הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 65540-02-18

לפני כבוד השופט עדי הדר

התובעת:

סקאלדטק מ.מ בע"מ

נגד

הנתבעת:

אבוט אינפורמטיקס טכנולוגיות בע"מ

פסק דין

לפני בימ"ש תביעה כספית על סך של 358,744 ₪ בגין הפרה נטענת של "הסכם למתן שירותים מקצועיים", בגין אי תשלום עבור 30 ימי מתן הודעת מוקדמת.

כתב התביעה
התובעת טענה בכתב התביעה כי עוסקת בתחום הסבת נתונים והנתבעת הינה חלק מחברת אבוט העולמית שפעלה להטמעת מערכת מחשוב במכבי שירותי בריאות בישראל (להלן: "מכבי"), ובהמלצת מכבי, חתמו הנתבעת והתובעת ביום 5.4.15 על STATEMENT OF WORK, "הצהרת עבודה", לצורך הערכת העבודה הנדרשת בתחום הסבת הנתונים במיזם עם מכבי.

למרות שלוח הזמנים המפורט בהצהרת העבודה הסתיים, ולאור שביעות הרצון של הנתבעת, בפועל המשיכו הצדדים לקיים את הצהרת העבודה עד לחתימת PROFESSIONAL SERVICE AGREEMENT " הסכם למתן שירותים מקצועיים" ביום 29.6.15, בו נקבעה תקופת ההסכם לשנה בתוספת חידוש אוטומטי לשנה נוספת.

הנתבעת החליטה בחודש נובמבר 2015 להפסיק המיזם עם מכבי והודיעה לתובעת על סיום ההתקשרות. התובעת דרשה מהנתבעת לשלם לה בגין תקופת ההודעה המוקדמת, אך הנתבעת דחתה הדרישה.

התובעת ביקשה לחייב הנתבעת לשלם לה פיצוי מוסכם בהתאם לתנאי ההסכם בסך של 358,744 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק, ובתוספת מע"מ כחוק החל במועד התשלום בפועל.

כתב ההגנה

הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי הצהרת העבודה קבעה כי התשלום לתובעת ייעשה על בסיס העבודה והחומרים שהושקעו על ידה בפועל, וכי בכל מקרה התשלום לתובעת לא יחצה את רף הסך של 975,000$ ללא הסכמתה המוקדמת של הנתבעת. כלומר, מדובר במגבלה אשר מטרתה הינה לשים רף מירבי לתמורה לפי ההסכם ולא להוות התחייבות לתשלום תמורה קבועה מראש לתובעת.

הנתבעת טענה כי ביטלה את ההסכם עם התובעת בהתאם לזכות שעמדה לה על פי הוראת סעיף 4.2 להסכם. סעיף זה, טענה, מאפשר לה לסיים את ההסכם מכל סיבה, ובכל נקודת זמן, בכפוף למתן הודעה מוקדמת לתובעת של 30 ימים מראש. עוד טענה שמכיוון שהסעיף אינו קובע כל חובת תשלום פיצויים במקרה של סיום ההסכם, יש לדחות התביעה נגדה "ובוודאי שלא בסכום מנופח ומופרך של מעל 92,000$, המהווה תשלום עבור חודש עבודה מלא" של כל עובדי התובעת אשר הוקצו לטובת המיזם.

מיצוי הליכים מקדמיים והגשת ראיות

ביום 25.10.18 בימ"ש קבע כי מכיוון שלא הוגשו בקשות מקדמיות עד המועד שקבע לכך,
מוצו הליכים מקדמיים והורה לצדדים להגיש ראיותיהם. ביום 2.12.18 התובעת הגישה
ראיותיה.

הדיון הראשון

ביום 10.12.18 התקיים הדיון הראשון. בית המשפט החל בהליך למינוי מומחה מטעמו
בתחום המחשוב.

הגשת ראיות הנתבעת

הנתבעת הגישה ראיותיה ביום 27.1.19.

מינוי המומחה והגשת חוו"ד

ביום 19.2.19, בימ"ש מינה המומחה מר ישראל הרפז, וביום 17.5.19 המומחה הגיש חוות דעתו.

הדיון השני

ביום 16.6.19 התקיים הדיון השני. בימ"ש קצב לצדדים פרק זמן להגיש בקשות
מתאימות.

הגשת בקשות על ידי הצדדים

ביום 26.6.19, הנתבעת הגישה בקשה להוצאת חוו"ד המומחה מתיק ביהמ"ש ולחילופין
להגדיר סמכויותיו והשאלות שעליו לבחון והתובעת ביקשה לתקן כתב התביעה.

תיקון כתב התביעה והגשת כתב הגנה מתוקן

ביום 22.7.19, בימ"ש התיר תיקון כתב התביעה. ביום 13.8.19, הנתבעת הגישה כתב הגנה
מתוקן.

הדיון השלישי

ביום 22.9.19 התקיים הדיון השלישי. בימ"ש דן בבקשה של הנתבעת לפסול חוו"ד.
בימ"ש קבע כי לא ייתן החלטה בטרם ייחקר המומחה. בימ"ש קבע מועדים לשמיעת
הראיות.

הדיון הרביעי

ביום 5.3.20 התקיים הדיון הרביעי. החלה שמיעת הראיות. נחקר העד מטעם התובעת מר
מיכאל ראול דסקל (להלן: "מיכאל") והעד מטעם הנתבעת מר גונן גלוברמן (להלן: "גונן").

הדיון החמישי

ביום 11.5.20 התקיים הדיון החמישי. בימ"ש נתן לצדדים הצעה לסיום המחלוקת, אולם לא הייתה הסכמה. בימ"ש קבע מועד לצורך חקירת המומחה.

הדיון השישי

ביום 17.5.20 התקיים הדיון השישי. המומחה מטעם בימ"ש נחקר ובימ"ש קבע מועדים
להגשת סיכומים.

הגשת סיכומים

התובעת הגישה סיכומיה ביום 28.6.20, והנתבעת ביום 19.7.20.

דיון והכרעה

להלן השאלות שעל בימ"ש להכריע בהן:

האם יש לפסול חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש?
האם קמה לתובעת זכות לתשלום בגין תקופת ההודעה המוקדמת והאם סעיף 4.2
להסכם שולל זאת.

גרסת התובעת

התובעת טענה בכתב התביעה כי עוסקת בתחום הסבת נתונים וכי הנתבעת שהיא חלק מחברת אבוט העולמית, המעסיקה למעלה מ- 74,000 עובדים ומקום מושבה בארה"ב, עוסקת בתחום המכשור הרפואי.

הנתבעת פעלה להטמעת מערכת מחשוב STARLIMS, מערכת לניהול מעבדות במכבי, שבהמלצתה, חתמו הנתבעת והתובעת ביום 5.4.15 על STATEMENT OF WORK, "הצהרת עבודה", לצורך הערכת העבודה הנדרשת בתחום הסבת הנתונים במיזם עם מכבי.

הצהרת העבודה חייבה את מיכאל, לעבוד בין לפחות 100 שעות ועד 150 שעות על מיזם ההסבה, כאשר 80% מהזמן ייעשה באתר מכבי. התשלום לתובעת הינו הסך של 200$ בתוספת מע"מ לשעת עבודה.

למרות שלוח הזמנים המפורט בהצהרת העבודה הסתיים, ולאור שביעות הרצון של הנתבעת, בפועל המשיכו הצדדים לקיים את הצהרת העבודה עד לחתימת PROFESSIONAL SERVICE AGREEMENT " הסכם מתן שירותים מקצועיים" ביום 29.6.15, אשר הומצא על ידי הנתבעת.

תקופת ההסכם נקבעה בסעיף 4.1 לשנה, בתוספת חידוש אוטומטי לשנה נוספת.
התובעת מצדה גייסה לצורך ההסכם שני עובדים נוספים- מומחים בתחומם, אשר קיבלו את אישור הנתבעת, כדי לבצע את העבודה במכבי ובשיתוף פעולה עם אנשי אבוט, ששהו בארץ לצורך המיזם עם מכבי.

הסכום המצטבר שצפוי היה להיות משולם לתובעת במיזם ההסבה הנו עד הסך של 975,000$.

התובעת טענה כי באיזשהו שלב קודם לסוף יום 23.11.15 הבינה הנתבעת שהמאמצים להטמעת המערכת לניהול מעבדות לצרכי מכבי, יהיו גדולים יותר ממה שציפתה מראש, והיא החליטה באופן חד צדדי להפסיק את ההתקשרות עם מכבי ביום 23.11.15. כתוצאה מכך, תת מיזם ההסבה, נשוא ההסכם, איבד את משמעותו. מאחר ולא ניתן לבצע הסבה למערכת עתידית שלא תהיה, הנתבעת הודיעה בעל-פה לתובעת בסוף יום 23.11.15 וכן שלחה לתובעת הודעה על סיום ההתקשרות, בסוף יום 24.11.15.

