הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 8831-04-20

לפני כבוד השופט אריאל צימרמן

המבקשת:
בוטיק יעקב בע"מ

נגד

המשיבים:

  1. אנקום גרופ בע"מ
  2. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

ב"כ המבקשת: עו"ד גדעון אבן אור ועו"ד כרמל ברקת
ב"כ המשיבים: עו"ד גבי ספרן

החלטה

בקשה לסעד זמני שעניינה מימוש ערבות בנקאית אוטונומית בימי קורונה. וכיוון שבערבות מיוחדת מסוג זה המדובר, הרי ששאלות שאליהן חפצה המבקשת-השוכרת לדחוק את הדיון – חובת תשלום דמי שכירות וסיכול חוזה בימי קורונה – כלל אינן על הפרק לעת בירור בקשות לסעד זמני לעיכוב המימוש . כפסיקתו הברורה של בית המשפט העליון ואף זו המנחה של בתי המשפט המחוזיים גם בימים אלה, הרי בהינתן מחלוקת בין הצדדים לעסקת היסוד, רשאי מוטב הערבות לדרוש את מימושה, ורשאי הצד שכנגד לתבוע כמקובל את השבת הכספים ולשכנע בהליך אזרחי רגיל כי עמדה לו הזכות שלא לשלם. עילה לעכב את המימוש אין. שאלה נפרדת היא האם ראוי לו למוטב הערבות לפעול למימוש הערבות בנסיבות, נוכח מצוקת הצד האחר, אך זה אינו עניין להכרעה שיפוטית.

רקע

1. ברקע הדברים, בתמציתיות: בחירת המבקשת (להלן: בוטיק) לחדול מתשלום דמי שכירות וניהול למשיבה 1 (להלן: אנקום) לעת משבר הקורונה, ובחירתה של אנקום לממש בתגובה ערבות בנקאית שבידה. לאנקום מתחם ברח' הרצל בחיפה, שעליו נטוע מבנה בן 17 קומות, שלוש קומות המסד משמשות למסחר ומשרדים, 14 העליונות משמשות כמלון בן כמאה חדרים. שטח המלון הוא זה ששכרה בוטיק מאנקום בדצמבר 2017 לשלוש שנים עם אופציה להארכה ממושכת, ולאחר ששיפצה אותו – תוך השקעת מיליוני ש"ח לטענתה – היא מפעילה בו את מלון "מרקט". כנגד זכותה להפעיל, בוטיק חבה בדמי שכירות וניהול חודשיים לאנקום בסכום כולל של כ-140 אלף ₪, המשולמים בראשית כל חודש על חשבון החודש הבא בדרך של המחאות מעותדות שמסרה בוטיק לאנקום. כחלק מן הבטוחות שנדרשה בוטיק להעמיד לקיום התחייבויותיה בהתאם להסכם, ביקשה בוטיק מבנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: הבנק) להעמיד לאנקום צמד ערבויות בנקאיות אוטונומיות, 150,000 ₪ סכום כל אחת מהן. מימוש אחת משתי ערבויות היא בלב הבקשה כאן.

2. חילוקי דעות נתגלעו בין הצדדים כבר בעבר: בוטיק גורסת כי אנקום הפרה התחייבותה לשפר את המתחם סביב המלון ולנהל את השטחים הציבוריים כיאות, אנקום מנגד עמדה על רשימה ארוכה של הפרות נטענות מצד בוטיק, שבעטיין אף התריעה אנקום במהלך 2019 על כוונה לממש את הערבות, אף שלא עשתה כן עד הנה. אך עתה נפל דבר, הוא נגיף הקורונה. אף שתחיקה מפורשת האוסרת על הפעלת המלון אין בנמצא, החליטה בוטיק ביום 15.3.2020 – כפי שאין חולק כי החליטו מפעילי מלונות רבים אחרים לאחרונה ובצוק העתים – לחדול מהפעלת המלון: באין אורחים, באין עובדים זמינים , ובהאמרת ההוצאות השוטפות. ביקשה בוטיק מאנקום למחול לה על דמי השכירות לעת קורונה. הצדדים באו בדברים. אנקום ניאותה לפרוס את תשלומי דמי השכירות לחודשים אפריל ומאי 2020 על פני חמישה חודשים, אך לא ניאותה למחול כליל על תשלומם. בוטיק לא נתרצתה, וביטלה חד-צדדית את הצ'ק לחודש אפריל. התריעה אנקום, ולבסוף הודיעה לבנק: ממש ערבותך. בינתיים, יצוין, ביטלה בוטיק גם את הצ'ק של כ-140,000 ₪ לחודש מאי 2020.

3. ביום 7.4.2020 פנתה בוטיק לבית המשפט בבקשה לסעד זמני ובמעמד צד אחד תחילה , ועתרה לעיכוב מימושה של הערבות עד שתתברר שאלת צדקת המימוש. ואם ננסה לתמצת את הבקשה המפורטת להפליא: אכן ערבות אוטונומית, וההלכות המגבילות את עיכוב מימושה ידועות, זולת בחריג הנסיבות המיוחדות, אולם אלה נסיבות מיוחדות, כך גורסת בוטיק. ואם רק חוסר תום לב קיצוני יעכב מימוש, הרי הוא קיצוני , טענה. מה לה לאנקום לממש לעת קורונה, וכאשר לסברת בוטיק יש בהפסקת פעילות המלון בנסיבות משום סיכול ברור, בפרט נוכח דיני השכירות.

