הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 70037-11-16

לפני כבוד השופט יאיר חסדיאל

התובע:

משה סעדה
ע"י ב"כ עוה"ד אורן סגל

נגד

הנתבעת:

לינה שלל
ע"י ב"כ עוה"ד ליאור כספי

פסק דין

אל לב המאפליה:
משה וברוך [השמות אמתיים] משתפים פעולה ביניהם. תחילה בענייני הלוואה חוץ בנקאית הנושאת ריבית נשך קצוצה, ואחר שנים לצורך אכיפתה של תביעה שטרית על סך 379,500 ₪ שבגדרה מוצגות שתי המחאות שמשה אוחז בהן כנפרע , ואשר ניתנו לטענת משה וברוך לצורך פירעון אותה הלוואה, וחוללו.

עסקת ההלוואה הנטענת, וכן הגשת התביעה השטרית על ידי משה, נעשו בניגוד להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות תשנ"ג-1993 [להלן: "החוק"]. זאת משלא נערך הסכם בכתב הכולל גילוי מלא של כל התנאים הנדרשים על פי החוק, לא צורף הסכם כאמור לכתב התביעה, ולא פורטו בה כל הפרטים שיש לפרטם על פי החוק.

ברוך, המשמש גם כעד מטעמו של משה התובע , מכריז כהאי לישנא: "אם הייתי רוצה להפליל את עצמי הייתי דואג שיהיו מסמכים. מה שלא צריך שיהיה כתוב לא יהיה כתוב". ואכן, מתחוור כי בין ברוך לבין הנתבעת, או אביה, התקיימה בשנים 2010-2013 מערכת מסועפת של הלוואות חוץ בנקאיות אשר על פי עדותו של ברוך הסתכמה ביותר משלושה מיליון ₪, והוסוותה כולה מאחורי מסך עצים סבוך של הסכמי מכר למראית עין ביחס לנכסים שבבעלות אבי הנתבעת, ששימשו כבטוחות להלוואות. גם לינה, הנתבעת, מגלה טפח ומכסה טפחיים. אל לב המאפליה הזו, במעלה נהר הכסף השחור, מבקשים משה, ברוך ולינה, להוביל את בית המשפט, ולצאת ממנה ללא פגע.

באנו חושך לגרש:
מחשבת החוק הייתה להרחיק מצב בו "האפור היום אפור מאוד וקצת שחור ואין לובן בעיר" [לאה גולדברג, מתוך השיר "למחרת", הספר "מוקדם ומאוחר", הוצאת פועלים, 1959]. לצורך תכלית זו של דילול מידת הצבע השחור ב"שוק האפור", שוק האשראי החוץ-מוסדי, דהיינו צמצום אותה פעילות בעלת צביון של "שוק שחור" אשר מ יקומה המחתרתי, הסמוי, והמוחשך, עלול לייצר תרכובת של מחנק כלכלי-אישי מצד אחד עם רדיפת בצע פרועה וכוחנית מן הצד האחר, המעודדת את צמיחתם של ניצול ועושק, יזם המחוקק בשנת 1 993 חוק צרכני מיוחד. ההסדרים הכלולים בחוק זה מאזנים בין ההכרה בכך שההלוואה החוץ בנקאית נולדה לענות על צורך אמתי של מתן הלוואה לגורמים אשר אי נם יכולים לקבלה במערכת הבנקאית, וההכרה הנלווית לכך שתנאי ההלוואה עשויים לפיכך לשקף את הסיכון הגלום בה , לבין הגנה הולמת ללווה ו מניעת ניצולו לר עה [ראו ע"א 9044/04‏ ‏ מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי (2007)] . בין היתר סויגו בחוק שיעורי הריבית המותרת, הוטלו חובות גילוי ותיעוד, והופקדו הבקרה והפיקוח על כך בידי בתי המשפט.

אשר על כן, עת עולה חשש ממסכת העובדות שהונחה בפני בית המשפט כי שטר שהוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל ניתן בקשר לעסקת הלוואה חוץ בנקאית שהוראות החוק חלות לגביה, אך הן לא קוימו, לא יעצום בית המשפט את עיניו, וחובה עליו להעלות מיוזמתו את עניין תחולת הוראות החוק, והשלכותיו. אם לא יראה בית המשפט עצמו כאפוטרופוס לקיומו של חוק צרכני חשוב זה, עלולה מערכת המשפט להיעשות כפונדקאית לעסקאות כנגדן כיוון המחוקק. על בית המשפט ל הישמר אפוא מלשמש כמערכת סליקה אוטומטית של מלווים מן השוק האפור שעברו על הוראות החוק, כשלו בגביית הלוואות בלתי חוקיות, ועתה הם מבקשים סעד שיפוטי, תוך נפנוף מיתמם בשטרות שבידיהם. גישה זו אף נטועה עמוק באבחנה בין טענה עובדתית לטענה משפטית הנובעת מהמסכת העובדתית, ונמצא לה ביטוי מפורש בלשונו של סעיף 9 לחוק המדבר ביוזמת בית המשפט להורות על התאמת הסכם הלוואה להוראות החוק [ראו גם ע"א 6157-08 אסמאעיל נ' מילאדי (2011), רע"א 3446-14 שלום נ' שטרצר (2014), ע"א 4003-07 בס נ' אריה (2009) – להלן "עניין בס", פש"ר 19082-09-16 חסאן נ' כונס נכסים רשמי (2018), תא"מ 11484-03-13 מנשה נ' ביטון (2014), תא"מ 51194-02-13 כהן נ' קלפס (2013), ת"א 39826-06-11 עבדייב נ' שפירו (2018)]

