ספקים ויתר ההסכמים בהם התקשרה קולקטיב, נבחנו על ידי עורכי הדין גופר וויצמן. בנוסף, לקולקטיב היה רואה חשבון מבקר. אף על פי כן לא הוגשו חוות דעת או הערות מטעמו בדבר מצבה הכספי של קולקטיב, בדבר התחייבויותיה הכספיות ובדבר אופן ההתנהלות התקציבית של הנתבעים בניהול קולקטיב.
לא הונחה תשתית ראייתית שיש בה להוכיח, שאי אלו מהעסקאות שביצעו הנתבעים בשם קולקטיב היו חריגות ומשוללות אינטרס עסקי לטובת קולקטיב או שהנתבעים משכו כספים מקולקטיב בניגוד לדין.
הפרת הסכם ההתקשרות בין קולקטיב לדדלוס
לטענת התובעת, לב התובענה הוא בהפרת הסכם הפינוי על ידי דדלוס, שלא עמדה בהתחייבותה היחידה בהסכם כלפי התובעת " להביא לחתימת הסכם שכירות בין הנתבעת לשוכרת המשנה, חברת מתוקה, וזאת בתנאי הסכם השכירות הקיים אותה עת של הנתבעת עם מתוקה". (סעיפים 2-3 לסיכומי התשובה מטעם התובעת).
סעיף 5 להסכם הפינוי קובע כדלהלן:
"תמורת קיום התחייבויותיו של צד א' (דדלוס – ר.כ.) בהסכם זה והעברת זכויותיו והחזקה בנכס ובציוד האמור בנספח ב' לידי צד ב' (קולקטיב – ר.כ.) מתחייב צד ב' לשלם לצד א' את הסכומים הבאים, כפי שיפורטו להלן:
5.1 סך של 480,000 ( כולל מע"מ) ישולם לצד א' ב-4 תשלומים עוקבים כמפורט בסעיף 5.2 להלן, בכפוף להעברת החזקה בנכס ובציוד לידי צד ב' וכן בכפוף לכך שעד ליום 6.9.10 נחתם הסכם שכירות בין צד ב' והמשכירה המקורית על פיו הועברו כל זכויותיו של צד א' בנכס על שם צד ב' וזאת כתנאי יסודי בהסכם וכתנאי להעברת התמורה לידי צד א'.
היה ולא ייחתם הסכם שכירות כאמור לעיל עד ליום 7.9.10 יהא הסכם זה בטל ומבוטל ולצד ב' תהא הזכות לקבל לידיה בחזרה את ההמחאה/ות ע"ס של 120,000 ₪ ( כולל מע"מ) אשר הועברו לידי צד א' במעמד החתימה על הסכם זה ביום 6.9.10 וזאת מבלי לגרוע מזכותו של צד ב' לתבוע את הנזקים אשר נגרמו לו עד כה על פי הדין.
..." (הדגשה הוספה).
מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 23.11.2010 עולה, שעורכי הדין גופר וויצמן עברו על הסכם שכירות המשנה מול מתוקה ואישרו אותו והדירקטורים חתמו עליו. ההסכם לא יצא אל הפועל.
לטענת הנתבעים, ההתקשרות בין קולקטיב לבין מתוקה התעכבה בשל אילוצים חיצוניים הקשורים בקשייה של קולקטיב להשיג פוליסת ביטוח. לאחר מכן, לא הייתה אפשרות מעשית להתקשרות בהסכם עם מתוקה, בשל פינויה מהנכס על ידי בעלת הנכס:
"ההסכם מול מתוקה התעכב בחתימתו כי הם דרשו פוליסת ביטוח שלנו היה קשה מאוד להשיג. לא הצלחנו למצוא חברה שתבטח את בר הקולקטיב. אפילו אבא של אופיר לייטנר שהוא בתחום הביטוח ניסה להשיג הצעות ולא הצליח ומתוקה לא הסכימו שההסכם ייחתם ללא נספח הביטוח." (מר איתן הלמן, עמ' 116 לפרוטוקול).