4. ימי חירום, אך כיוון שהבקשה היא לסעדים זמניים, נדונה לפני השופטים התורנים. בתחילה נדחתה בקשתה של בוטיק, באין הליך עיקרי. הגישה אפוא תביעה, 2.5 מיליון ₪ סכומה ואף זאת "לצרכי אגרה", בגין כל עוולותיה הנטענות של אנקום לאורך חיי ההסכם, ואגב כך סעד שיעכב את מימוש הבטוחות ובהן הערבות. לאחר גלגולים דיוניים שלא כאן המקום להרחיב בהם, זכתה בוטיק בצו ארעי במעמד צד אחד שיעכב את מימוש הערבות (החלטת כב' השופט גזית מיום 10.4.2020) , עד לשמיעת עמדת אנקום (ושמא הבנק, אף שהחריש כמקובל בהליכים אלה), ועד לבירור הבקשה במעמד הצדדים.

5. השיבה אנקום, ואף את תשובתה המפורטת נתמצת: הפרת הסכם ברורה, המשך להפרות עבר והתרעות עבר שלא הוצגו בבקשה כיאות, וערבות שמימושה נועד ממש למקרה דוגמת אי-תשלום דמי השכירות. עילה לביטול דמי השכירות אין לבוטיק, כך אנקום, לא בדיני הסיכול, לא בדיני השכירות, ובכל מקרה מה לנו דינים אלה: אפילו נניח שבוטיק גורסת שיש לה זכות לחדול מלשלם, אנקום חולקת, ובהתאם לפסיקה אם יש מחלוקת אין עילה לעיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. תמומש, ואת הכספים רשאית בוטיק לתבוע, שאז ייבחנו טענותיה, כמקובל.

6. בוטיק הגיבה, בפירוט רב, ונדרשה לכל אותן הפרות נטענות בידה שלאו הפרות הן, ושבה על עמדתה שלפיה ע יכוב המימוש מתחייב. כך הגיעה הבקשה לטיפולי.

7. חיוויתי עמדתי (החלטתי מיום 22.4.2020): בקשה שאינה פשוטה, אך תקופה שעוד יותר אינה פשוטה . ראוי למפעילת המלון מזה ומשכירת המלון מזה, ודאי כאשר הם חפצים בהמשך עבודה ממושכת יחד, לחתור להגיע לעמק השווה, ולנהוג בהתחשבות הדדית ותוך הבנת המצב החריג. על כן גרסתי כי ייטיבו לנסות ולמצות את המגעים ביניהם. אכן ניסו, ולמגינת הלב לא עלה בידם. מכאן הדיון. בגדרו לובנו ממושכות טענותיהם והקשיים שעל דרכם של הצדדים, סוגיות עובדתיות נתבררו ונתחדדו בסיועם של מנהלי הצדדים שהצהירו מטעמם , ועתה שעת הכרעה.

דיון

8. בניגוד לגישת המבקשת, הרי שהכרעה בשאלת הסעד הזמני (במעמד הצדדים) למניעת מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית אינה יכולה להיסמך על הכרעה בשאלות מקדימות של סיכול או של דיני השכירות. לא כאן, לא בהחלטות שניתנו לאחרונה : בין אם בבתי המשפט המחוזי ים, שרק החלטותיהם מנחות בית משפט זה, הדגישה המבקשת ( הפ"ב (ת"א) 44237-03-20 ישראמרין בנייה מודולרית בע"מ נ' בית בקיבוץ אגש"ח בע"מ (החלטת כב' השופט גונטובניק מיום 30.4.2020) (להלן: עניין ישראמרין); רע"א 18056-01-20 גבריאל בלמס בע"מ נ' מורפוזיס הגאולה 21 הוד השרון בע"מ ( החלטת כב' השופטת פלאוט מיום 26.4.2020); שם נדחתה בקשת עיכוב המימוש); בין אם בבתי משפט השלום ( ה"פ (ת"א) 12741-04-20 רב בריח (08) תעשיות בע"מ נ' פ.ל.א.ר. נהול נכסים בע"מ (החלטת כב' השופט הורוביץ מיום 16.4.2020); שאף בה נדחתה בקשת עיכוב המימוש; ת"א (י-ם) 10815-04-20 טוראי קליבר בע"מ נ' די.ג'יי. אסושיאטס, אינק (החלטת כב' השופטת יהלום מיום 19.4.2020); תא (י-ם) 25129-04-20 ריקושט 3000 בע״מ נ' שיש האלונים בע״מ (החלטת כב' השופטת אייכנשטיין שמלה מיום 23.4.2020); שבשתי אלה עוכב המימוש).

9. הטעם לכך שהכרעה בשאלת הסעד הזמני של עיכוב מימושה של הערבות הבנקאית אינה יכולה לכלול הכרעה סופית בשאלת תחולת הסיכול ובפרט דרך חוק השכירות בימי קורונה הוא כפול ופשוט: ראשית, כיוון שענייננו בסעד זמני. בית המשפט אינו נדרש ואף אינו מוסמך להכריע במחלוקות העובדתיות, שעה שבמסגרת הדיונית החשובה אך צרת ההיקף של בירור הבקשה לסעד זמני אין בידו לשמוע ולבחון את מכלול הראיות כבהליך אזרחי מלא, כי אם לבחון את הראיות לקיום עילת התובענה לכאורה בלבד (ע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח(4) 105 (1984); תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984)). מכאן שגם אם נשמעות – ותשמענה גם כאן – הערות אחדות בענייני סיכול, אין הן ממצות כלל ועיקר והן נאמרות לכאורה בלבד. ושנית, ואף עיקר, איננו נזקקים להכרעה במחלוקת בשאלת הסיכול שכן אנו עוסקים בערבות בנקאית אוטונומית. בהתאם לפסיקה העקבית של בית המשפט העליון, בהינתן מחלוקת על עסקת היסוד, אין עילה לעיכוב המימוש של הערבות: "אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר היעדר חבות מכוח עסקת היסוד יחול חריג הנסיבות המיוחדות" (רע"א 9123/05‏ ‏ אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (25.10.2007; להלן: עניין אדמוב)).