הטלתן של חובות גילוי ותיעוד מדוקדקות על מי שביכולתו, לנוכח אקלים שוק ההלוואות החוץ בנקאיות ופערי הכוחות העומדים בבסיסו, לכפות על הצרכן חשכת לילה משפטית הפועלת לטובתו של המלווה, מצאה את ביטויה גם בנטלים הדיוניים לעניין תחולת החוק. הכלל הוא לא ייצא מלווה נשכר מהימנעותו לתעד בכתב את תנאי ההתקשרות, כך שיוכל לטעון בחלוף שנים כי החוק אינו חל עליו. לפיכך, משהונחה ראשית ראיה לתחולתו של החוק, עובר הנטל אל המלווה או האוחז בשטר שמקורו באותה הלוואה, להוכיח את מידת תחולתן של הוראות החוק על עסקת ההלוואה, לרבות לעניין זיהוי הלווה כיחיד או כתאגיד, זיהויו של התובע כמלווה בדרך עיסוק ו/או מעמדו כאוחז בשטר [ראו עניין בס, וכן ע"א 5099-05-13 גלבוע נ' עבדייב (2014), ע"א 13801-02-13 ליה נ' צזנה (2014), ע"א 41627-02-17 דוירי נ' חביש (2017) תא"מ 27941-03-15 סנטרל פלוס בע"מ נ' קורן (2017), תא"מ 20518-03-16 סנדוס חברה למסחר בע"מ נ' ישראלה חן (2017) ת"א 39826-06-11 עבדייב נ' שפירו (2018)]

לעניין תיוג מלווה חוץ בנקאי כמי שדרך עיסוקו בכך, קבע רק לאחרונה בית משפט המחוזי בחיפה [כב' הש' מנדלבום] שניתן רק לאחרונה [פש"ר 19082-09-16 חסאן נ' כונס נכסים רשמי (2018) – להלן "עניין חסאן" ], כי : "די בכך שהנושה לא ביסס את טענתו בדבר "יחסי חברות" שהובילו למתן ההלוואות בכדי שלא יתקיים החריג הקבוע בסעיף 15 (א) ויחולו הוראות חוק ההלוואות".

ההוראות שקבע המחוקק מדוקדקות:

סעיף 2 לחוק מציב דרישת כתב קטגורית לגבי הסכמי הלוואה עליהם חל החוק:
"חוזה הלוואה בין מלווה ללווה טעון מסמך בכתב".
 
בסעיף 3(א) לחוק עוגנה דרישה נלווית לדרישת הכתב , כדלקמן:
"מלווה, העומד לחתום על חוזה הלוואה עם לווה, יתן לו עותק ממנו והזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו, וכן ימסור לו עותק חתום ממנו לאחר החתימה".
בסעיף 3(ב) לחו ק הוסדר באופן מדוקדק, דבר דבור על אופניו, באופן מפורש, היקף התיעוד והגילוי של אשר ייכלל באותם הסכמי הלוואה בכתב:
"חוזה הלוואה יכלול גילוי מלא של הפרטים האלה:
(1)  שמות המלווה והלווה, ומעניהם המלאים;
(2) סכום ההלוואה;
(3) הסכום שקיבל הלווה בפועל;
(4) שיעור הריבית, ביחס לסכום ההלוואה, בחישוב שנתי המביא בחשבון גם ריבית דריבית, בהתאם למועדי פרעון ההלוואה;
(5)   בהלוואה בריבית משתנה - מרכיבי הריבית המשתנה, העקרונות לשינוי שיעור הריבית, מועד השינוי או האירועים שבעקבותיהם ישונו השיעורים;
(6)   בהלוואה צמודה למדד או לבסיס אחר –
(א)   סוג ההצמדה ושיעורה, ובסיס ההצמדה ומועדו;
(ב)   הרכיבים שעליהם חלה ההצמדה;
(7)   ציון כל התוספות שאינן מנויות בפסקאות (4) עד (6), תוך פירוט סכומיהן;
(8)   שיעור העלות הממשית של האשראי;
(9)   תקופת ההלוואה, וסכומי התשלומים לפרעון ההלוואה ומועדיהם, בפירוט סכום ההלוואה והריבית בכל תשלום לפי הידוע בעת חתימת חוזה ההלוואה;
(10)הצעדים, על פי הדין ועל פי החוזה, שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, לרבות העמדת הלוואה לפרעון מיידי, והתנאים לנקיטת צעדים אלה;
(11) שיעור ריבית הפיגורים בחישוב שנתי המביא בחשבון גם ריבית דריבית, לפי הידוע בעת חתימת חוזה ההלוואה;
(12)כל פרט אחר שיקבע שר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת".

בסעיף 8 לחוק נקבעה חובת צירוף ההסכם בכתב וצירוף מידע מפורט לכל תובענה המוגשת בקשר לחוזה הלוואה עליו חל החוק , כהאי לישנא:
"(א)   הגיש מלווה תובענה בבית משפט נגד לווה, או הגיש נגדו בקשה ללשכת הוצאה לפועל לביצוע פסק דין או לביצוע שטר, והכל בקשר לחוזה הלוואה, יצרף לכתב התביעה או לבקשה העתק של פסק הדין או של החוזה, לפי הענין;
(ב)   בתובענה או בקשה כאמור בסעיף קטן (א) יציין המלווה את הסכום שתשלומו נדרש ואת אופן חישובו, וכן פרטים אלה:
(1)   כל הפרטים שיש לגלותם לפי סעיף 3(ב);
(2)   התשלומים ששילם הלווה לפרעון ההלוואה ומועדיהם, בפירוט סכום ההלוואה והריבית בכל תשלום;
(3)   יתרת החוב במועד הגשת התובענה;
(4)   התשלומים שבפיגור, וסכומי הריבית וריבית הפיגורים ביחס אליהם שנצברו עד למועד הגשת התובענה;
(5)   כל סכום שמועד פרעונו הוקדם, וסכום הריבית ביחס אליו שנצבר עד למועד הגשת התובענה;
(6)   כל פרט אחר שיקבע שר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר".

בסעיף 11 לחוק הורחבה ההגנה ללווה המושך שטר בקשר עם הלוואה חוץ בנקאית כאשר נקבע כך:
"נפתח נגד הלווה הליך בבית משפט או בהוצאה לפועל לביצוע שטר שחתם הלווה בקשר לחוזה הלוואה, יהיו זכויות האוחז בשטר כפופות להוראות חוק זה כאילו היה המלווה, אלא אם כן הוכיח האוחז בשטר כי הוא אוחז בו בתום לב ובעד תמורה, וכי הוא לא ידע שמקור השטר בחוזה הלוואה כאמור."