ההודעה על סיום ההתקשרות בין הנתבעת לתובעת ניתנה על פי סעיף 4.2 להסכם וכפופה לו. בסעיף 4.2 להסכם, נקבע לנתבעת, מנגנון אפשרות לסיים את ההסכם בכל זמן נתון, באמצעות מתן הודעה מוקדמת בכתב לתובעת, של לפחות 30 יום, קודם למועד הסיום הרצוי על ידי הנתבעת. בנוסף, נקבע בסעיף 4.2 הנ"ל, כי עם קבלת ההודעה על סיום ההתקשרות, תפסיק התובעת את ביצוע כל השירותים שהיא מבצעת עבור הנתבעת, אלא אם יוחלט אחרת ע"י הנתבעת.

הנתבעת יזמה את הפסקת ההסכם, לא עקב כח עליון ולא עקב הפרת הסכם קודמת של התובעת, אלא עקב העדפה שלה לסגת מהמיזם ולשלם פיצויים והפרה את ההסכם עם התובעת באופן מלא.
מאחר והצדדים צפו את האפשרות לסיום ההסכם בכל זמן נתון, הם קבעו מנגנון פיצוי מוסכם שתשלם הנתבעת לתובעת, בשיעור של לפחות 30 יום וזאת בהתאם לסעיף 4.2 להסכם ולסעיף 15 לחוק. מכאן כי התובעת זכאית לסך של 92,174.80$ המהווים 23 ימי עבודה מתוך 30 הימים, מיום 24.11.15 ועד ליום 24.12.15, ללא הוכחת נזק. הסכום בשקלים נקבע לפי שער הדולר נכון ליום 24.12.15 נכון ליום 24.12.15 כלומר, סך 358,744 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק, ובתוספת מע"מ כחוק החל במועד התשלום בפועל.

אלמלא סעיף 4.2 להסכם, הייתה נדרשת הנתבעת לשלם לתובעת את מלוא הרווחים אשר היו אמורים להשתלם לה על פי ההסכם בסך של 975,000$ וזאת בנוסף לנזקים נוספים שנגרמו לתובעת עקב הפסקת ההסכם עמה. אולם, לאור ההסכמה ההדדית כמפורט בסעיף 4.2 להסכם, היא נדרשת לשלם לתובעת, רק את ה- 30 ימים בו ההסכם עדיין היה בתוקף- מיום 24.11.15 ועד ליום 24.12.15.

יומיים לאחר הודעת הנתבעת על סיום ההתקשרות, שלחה התובעת לנתבעת ביום 26.11.15 מייל, הכולל את פירוט הסכומים לחובת הנתבעת עבוד עבודה בפועל ועבור ימי ההודעה על סיום התקשרות. בתאריכים 15.12.15, 7.2.16 ו- 2.3.16 שילמה הנתבעת לתובעת את הסכומים שנדרשו על ידי התובעת עד ליום 23.11.15, אבל לא שילמה את הסכומים הנדרשים עבור 30 הימים הכלולים בהודעה עד לסיום התקשרות- דהיינו עד ליום 24.12.15.

התביעה הנה לתשלום 30 יום קלנדריים מיום 24.11.15 ועד ליום 24.12.15 בתקופה בה היה ההסכם בתוקף. מדובר ב- 23 ימי עבודה בהם יש לשלם לתובעת את השכר השעתי שנקבע ב- EXHIBIT B להסכם מתן שירותים מקצועיים מיום 29.6.15, דהיינו:
133 $ (לא כולל מע"מ) שכר שעתי עבור כל עובד * 2 עובדים.
200 $ (לא כולל מע"מ) שכר שעתי עבור מנהל המיזם שהוא גם מנכ"ל התובעת.
התובעת טענה ששעות העבודה אמם לא מפורטות במפורש בהסכם, אך שעות אלו נקבעו בהצהרות העבודה מיום 5.4.15 ו- 7.5.15 תחת כותרת PRICING, בהן נדרשו 2 עובדים לעבוד 100% מזמנם עבור הנתבעת וכן נדרש מנהל התובעת לעבוד בין 30%-25% מזמנו עבור הנתבעת.

עוד טענה ששעות העבודה שבוצעו בתקופת ההסכם היו 197.8 שעות בחודש * 2 עובדים, כשהסכום המגיע לעובדים הינו 52,614.8 $ בסה"כ. (בתוספת מע"מ) ועבור מנהל התובעת לא פחות מ- 100 שעות עבודה לחודש ובסה"כ 39,560 $ (בתוספת מע"מ). לחילופין עבור מנהל התובעת ניתן לדרוש את מה שקבע המומחה מטעם בימ"ש בין 9,890 $ ובין 30,000 $ (בתוספת מע"מ) כשהסכום בש"ח המגיע לתובעת הינו בין 243,269 ₪ ובין 358,744 ₪ בתוספת ריבית והצמדה ומע"מ (בהתאם להצהרות העבודה מיום 5.4.15 ו- 7.5.15).

התובעת טענה שמקור זכות התביעה הינו בסעיף 4.2 להסכם, שתחילתו מדבר על מקרה של הפרה או מחדל מהוראות ההסכם, ובמקרה כזה רשאי כל צד להודיע לצד השני 60 יום מראש בטרם יסיים את ההסכם עם הצד השני. הפיסקה השנייה של הסעיף מותירה לנתבעת בלבד, את הזכות לסיים את ההסכם בכל זמן נתון, שלא בגין הפרה או מחדל, על ידי שתינתן הודעה לתובעת 30 יום קודם לסיום המיועד על ידה.

התובעת הוסיפה וטענה שאין כל הגיון מסחרי בניסוח כפול באותו הסעיף עצמו. עוד טענה שלא הייתה לה אפשרות להתערב בניסוח סעיף 4.2 להסכם, למרות שניסתה, ושהוא סעיף סטנדרטי בהסכמים של הנתבעת. המשמעות לסעיף 4.2 בהסכם ניתנת ללמידה ממשמעותו בחוזים מאותו הסוג, וזאת על פי סעיף 25(ג) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: " חוק החוזים").

עוד טענה, שמנהל התובעת ביקש את עדותו של נציג הנתבעת מר ג'רמי קולוסון {להלן: "ג'רמי"), אך לא קיבל ממנו כל תשובה. הנתבעת בחרה שלא להביא את עדותו, למרות שהיה לה יותר קל להביאו.

ביחס לבקשת הנתבעת להוצאת חוות דעת המומחה, טענה התובעת שהנתבעת ביצעה הליך פסול של המתנה לתוצאות חוות הדעת. לנתבעת היו למעלה מחמישה חודשים להגיש כל בקשה שחפצה, ובכך לטענתה, להגדיר למומחה את סמכויותיו והשאלות שהוא צריך לשאול, אך לא עשתה כן. עוד טענה שביהמ"ש קבע "... שהמומחה סיפק לבית המשפט בדיוק את הכלים שהוא ציפה לראות."

גרסת הנתבעת

הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי התובעת נמנעה מלהזכיר בכתב התביעה הצהרת עבודה נוספת מיום 7.5.15, אשר על בסיסה החל המשא ומתן לקראת חתימת ההסכם. מכל מקום, משעה שנחתם ההסכם המפורט בין הצדדים ביום 29.6.15, הצהרות העבודה כאמור איבדו מתוקפן ומהרלוונטיות שלהן. כך, צוין במפורש בסעיף 15.6 להסכם כי ההסכם גובר על כל ההסכמות הקודמות בין הצדדים.

הנתבעת דחתה את טענת התובעת לפיה ההסכם "הומצא" על ידי הנתבעת, טענה, שלדבריה, מנסה לרמוז כאילו ההסכם נוסח ונערך על ידי הנתבעת לבדה וללא כל מעורבות של התובעת.

הצהרת העבודה קבעה כי התשלום לתובעת ייעשה על בסיס העבודה והחומרים שהושקעו על ידה בפועל, וכי בכל מקרה התשלום לתובעת לא יחצה את רף ה- 975,000$ ללא הסכמתה המוקדמת של הנתבעת. כלומר, מדובר במגבלה אשר מטרתה הינה לשים רף מרבי לתמורה לפי ההסכם ולא להוות התחייבות לתשלום תמורה קבועה מראש לתובעת.

הנתבעת דחתה מכל וכל את טענת התובעת לפיה הנתבעת ביטלה את ההסכם בין הצדדים עקב העדפתה "לסגת מהפרוייקט ולשלם פיצויים" וטענה כי הסיבות והנסיבות אשר בעטיין בחרה לסיים את ההסכם בינה ובין התובעת אינן רלוונטיות לתביעה זו. הנתבעת ביטלה את ההסכם עם התובעת בהתאם לזכות שעמדה לה על פי הוראת סעיף 4.2 להסכם. סעיף זה מאפשר לנתבעת לסיים את ההסכם מכל סיבה ובכל נקודת זמן, בכפוף למתן הודעה מוקדמת לתובעת של 30 ימים מראש. הסעיף אינו קובע כל חובת תשלום פיצויים החלה על הנתבעת במקרה של סיום ההסכם בהתאם להוראות הסעיף.