10. כאן עלינו להזכיר את עקרונות היסוד של דיני הערבות הבנקאית האוטונומית, שכן אף שמדובר בקרקע חרושה, עמדת המבקשת היא כי עת הקורונה הוסיפה לקרקע זו תלמים ורגבים חדשים; ולא היא. נפתח בכך שכתב הערבות, זו שבוטיק מרחיבה בטענותיה מדוע אין לממשו מנימוקים חוזיים שונים, כלל אינה ערבות (כי אם התחייבות), וכלל אינה מגלמת הסכם בין "יוזם הערבות" ( החייב מכוח עסקת היסוד, גם אם "יוזמה" זו היא תולדה של ההסכם) לבין מוטב הערבות (הנושה מכוח עסקת היסוד). היא מהווה התחייבות של הבנק כלפי מוטב הערבות. כפועל יוצא של עסקת היסוד, יוזם הערבות פונה לבנק, מבקש כי הלה יעמיד ערבות – עצמאית – לטובתו של מוטב הערבות, דבר שהבנק ייאות לעשותו כנגד העמדת בטוחות נאותות של לקוחו והתחייבות לשיפוי במקרה של מימוש הערבות, וכנגד עמלה כמובן. משהעמיד ערבות, הבנק הוא המתחייב לשלם למוטב הערבות, וזאת ככלל לפי דרישה וללא שיוכיח טענותיו מכוח עסקת היסוד; כפוף לחריגים פסיקתיים צרים כמבואר בהמשך . עסקת היסוד מעשית מנותקת ממערך יחסים זה.

11. עוצמתה של הערבות היא כמכשיר פיננסי רב חשיבות בחיי המסחר בכלל, ובעסקאות כלכליות מורכבות דוגמת ההסכם הנדון כאן בפרט. מכשיר זה מבטיח את יכולתו של המוטב לקבל לידיו את כספי הערבות – בהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות (שאין חולק כי מתקיימים כאן) – בלא תלות בהכרעה במחלוקות שמקורן בעסקת היסוד (ראו: רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נד(2) 394, 400 (2000) (להלן: עניין AMS); רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ, פ"ד נח(5) 535, 539-538 (2004) (להלן: עניין פרירון)). ואם ישאל השואל מה לו ל "יוזם הערבות" להסכים להעמיד ערבות שכזו, התשובה פשוטה: שאם לא כן, יבקש הצד האחר להבטיח את עניינו הכלכלי בדרכים אחרות, אפשר יקרות יותר, דוגמת תשלום כספים מראש או העלאת התמורה הנדרשת. בכל מקרה, מובן שההחלטה אם להתקשר בהסכם שבו דורש הצד שכנגד העמדת ערבות בנקאית אוטונומית היא של הצד להסכם, שהעדיף חלופה זו על פני הימנעות מהתקשרות בהסכם.

12. מימוש הערבות, יודגש, אינו מלמד על כל זכות מהותית של מוטב הערבות להחזיק בכספים שישלם לו הבנק הערב, אלא רק מבטיח שבמקרה של התגלעות מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, יישבו כספי הערבות בכיסו של מוטב הערבות. אפשר שבסיום בירורו המשפטי של הסכסוך יימצא כי הצדק דווקא עם יוזם הערבות, וכי עומדת לו הזכות לשיפוי מן הצד שכנגד; אולם עד שיסתיים הבירור, היכול לגזול זמן משמעותי, יידע מוטב הערבות כי הכספים בכיסו. על יסוד ידיעה זו, יאות להתקשר בעסקת היסוד.

13. ועתה, לחריגים המוכרים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית. שני חריגים פסיקתיים, האחד צר עד מאד, האחר צר אך מעט פחות: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות (ראו: רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ, פ"ד נה(2) 447, 452 והאסמכתאות שם (2001) (להלן: עניין מושקוביץ); עניין פרירון, בעמ' 539); להרחבה לחריג המרמה עיינו: ד"ר א' וינרוט, ערבות בנקאית (מהדורה שניה מורחבת) 243-195 , תש"ע-2010; להלן: וינרוט, ולחריג הנסיבות המיוחדות: שם, 286-243). חריג המרמה אינו נטען כאן. בענייננו, כמעט כמו בכל מקרה שבו צד לעסקה יוזם ערבות תחילה ומבקש לעכב את מימושה לאחר מכן, החריג שבו נאחזת בוטיק הוא חריג "הנסיבות המיוחדות".

14. חריג הנסיבות המיוחדות מתמקד בהתנהלות "חמורה במיוחד" של מוטב הערבות. "כך למשל", פירטה הפסיקה, "כאשר המוטב מונע משיקולים זרים כגון לחץ או נקמנות. דוגמא אחרת להתנהגות חמורה מצידו של המוטב היא כאשר הדרישה לחילוט הערבות היא שרירותית וחסרת הגיון מנקודת הראות של עסקת היסוד, כגון דרישה למימוש הערבות, בשעה שחיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם" (עניין אדמוב, בפסקה 21). הכתרת החריג בשם "נסיבות מיוחדות", שהוא מטבעו עמום ובעל רקמה פתוחה (עיינו: רע"א 6513/14 ש.י. גיל פרויקטים בע"מ נ' דולב מוצרי פלסטיק (אחזקות בע"מ) (9.11.2014)), והגדרתו תוך היזקקות לשאלות של "שרירותיות" או "חומרה" הופכות אותן "נסיבות מיוחדות" למושג שסתום (ראו: עניין ישראמרין בפסקה 13 לאותה החלטה ). מהיותו מושג שסתום, כמעט כל המבקש לעכב את מימושה של הערבות האוטונומית יטען לייחודיות עניינו, לשרירותיות מעשיו של מבקש המימוש או לחוסר תום לבו בממשו את הערבות. אם ביאר בית המשפט העליון כי טענה לחוסר תום לב לא די בה כי אם "חוסר תום לב קיצוני" נדרש (עניין פרירון), ייטען כי אכן בחוסר תום לב קיצוני המדובר; ואם נדרשת "התנהגות חמורה" ( שם), הרי ההתנהגות חמורה, כך ייטען.