בדברי ההסבר להוראת סעיף זה בואר כך :
"לעיתים חותם הלווה בעת מתן ההלוואה על שטרות כסכומי התשלומים לפרעון ההלוואה והנפרע על פי השטר הוא אדם אחר מן המלווה, או שהשטר מוסב לאחר מכן לטובת צד שלישי. מוצע לקבוע בחוק שאם הוכיח הלווה שמקור השטר בעיסקה להלוואה שהחוק המוצע חל עליה, יהיה נטל ההוכחה על האוחז בשטר כי הוא אוחז בו כשורה וכי הוא לא ידע שמקור השטר בעיסקה מעין זו. אם לא הרים האוחז בשטר את נטל ההוכחה יהיה השטר כפוף להוראות החוק המגינות על הלווה".[ה"ח, 2172, 116, 1993]

נפקות אי העמידה בהוראות החוק :
המגיש בקשת ביצוע שטר שניתן בקשר למתן הלוואה חוץ בנקאית בדרך עיסוק ליחיד, ועושה זאת ללא שצרף לה הסכם הלוואה בכתב, משלא נערך כלל הסכם כאמור, על שלושה הוא לוקה. על שלא ערך מלכתחילה הסכם הלוואה בכתב המגלה את פרטי העסקה הנדרשים ללווה, על שלא צירף הסכם כאמור לבקשה לביצוע שטר, ועל שלא כלל בה את כל הפרטים הנדרשים על פי החוק.

הסנקציה שיש להשית על מי שלא עמד בהוראות המחוקק האמורות, טרם זוקקה אצלנו לכדי קול אחד צלול. לעניין זה ניכרות בפסיקה שתי גישות עיקריות, וביניהן נסללו דרכי ביניים, הנוטלות זעיר מפה וזעיר משם.

הגישה התכליתית הפנימית אשר הובעה בעניין בס מתמקדת בהיעדרה של עילת תביעה ואף היעדר יריבות במקום בו לא מולאו הדרישות המהותיות המפורטות לעיל. לפיכך נקבע שם כי במקום בו מוכחשים מתן ההלוואה או תנאיה, ומשהתובע גרם במעשיו לכך שהעכירות שולטת בתשתית העובדתית, נעדרת התביעה עילה אם לא צורף לה ההסכם שבכתב שהינו מסמך מהותי, ויש לדחותה רק מטעם זה. רק במקרה בו הוכחו מתן ההלוואה, תנאיה, ויתרת קרן ההלוואה, ניתן יהי ה לשקול השבה של קרן ההלוואה. אכן, בעניין בס עצמו הועלה ספק האם גם בנסיבות כאמור יש מקום להורות על השבה במסגרת הדיונית של התביעה השטרית [ראו סעיף 30 לפסק הדין בעניין בס, וכן דעת כב' הש' ורדי באותו פסק דין ], ברם בעקבות הערות בית המשפט העליון בפסק דינו בבקשת רשות הערעור שנדחתה על עניין בס [רע"א 2132-09 אריה נ' בס (2009)] נהגו רוב בתי המשפט לבחון את נושא הוכחת האמור לעיל במסגרת התביעה שלפניהם [ראו גם ע"א 55199-10-15 שפיזר נ' סרטני (2016), ע"א 5099-05-13 גלבוע נ' עבדייב (2013), ת"א 49269-05 כרמי נ' כדורי (2009) – להלן "עניין כרמי", תא"מ 32382-11-10 שפיר נ' פלטונוב (2013), תא"מ 51194-02-13 כהן נ' קלפס (2013), תא"מ 11484-03-13 מנשה נ' ביטון (2014), תא"מ 52128-10-12 קשי נ' מזרחי (2014), ע"א 1718-02-14 שיבלי נ' בדוס (2015), ע"א 41627-02-17 דוירי נ' חביש (2017), תא "מ 8199-02-15 כלפון נ' משה מיכאל מרצבך (2017), תא"מ 27941-03-15 סנטרל פלוס בע"מ נ' קורן (2017) תא"מ 1413-02-17 משיח נ' ביבי (2018) ].

בד בבד התעצבה בפסיקה גישה הרמונית המתמקדת בסעיפים 2 ו-3 לחוק, ובאי החוקיות של הסכם ההלוואה עצמו ופונה על אתר לשדות משפטיים מוכרים – שימוש בהוראות חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 על מנת לקבוע כי חוזה ההלוואה שלא קוימה לגביו דרישת הכתב בטל בהיותו בלתי חוקי, וכי תוצאת הביטול הינה השבה, לרבות חיוב הלווה להשיב את קרן ההלוואה שלא נפרעה , ואף בתוספת ריבית והצמדה כחוק, וזאת במידה וההלוואה, תנאיה, ויתרת קרן חוב ההלוואה, הוכחו על ידי המלווה במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי. [ראו לדוגמא ע"א 706-05 ראיד נ' עאזר (2010), ת"א 45560-03-11 ינאי נ' גור (2015), ת"א 25932-08-14 שמואלוב נ' גרסימוב (2017), ת"א 28940-02-13 אלפא ביתא עוגנים שיר ותים פיננסים בע"מ נ' חן (2017) - לגישות ביניים משולבות ראו ת"א 10659-02-11 גלעדי נ' שדות (2015), ת"א 36427-11-11 חמו נ' מגרלישוילי (2014), ת"א 5793-05-13 מרגוליס נ' וקסליארסקי (2015), ת"א 23249-05-14 ח. עלמה יזמות עסקית בע"מ נ' מחלוף (2017) ת"א 16042-12-14 אליהו נ' בריימוק (2018)].