הנתבעת טענה כי לא הפרה את ההסכם כלל, אלא הביאה לסיומו כדין, בהתאם לתנאי ההסכם ובכפוף להם. מעבר על ההסכם מעלה כי אין בסעיף 4.2 כל זכר לתשלום ו/או פיצוי מוסכם המגיע לתובעת עבור תקופת ההודעה המוקדמת, לא בסכום כלשהו ובוודאי שלא בסכום מנופח ומופרך של מעל הסך של 92,000$, המהווה תשלום עבור חודש עבודה מלא של כל עובדי התובעת אשר הוקצו לטובת המיזם.

העובדה כי הנתבעת צפתה שתשקיע כמות שעות כלשהי בחודש מסוים, אינה רלוונטית משעה ששעות אלו לא הושקעו על ידה בפועל.

האם יש לפסול חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש

לאחר הגשת חוו"ד, הנתבעת ביקשה לפסול אותה. בימ"ש קבע כי יידרש לבקשה לאחר חקירת המומחה. בהחלטה מיום 26.6.19 בימ"ש עמד על הקושי בהוצאת חוות דעת המומחה או לתת הוראות למומחה המגדירות סמכותו, לאחר שהוגשה כבר חוות דעת.

כאן המקום לתאר את ההליכים שקדמו למינוי המומחה הרפז. בימ"ש הציע את מועמדותו של מר הרפז, יחד עם מספר מועמדים נוספים, בהחלטה מיום 10.12.18 בה קבע כלהלן: "קוצב לצדדים 10 ימים מהיום לבדוק האם למי מהמועמדים מניעות להגשת חוו"ד בתיק זה או להגיע להסכמה לגבי זהות המומחה שיכין חוות הדעת, מהרשימה או שלא מהרשימה."

מכיוון שבחלוף המועד להגשת הודעות, מי מהצדדים לא התנגד למינוי מי מהמועמדים, בימ"ש הציע תחילה בהחלטה מיום 31.12.18 למועמדת אחרת להגיש בקשה לתשלום שכרה. אותה מועמדת הודיעה ביום 20.1.19 כי אינה מעוניינת להגיש חו"ד ולכן בהחלטה מאותו יום, בימ"ש הציע למועמד אחר להגיש חוו"ד. אותו מועמד טען שהוא יהיה בחו"ל בחודשים הקרובים ולכן בהחלטה מיום 22.1.19 בימ"ש הציע למומחה הרפז להגיש בקשה לתשלום שכרו. מר הרפז הגיש בקשה לתשלום שכרו והצדדים הודיעו כי עמדו עמו בקשר ומאשרים הצעתו. לכן, ביום 11.2.19 בימ"ש הורה להם להפקיד שכרו. לאחר שהצדדים הפקידו שכרו, בימ"ש מינה אותו כמומחה מטעמו בהחלטה מיום 19.2.19. לאחר שהמומחה נפגש עם הצדדים, הוא ביקש לקבל מהתובעת הסכמי שכר עם עובדיה. ההסכמים הומצאו למומחה וביום 17.5.19 הוא הגיש חוו"ד. ביום 20.5.19, בימ"ש קצב לצדדים פרק זמן להפנות למומחה שאלות הבהרה. רק ביום 16.6.19 הנתבעת העלתה לראשונה בעל פה טענותיה בעניין חו"ד באופן כללי וציינה כי תפרט אותן בבקשה שתגיש.

ביום 26.6.19 הנתבעת ביקשה למשוך חוו"ד המומחה מטעם בימ"ש מהתיק, או להשיב העניין למומחה לצורך הגדרת סמכויותיו והשאלות שעליו לבחון. כמו כן, ביקשה לזמן אותו לחקירה בעת שמיעת הראיות. המבקשת טענה שהמומחה מונה לעסוק בתחום המחשוב, אך דן בסוגיות משפטיות וכן דן בסוגיות שאינו מומחה בהן והגיע למסקנות שגויות. לאחר שהוגשה תשובה ותגובה לתשובה, התקיים דיון ביום 22.9.19 ובהחלטה המסכמת תעד בימ"ש הודעת הנתבעת בדיון כי אינה עומדת על מתן החלטה וכי שומרת זכויותיה בעניין זה למועד שמיעת הראיות.

לנוכח האמור לעיל, עולה שלפני הנתבעת שלושה קשיים.

הקושי הראשון, על הנתבעת היה לערוך הבדיקה המקיפה לגבי מומחיות מר הרפז כאשר בימ"ש קצב פרק זמן לכך עובר למינויו ולבטח לפני שהגיש חוו"ד.

הקושי השני, אין די בכל פגם כדי להביא לפסילת המומחה. לעניין זה ראה רע"א 20860-10-18 יערי נ' גרטנר ואחר' [פורסם בנבו] (להלן: "עניין יערי") בו קבע בימ"ש המחוזי (כבוד השופטת א. כהן) ביום 22.11.18 כלהלן:
"עם זאת, למרות שאני סבורה כי חובת הגילוי הופרה, כפי שקבע מפורשות גם בימ"ש קמא, אזי בנסיבות העניין הפגם אינו כזה היורד לשורשו של הליך באופן המצדיק פסילה (ראה לעניין זה : רע"א אלפרון נ' מ"י סעיף 9 להחלטת כבוד השופט סולברג (19.4.17)."

אם הפרת חובת גילוי לא בהכרח מביאה לפסילת מומחה מטעם בימ"ש, מכאן שכאשר הטענה היא כי הוא לא מומחה בתחום, על הטוען לפסילה לעמוד בנטל שכנוע גבוה.

הקושי השלישי, הפסיקה מחייבת העלאת הטענות נגד המומחה לפני הגשת חוו"ד ודרוש "טעם חזק במיוחד" כדי לפסול המומחה לאחר הגשת חוו"ד - ראו רעא 6142/16 פלוני נ' מרכז רפואי על שם שיבא (פורסם בנבו). לענייננו, הנתבעת צפנה בליבה הטענות ומצאה להעלות אותן רק לאחר הגשת חוו"ד.

כל אלה מלמדים שהיה על בימ"ש לדחות הבקשה על הסף. אולם, גם לגופה, אין בה ממש.

הנתבעת ניסתה במהלך חקירת המומחה, לשכנע בימ"ש כי יש לקבל בקשתה לפסול חוו"ד. המומחה נשאל מדוע התייחס לפרשנות סעיף 4.2 להסכם למרות שלא התבקש לכך במפורש:
"עו”ד דור: זהו, אני שאלתי. אוקי. הסוגייה הראשונה שכתבת שבית המשפט הורה לך לבדוק זה התייחסות לסעיף 4.2 להסכם בין הצדדים בהקשר להודעה מראש של 30 יום.
העד, מר הרפז: כן, אני מחזיר אותך,
ש: רק שנייה, אני שואל את השאלה רק, אתה התייחסת בסעיף הזה לפרשנות של סעיף 4.2 להסכם בקשר להודעה מראש?
ת: כן.
ש: תאשר לי שבפרוטוקול לא הוגדר שתתייחס לסעיף הזה נכון?
ת: אני אמרתי, כתבתי לא הסתרתי את זה, אותם הבנתי שעליי לבדוק. זה לא היה כתוב בפירוש,
ש: זה לא היה כתוב.
ת: אני הבנתי שזה מנה שהתכוון השופט.
ש: אוקי. אחרי שהבנו שאין לך סמכות לדון בשאלה הזאתי נראה איך בכל זאת,
כב’ הש’ הדר: רגע אדוני,
העד, מר הרפז: סליחה, סליחה,
כב’ הש’ הדר: אדוני, אדוני תקשיב, החלטה, אם הנתבעת החליטה שהחקירה הסתיימה והתחילה,
עו”ד דור: לא,
כב’ הש’ הדר: עכשיו אתה גם מפריע לי.
עו”ד דור: סליחה.
כב’ הש’ הדר: והתחיל פרק הסיכומים נא תודיע לי מיד אני אשחרר את המומחה אקבע את שכר טרחתו וסיכומים אם אדוני ממש ממהר רוצה אפילו להשמיע את הסיכומים היום אני אתן לו. ככל שהסיכומים יימשכו במהלך החקירה, החקירה תסתיים. נא להמשיך.
עו”ד דור: אני מתנצל אדוני.
כב’ הש’ הדר: תודה. "

מהשתלשלות העניינים עולה שהמומחה לא מונה מלכתחילה לבדוק שאלות טכניות כביכול כטענת הנתבעת. כבר בדיון בו בימ"ש הודיע על כוונתו למנות מומחה, בימ"ש הזכיר את טענת הנתבעת לסכומים מופרזים בהם כביכול חייבה התובעת ולא כשלים טכנולוגיים כביכול. במקרה שלפנינו, לא היה כל מקום לבדיקה טכנית מחשובית כהגדרת הנתבעת, שכן אין טענה של הנתבעת שהעבודה שנעשתה על ידי התובעת בוצעה שלא כראוי או שנפגל פגם כלשהו בעבודה עצמה. מכאן שהטענה בעניין זה מתממת, במקרה הטוב.