15. היעתרות נרחבת לטענות מסוג זה באשר לקיצוניות חוסר תום הלב ויתר הטענות, מתוך מגמה להגן על העותר לסעד – אותו גורם עצמו שניאות להעמיד לצד שכנגד ערבות בנקאית אוטונומית בת מימוש לפי דרישה וללא הוכחת חבות – תוצאתה קעקוע מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית. מכאן שבית המשפט העליון שב והדגיש כי היזקקות לאותו חריג "נסיבות מיוחדות" תיעשה במשורה ממש. סקירת הפסיקה, לאורך ארבעה עשורים מאז החל פיתוח חריג האמור בעניין איליט ( ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לב(3) 318 (1978)) מגלה את הפער העצום בין מה שמבקשי עיכוב המימוש חפצים למצוא בחריג, לבין המקרים המעטים עד מאד שבהם ניאותו בתי המשפט למצוא בעניין שלפניהם משום "נסיבות מיוחדות" שתצדקנה את עיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, ודאי כסעד זמני. הסיכום הוא פשוט: "אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר היעדר חבות מכוח עסקת היסוד יחול חריג הנסיבות המיוחדות" (פסקה 21 לחוות דעתה של כב' השופטת ארבל; וכן ראו: וינרוט 256). המקרים שבהם יתערב בית המשפט בעקרון העצמאות של הערבות הבנקאות האוטונומית היו ונותרו "מקרים נדירים" רע"א 137/16 רדוויל בע"מ נ' בתאור תעשיות אלקטרוכימיות בע"מ (13.1.2016), והכל –"על מנת לשמור על כוחו ויעילותו של כלי מסחרי זה" ולהבטיח יציבות וודאות בחיי המסחר (שם). וכך נותרנו עם דוגמה כמעט בודדת בהקשר זה מאז ימי איליט שבו אכן ראה בית המשפט העליון להורות על עיכוב המימוש בנימוק "הנסיבות המיוחדות", כאשר המימוש הסתבר ככזה שנועד כניצול הערבות לשם ליקוט כספים לשיפור מצבו הרעוע של המממש, בלא כל קשר שהוא להסכם או למחלוקת בדבר הפרתו (רע"א 5273/07‏ ‏ אמקור בע"מ נ' א.ארנסון בע"מ (12.8.2007)). פסיקה דלת היקף במיוחד, לדידו של מי המבקשים להביא לעיכוב המימוש.

16. סקירה זו מובילה אותנו לבחינת סיכויי תביעתה לכאורה של בוטיק, ולביאור מדוע סיכויים אלה נחזים לעת הזו קלושים במיוחד. שלושה דגשים: ראשית, הכל נאמר לכאורה בלבד, שהרי אנו מצויים בשלב מוקדם במיוחד של ההליך, שלב בירור הבקשה לסעד זמני. שנית, איננו עוסקים כמובן כאן בסיכויי התביעה כולה (ודאי בתביעת הסכום של 2.5 מיליון ₪), שאינה ממן העניין כאן, כי אם באותו רכיב בודד בתביעה שהסעד הזמני נועד לשרתו, הוא הסעד של השבת הבטוחות, ובהן הערבויות הבנקאיות. שלישית, ועיקר, איננו עוסקים בשאלה האם טובים דיים סיכוייה של בוטיק לשכנע בטענותיה כי הנסיבות ודיני הסיכול והשכירות מצדיקים את הפטרתה מחיוב בגין דמי השכירות, אלא בשאלה האם טובים דיים סיכוייה של בוטיק לשכנע בטענותיה כי כלל אין מחלוקת באשר לזכותה להפטיר עצמה מדמי השכירות. בהינתן מחלוקת, הבקשה תידחה.

17. נתמקד בשאלת קיומה של מחלוקת (בתום לב) על עסקת היסוד, כאשר רק ברור שאין מחלוקת, ניתן לעכב את מימוש הערבות. נניח כאן למחלוקות העבר, שהניבו התראות אחדות של אנקום במימוש הערבות, שכן לא מימשה. עתה ביטלה בוטיק את הצ'ק בגין דמי השכירות לחודש אפריל 2020, ואנקום הודיעה לבנק על דרישתה למימוש הערבות. טוענת בוטיק: בנסיבות הקורונה, דיני הסיכול והשכירות מקנים לה את הזכות שלא לשלם דמי שכירות וניהול, מעת שהחליטה להפסיק את פעילות המלון ועד שתשוב ותפתח אותו לציבור הרחב. טוענת אנקום: ודאי שעל בוטיק לשלם, והרי זו אבן היסוד להסכם. והנה לפנינו מחלוקת כנה. אפשר שלבסוף תגבר ידה של בוטיק במחלוקת זו, אפשר שידה של אנקום, אך לצורך ההכרעה בשאלת הערבות אין לכך לכאורה נפקות . וכה נאמר בעניין פרירון: "המקרה הנוכחי אינו שונה באופן מהותי ממקרים רבים אחרים שבהם כל אחד מן הצדדים לחוזה טוען כלפי משנהו: "אתה המפר". אף אם בית-המשפט מגיע למסקנה לכאורית כי אחד הצדדים הוא המפר, אין בכך על-מנת להוביל בהכרח למתן צו זמני שימנע מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית". הדברים יפים לענייננו.