במישור הדיוני מעוררת הגישה ההרמונית קושי רב יותר מזו התכליתית פנימית , שכן היא אינה מיישבת את אי קיומו של מכלול הדרישות שהעמיד המחוקק, הן ביחס לעריכת הסכם ההלוואה והן ביחס לעריכת הבקשה לביצוע שטר, ואינה מבארת כיצד מכשירין תביעה שהוגשה ללא צירוף מסמך מהותי נדרש היוצר את עילתה, וללא צירוף כל הפרטים שיש לצרפם לכתב התביעה, כל זאת ללא שהתבקש כלל תיקון כתב התביעה. בנוסף, השאיפה להרמוניה חקיקתית במקום בו ביקש המחוקק לנקז מורסה חברתית ולהסדיר בחקיקה ספציפית את דרכי כריתתם ואכיפתם של חוזים מסוג מסוים, ואף קבע לשם כך נורמות חריגות במיוחד בחומרתן [השווה חוק המתווכים תשנ"ו-1996, שם הוסדר עניין כריתת חוזה תיווך מקרקעין תוך קביעת דרישת כתב, אך מבלי לקבוע הוראה בדבר החובה לצרף הסכם שבכתב לכל תביעה לאכיפת חוזה תיווך], אף עשויה להסיט את אכיפתו של החוק מהמסלול אשר הועיד לו המחוקק, כך שהדגש בדיון יועבר ממוסר השירותים העסקיים והשימוש בהליכי משפט של העוסק הבלתי חוקי, למוסר התשלומים של הצרכן.

עם זאת דומני כי בפן המעשי נסב החשש להיווצרות תמריץ שלילי לקיומו של החוק על שתי השיטות בצוותא חדא . עסקי ההלוואות הבלתי חוקיות מתנהלים במחתרת לא רק על מנת לחמוק מקיום החוק דנא , אלא גם, כפי שהוכח כאן, על מנת לחמוק מתשלום מס הכנסה. המדובר בעסקי מזומנים המועברים מיד אל יד אל לווים שברובם מעדיפים אף הם חשאיות, ומתנהלים ללא צורך בהקמת מערך לוגיסטי או משרדי כלשהו אשר עשוי להותיר עקבות פיזיים, והיכולת, ולפיכך גם הפיתוי, להצפנת אותם עסקים משלטונות המס הינו רב. ממצב בו אל מול הסיכון שבניהול חוקי של עסק כאמור הכרוך בתיעוד וגילוי כדין של עסקאות ההלוואה, ומיסוי כל ההכנסות, יעמוד לנגד עיני המלווה סיכון מחושב בגדרו רק אם לא תיפרע הלוואה, וייטען בבית המשפט כי ניהל את עסקיו שלא כחוק, יצטרך לעמוד בנטל הוכחה אזרחי של מאזן ההסתברויות על מנת להשיב לעצמו את קרן ההלוואה, ולפי חלק מפסקי הדין אף בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממועד מתן ההלוואה , סבורני כי לא ייצא ו החוק והציבור נשכרים.

דעה דומה הובעה בעניין כרמי ולפיה: "אין להקנות להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות פרשנות אשר תאפשר מניפולציה מסוג זה מצדם של מלווים, בהפרה, מחד, של הוראת החוק הדורשת כריתת הסכם הלוואה בכתב, ובהסתמכות, מאידך, על ביטולו של ההסכם נעדר הכתב והשבת קרן ההלוואה לידיהם מכוח חובת ההשבה החוזית בעת ביטול ההסכם. מעבר לכך, שתוצאה כאמור תחטיא את כוונת המחוקק אשר ביקש להסדיר ולפקח על שוק ההלוואות החוץ בנקאיות בין היתר בדרישת עריכתם של הסכמי הלוואה בכתב, הרי שיהא בכך אף מתן אפשרות מעשית לשימוש בוטה לרעה בהליכי משפט".

להשלמת התמונה אטעים כי שטר המועבר במסגרת עסקת הלוואה בלתי חוקית שנערכה בעל-פה, אינו רק אמצעי לפירעון, אלא גם גלגל שיניים במכונת ההסוואה של שוק ההלוואות הבלתי חוקיות. הוא מאפשר פירעון באמצעי סחיר ובלתי עקיב שאינו מסגיר את עסקת היסוד. גישה בלתי תכליתית כלפי הגשתו לביצוע באופן מיתמם תוך עקיפת הוראות החוק וללא גילוי עסקת היסוד, משמנת את גלגל המכונה הזה.

המשפט האנגלי מדבר לעניין זה בקול צלול. שם עמדו בתי המשפט כצור חלמיש על משמר תכלית החקיקה וקבעו כי למלווה בהסכם הלוואה צרכני שנכרת שלא בהתאם לדרישות החוק הרלוונטי ועל כן אינו אכיף לפי אותו חוק, לא עומדת כלל זכות השבה [ראו פסקי דינו של בית הלורדים ב – [2002] Dimond v. Lovell, 1 A.C. 384 וב-Wilson v. Secretary of State for Trade and Industry, [2003] UKHL 40]

אכן, בדיני השבה ועשיית עושר ולא במשפט, אפשר שיש מקום להבחין בין שכר ראוי עבור עבודה או שירות לבין השבת כספים או נכסים [ראו דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 766, (מהדורה שלישית, 2017)], ברם אין להתעלם מהשיקולים הכלליים אשר בחר לאחוז בהם בית המשפט העליון בדונו רק לאחרונה בעניין דרישות צורה הנובעות מתכלית צרכנית [ ע"א 3384/16 מזרחי נ' מרקוביץ. (2018) – להלן "פרשת מזרחי"]. שם קבע בית המשפט העליון כי תכליתה הצרכנית של דרישת הכתב על פי סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין תשנ"ו-1996, והחשיבות היתרה שראה המחוקק בקיום הדרישה באופן מדוקדק, אשר יבהיר ללקוח את פרטי העסקה המדויקים וימנע מחלוקות עתידיות, שוללות את האפשרות לוותר כליל על דרישות הצורה שבחוק וכי הנטל על מנת לשכנע כי ראוי לחייב בתשלום דמי תיווך בהיעדר הסכם שבכתב הוא כבד במיוחד. בדעת כב' הש' י' אלרון בפסק דין זה נקבע כי בשל חשיבות הסוגיה יש טעם להסתייע במשפט המשווה, ובהלכה המושרשת ורווחת במשפט האמריקני לפיה יש לשלול את זכות ההשבה של צד לחוזה בלתי אכיף אשר ביצע את חלקו בו, בנסיבות שבהן יהיה בתביעה זו משום הפרת המדיניות המשפטית הצרכנית שבגינה לא ניתן לאכוף את החוזה, וצוין כי גישה כאמור המעלה על נס את שיקולי הגנת הצרכן, אף נתמכת בשיקולי יעילות, וזאת משהטלת הסיכון לנזק על שכמו של הגורם שבכוחו למונעו בעלויות הנמוכות ביותר מקנה לו תמריץ לפעול, ובכך צפויה להביא לתוצאה מיטבית, ומשום כך, קיים צידוק לחייבו לשאת בנזקים הנובעים מהפרת הנורמה הצרכנית.