בימ"ש לא הגדיר במדויק השאלות שייבחנו, אלא הפנה למחלוקות על פי כתבי הטענות. כתבי הטענות מעלים מספר מחלוקות. בין היתר, אם נהוג, אם לאו, לשלם בגין תקופת הודעה מוקדמת בהסכמים בתחום המחשוב וככל שתדחה טענת התובעת כי יש לחייב לפי נספחי החוזה, כמה יש לשלם.
הנתבעת טענה שלא ידעה מה יכתוב המומחה בחוו"ד. ככל שלנתבעת היו השגות, או לשיטתה, לא היה ברור מהם העניינים אשר על המומחה היה לדון בהן, היה עליה להגיש בקשה מתאימה בעניין זה לבימ"ש, מיד לאחר פגישת הצדדים עם המומחה.

המומחה תאר בעמוד 63 משורה 25 מהלך הפגישה עם הצדדים:
"בדיון אצלי אני שאלתי שאלות את שני המצדדים, קיבלתי תשובות, כתבתי לעצמי אותן, וזה הבסיס למה שאחר כך כתבתי בחוות הדעת."

כאמור לעיל, המומחה נפגש עם הצדדים ואף טען שבמסגרת אותה פגישה עלתה האפשרות לפנות לבימ"ש. אולם, בסופו של יום הוחלט שלא לעשות כן. בפגישה זו השתתפה נציגה מטעם הנתבעת – עו"ד חרובי, וככל שאכן עלו בה ספקות באשר לשאלות שעל המומחה לבחון, היה על הנתבעת לפנות בבקשה מתאימה בעניין לבית המשפט מיד לאחר הפגישה.

הנתבעת טענה שעל המומחה היה לפנות במהלך הכנת חוו"ד לבימ"ש:
"ש: אז למה לא ביקשת הנחיות מבית המשפט? אני מנסה להבין זאת אומרת הרושם שאני מקבל מחוות הדעת שלך, גם ממה שאת העומד פה למה אתה לא מבקש הנחיות מבית המשפט? לגבי הדברים שאתה אמור לבדוק.
ת: הנקודה הזאת עלתה בישיבה שקיימנו, הנתבעת, נציגת הנתבעת גם כן העלתה תהיות בעצם בשביל מה אנחנו יושבים אם אין הגדרה מספיקה.
ש: כן.
ת: ואז הועלתה השאלה האם אולי נספיק את הדיון ונשאל את השופט מה בעצם הוא התכוון ואז הוחלט,
ש: מה זה הוחלט? החלטת.
ת: שלא נפסיק,
ש: החלטת.
ת: לא, לא אני החלטתי. כל צד יכול היה לקום וללכת כי זה נושא שהתחלנו אותו,
כב’ הש’ הדר: אדוני, אדוני, או להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט שמעולם לא הוגשה. כן שאלה הבאה."

כאמור לעיל, הנתבעת בחרה לא לפנות לבימ"ש כדי לקבוע גבולות בדיקת המומחה, אלא להמתין להגשת חו"ד. החלטה זו אמורה הייתה להקנות לה, לשיטתה, האפשרות, ככל שחוו"ד תתאים לציפיותיה, לאמצה, ואם לא תתאים, לבקש לפסול חוו"ד. אין לקבל עמדה זו.

עוד יש להזכיר בעניין זה, שהנתבעת נמנעה ממשלוח שאלות הבהרה בקשר לחוות הדעת.

כאמור לעיל, בימ"ש נעתר לבקשת הנתבעת לזמן המומחה לחקירה נגדית, כדי לשכנע

בימ"ש שהוא חסר מומחיות בתחום וכי מסקנותיו שגויות.

לעניין ניסיונו בסוגיה שבמחלוקת, המומחה העיד בעמוד 63 משורה 14 כלהלן:
"מאחר ואני בתחום שכבר דיברנו עליו 30 שנה ויותר ואני עברתי, עברו דרכי עשרות אם לא מאות
של הסכמים מכול מיני סוגים תמיד היה כזה דבר וזה הניסיון שלי."

המומחה שב וחזר במסגרת חקירתו, שמסקנותיו בחוות הדעת הינן בהתאם לניסיונו לגבי המקובל בשוק "מניסיוני זה מה שמקובל בשוק כתבתי שזה מה שמקובל בשוק מדוע עושים את זה. לא התייחסתי להסכם. ואז כתבתי מה שקשור להסכם לפי דעתי זה המסקנה." בימ"ש קובע כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח בראיות מטעמה, שלא הוגשו, או בחקירת המומחה, כי המומחה מטעם בימ"ש אינו מומחה לגבי המקובל בהתקשרויות בתחום המחשוב.

ביום 17.5.20, במסגרת חקירת המומחה, בימ"ש קבע כך: "עם כל הכבוד בית המשפט עיין בחוות הדעת ועד כה התרשם, אפשר היה לשמוע את זה גם מהחקירה הקודמת שהמומחה סיפק לבית המשפט בדיוק את הכלים שהוא ציפה לראות. שבית המשפט אמר לא מיניתי אותו לעניין פיצוי מוסכם הכוונה לא לפרשנות המשפטית של פיצוי מוסכם. בית המשפט הבהיר את דבריו וככל שהנתבעת לא הטמיעה את הדברים של בית המשפט, תעשה כחוכמתה."

המומחה עמד בעמוד 70 משורה 27 על כך שלא נתן חוו"ד משפטית, כטענת הנתבעת, אלא התייחס להיבט העסקי:
"לפי מה שאני מבין מה שכתוב ואני מדבר מבחינה עסקית לא מבחינה משפטית לא יודע אם חסרה מילה או אפם יש תוספת מילה מיותרת לא יודע, מה שאני מבין מבחינה עסקית זו המטרה של הסעיף הזה פיצוי מוסכם."

מעיון בחוו"ד ומשמיעת עדות המומחה, עולה כי הוא לא התיימר לפרש ההסכם משפטית, כטענת הנתבעת, ולקבוע אם נקבע פיצוי מוסכם, אם לאו. המומחה קבע שנהוג לשלם בגין תקופה ההודעה המוקדמת וכינה זאת בטעות "פיצוי מוסכם". אולם, הוא דחה טענת התובעת שנקבע סכום מסוים כטענת התובעת. מכאן שמשפטית לא נקבע פיצוי מוסכם, כטענת התובעת, אולם אין בכך כדי לאיין חובת הנתבעת לשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת.
כאמור לעיל, הלכה היא כי אין זה דבר שבשגרה כי בית המשפט יפסול חוות דעתו של מומחה מטעם ביהמ"ש (ע"א 605/88 תבורי בי"ח למשקאות קלים נ' מעיינות הגליל המערבי סוכנויות (1979) בע"מ (פד' מה' (1)). טענות הנתבעת אינן מבססות קיום נסיבות המצדיקות נקיטת הצעד החריג בו יפסול בימ"ש חו"ד המומחה מטעמו.

אשר על כן, בימ"ש דוחה הבקשה לפסילת חוות דעת המומחה ו/או הוצאתה מהתיק.

האם על הנתבעת לשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת האם סעיף 4.2 להסכם שולל
זאת ?

כאמור לעיל, התובעת טענה שהנתבעת הפרה ההסכם ולכן עליה לשלם לה פיצוי מוסכם בהתאם לסעיף 4.2 להסכם. התובעת טענה שניתן לחשב גובה הפיצוי המוסכם על פי נספחי ההסכם.

הנתבעת טענה מנגד שלשון סעיף 4.2 לא כוללת פיצוי מוסכם לתובעת. אין בו התחייבות לתשלום פיצוי מוסכם. אין אזכור של סכום כלשהו שישולם כפיצוי בגין הפרה כלשהי. גם לא נכתב בסעיף שאם הנתבעת תפעיל את זכותה לשלוח Notice of Termination, ישולם לתובעת פיצוי כלשהו.

הנתבעת טענה, שמיכאל, מנהל התובעת, הכיר את ההסכם על בוריו. הוא אף ניהל מו"מ על נוסחו וחלק מהסעיפים שונו במו"מ לפי דרישתו.

לגרסת הנתבעת, הגיונו של הסעיף (4.2) הוא בכך שישנם מקרים, שאינם קשורים לתפקודה של התובעת, שעשויים להוביל לכך ששירותיה של התובעת אינם נדרשים עוד, מקרה כזה התרחש בענייננו.

עוד טענה שההסכם הוא עבור שעות עבודה שמיכאל ועובדי התובעת השקיעו בפועל- הן לפני הודעת הביטול והן לאחריה. כך נכתב בהסכם (סעיף 2.1 להסכם, נספח B להסכם), ולכן הוא גם הוגדר כהסכם המבוסס על "T&M Time &Materials".

עוד טענה, שהתובעת כשלה בהוכחת "נסיבות כריתת ההסכם", כאילו הייתה הסכמה לכך שישולם פיצוי מוסכם. והעדות היחידה שהובאה היא עדותו של מיכאל שהינו אדם המעוניין בתוצאות המשפט.

ביחס לטענה לעניין אי העדת ג'רמי, הנתבעת טענה, כי התובעת נושאת בנטל השכנוע והבאת ראיות וכי ג'רמי אינו עד שבשליטתה, מאחר וסיים עבודתו בנתבעת עוד בשנת 2017. ג'רמי הינו אזרח ותושב ארה"ב ואין אפשרות לזמנו לעדות לפי תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984.