18. בניסיון להיחלץ מסבך זה, ביקשה בוטיק לתאר כיצד מובן שלאנקום "אין כל זכות" לממש את הערבות, וכי בעת קורונה "אין כל מחלוקת" שבוטיק מופטרת מחבותה. אולם ניכר כי בוטיק מושכת עצמה בוטיק בשערות ראשה: לדעתה אין מחלוקת. הצד שכנגד חלוק עליה, ולעת הזו לכאורה חילוקי הדעות הם כנים. קרי, למוטב הערבות זכות המימוש, ליוזם הערבות הזכות לתבוע את השבת הכספים, בדיוק כתכליתה של הערבות הבנקאית האוטונומית. זאת גם לעת קורונה. (ואם נאחזה בוטיק בהחלטתו מאירת העיניים של בית המשפט המחוזי בעני ין ישראמרין שעיכבה את מימוש הערבות במעמד צד אחד ועד לבירור במעמד הצדדים, מטעמים של עת קורונה, הרי שלעת דיון במעמד הצדדים, ואף אם מגיפת הקורונה עודנה סביב, כבר נדחתה הבקשה לסעד זמני).

19. הרבה למעלה מן הצורך, הערות אחדות בענייני סיכול לעת קורונה , לא על מנת להכריע בשאלת הסיכול (הן כי בסעד זמני המדובר, הן כי לא זה המקום להכריע במחלוקת בדבר עסקת היסוד), אלא אך כדי להדגים כמה רחוק אנו מצויים ממצב שבו תוכל בוטיק לטעון ברצינות ש"אין מחלוקת" בדבר זכותה לפטור עצמה מדמי השכירות.

20. דיני הסיכול הכלליים ודאי אינם כאלה שיובילו למסקנה כי ייקל על בוטיק להפטיר עצמה מחובותיה בשל אי-יכולתה (ואי-יכולת איש במדינה, כך נראה) לצפות את מגיפת הקורונה: הפיכות צבאיות, מלחמת יום הכיפורים, ומלחמת המפרץ לא זיכו צדדים לחוזה בפטור (עיינו: ע "א 101/74 חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופתוח בע"מ נ' פיתוח מקורות מים (ארצות חוץ), פ"ד ל(3) 661 (1976); ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד לג(3) 639, 643 (1979); בע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506 (2000)); והערות אגב בפסיקה (ראו כדוגמה: עניין רגב) לא הביאו עד הנה לשינוי בהלכה, כך שאין כל דרך לקבוע כבר עתה כי לא תיתכן מחלוקת בשאלת תחולתם של דיני הסיכול הכלליים על המקרה.

21. דיני הסיכול המיוחד, בסעיף 15 לחוק השכירות והשאילה, אולי יקלו יותר עם השוכרת, בוטיק, אך מחלוקת בשאלת חובת התשלום ודאי נותרת, ודי במחלוקת לשם מימוש הערבות. אכן, ספק אם ייטען ברצינות כי מגיפת הקורונה הייתה צפויה. ואכן, ניתן לכאורה להבין בנקל את בחירתם של בעלי המלונות הרבים, ובוטיק עמם, לסגור נוכח הנסיבות את שערי המלונות בחודש מרץ האחרון, ולחדול מספיגת הוצאות שוטפות העולות על הכנסותיהם השוטפות הדלות, כאשר אזרחי ישראל לא רשאים להרחיק מבתיהם ותיירים אינם באים בחופשיות בשערי הארץ. אולם שאלה גדולה היא האם בכך יש להספיק לשם ביסוס טענת סיכול מיוחד. כדוגמה, סעיף 15 לחוק השכירות, נזכיר, "אינו מכסה סיטואציות של סיכול מטרת הסכם השכירות, כאשר הנסיבות המסכלות אינן קשורות במושכר או בדרכי הגישה אליו" (ע"א 4893/14 זועבי נ' מדינת ישראל בפסקה 29 (3.3.2016)). סגירת המלון קשורה בהשלכות הקשות של נגיף הקורונה, אך האם ייקבע שיש לראות בכך נסיבות הקשורות במושכר? אין לדעת בשלב זה, ובידי הצדדים להתדיין. קרי – מחלוקת. ועוד יותר מכך, דרכי הגישה למלון לא נסגרו , ואנקום ביארה כי למרפאות שבקומות המשרדים ודאי אפשר וצריך היה לדעתה להותיר דרכי גישה. טענה אפוא בוטיק: "אמורות להיות סגורות" (ס' 51, 72 לבקשתה כדוגמה). אפשר שאמורות היו, אפשר שייקבע כי לא אמורות היו, אפשר שהדבר יקרין לבסוף כך או אחרת על תחולת הוראת סעיף 15 לחוק השכירות. שוב, הכרעה לא נדרשת לצורך הסעד הזמני כאן , אלא קביעה יחידה : כי לכאורה קיימת מחלוקת בתום לב.