דומני שקביעות בית המשפט העליון בפרשת מזרחי מחייבות הידוק הרצועה גם ביחס להשבה הנובעת מאי אכיפתו של החוק דנא על תכליתו הצרכנית החשובה , ושמירת אותה רחמנות על מלווים פורעי חוק למקרים חריגים. ולא, עלולה ההשפעה של אכיפה רופפת להביא לכך שיתקיים בשוק ההלוואות החוץ בנקאיות מדרשו של ר' אלעזר "כל שנעשה רחמן על האכזרי, לסוף נעשה אכזר על רחמנים". [מדרש תנחומא, פרשת מצורע, פרק יד', סימן א'].

גישה דומה מצאה ביטויה בפסק הדין העדכני של בית המשפט המחוזי בעניין חסאן שבגדרו נקבעו העקרונות הבאים ביחס לתביעה שמקורה בעסקת הלוואה חוץ בנקאית שהוראות החוק חלות עליה:

"לאור חובתו של בית המשפט לעמוד על מילוי דווקני של הוראות חוק ההלוואות, כאשר מוגשת לבית המשפט או ללשכת ההוצאה לפועל תביעה בגין הסכם הלוואה שנערך בעל פה או תביעה לביצוע שטר כמו במקרה שלפנינו, המשקפת עסקת יסוד של מתן הלוואה, הרי שבהיעדר הסכם בכתב דין תביעה כזו ככלל להידחות הואיל ולא היה בידי המלווה התובע לבסס כלל את עילתו, ומשמעות דחיית התביעה תהיה גם שלילת זכות ההשבה."

"מכוח חובתו של בית המשפט לעמוד על מילוי דווקני של הוראות חוק ההלוואות ככלל, ועל הוראות סעיף 2 בפרט, יש לצמצם את החריג לכלל האמור לעיל בדבר דחיית תביעה המבוססת על הסכם הלוואה שנערך בעל פה, רק למקרים בהם מתן ההלוואה עצמה אינו שנוי במחלוקת, או שהונחו בפני בית המשפט ראיות ברורות המוכיחות באופן שאינו מתיר ספק את מתן ההלוואה, ורק במקרים כנ"ל תחול חובת השבה תוך שימוש בהוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 המחיל את חובת ההשבה החוזית הקבועה בסעיף 21 לחוק החוזים גם על חוזה בלתי חוקי, כאשר בית המשפט יהא רשאי להתערב בקביעת סכום ההשבה בהתאם לסמכותו על פי סעיף 9 לחוק ההלוואות."

"אין להרחיב את החריג לכלל בדבר דחיית תביעה שאינה מבוססת על הסכם הלוואה בכתב, גם למקרים בהם סבור בית המשפט כי גרסת המלווה לפיה ניתנה על ידו הלוואה מסתברת יותר על פי מבחן ההסתברות הנדרש במשפט האזרחי, מאשר גרסת הלווה המתכחש להלוואה, ויש לצמצם את האפשרות שלא לדחות תביעה כזו על הסף רק למקרים שבהם אין מחלוקת על מתן ההלוואה (כגון, כאשר קיימת הודאת הלווה) או מקרים בהם המלווה מציג עם הגשת תביעתו ראיות ברורות וחד משמעיות למתן ההלוואה, וכפי שנקבע בעניין בס לא די בעניין זה בהצגת ההמחאה שנמסרה לביטחון להבטחת החזר ההלוואה, אשר יכולה לשמש רק כראשית ראיה ולא יותר מכך."

לדברים אלה, אוסיף פרפראות משלי, שכן עדיין יש ליישב הכיצד ניתן לרפא את הפגם שבאי צירוף מסמך מהותי אשר המחוקק קבע כי הוא המקים את עילת התביעה, אף אם הלווה אינו מתכחש להלוואה, וזאת ללא שתוגש בקשה לתיקונו של כתב התביעה, וכיצד ניתן להתגבר על דרישה מקדמית מהותית זו אף בצירופן של ראיות ברורות וחד משמעיות אחרות. דומני כי גם קביעתו של רף הוכחה "פלילי" זקוקה ל ליבון.

הפוך והפוך בחובת תום הלב – וכולה בה. עיקרון תום הלב חולש על המשפט האזרחי כולו [ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי (2012)], וזאת מש "אין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה", ומש"חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב. עליו לפעול כאדם סביר והוגן בנסיבות המיוחדות של המקרה" [בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון (2006)].

בפסק דינו ברע"א 2413/02‏ לוקרנו חברה להשקעות בע"מ נ' קבוצת כנרת – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ''ד נח(2) 889 (2004), אם כי לעניין הוראות חוק הריבית התשי"ז-1957 שהוראותיו מקלות ביחס לחוק דנא, עמד בית המשפט העליון על כך שהתנהגות של לווה שאינו מכחיש קבלת ההלוואה ותנאיה ברם תחת מתן הודעה מידית למלווה על אי חוקיות הריבית הוא נהנה לאורך זמן מיתרונותיה המסחריים של ההתקשרות, ורק אז בוחר להתנער ממנה, אינה עולה יפה עם חובות ההתנהגות הקוגנטיות הנובעות מעקרון תום הלב, ובפרשת מזרחי נקבע כי כאשר בחוזה התיווך חסרו חלק מהפרטים הנדרשים לפי הדין, להבדיל מהעדרו כליל של הסכם שבכתב, יש לאמץ – אם כי בזהירות הראויה – את הגישה אשר מאפשרת הגמשה של דרישת הכתב בחוזי תיווך במקרים מסוימים ובהתאם לכך, השלמה של פרטים חסרים במצבים שבהם הפרטים החסרים בכתב לא היו כרוכים בחוסר ודאות באשר לזיהויו של החייב, לזיהויו של הנכס ולשיעורם של דמי התיווך, וכאשר ניכר כי הרוכש מבקש להיתלות בחסרים מסוימים בחוזה התיווך בחוסר תום לב.