עוד טענה כי במסגרת ההתכתבות בין ג'רמי למיכאל, לאחר משלוח ההודעה על סיום ההתקשרות, אין זכר לטענה כלשהי מצד הצדדים בנוגע לפיצוי מוסכם.

בטרם בימ"ש יבחן שאלת פרשנות סעיף 4.2, יש לבחון ההסכם בכללותו ומה הדרישות שהיו בו.

כאמור לעיל, הנתבעת שעוסקת בתחום המכשור הרפואי, פעלה להטמעת מערכת מחשוב לניהול מעבדות במכבי וכחלק מכך היה עליה להסב את נתוני המערכת הישנה לתוך המערכת החדשה. בהתאם לכך, ביום 29.6.15 נחתם "הסכם מתן שירותים מקצועיים" אל מול התובעת שעיסוקה כאמור הינו בתחום הסבת הנתונים. תקופת ההסכם כפי שנקבעה בסעיף 4.1 להסכם הייתה לשנה, בתוספת חידוש אוטומטי לשנה, אלא אם ניתנה הודעה מראש של 30 יום טרם סיום ההסכם על ידי הנתבעת שהיא אינה מעוניינת להאריך את ההסכם.

עוד נקבע במסגרת ההסכם בסעיף 2.1 כך:
"ABBOTT shall pay COMPANY, and COMPANY agrees to accept for services to be performed under this Agreement, compensation as determined by each applicable SOW, COMPANY'S rates for deliverables provided on an hourly basis are set forth in Exhibit B of this Agreement. These rates shall not be increased during the initial twelve (12) months of this Agreement."

תוכן הסעיף מעלה שבהתאם להסכם, התשלום שנקבע הינו על בסיס שעות עבודה שבוצעו בפועל שבוצעו על ידי התובעת, כאשר תעריף שעות העבודה נקבע בנספח ב' להסכם.

ביום 24.11.15 נשלחה הודעה בכתב על ידי הנתבעת לתובעת, לפיה היא מודיעה שתוך 30 יום יבוא ההסכם ביניהן לידי סיום, זאת על פי סעיף 4.2 להסכם. הצדדים נחלקו בשאלה האם יש לשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת, אם לאו, בהסתמך על סעיף 4.2.

לצורך הכרעה בשאלת פרשנותו, יש לעיין בסעיף 4.2 להסכם שזו לשונו:
"In the event that either party commits a breach or default in any of the terms or conditions of this Agreement and that party fails to remedy that default or breach within sixty (60) days after receipt of notice of that breach from the other party, the party giving notice may at its option terminate this Agreement by sending written notice of termination to the other party. ABBOTT, however, shall have the right to terminate this Agreement (for other than default or breach by COMPANY) at any time by giving appropriate written notice at least thirty (30) days prior to the desired termination date. Upon receipt of notice of termination, COMPANY shall cease performance of the Services unless requested otherwise by ABBOTT."

הודעה מוקדמת, כשמה, כן הוא, אינה הודעה המסיימת תקופת ההסכם לאלתר, אלא נשלחת במועד מוקדם למועד סיום ההסכם. יש צורך במתן הודעה מוקדמת עובר לסיום ההסכם כדי לאפשר למושא ההודעה להיערך בהתאם עובר לסיום ההסכם.

אם ההסכם טרם הסתיים, יש לנהוג על פיו עד מועד סיומו, ולכן כבשגרה הצד המודיע ממשיך לבצע תשלומים נדרשים, כגון דמי שכירות, דמי לימוד ועוד.

במקרה שלפנינו הנתבעת טענה שההסכם מחייב אותה לשלם רק עבור שעות עבודה ואם הודיעה לתובעת על סיום החוזה בתום תקופת 30 הימים , מכאן שלא היה מקום שהתובעת תמשיך לעבוד ולחייב אותה.

לפני בימ"ש הוצגו שתי פרשנויות אפשריות:

התובעת טענה שעל הנתבעת לשלם לה בגין הסתמכותה על תקופת ההודעה המוקדמת, לרבות לעניין חובתה לשלם לעובדיה שכרם בגין תקופת ההודעה המוקדמת וכן לעניין חוסר יכולתה ברגע קבלת ההודעה המוקדמת לעבור מיד לביצוע עבודה עבור לקוח אחר. עד התובעת, מיכאל, העיד בעמוד 23 בשורה 15 ובעמוד 24 בשורה 21 כי כך נהוג בתחום.

הנתבעת טענה שמטרת ההודעה המוקדמת היא לאפשר לה לשמר מידע בטרם תעבור לעבוד עם קבלן אחר.

הנתבעת גם טענה שהחוזה ממילא אפשר לה להפסיק בכל עת העבודה, ללא סיום ההסכם, כאשר על התובעת להמתין לקבלת אישור להתחיל, או להמשיך העבודה לאחר הפסקתה, וזאת במשך כל תקופת ההסכם. התובעת טענה שבהסכם מסוג "זמן והשקעות", היא אמורה לשלם רק עבור שעות עבודה בפועל.

עד התובעת מיכאל שלל עמדה זו בעמוד 26 משורה 24:
"המצב היה רגיל עד לתקופת הודעה מראש. בתקופת הודעה מראש, הלקוח ביקש מסקאלדטק להפסיק את העבודה ואז זה מצב לא רגיל שמקובל גם ב time and material לשלם על השעות למרות שהם לא בוצעו בפועל...
עו"ד דור: מה שאמרת עכשיו, איפה כתוב בהסכם?
העד, מר ראול דסקל: זה ההגדרה של כל פרויקט מסוג זה. זה מובן מאליו.
ש: אבל אני שאלתי שאלה מאוד ברורה, איפה זה כתוב בהסכם?
ת: לא כתוב בהסכם שיהיה תשלום בתקופה הזאת.
ש: תודה.
ת: אבל גם לא כתוב בהסכם, זאת המחלוקת."

בעמוד 71 משורה 12, המומחה תמך בגרסתה של התובעת גם בעניין הנהוג בהסכמי זמן והשקעות.
"ש: זאת אומרת אני אפשט את זה. עובדים משלמים לא עובדים לא משלמים? האם הגדרה שלי נכונה?
ת: עבור עבודה כן לא עבור ההודעה מראש, זה לא שייך להודעה מראש."

בימ"ש קובע כי עמדת הנתבעת יוצרת חוסר שוויון מהותי בין הצדדים בשים לב שרק לתובעת הועמדה האפשרות ליתן הודעה מוקדמת.

הנתבעת טענה שמקום שבו לשון החוזה היא ברורה ונהירה, אין מקום לפרש את הוראות החוזה, בדרך אחרת ממה שהצדדים הסכימו. אולם, בימ"ש לא השתכנע שלשון ההסכם "ברורה ונהירה" בעניין התחייבויות הצדדים בתקופת ההודעה המוקדמת ולבטח לא באופן בו הנתבעת מפרשת אותו.

להפך, בימ"ש בדעה שמצופה היה שפגיעה מהותית זו בזכויות התובעת תכתב במפורש בהסכם. ההסכם אינו קובע כי לתובעת לא ישולם דבר בתקופת ההודעה המוקדמת וכי משמעות שליחת ההודעה היא הפסקת העבודה ומכאן גם שהנתבעת פטורה מתשלום בגין תקופת ההודעה המוקדמת.
אין לשלול חוסר שוויון בזכויות צדדים להסכם, כאשר ברור שהוסכם על כך במפורש. כאמור לעיל, הנתבעת טענה כי גרסתה היא זו ש"סוכמה". לא רק שהדברים לא נכתבו באופן מפורש, אלא שהתובעת העמידה עד מטעמה, הוא מיכאל, שניהל המו"מ עם הנתבעת שהעיד כי במו"מ היה ברור שהנתבעת תשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת.

הנתבעת לא העמידה עד מטעמה וטענה שעל התובעת היה להעיד את נציגה של הנתבעת במו"מ, הוא ג'רמי. הנתבעת אף טענה שהתובעת המתינה עד שנציגה במו"מ, ג'רמי, יעזוב את עבודתו אצלה ורק אז הגישה התביעה. עד התובעת, מיכאל, הכחיש בעמוד 18 לחקירתו כי היה קשר בין עיתוי הגשת התביעה ובין עיתוי עזיבת ג'רמי עבודתו אצל הנתבעת.
מיכאל הסביר בעמוד 19 מדוע חלף זמן רב עד שהתובעת הגישה התביעה:
"לא, ההתייעצות עם העורכת דין הזאת היתה אחת מההתייעצויות הרבות שעשיתי לפני הגשת התביעה. צריך להבין שהיחסים ביני לבין אבוט היו מעולים ומאוד מאוד לא רציתי להגיע לבית משפט, ודבר שני זה שאני חברה מאוד קטנה, אבוט זה חברה מאוד גדולה ולפני שמגיעים בכלל למצב של תביעה של ענק כמו אבוט, אז הייתי צריך להתייעץ עם הרבה גורמים ורק כאשר אני שוכנעתי שאין ברירה ושלא יהיה פשרה מצד אבוט בדרכי נועם, פשרה רצינית כמובן, רק אז אני הגשתי את התביעה והגשתי את התביעה עם עורך דין שגיב ויינשטיין ולא עם עורכת דין,.."