22. ניסיונה של בוטיק להיתלות בנייר העמדה של לשכת עורכי הדין מיום 6.4.2020 בסוגיית השלכות משפטיות של נגיף הקורונה על ענייני החוזים, רק מדגיש עוד יותר כמה רחוקה עמדתה מוודאות, כזו שתלמד ש"אין מחלוקת" כי בוטיק פטורה מתשלום דמי השכירות. אין ספק כי המדובר בנייר עמדה מקיף ורב רושם, הקורא להחלת דיני הסיכול או ההתאמה במצבים חוזיים שונים. אך מובן: ככל שהוא מעמיק וחשוב, נייר עמדה הוא, וכל עוד לא הכריע בית המשפט העליון, פתוחה הדרך לפני המשכירים לטעון לאי-תחולת דיני הסיכול גם במצבים שנסקרו בו. ועוד: גם נייר עמדה זה רק מדגים עד כמה עמדתה של בוטיק, שלפיה "ברור" שאין היא חבה בדמי שכירות, יכולה להיות שנויה במחלוקת. בהתאם לנייר העמדה, חולקו השוכרים לכאלה שיש בנמצא תחיקת חירום שהשביתה את פעילותם (דוגמת בתי קפה, קניונים וחדרי כושר); כאלה שתחיקת החירום לא השביתה פעילותם, אך צמצמה את אפשרותם להעסיק עובדים; וכאלה שאין תחיקה המשביתה פעילות או את יכולתם להעסיק עובדים. רק במקרה הראשון, כך עורכי נייר העמדה, ניתן לטעון לסיכול. במקרה השני דיני הסיכול אינם חלים, שהרי שאינם מכירים במניעות חלקית, אך אפשר שראוי להפחית כמחצית דמי השכירות והניהול, הוצע מכוח דוקטרינת התאמת החוזה לנסיבות משתנות . במקרה השלישי, אין תחולה לדיני הסיכול, גם לא להתאמת חוזה ( עמ' 33-31 לנייר העמדה). ומה אשר למלון שמפעילה בוטיק? על תחיקה שאסרה על פעילותה התקשתה בוטיק להצביע. מובן מאליו שבפועל, אפשר שיימצא כי סגירת המלון היתה מהלך מחויב המציאות העסקית. מובן שאפשר שלבסוף יעלה בידי בוטיק לשכנע שהיא נכללת דווקא בקטגוריה הראשונה שצוינה. אך מחלוקת לעת זו יש, ודי בכך לצורך הזכות למימוש הערבות האוטונומית.

23. העולה מן האמור הוא זה: בהינתן מחלוקת בתום לב, כך לכאורה, אין עילה לאסור על מימוש הערבות. אם תמומש, יוכל יוזם הערבות לדרוש את השבת הכספים. אך עד שיסתיים בירור המחלוקת, ינוחו כספי הערבות בכיסו של מוטב הערבות. זו בדיוק תכלית הערבות הבנקאית האוטונומית, וזהו המוסד הכלכלי שבתי המשפט נקראו להגן עליו, לא רק לרווחת מוטבי הערבות, אלא לרווחת הוודאות המסחרית ועלויות העסקה המוזלות הכרוכות בכך ומועילות לכל.

24. הדיון מכוח מאזן הנוחות הוא בעל דמיון רב לדיון שלעיל, כאשר אנו עוסקים בערבות הבנקאית האוטונומית. כאשר בית המשפט נדרש להכריע בשאלת עיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, הוא מנוע מלעסוק בשאלה על מי יקשה הדבר יותר, מימוש על המבקש, או אי-מימוש על המשיב, לעת בירורה של המחלוקת העיקרית. על שאלה זו כבר השיבו הצדדים עצמם, בהסכימם על שימוש בכלי המסחרי של ערבות בנקאית אוטונומית. לא לבית המשפט להרהר אחרי בחירת הצדדים, רק כיוון שביום פקודה העדיף יוזם הערבות ליזום הליך משפטי, ודאי כך כאשר אנו עוסקים בשני צדדים בעלי עוצמה מסחרית רבה החמושים בייעוץ משפטי טרם התקשרות (ובהקשר זה, לניתוח בדבר חיזוק תכלית הדין בעניין מימוש ערבויות בנקאיות בעקבות פסק הדין ב-ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019), ראו החלטת כב' השופט גונטובניק בעניין ישראמרין הנ"ל, בפסק אות 17-15).

25. טוענת בוטיק: אך כיצד תהין אנקום לבקש את מימוש הערבות, ואלו ימי קורונה. שוב, איש לא יכחד כי אלו ימים קשים וחריגים במיוחד , וכי בעלי המלונות (ולא רק הם) נאנקים תחת הנטל והנזקים העצומים הנגרמים להם. הלב יוצא אליהם, ולכל מי שניזוק מן המגיפה שניחתה עלינו. נכון לבחון כיצד להקל על מי שניזוק. אלו ימים של ערבות הדדית. אולם ערבות הדדית, המתבטאת בסיוע כלכלי ואחר למי שניזוקו, תוצא לפועל בידי מדינת ישראל, בשם כל אזרחיה. אכן, כך נשמע בדיון, פועלת המדינה להקמת קרן לסייע לבתי המלון, בצד עסקים אחרים, ואפשר לקוות כי עזרה תושט בהקדם וברוחב לב לנזקקים לסיועה של המדינה. אך יש פער בין סיועה של המדינה, בשם כל אזרחיה, ובהחלטה מובנית ומסודרת, לבין החלטה נקודתית של בית המשפט כי מי שיסייע לבעל עסק מסוים המתמודד עם נזקי הקורונה יהיה דווקא בעל עסק אחר שהתקשר עמו, על כורחו. קשה לזהות את הבסיס החוקי שיאפשר לבית המשפט לומר דווקא לבעלת המתחם, כי עליה לשאת מכיסה בהוצאותיה של שוכרת המלון – ולו זמנית (באין שכירות ובאין מימוש הערבות); כשם שקשה לזהות את הבסיס להורות לבעלי עסקים אחרים – שמא מרכולים, או תחנות דלק – לממן מכיסם את צרכיהם של לקוחותיהם, הנאנקים תחת נטל מגיפת הקורונה.