משכך, יכול כי כאשר קיימת הודאה של הלווה ב מכלול הפרטים הנדרשים לצורך קביעה בדבר השבת קרן ההלוואה, דהיינו עצם קבלת ההלוואה, תנאיה, וקרן ההלוואה שנותרה לפירעון, או כאשר צורפו לכתב התביעה ראיות חד משמעיות בכתב שאינן מותירות מקום לספק ביחס לכך, דהיינו הן ברמת הוודאות והיציבות של הסכם שבכתב, מסוגלת חובת תום הלב למלא את חללי הכתב החסרים בשטר שהתבקש ביצועו, המהווה ראשית ראיה, אף בהעדרו של הסכם בכתב וללא צירופו לבקשה לביצוע שטר, ולהצמיח חובת השבה, ואידך זיל גמור.

בחזרה אל לב המאפליה:
שני הצדדים לא התאמצו למקד את התמונה העובדתית המטושטשת בנוגע לנסיבות מתן שני הצ'קים, האחד על סך 79,500 ₪ שמועד פירעונו 11.5.13, והשני על סך 300,00 ₪ שמועד פירעונו 27.3.16.

למצער העד ברוך כחלון [הוא ברוך מיודענו], על פי הודאתו, הוא מי שעסקו, בעת מתן הצ'קים, היה במתן הלוואות חוץ בנקאיות "בשחור" [ראו עמ' 14 לפרוטוקול מיום 10.7.18, שורות 38-39, עמ' 15, שורות 1-4], ולפיכך משה, התובע האוחז בצ'קים אשר הודה כי ידע שמקור השטר בהלוואה חוץ בנקאית, ולשיטתו אף היה שותף ברווחיה הבלתי חוקיים של אותה עסקה, כאשר קצץ לעצמו ריבית בשיעור של 2% לחודש [ראו אותו פרוטוקול, עמ' 12, שורות 9-11, 26-28, עמ' 13, שורות 5-7, עמ' 13, שורות 12-16, שורות 26-27] אינו יוצא מגדרו של סעיף 11 לחוק, ולפיכך חובה על בית המשפט לבדוק האם התקיימו כל הוראות החוק החלות על מלווה דרך עיסוק, ואין צורך להידרש לשאלת מעמדו של משה כאוחז כשורה או כמלווה על דרך עיסוק בעצמו, אם כי דומני כי לנוכח אשר פורט לעיל, ואשר יפורט להלן קשה להלום מסקנה כי משה הצליח לכרסם את החזקה כי שלח ידו בהלוואה בדרך עיסוק, במסגרת שותפות עסקית עם ברוך.

מה חלקו המדויק של משה ומה חלקו המדויק של ברוך? בבואו אל בית המשפט, מרח משה את פני שניהם בעפר עד שפרצופיהם אינם ניכרים. כך, באותו תצהיר ראה משה אל עצמו כמממן של ברוך, המלווה, וכצד מרוחק לעסקת ההלוואה [סעיפים 3 ו-15 לתצהיר עדותו הראשית] , אך לא הניח ידו מהסכם בכתב על פיו הוא עצמו הוא המלווה [סעיף 8 לאותו תצהיר] . גם כשנשאל במהלך הדיונים התייחס משה אל עצמו כמלווה שנתן את ההלוואה ללינה דרך ברוך, ואף כינה את ברוך "מתווך" בלבד בעסקת ההלוואה [פרוטוקול הדיון מיום 25.9.17, עמ' 4 שורות 11-23, עמ' 5, שורות 4-5, פרוטוקול דיון ההוכחות מיום 10.7.18, עמ' 12, שורות 9-11, 26-28], ואף השיח על פי תומו "כשהתחלנו לתת לה את הכסף", משמע היו הוא וברוך שותפים באותו עסק [עמ' 13 לאותו פרוטוקול, שורות 26-27], ובאותו פה טען כי לא היה מודע כלל לאותו הסכם בכתב האמור לעיל [שורות 22-25 לאותו עמוד]. גם ברוך הציג את עצמו רק כמי ש"גוזר עמלת תיווך" [עמ' 15, שורות 11-12] . בסיכומיו שוב עטה משה מסכת אוחז כשורה, שאינו צד לעסקת ההלוואה, הרחיק עצמו מלינה והצביע על ברוך כמלווה, ועדיין לא הניח ידו מאותו הסכם בכתב על פיו הוא עצמו המלווה.

יתירה מזאת, על מנת לבדל עצמו מלינה אחז משה בסיכומיו כי "אין חולק והוכח שהנתבעת מסרה המחאות ברות פירעון לברוך בכדי שזה ימצא לה גורם מממן להלוואה אותה רצתה לקבל". הצגת דברים זו, המכוונת את הקורא לכך שקודם נמסרו ההמחאות ורק לאחר מכן נודע כי משה יהא אותו גורם מממן, עומדת בסתירה לעדותו של משה עצמו אשר השיב במהלך ישיבת קדם המשפט מיום 25.9.17 כך: "הוא פנה אלי ואמר לי תן כסף להלוואה לגב', ביקשתי צ'ק, והוא הביא לי צ'ק ערבות" [עמ' 4, שורות 11-13].

ודוק, אמירה זו הנוקטת בלשון "צ'ק ערבות" מתיישבת יותר עם גרסתה של לינה בהתנגדו יות לפיה ניתנו ההמחאות לביטחון, ולא ניתנו, כאליבא דמשה וברוך, לפירעון. לא למותר אפוא להפנות לכך שגם במענה לשאלות בית המשפט בישיבה מיום 25.9.17 לא נמנע משה מלהתייחס להמחאות כ"בטוחות" [עמ' 4, שורות 28-32, עמ' 5, שורה 1], ובדיון ההוכחות הוציא מפיו כך: "ברוך אמר לי שחוץ מהצ'קים יש גם את בטחון של ההסכם" [עמ' 13, שורות 19-21].