דומה שאין חולק, שההפרה לה טוענת קולקטיב היא הפרה יסודית של הסכם הפינוי. המקנה לקולקטיב עילה לביטולו.
סעיף 7 לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 ( להלן – חוק החוזים תרופות) קובע, שצד לחוזה הנפגע מהפרתו, רשאי לבטלו בהתקיים אחד משני מצבים: כאשר ההפרה היא הפרה יסודית או כאשר ההפרה אינה יסודית אך הצד הנפגע נתן לצד המפר ארכה לקיום החוזה והחוזה לא קוים בתוך זמן סביר לאחר מתן הארכה.
סעיף 8 לחוק החוזים תרופות מסדיר את דרך ביטולו של חוזה וקובע, שכאשר מדובר בהפרה יסודית, על הנפגע להודיע על ביטול החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה וכאשר ההפרה אינה הפרה יסודית או כאשר ההפרה יסודית אך ניתנה ארכה לקיום החוזה, תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה ( בע"מ 9825/05 חמדאן נ' חג' אחמד, מיום 28.10.2009).
אלא, שמהראיות עולה, שגם לאחר שנודע לקולקטיב על הפרת הסכם הפינוי, לא פעלה לביטולו.
עורכי דינה של מתוקה היו בקשר עם עורכי הדין גופר וויצמן לצורך הכנת הסכם שכירות המשנה עם מתוקה ( נ/26). עורך דין גופר אף עמד על זכאותם, שלו ושל עורך דין ויצמן, לתשלום מקולקטיב בגין הכנת המסמכים המשפטיים הנוגעים להסכם עם מתוקה ( נ/27).
עורכי הדין גופר וויצמן היו מעורבים בחתימת הסכם השכירות החדש עם בעלת הנכס. בשלב החתימה על ההסכם עם בעלת הנכס ידעו עורכי הדין גופר וויצמן ולכל הפחות, בהיותם יועציה המשפטיים של קולקטיב, היה עליהם לדעת, שההסכם עם מתוקה לא נחתם. אף על פי כן לא העלו טענה בדבר הפרת הסכם ההתקשרות בין קולקטיב לדדלוס. כפי שעולה בחקירתו הנגדית של עו"ד ויצמן:
"ש. למה לא טענת בשלב זה בתור יועץ המשפטי של החברה לביטול ההסכם עם דדלוס? למה לא באת לאסיפת בעלי המניות,
...
ש. ... אני כותב מייל אליך שזה נ/25, כותב אליך ולגופר, 'אהלן חברים, מצב הסכם השכירות החדש שלנו, הסכם השכירות המקורי שעליו פתחנו את הדדלוס בר, אנא עברו עליו, השינויים האדומים תוספות נעשו על ידי שוקי ממתוקה, השינויים הכחולים שלי...' ואז אתם שולחים אלי במייל באותו יום בנובמבר... 'היי איתן מצ"ב הסכם השכירות עם הערותינו...' ההסכם הזה בסוף לא נחתם, אני שואל אותך עוד פעם למה כיועצה המשפטי של החברה, לא באת, אתה או גופר, באסיפת הדירקטוריון, באסיפת בעלי המניות... לא באתם ואמרתם, צריך לבטל את ההסכם מול דדלוס, צריך לקבל מהם את הכסף בחזרה, צריך לתבוע אותם על נזקים, למה לא עשית את זה? זה מה שאני שואל.
ת. אני לא מבין מה אני צריך לעשות פה. אתה מחזק את מה שאמרתי מקודם, אתה היית צריך לספק על פי הסכם דדלוס קולקטיב, הסכם שכירות ב-6/9.
ש. משזה לא נעשה, אתה יועצה המשפטי של החברה,
ת. אתה לא היית יכול לקחת כסף." (עמ' 162-163 לפרוטוקול).
...