26. ראוי להדגיש, ואף זאת בזיקה למאזן הנוחות: ערבות בנקאית אוטונומית נחשבת כאמור (כל עוד בית המשפט לא התערב בכך) ככלי מסחרי יציב ובטוח, כזה המאפשר קבלת כספים, ולו זמנית, בלא צורך בהתדיינות משפטית תחילה (עניין AMS, בעמ' 400). התערבות שיפוטית באיזון זה, והנה הופר הבסיס לשימוש בכלי מסחרי זה. מובן עוד שעיכוב מימוש הערבות על מנת לסייע לשוכר, בטווח המיידי, עלול לגרום נזק בטווח הארוך: החלטות שיפוטיות המקעקעות את מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית משמעותן שמשכירים ייאלצו לפנות לדרכים החלופיות להבטחת כספים, בדמות העלאת דמי השכירות או דרישת תשלום בפועל מראש. התערבות שיפוטית במערכת היחסים החוזית עלולה להתברר כשירות דוב לציבור השוכרים, ובעקיפין לציבור הרחב שיידרש לממן את החלשת מעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית.

27. עוד יצוין כי יש קושי רב בטענת בוטיק כי הערבות תקפה ותמשיך לעמוד בתוקפה לאורך תקופת השכירות, כך שכספה של אנקום מובטח אם ידה תהא על העליונה בסיום ההתדיינות המשפטית. אכן כך, אולם ערבות בנקאית אוטונומית אינה נדרשת רק לצרכי הבטחת הכספים אם תוכח צדקת מוטב הערבות בהליך המשפטי בסופו של יום, אלא גם מן השיקול התזרימי. ראשית – תשלום, אחר כך – התדיינות משפטית. אילולא המיידיות והוודאות, לא היה כל צורך באוטונומיות של הערבות. ואשר לטענתה הנלווית של בוטיק בדיון כי אנקום תידרש לשאת בחוסר בדמי השכירות רק באופן "זמני", ככל שיימצא לבסוף כי זכותה לקבל כספים, הרי שהמענה לכך הוא ברור: בידי אנקום לממש את הערבות, ואם יימצא בסיום ההליך המשפטי שזכותה של בוטיק לקבל את הכספים, הרי שתידרש לשאת בדמי השכירות באופן זמני בלבד. הצדדים כבר הסכימו כאמור מראש בהסכם כי זה יהיה סדר הדברים, כאשר בוטיק ניאותה ליזום את הערבות הבנקאית האוטונומית שתימסר לאנקום.

28. על מנת להמחיש עד כמה מוקשית ההתערבות השיפוטית במימוש הערבות, ניטול מקרה קיצוני מעט יותר ועדיין קרוב כל צרכו להעמדת ערבות בנקאית אוטונומית, של שוכר נכס עסקי ששילם דמי שכירות מראש לפני פרוץ הקורונה, בגין תקופה שבדיעבד התברר כי לא יכול היה להפעיל את עסקו. אם יפנה לבית המשפט ויעתור לסעד זמני שישיב לו את הכספים, ודאי ייענה ריקם, ויישלח לברר ראשית בהליך משפטי רגיל האם הוא זכאי להשבה. אך מהותית ההבדל בין אותו מקרה עיוני לזה שלפנינו הוא דל. לא במקרה עיוני שכזה, אך גם לא במקרה דוגמת זה שלפנינו, יוכל בית המשפט לסייע בדרך של סעד זמני לשוכר, ומניעת הכספים מן המשכיר.

29. מוסיפה בוטיק וטוענת: מימוש הערבות הבנקאית עלול לגרום לפגיעה בשמה הטוב, להקטנת האמון של הבנק ושל הספקים, והיא תתקשה להמשיך בפעילותה (ס' 105-103 לבקשה). בטענה זו, כך בואר בדיון, חפצה בוטיק להיכנס בגדרי חריג צר אחר, שבו לא דובר עד הנה, והוא של ח שש ממשי המגובה בראיות לקריסה עסקית של המבקשת, אם תמומש הערבות (רע"א 1221/10 א. ארנסון בע"מ נ' מע"צ - חברה לאומית לדרכים בישראל (13.12.2010)). אולם כמעט כבכל הבקשות מסוג זה, מעלת הטענה מקפידה לעשות זאת בשפה רפה, ללא פרטים ותשתית, וללא כל ניסיון רציני לבסס את הטענה ולבאר עד כמה היא קרובה לקריסה. לכך שני טעמים אפשריים: או שקריסה אינה קרובה, או שהמבקשת אינה חפצה להרחיב ולתאר מה קרובה היא לקריסה, שכן זו חרב פיפיות מובהקת. גם אם תצליח בטענה ותעכב את מימוש הערבות, הרי שבעצם טיעונה זה תמיט על עצמה כליה, שכן מי יחפוץ לקיים יחסים עסקיים עם מי שהכריז תוך גיבוי בראיות כי כפסע בינו לבין קריסה כלכלית. גם כאן, הטענה הועלתה באופן עמום וכוללני במיוחד. אובדן כספים ישיר אין כאן, שהרי מימוש הערבות נעשה תוך שהשיפוי לבנק הוא לרוב מתוך כספים שממילא נדרש יוזם הערבות לייחד לצורך מתן הערבות מלכתחילה. קריסה קשה לזהות כיצד היא בפתח, אצל חברה שהשקיעה רק לטענתה בתקופה האחרונה כחמישה מיליון ₪ בפיתוח המלון, ועוד חבים לה 2.5 מיליון ₪ לפחות (תביעתה), שעד הנה לא ראתה לתובעם. על שמה הטוב ויחסיה העסקיים צו שיפוטי ממילא לא יגן: בין אם מומשה הערבות באין צו , ובין אם לא מומשה רק מחמת שניתן צו שיפוטי, הפגיעה במוניטין נחזית דומה, כך גם מידת רצונו של הבנק להעניק אשראים נוספים או של בעלי עסקים אחרים שנחשפו לעניין לקיים קשרים עסקיים עם המבקשת. טענותיה הכלליות של בוטיק באשר לנזקי המימוש, לא די בהן להביא לעיכוב נדיר של מימוש הערבות הבנקאית, שהיא דאגה למוסרו למשכירה.