פסיחה זו על שתי הסעיפים, חוזרת ונשנית בסיכומיו של משה המדלגים בהתאם לטיעון המשפטי הנצרך בין הצגת ברוך כמלווה, לבין אחיזה כמגן וצינה מפני הוראות החוק דווקא בהסכם משנת 2013 שצורף לתצה ירי הצדדים, שמשה מצוין בו כמלווה [ראו סעיפים 180-187 לסיכומים].

להשלמת התמונה אעיר כי עצם העובדה שההסכם הכתוב מ-2013, בו מצוין משה כמלווה, נערך ל טענתו של משה על ידי ברוך מבלי שמשה חתם עליו או אפילו היה מודע לו, והוא אינו מתכחש לו עתה, מלמדת על עומק שיתוף הפעולה העסקי ביניהם ועשויה להתיישב דווקא עם המסקנה כי משה אינו יותר הוא כסות של ברוך , שהוא המוציא והמביא.

לבקשות לביצוע השטרות לא צורפו מסמכים מהותיים כלשהם, למעט השטרות עצמם, ואף לא פרטים נדרשים. לא הסכם הלוואה, אף לא תנאיה. לרבות י תרת החוב במועד הגשת התובענה, התשלומים שבפיגור, וסכומי הריבית וריבית הפיגורים ביחס אליהם שנצברו עד למועד הגשת התובענה.

לתצהירי העדות מטעם הצדדים צורפו מסמכים שונים ו ביניהם חוזי מכר מיום 3.6.10 ומיום 30.5.12 ביחס לחנות ולדירה שבבעלות אביה של לינה, אשר ברוך הודה כי הם חו זים למראית עין בלבד, שתכ ליתם הנסתרת להעמיד בטוחה להלוואות חוץ בנקאי ות [עמ' 15 לפרוטוקול מיום 10.7.18, שורות 35-38, עמ' 16, שורות 1-2].

על רקע זה, ועל יסוד אשר יפורט להלן, קשה לתת אמון בעדותו של ברוך, וקשה לראות באותו הסכם המוזכר לעיל שצורף כנספח לתצהירי לינה וברוך, כהסכם הלוואה העונה לדרישות החוק . לבד מכך שמחצית מעמודי אותו הסכם [עמודים 3,4, 6 ו-7] כלל לא צורפו והוא הוצג באופן חלקי בלבד, הרי שכבר בישיבת קדם המשפט מיום 25.9.17 הסביר משה כי הסכם זה אינו אלא הסכם "בטחון" בינו לבין אבי הנתבעת המעמיד ערבות להלוואה שניתנה לנתבעת [עמ' 4, שורות 16-19].

אם לא די בכך, אפרוט כרוכל כי הסכומים אינם תואמים, שהרי על פי גרסת משה ניתנו שתי הלוואות בסך כולל 379,500 ₪ ובהסכם מצוינת הלוואה אחת בסך של 400,000 ₪ . שיעורי הריבית המפורטים בהסכם, 2% לחודש, אינם אלו שהעיד לגביהם ברוך, 3% בחודש. ההמחאות שבמחלוקת אינן מוזכרות בהסכם זה. על פי סעיף 3.5 לאותו הסכם יועבר תשלום ההלוואה בהעברה בנקאית לחשבון הבנק של הלווה ונכתב במפורש כך: "המלווה מתחייב שלא להעמיד ללווה כספים במזומן ע"ח ההלוואות", ברם ברוך ומשה העידו כי ההלוואה הועברה במזומן. תקופת ההלוואה הנקובה בו הינה 12 חודשים, עם אפשרות לפירעון מוקדם, אך משה העיד כי הצ'ק בסך של 79,500 ₪ ניתן ביחס להלוואה אחת לתקופה של 6-7 חודשים, ואילו הצ'ק בסך של 300,000 ₪ מקורו בהלוואה אחרת "לתקופה ארוכה" [עמ' 12 לפרוטוקול מיום 10.7.18, שורות 29-32] או "של אם אינני טועה שנתיים" [עמ' 13, שורות 12-14] .

על אמירה זו לבדה יש להשתומם, שכן משה העיד כי: "כל צ'ק הופקד בתאריך שלי שאמור להיות פירעון ההלוואה שלו" [עמ' 13, שורות 12-15], אך הצ'ק על סך 300,000 ₪ הופקד בשנת 2016, ומועד פירעונו 27.3.16, ולא בשנת 2015, המועד בו חלפו שנתיים ממתן ההלוואה הנטענת [וראה גם עדות ברוך בסעיף 6 לתצהירו כי בשורת מועד הפירעון של הצ'קים נכתבו מלכתחילה מועדי הפירעון של ההלוואות].

למרבה התימהון, משה, המופיע כצד לאותו הסכם, דיבר בשני קולות המכחישים זה את זה, והמתיישבים יחדיו רק עם המסקנה כי אין המדובר בהסכם הלוואה בכתב בינו לבין הנתבעת, שכן כאמור לעיל מחד גיסא טען כי אינו צד כלל לעסקת ההלוואה ולא היה מודע כלל לקיום ההסכם בכתב, ומאידך גיסא השיב כאמור לעיל במהלך ישיבת קדם המשפט כי ההסכם בכתב אינו הסכם הלוואה אלא הסכם בינו לבין אבי הנתבעת המעמיד בטוחה להלוואה שניתנה לנתבעת.

משה וברוך בצוותא חדא נמנעו מלפרוש בתצהיריהם פרטים ביחס למועדי מתן ההלוואות, תקופות ההלוואות, סכומי התשלומים לפירעון ההלוואות ומועדיהם, התשלומים ששילמה לינה לפירעון ההלוואות ומועדיהם. בחקירתו הנגדית הודה ברוך כי לינה שילמה "פעמים בודדות" את הריבית עבור ההלוואות [עמ' 17 לפרוטוקול מיום 10.7.18, שורות 27-30], ואף תיאר כך: "לינה היתה משלמת בעד ההלוואה ואני הייתי מעביר את הכסף אליו" [עמ' 15, שורות 7-8]. בכך התכחש ברוך במו פיו לאמור בסעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית לפיו: "לא קיבלתי לידי סכומי כסף בקשר להלוואה זו".