בעמוד 28 משורה 11 מיכאל הסביר כי במו"מ כלל לא היה ויכוח על השאלה אם התובעת תקבל תשלום עבור תקופת ההודעה המוקדמת, אלא על אורך התקופה והוא נאלץ להסכים לתקופה קצרה מזו שביקש:
"כל המחלוקת פה, כל הויכוח בעצם על האורך של ההודעה מראש, משמעות על תשלום כספי במקרה של הפסקת עבודה. אין משמעות להתווכח על אורך של תקופה שהיא לא משולמת, שזאת הנקודה מבחינתי, ולכן כפי שאתה רואה, אני ביקשתי להכפיל לשישים יום, כפי שיש לי בחוזים אחרים עם לקוחות אחרים. ג'רי ניסה להקטין, כאילו התעקש מטעם אבוט, התעקש להשאיר את זה על שלושים יום, וכפי שאתה רואה, אני אפילו ניסיתי להתפשר ולהציע ארבעים וחמש יום ובסופו של דבר הייתי צריך לוותר,
ש: אני חוזר,
כב' הש' הדר: רגע, הוא לא סיים.
העד, מר ראול דסקל: הויכוח הזה כל מהותו על התשלום הכספי, הרי אחרת לא הייתי מתווכח וג'רי נקולסון היה יכול בקלות להגיד 'אבל מה אכפת לך? אם אתה לא מקבל כסף, אז למה אתה מתווכח על האורך של התקופה?', אבל הוא לא אמר את זה. רק את הקשר של ה30 יום כי הוא ידע שיש משמעות כספים על הדבר.
ש: תודה. שוב אני חוזר לשאלה שלי ואני אתן לך עוד הזדמנות לענות עליה. לא כתוב פה, כשאתם מנהלים משא ומתן על הסעיף הזה, שום דבר לגבי פיצוי מוסכם, liquidated damages, agreed compensation הביטויים האלה או אפילו המילה פיצוי, לא קיימת פה.
העד, מר ראול דסקל: כפי שאמרתי, כל הביטויים שאתה מציין הם goes without (unclaer), כפי שאומרים.
ש: זאת אומרת, כולם מבינים שמדובר על זה?
ת: כולם מבינים כולל ג'רי נקולסון והוא גם אמר לי את זה אחרי,"

בעמוד 29 משורה 20 מיכאל הסביר ההקשר הכללי של הדברים:
"לא, זה לא מה שהתכוונתי, או לא, לפחות לא רק מה שהתכוונתי. צריך להבין שהחוזה היה אמור להימשך שנה, שנה וחצי, שנתיים, לפי החוזה נראה לי שנה אבל דיברו על זה שהפרויקט יהיה אפילו יותר ארוך מזה. עכשיו, כאשר מחזיקים עובדים כפי שידוע לכם, אז ברגע שמפסיקים את ההתקשרות איתם, צריך לתת להם 30 יום הודעה מראש. במקרה שלנו זה היה קצר יותר כי זה היה בדיוק בשנה הראשונה שגייסתי אותם, דרך אגב, במיוחד לפרויקט, ואז הייתי מחויב לפחות ימים מ30 יום, אבל החוזה הוא לא נולד כדי להיפסק אחרי ארבעה חודשים. הוא נולד כדי להימשך לאורך זמן ואם משהו היה קורה למשל אחרי 7, 8 חודשים, כבר הייתי מחויב רק כלפי העובדים ל30 יום. בנוסף לכך, המטרה שלי זה לא לפטר את העובדים ברגע שיש הפסקת עבודה אלא למצוא פרויקט חלופי, ופה זה נקודה מאוד חשובה, לא מדובר פה בפרויקט של רפואת שיניים שיש תור של פציינטים שממתינים וברגע שמישהו מבטל אז אני יכול מיד לקחת מישהו אחר. למכור פרויקט מסוג זה, זה עבודה של חודשים ולפעמים של שנים, אז ככל שיש לי יותר זמן הודעה מראש, ככל שזה מאפשר לי בעצם להחזיק את העובדים יותר זמן ולמצוא להם תעסוקה חלופית, ולכן גם מבחינת המחויבות כלפי העובדים וגם מבחינת אובדן הכנה מצדי, זה היה חשוב שתקופת ההודעה מראש תהיה כמה שיותר ארוכה."

בעמוד 30 משורה 24, מיכאל העיד כי ג'רמי ידע היטב על הסתמכות התובעת על ההסכם עם הנתבעת:
"ג'רי נקלסון. היחסים שלי עם ג'רי נקלסון היו מעולים. אנחנו דיברנו הרבה, החלפנו הרבה מיילים, החלפנו הרבה שיחות טלפון. כל פעם שהוא בא לבקר, היינו מדברים. הוא ידע שהעובדים מועסקים פול טיים, וגם בכל תקופה שכן היתה התקשרות בשלושה ארבעה חודשים האלה, העובדים רק על אבוט וגם לפי מהות הפרויקט זה לא היה הגיוני שהם היו עובדים גם במקום אחר. זה היה פרויקט מאוד אינטנסיבי, מאוד מורכב, שדרש כמה שיותר זמן מהעובדים, אפילו ביקשו שיעשו שעות נוספות. זה לא בכתב, זה בעל פה. סליחה על העדות שמיעה אבל זה עדיין האמת, וגם ממני ג'רי ביקש שאני אקצה כמה שיותר זמן לפרויקט. צריך להבין שלפני שסקאלדטק התקשר עם אבוט, לא היה לאבוט פיתרון בתחום הסבת נתונים, ומכבי הלקוח של אבוט לחץ מאוד בתחום הזה, אז ברגע שאני הגעתי לפרויקט אז זה שחרר לגמרי את הלחץ, הצרה הזאת ירדה מהפרק, גם מכבי היה מאוד מרוצה מהעבודה שלנו, גם אבוט, ולכן גם היחסים שלי עם אבוט היו כל כך טובים כי באמת זה היה מצב win win שבאמת גם,"

כאמור לעיל, ג'רמי לא זומן על ידי הנתבעת כדי להזים גרסת התובעת. העד היחידי מטעם הנתבעת, גונן, אישר בעמוד 38 משורה 15 כי ג'רמי ניהל המו"מ עם התובעת עד חתימת ההסכם והוא, גונן, לא היה מעורב במו"מ.

בעמוד 39 משורה 18 גונן הסביר שמשמעות ההודעה המוקדמת היא להגן דווקא על עניינה של התובעת:
"כן, אני יכול מהיגיון, ברגע שאנחנו נותנים את ה30 יום, אנחנו פשוט רוצים לשמר לעצמנו את הזכות לקבל שירותים מהספק במשך התקופה ולא לאבד ידע, ולכן אנחנו נותנים את אותו סעיף בחוזה."

מעמוד 41 גונן נשאל פעם אחר פעם, האם לדעתו הנתבעת רשאית להעמיד ספק במצב של ציפייה לתחילת עבודה או חידושה, כאשר הוא ערוך לפעולה מידית, ללא הגבלת זמן וללא תשלום, אך הוא התחמק ממתן תשובה. לבסוף טען שכך הוא המצב לאורך כל תקופת ההסכם וכי זה הוא מצבה של הנתבעת כאשר היא נותנת שירותים כספק.

גונן נשאל בעמוד 47 אם היה ברור לנתבעת שמדובר על מצב שהתובעת צריכה להיות זמינה עבור הנתבעת, לרבות שלושת העובדים למשך 30 יום נוספים ועל כך ענה:
"ת: עוד פעם, אני לא הייתי חלק מהמשא והמתן, אני לא יכול לענות על דברים שאני לא יודע. מה שאני כן יודע שבהסכם החתום, במשך ה30 יום, צריך להיות את התקופה הזאת ואין שם שום פיצוי מוסכם."

לנוכח תשובת גונן כי תקופת ההודעה המוקדמת נועדה להגן דווקא על הנתבעת כדי שתשמור על הידע, הוא נשאל בעמוד 49 האם בגלל שהתובעת "מואילה בטובה בכלל להתקשר איתו? לכאורה הוא צריך להתאים את עצמו למצב שיגידו לו שלום ולהתראות?
ת: הוא לא היה חייב להתקשר איתנו בהסכם."