30. תוצאת האמור: דחיית הבקשה, והכל מבלי למעט כלל ועיקר בהבנה למצוקה שחווה בוטיק בימים אלה . יש לקוות כי תזכה בעדנה, ושמא בסיוע המדינה שבדיון עלה כי עומד על הפרק; סיוע בדמות סעד זמני לעיכוב מימושה של הערבות הבנקאית שהצדדים הסכימו כי תינתן, אינו אפשרי.

הערה לפני סיום

31. הדיון עד הנה נסב על שאלה יחידה: האם קיימת עילה לאסור כסעד זמני על המשכירה לדרוש מן הבנק את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית. התשובה, כפי ששנתה הפסיקה המחייבת ואף זו המנחה, בשלילה כאמור. רשות לדרוש את המימוש יש לאנקום. אולם כאן יש לייחד מילים אחדות לפער שבין רשאי לבין ראוי. רשאית – אכן, באין סעד זמני. האם ראוי שתממש – זו שאלה אחרת, שלא בית המשפט מוסמך להשיב עליה, אלא אך להעיר.

32. אנו מצויים בתקופה קשה וחריגה. מפעילי מלונות, כמוהם כאינספור בעלי נכסים אחרים (ובהם, כמובן, גם משכירי הנכסים) , וכמוהם כציבור כולו כמעט, סובלים מנזקי מגיפת הקורונה. תקופה כזו, כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי בהחלטתו על מתן צו במעמד צד אחד (אך לא במעמד הצדדים) בעניין ישראמרין, מחייבת גישה ראויה ומושכלת: "יש לתת את הדעת גם למצב החירום השורר במשק, לאור מגפת הקורונה, ולצורך לפעול במתינות ותוך שאיפה לשמור על מצב קיים" (החלטת כב' השופטת שבח מיום 23.3.2020) , ובכל הכבוד הראוי אצטרף לדברים. מתינות זו מחייבת את כל האוחזים בזכויות חוזיות לבחון את החיוניות בעמידה על זכויותיהם אלה. היא מחייבת את מוטבי ערבויות בנקאיות אוטונומיות, אפילו אין צו שיפוטי שימנע מהם לממשה, לשקול היטב אם המימוש הוא המהלך הנחוץ, הראוי, והאנושי ביותר. ודאי כך כאשר המדובר בצדדים להסכם הנותרים בקשר עסקי, והצלחת האחד היא הצלחת האחר. הערבות ההדדית, שכולנו חפצים להתהדר בה, אינה מודגמת במימושה של ערבות בנקאית. מן העבר האחר, היא אינה מודגמת גם בביטול חד-צדדי של המחאות דמי שכירות . מציאת פתרון משותף ומכבד היא חיונית.

33. לא לבית המשפט לכפות על הצדדים המשך מגעים, אלא אך להציע. ראיתי ושמעתי באולמי את מנהלי שתי החברות, מר ארביב מזה ומר מימון מזה, ומצוקת שני הצדדים הובהרה היטב. ייטיבו לשוב ולהיוועד, ולתור אחר חלופות, אף בהינתן החלטתי כאן. ייתכן שהתגמשות יתר של הצדדים תועיל, כזו שתסיר את הצורך במימוש הערבות, ותסיר אף את הצורך בניהול ההתדיינות הכספית הכוללת, ודאי לעת הזו. את משאביהם יכולים הצדדים לנצל בדרכים אחרות. חזקה גם על באי כוחם, שטענו בכישרון כל שניתן היה לטובת שולחיהם אגב ההתדיינות המשפטית, כי יידעו לסייע לשולחיהם עתה לפעול ולהגיע לעמק השווה. אף שלא אכפה עליהם דבר, תתבקש הודעתם המשותפת בתוך 7 ימים אם עלו על דרך המגעים, אפשר לייתור ההליך העיקרי, חלף מימוש הערבות.

סוף דבר

נגיף הקורונה ששינה את חיינו ודאי יביא בעתיד הלא-רחוק גם לשינויים ולפיתוחם של דיני החוזים, ובפרט דיני הסיכול והשכירות, בין היתר. זאת יתברר בהליך העיקרי, וכמוהו בהליכים רבים אחרים, עד שתצא הלכה מבית מדרשו של בית המשפט העליון. דיני הערבות הבנקאית האוטונומית עם זאת בעינם גם כיום , ובהם עוסקת הבקשה שלפנינו לסעד זמני: ראשית עומדת בעינה הזכות למימוש הערבות הבנקאית האוטונומית , אותו כלי רב חשיבות מסחרית שבית המשפט העליון שב והדגיש את חשיבות ההגנה עליו. הזכות לדרישת המימוש אינה מותנית בהכרעה במחלוקת (הקיימת כאן, לכאורה ) ביחס לעסקת היסוד שבין הצדדים. אם יבוא מימוש, תקום זכותה של המבקשת-השוכרת לנסות ולשכנע בזכותה להשבת אותם כספים. אך לצד הזכות של המשכירה לדרוש מן הבנק את מימוש הערבות , הקריאה – שאינה צו שיפוטי – כי תבחן אם ראוי לעשות כן. הבקשה לסעד זמני נדחית אפוא, והצו הארעי מיום 10.4.2020 בטל. בנסיבות העניין לא ראיתי להוסיף ולהכביד על המבקשת בהוצאות בירורה של הבקשה, וחרף דחייתה יישא כל צד בהוצאותיו. תזכורת פנימית ליומני ליום 17.5.2020, להודעה משותפת שמא השכילו הצדדים למצוא במשותף דרך שתייתר את המחלוקת ואת הצורך במימוש הערבות הבנקאית גם יחד, אף בלא צו שיפוטי, כמבואר בהערתי לפני סיום.

ניתנה היום, י"ג אייר תש"פ, 07 מאי 2020, בהעדר הצדדים.