"ש... עכשיו תאמר לי בבקשה בטובך, קולקטיב באמצעותכם ידעה שעליה לשלם 480 אלף שקל, נכון?
ת. כן. בהנחה שההסכם התקיים.
ש. בהנחה שההסכם התקיים, בסדר. ההסכם הכוונה איזה הסכם?
ת. הסכם שכירות. צריך להיכנס בנעליה.
ש. יפה, עכשיו לטענתך הסכם השכירות לא התקיים.
ת. אנחנו יודעים את זה כבר.
ש. נכון, לטענתך הסכם השכירות לא התקיים.
ת. יש הסכם שכירות?
ש. אדוני תענה לי בכן ולא.
ת. למיטב ידיעתי עד היום לא נחתם הסכם שכירות בין מתוקה לקולקטיב.
ש. יפה. במועד חתימת הסכם השכירות בין קולקטיב לבעל הנכס, מה שמו?
ת. ליטל ספיר, משהו כזה.
ש. ספיר ליטל, היית יועץ משפטי?
ת. כן.
ש. בהיותך יועץ משפטי של קולקטיב, הודעת לכלל החברים, חברים יש פה הפרה בוטה של ההסכם בין קולקטיב לדדלוס?
ת. לא." (עמ' 174 לפרוטוקול, הדגשה הוספה).
התובעת ידעה, שהסכם השכירות מול מתוקה לא נחתם. מכאן עולות שתי אפשרויות: האחת, דרישת בעלת הנכס לחתום ישירות מולה על הסכם שכירות, מייתרת את שאלת חתימתו של הסכם בין קולקטיב למתוקה. השנייה, קולקטיב אישרה בדיעבד את שינוי התנאים בהסכם הפינוי ואת חתימתו של הסכם השכירות החדש מול בעלת הנכס.
התובעת לא העלתה טענות לעניין הפרת הסכם הפינוי בזמן אמת ולא הודיעה על ביטולו תוך זמן סביר, אלא רק בדרך של הגשת התובענה דנא.
אמנם, הפסיקה מגלה גמישות בכל הקשור לאופן ודרך מתן הודעה על ביטול חוזה לפי סעיף 8 לחוק החוזים תרופות ולא אחת נקבע, שהגשת תובענה עשויה כשלעצמה לשמש כהודעת ביטול ( ע"א 3172/15 שלו נ' זיגר, מיום 15.6.2017). אלא שתובענה הוגשה זמן רב לאחר שנודע לקולקטיב על דבר ההפרה ולאחר שהשלימה עמה.
התובעת לא השכילה להוכיח, שהנתבעים הם שגרמו להפרת ההסכם ואף לא סיפקה הסבר חלופי להיעדר החתימה על הסכם השכירות עם מתוקה ( מזה שהציגו הנתבעים). לאור מעורבותם של עורכי הדין גופר ויצמן בניסוח ההסכם עם מתוקה, מן הראוי היה שיצביעו על הסבר אחר, ככל שקיים.

סוף דבר
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי במכלול הראיות הגעתי למסקנה, שדין התובענה להידחות.
בנסיבות העניין נראה, שקולקטיב קרסה זמן קצר לאחר הקמתה. עוד נראה, שאיתן וטל לא הטעו את בעלי המניות בקולקטיב, נהגו בהגינות המתבקשת, פעלו בשקיפות ולא הסתירו את עניינם בדדלוס. כמו כן, מילאו את חובותיהם כנושאי משרה בקולקטיב, במשך פעילותה.
לעניין הסכם הפינוי נקבע, כמפורט בדיון, שהתובעת לא שלחה הודעת ביטול כנדרש והשלימה עם חתימת הסכם שכירות חדש ישירות מול בעלת הנכס.
לאור דחיית התובענה העיקרית, מתייתר הצורך בדיון בהודעה לצדדים השלישיים.
בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ‏ט"ז אייר, תשע"ח, ‏1 מאי, 2018, בהעדר הצדדים.