בעמוד 74 משורה 28 המומחה העיד כי נציגת הנתבעת בפגישה שהתקיימה אצלו אישרה כי ציפיית הנתבעת הייתה שהתובעת תהיה זמינה בתקופת ההודעה המוקדמת ושאל בשורה 31 "מה זאת אומרת שהם לא יעבוד במקום אחר? אז זה לא כתוב בחוזה, היא אמרה את זה, כלומר יש כאן גם פרקטיקה של העבודה,"
בעמוד 75 משורה 19 הנתבעת חזרה על עמדתה לפיה תקופת ההודעה המוקדמת נועדה להגן עליה ולא על התובעת. המומחה שלל זאת מכל וכל ובימ"ש מצטרף למסקנת המומחה.
"תודה, אני רוצה להציע לך הצעה נוספת לגבי סעיף 4.2 ותגיד לי אם היא אפשרית אוקי? נקבעה תקופת הודעת מוסכמת מראש, כדי לאפשר לאבוט להחליף את סקלדטק בחברה אחרת ובעצם הסעיף לא נועד לטובתם בשביל לשלם איזה שהוא פיצוי מוסכם אלא לטובתנו בשביל למצוא תחליף עבורה. האם זה אפשרי?
ת: נראה לי לא לעניין לחלוטין.
ש: למה?
ת: יש שני צדדים להסכם, כמה שאני למדתי הסכם שהוא חד סטרי לחלוטין הוא לא
ש: למה אתה אומר חד סטרי?
ת: אם הסכם מדבר על טובת אחד הצדדים ומתעלם לחלוטין מהתובעות של הצד השני או מהדרישות של הצד השני זה לא הסכם. עכשיו לא יכול להיות שאתה תיקח את זה רק לטובתך והצד השני לא משנה מה הוא יעשה איך הוא יעשה כן ירצה לא ירצה הוא פתאום צריך להתאייד בלי שום הודעה מראש בלי כלום, בשביל מה יש את הצד הזה? מה אתה הרווחת בזה שכתבת את זה אם אתה לא צריך לתת לו כלום?הסכם,
ש: שזה סיכון שהם לקחו במסגרת החתימה על ההסכם שהם אמרו 30 ימים ייתנו לנו הודעה מראש, יכול להיות שבתקופה הזאתי אנחנו נצטרך לעשות עבודות ועל העבודות האלה ישלמו לנו אבל אנחנו יודעים שנצטרך גם לבצע את העבודה בתקופת ה-30 יום יכול להיות שזה סיכון שהם לקחו עם החתימה על ההסכם?
ת: תמורת מה? מה התמורה,"

בעמוד 85 משורה 23 המומחה נשאל על ידי הנתבעת אם ניתנה תמורה לתובעת על הסיכון שלקחה כאשר וויתרה, לשיטת הנתבעת, על תשלום בגין תקופת ההודעה המוקדמת והמומחה ענה בשלילה:
ש: טוב. בסדר. אני שוב אעלה את האופציה של סיכון שלקחה התובעת כאשר התקשרה בהסכם עם אבוט. האם יכול להיות שזה סיכון שהיא לקחה ובעצם גולם בחלקים אחרים של ההסכם שהיו לטובתה, למשל בסכום ששולם ברמה השעתית?
ת: לא.
ש: למה?
ת: כי הסכום הזה מקובל ואני לצערי מכיר גם,"

אם ההסכם היה קובע במפורש שהתובעת אינה זכאית לתשלום בגין תקופת ההודעה המוקדמת, בימ"ש היה מקבל עמדת הנתבעת, שעל התובעת היה להעיד אף את הנציג של הנתבעת במו"מ.
אולם, כאמור לעיל, נקודת המוצא של בימ"ש היא כי יש לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת.

בימ"ש מסכים עם טענת התובעת בסיכומיה כי סעיף 25 ב1 לחוק החוזים מחייב העדפת גרסתה בנסיבות העניין, כאשר החוזה נוסח על ידי הנתבעת שבעצם הכתיבה לתובעת מרבית תנאי החוזה ה"סטנדרטי" כלשון העד מטעם הנתבעת:
"(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו."

כאן המקום לציין שיחסי הכוחות בין הנתבעת, חברת בת של חברת ענק ובין התובעת, בעלת ממדים צנועים, הקנו לנתבעת יתרון ברור על התובעת. עמדת הנתבעת בדיון שהתאפיינה באדנות וכוחנות, גילמה יחסי כוחות אלה באופן ברור.

לכן, בימ"ש קובע כי יש לקבל פרשנות התובעת לפיה על הנתבעת לשלם לה בגין תקופת ההודעה המוקדמת.

לתוצאה זו, אפשר להגיע גם בדרך נוספת. בהעדר נוהג המבוסס על עסקאות קודמות בין הצדדים, נשאלה השאלה האם על אף חוסר ההגינות בגרסת הנתבעת, כך מקובל ונהוג בתחום מקצועי זה.

הנתבעת טענה שהתובעת לא הוכיחה טענתה כי מקובל לשלם בתקופת 30 הימים והיא לא צירפה את ההסכמים עם לקוחות התובעת להוכחת טענותיה.

בימ"ש קובע כי בנסיבות המיוחדות של המחלוקת כאן יש לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 26 לחוק החוזים:
"26. פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים."

לכן, בימ"ש נעזר במומחה מטעמו גם בסוגיה אם מקובל אם לאו לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת. המומחה הסביר בעמוד 59 משורה 6 הרקע לסוגיה כלהלן:
"כן. בתחום הזה של מחשבים העולם הוא ענק וכול מומחה הוא מומחה לנושא מסוים וכדי לעבור לנושא אחר הוא צריך להשקיע זמן ללמוד את הנושא האחר ולעבור מעבודה לעבודה, זה לא דבר של מה בכך. בדרך כלל מעסיק לוקח עובד ולא נותן לו פחות משכורת בתקופת הלימוד שלו, תקופת הלימוד הוא מקבל את המשכורת שסוכם עליה מראש, לפעמים אחר כך מעלים אותה. אז יש הרבה מאוד השקעות כדי להביא את האנשים לעבודה הזאת. יש גם הרבה מאוד זמן שצריך להמתין כדי למצוא אנשים. היום השוק הזה של ההי טק הוא כזה שחברות גונבות עובדים מיומנים מחברה לחברה, יש מחסור בכוח אדם מיומן ולעכן אם כבר יש לך את האנשים ואתה חיי ב לדעת שאתה יכול גם להמשיך ולתת להם את העבודה בהמשך כי זה לא פשוט ברגע שהם מספיקים לעבוד למצוא משהו אחר, למרות שיש ביקוש גדול להחליט לאיפה לעבוד, להכשיר אותם זה לוקח זמן. אפילו אם זה לא היה כאן אבל לכן ההסכמים האלה של פיצוי מוסכם הם דבר מאוד מאוד בסיסי השקעות של חברות מאוד גדולות וזה תמיד קיים מצב שבו צריך באיזה שהיא צורה להבטיח את זה שמשקיע ונותן לאנשים את העבודה למצוא עבודה חלופית להדריך אותם וכולי."

הנתבעת טענה ביחס לחוות דעת המומחה, שהמומחה הרחיב עבודתו לעניינים שלא נדרש להם כלל ושאינם במומחיותו, ודווקא בנקודה שהיה ראוי שירחיב בשל ניסיונו, כמו ביחס למקובל בהסכמים מסוג T&M בעולם המחשוב, לא הביא המומחה שום ידע מניסיונו ולא בדק דבר.

בימ"ש דוחה טענה זו. כמפורט בדיון בבקשת הנתבעת לפסול המומחה, ככל שסברה הנתבעת שאין למומחה המומחיות הנדרשת, היה עליה לבדוק זאת כאשר בימ"ש העמיד לה אפשרות לבדוק זאת, לפני מינויו, או לאחר מינויו ועד מועד הגשת חוו"ד.

לא רק שהנתבעת לא עשתה כן, לפני מינוי המומחה, היא לא עשתה כן, גם לאחר שמונה ועד מועד הגשת חוו"ד. רק כאשר לא שבעה נחת מחו"ד ביקשה לפסול אותו. כאמור לעיל, בימ"ש דחה קודם לכן, הבקשה לפסול חוו"ד. בימ"ש התרשם מתוכן חוו"ד ומחקירתו של המומחה כי הוא בעל המומחיות הנחוצה וכי הביקורת של הנתבעת לעניין העדר מומחיות, הינה ביקורת בעלמא.

על פי הפסיקה, בית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה שמינה, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. ראו (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [פורסם בנבו] 31.12.88, בר"מ 5171/07 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון [פורסם בנבו] 31.12.07, א' גורן סוגיות בסד"א 496 (מהדורה 11, 2013).

מכאן שהנהוג בתחום המקצועי בחוזים כדוגמת החוזה שבמחלוקת, תואם עמדת התובעת ועל בימ"ש לקבוע התשלום בתקופת ההודעה המוקדמת. מכאן גם שהשתיקה לגבי תשלום בתקופת ההודעה המוקדמת, או אי תשלום, אינה הסדר שלילי, אלא חלל שיש למלא אותו באמצעות ברור הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, לרבות, מהו הסכום שיש לשלם.

לאותה תוצאה, על בימ"ש להגיע גם על יסוד סעיף 39 לחוק החוזים.
"39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה."