גם עדויותיהם של משה וברוך במסגרת החקירה הנגדית לא סיפקו פרטים מדויקים ביחס לאמור לעיל, למעט הצהרה כי סכום שני הצ'קים מהווה את קרן ההלוואה, וניסיונות להכחיש את גרסתה של לינה, אשר חשפו מערך הלוואות נשך בלתי חוקיות בסכום אשר לגרסת ברוך עולה על שלושה מיליון ₪, ואשר הוסווה כולו מאחורי הסכמים למראית עין. על אחת כמה וכמה שמשה וברוך לא הציגו כל ראיה חד משמעית בכתב ביחס לפרטים הנדרשים האמורים , ונראה כי נר לרגליהם דברי ברוך: "מה שלא צריך שיהיה כתוב לא יהיה כתוב" [עמ' 16 לפרוטוקול מיום 10.7.18, שורות 32-34]. .

אין לכחד כי לנוכח מכלול האמור לעיל, ובשים לב לאורחו של ברוך כאן משהסכמי המכר שערך מול אביה של לינה נעשו למראית עין והסוו הסכמי הלוואה שתכליתם גביית ריבית נשך בלתי חוקית, מתחזק הספק כי אותו הסכם שערך בשנת 2013 עבור משה מול אותו אב , ואותה עסקה בה היה מעורב משה, אינם מה שהשניים מ תיימרים להציג בפני בית המשפט . לעניין זה אצביע שוב על סעיף 3.5 לאותו הסכם מ-2013 בו נכתב: "המלווה מתחייב שלא להעמיד ללווה כספים במזומן ע"ח ההלוואות", שעה שמשה וברוך הנסמכים על אותו הסכם טוענים להיפוך הדברים במציאות – העבר ת סך כולל של 379,500 ₪ כהלוואה ח דשה במזומן.

ב"כ התובע ביקש בסיכומיו למצוא לתובע משענת בהוראת סעיף 13 לחוק לפיה "על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט בהליכים לפי סעיף 9 לקבל כראיה עדות בעל-פה". הוראה זו שיוחדה לדיון בהתאם לסעיף 9 לחוק, שאינו ממין הדיון כאן, לימינם של לווים היא עומדת, ולא תצמיח רווח והצלה למלווה שהפר את חובת הכתב.

אכן, גרסתה של לינה בדרך העקוב ניתנה. בתצהירי התנגדותה מסרה כי הצ'קים ניתנו לצורך ביטחון בלבד להלוואה שנטלה בשנת 2013 מברוך, שכספיה הוחזרו כבר , ברם בתצהיר העדות הראשית שהגישה נטתה לכך שאין המדובר בהלוואה חדשה של ממש, וקשרה את הצ'קים לעסקת הלוואה משנת 2010 שהעניק ברוך לאביה, כאשר בחקירתה הנגדית הסבירה כי הצ'קים ניתנו כביטחון לתשלום ריביות נוספות שדרש ברוך בגין אותה הלוואה מ-2010, ובמסגרת הלוואה שניתנה "בשביל להבטיח את הריביות" [עמ' 8 לפרוטוקול מיום 7.10.18, שורות 3-9] . לינה אף חזרה בה מגרסתה בתצהיר ההתנגדות כי ברוך הטעה אותה לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל ולכן לא הגישה התנגדות במועד, והתקשתה לספק הסבר מניח את הדעת לכך שההתנגדות הוגשה רק לאחר שהוטלו עיקולים ב מסגרת תיק ההוצאה לפועל ואף נגבו כספים על חשבון החוב. בסופה של חקירה הודתה לינה כי הצ'קים ניתנו עבור "ריביות שהייתי חייבת בנוסף למה שכבר שילמתי", וכי לא פרעה אותם משום ש"כבר שילמתי הרבה ריביות במהלך כל ההלוואה" [עמ' 11, שורות 31-36] . את אביה, המעורב בכל מערכת ההלוואות המסועפת, לא הביאה לינה לעדות.

עם זאת, חטאת היעדר התיעוד המוביל לאי היכולת לעמוד באופן וודאי על מהותה וטיבה של עסקת היסוד, לפתחו של מלווה היא רובצת, ועליו מוטלת החובה לגרש את החושך. במקום להביא עמו אבוקה לאולם בית המשפט, החזיק משה בידו מצית אשר הבזיק לפרקים על אותו חדר מכונות תחתון אפוף קיטור של ספינת ההלוואות הבלתי חוקיות בה שט יחד עם ברוך, וגילה לעיני בית המשפט רק ערבוביה של חלודה, ברגים, בריחים, צבתות, פטישים, ומקדחים. לא ניתן לבסס מסקנות עובדתיות נחרצות ביחס לעסקת היסוד על אדניהן של גרסת משה, אשר כמפורט לעיל הייתה רצופה סתירות , ושל עדות ברוך, הבקי ורגיל בהסתרות. התנהלות השניים עוררה בליבי חשש של ממש שמא אכן מגולמים בצ'קים שביסוד התביעה תשלומים בגין ריבית נשך בלתי חוקית, והמסקנה המתבקשת הינה כי אין זה אחד מאותם מקרים חריגים בהם חרף אי עמידת תובע בתנאי החוק, יהא זה מוצדק שלא לדחות את תביעתו.

במכלול האמור לעיל דין התביעות השטריות להידחות, ואני מורה על סגירת תיקי ה הוצאה לפועל שמספרם 519971-05-15, ו-525543-05-16.

המזכירות תשיב לנתבעת, באמצעות בא כוחה, את הפיקדונות אשר הופקדו בשני התיקים שבכותרת פסק דין זה, על פירותיהם.

נוכח נפתולי גרסתה של לינה, אינני מוצא מקום לעשות צו להוצאות.

ניתן היום, י"ב טבת תשע"ט, 20 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.