לעניין זה ראו עמדת כבוד השופט ברק בבג"צ מס' 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' שם קבע כי סעיף 39 "עלול להטיל על בעלי חוזה חובות נוספות, שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך הן מתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום- לב." באותו עניין קבע השופט ברק כי "מכוח חובה זו היה על מועצת הפועלים, ליתן לעותרת הודעה מראש על דבר קיומה של השביתה, כך שהעותרת תוכל לכלכל את צעדיה ולהקטין את נזק השביתה. עוד קבע כי "היעדר הוראה בחוק באשר לתוצאות, הנובעות מאי-קיום החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות אלא הן משתנות לפי ההקשר בו מתעוררת השאלה... יש ותוצאות אי-קיום החובה הן בתשלום פיצויים או במתן אכיפה, ויש והתוצאה היא בשלילת הפיצויים או האכיפה; לעיתים התוצאה היא מתן כוח לצד האחר לעשות פעולות, שאחרת היו נחשבות כהפרת ההסכם, ולעיתים התוצאה היא, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת."

בהעדר הוראה מפורשת הקובעת כי שליחת ההודעה המוקדמת לתובעת משמעה שאין חבות לשלם בגין תקופה זו, בימ"ש קובע גם על דרך סעיף 39 כי עמדת הנתבעת, אינה עומדת בקנה אחד עם חובתה לקיים ההסכם בדרך מקובלת.

כאמור לעיל, המומחה קבע שנהוג לשלם בגין תקופה ההודעה המוקדמת וכינה זאת בטעות "פיצוי מוסכם", אך הוא דחה טענת התובעת שנקבע סכום מסוים כטענת התובעת. מכאן שמשפטית לא נקבע פיצוי מוסכם, כטענת הנתבעת. אולם, אין בכך כדי לאיין חובת הנתבעת לשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת. לכן, בימ"ש מאמץ מסקנת המומחה שנהוג בתחום לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת ובימ"ש לא מצא בלשונו של ההסכם כדי לסתור הנהוג בתחום.

אשר על כן, בימ"ש קובע כי על הנתבעת לשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת.

מהו הסכום שבו יש לחייב הנתבעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת ?

מכיוון שבימ"ש קבע כי על הנתבעת לשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת, על בימ"ש לקבוע מה הוא הסכום לתשלום.

כאמור לעיל, בימ"ש דחה הטענה לקיום פיצוי מוסכם. לכן, על התובעת היה להוכיח הסכום שעל הנתבעת לשלם. התובעת הציגה חישוב שנבדק ע"י המומחה מטעם בימ"ש. בשונה מהסכמי שכירות, או הסכמים דומים הקובעים סכום קצוב חודשי, בעובדות המחלוקת כאן, על בימ"ש לקבוע מהו הסכום לתשלום בגין שליחת הודעה מוקדמת , על יסוד חוו"ד של המומחה מטעמו.

המומחה הסביר בעמוד 69 משורה 18 מהלך הכנת חוו"ד כלהלן:

"מניסיוני זה מה שמקובל בשוק כתבתי שזה מה שמקובל בשוק מדוע עושים את זה. לא התייחסתי להסכם. ואז כתבתי מה שקשור להסכם לפי דעתי זה המסקנה."

מכאן שתחילה המומחה קבע שנהוג בתחום לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת ולאחר מכן בדק מהו הסכום שיש לשלם בנסיבות ההתקשרות כאן. בעמוד 62 המומחה דחה בשורה 5 טענת התובעת כי ההסכם קבע סכום הפיצוי שעל הנתבעת לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת.

המומחה הסביר בעדותו מעמוד 59 כיצד חישב בחו"ד הסכום שלדעתו יש לחייב הנתבעת לשלם לתובעת בגין תקופת ההודעה המוקדמת. בעמוד 76 משורה 21 המומחה הסביר כי בדק מה היו ההוצאות בפועל של התובעת בתקופת ההודעה המוקדמת:

"העד, מר הרפז: לא, כי אני בחנתי את האפשרויות, גם בלי שהיה כתוב בהסכם כמו שאמרתי, רציתי לראות מה העובדים שלהם עשו בפועל. ורציתי לדעת מה היה ההתחייבויות בין סקלדטק לעובדים שלה, גם זה לא היה כתבו בשום מקום ובכול זאת עניין אותי. וראיתי שאין כאן מה, זה לא שיש כאן איזה שהיא נקמנות עלה לי הרבה כסף לכן אני רוצה לתבוע יותר. ראיתי שהתביעה נוגעת לגופו של ענין כפי שאני מבין אותו ולא מתוך צורך לתת פיצוי על נזקים שהיו לו."

המומחה הסביר מעמוד 77 כי על בסיס הסכום לשעה שסוכם בנספח B קבע הסכום לתשלום לפי הערכת כמות השעות בתקופת ההודעה המוקדמת "198.7 כפול
133" . המומחה אישר כי ידע שמיכאל הודה שהתובעת לא עבדה בתקופת 30 הימים, וששני עובדי התובעת שעבדו פוטרו ביום שהתקבלה ההודעה מהנתבעת.

המומחה הסביר כי שני העובדים נדרשו להקדיש 100% מזמנם למיזם ולכן יש לחייב כמות השעות 198.7 כפול שני עובדים לפי 133 דולר לשעה, סה"כ 52,854 דולר. המומחה הסביר בעמוד 61 בשורה 11 שלנוכח חובתם להקדיש מלוא זמנם, אין הרבה שיקול דעת בעניין כמות השעות שיש לחייב וזאת למרות שקבע שניתן לחייב עד הרף העליון של 198.7.

אולם, כאמור לעיל, לא רק שהתובעת לא הגישה לבימ"ש ההוצאות בפועל בגין תשלום שכר לעובדיה לאחר קבלת ההודעה המוקדמת, אלא שמיכאל אישור כי מיד פיטר אותם ושילם בגין הודעה מוקדמת סכום נמוך מהסכום שיש לשלם בגין חודש:

"במקרה שלנו זה היה קצר יותר כי זה היה בדיוק בשנה הראשונה שגייסתי אותם, דרך אגב, במיוחד לפרויקט"

מכאן שעל אף שהתובעת הייתה אמורה להעמיד עובדיה באופן זמין למשך חודש, היא הקטינה נזקיה ופיטרה אותם מידית תוך שהיא משלמת להם בגין הודעה מוקדמת לאחר העסקה במשך 4 חודשים בלבד. על פי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א -2001 חלה עליה באותו מועד החובה לשלם יום אחד בשל כל חודש עבודה, סה"כ 4 ימי עבודה.

המומחה חישב מספר השעות ליום ומצא שהוא מסתכם ב – 8.6 שעות ולכן יש להכפיל נתון זה בארבעה ימי עבודה ו בסך של 133 דולר לשעה. סה"כ 4,575.2 דולר ועבור שני עובדים הסך של 9,150.4 דולר.

לכן, בימ"ש קובע שבגין שני העובדים על הנתבעת לשלם לתובעת הסך של 9,150.4 דולר.

מכיוון שמיכאל העיד בעמוד 27 משורה 13 כי פיטר העובדים, מכאן שהיה בדעה שככל שיהיה צורך ליתן שירותים לתובעת בתקופת ההודעה המוקדמת, הוא באופן אישי ייתן אותם. מיכאל נדרש על פי ההסכם להשקיע בטווח שבין 25% (49.45 שעות) ובין 150 שעות לפי 200 דולר לשעה. בחקירתו, בעמוד 61 בשורה 29 המומחה העריך שבגין תקופת ההודעה המוקדמת יש לחייב בגין מיכאל במאה וחמש שעות, סה"כ 21,000 דולר.

לכן, הסכום לחיוב עבור שני העובדים ומיכאל, הינו הסך של 30,150.4 דולר. שער החליפין הינו 3.892 ₪ לדולר ולכן הסכום בש"ח הינו הסך של 117,345 ₪ ולסכום זה יש להוסיף מע"מ, סה"כ 137,294 ₪. לנוכח השיהוי הרב בהגשת התביעה מסוף שנת 2015 ועד חודש פברואר 2018, אין מקום להצמדה בתוספת ריבית כדין עד מועד הגשת התביעה.

דיון בהוצאות

בימ"ש מביא בחשבון מצד אחד דחיית טענת התובעת כי נקבע פיצוי מוסכם ומצד שני דחיית טענת הנתבעת כי לא אמורה לשלם בגין תקופת ההודעה המוקדמת.
כמו כן, בימ"ש מביא בחשבון השיהוי בהגשת התביעה והעובדה שפסק רק כשליש מסכום התביעה מצד אחד וגישת האדנות הכוחנית של הנתבעת מצד שני. לכן, בימ"ש מחייב הנתבעת לשלם לתובעת החזר אגרות, החזר חלקה של התובעת בשכר המומחה ושכ"ט ב"כ התובעת בסך של 20,000 ₪.

סוף דבר

בימ"ש מחייב הנתבעת לשלם לתובעת כלהלן:

הסך של 137,294 ₪ צמוד בתוספת ר יבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.

החזר אגרה ותשלום למומחה צמוד בתוספת ריבית ממועד ההוצאה ועד מועד התשלום בפועל.

שכ"ט ב"כ התובעת בסך של 20,000 ₪ צמוד בתוספת ריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ה' אב תש"פ, 26 יולי 2020, בהעדר הצדדים.

ניתן היום, ה' אב תש"פ, 26 יולי 2020, בהעדר הצדדים.

חתימה