הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 59818-01-14

לפני כבוד השופטת הדס פלד

התובעת

אויוניקה אלחוטית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רזניק

נגד

הנתבעת

מדינת ישראל- משרד הכלכלה
ע"י ב"כ עו"ד שטיינברג

פסק דין

1. לפני תביעה כספית על סך 490,000 ₪ אותה הגישה התובעת- "אויוניקה אלחוטית בע"מ" ח.פ. 51-2574815 (להלן: "התובעת" או "אויוניקה", בהתאמה) כנגד מדינת ישראל- משרד הכלכלה (להלן: "הנתבעת") בשל נזקים שנגרמו לתובעת לטענתה עקב סירוב הנתבעת ליתן לתובעת רישיון ליצוא טובין מחוץ לישראל.

רקע עובדתי וההליכים עד כה

2. נשוא התביעה הינו בקש ת התובעת לרישיון יצוא לטורקיה לחוסמים נגד מטעני צד אלחוטיים. התובעת הנה חברה העוסקת בייצור ו/או שיווק של רכיבים אלקטרוניים. ביום 5.11.2013 הגישה התובעת לאגף הפיקוח על יצוא דו שימושי במשרד הכלכלה בקשה למתן רישיון לייצא לטורקיה מוצר אשר הוגדר על ידה כ"חוסם נגד מטעני צד אלחוטיים" ובשמו המסחרי "MMJ-200" (להלן: "הבקשה" "המוצר" או "החוסמים", בהתאמה) (ראו נספח 1 בכתב ההגנה). ביום 10.11.2013, כחלק מהליך אישור הבקשה, העבירה התובעת לאגף הפיקוח במשרד הכלכלה מסמך המכונה "אישור משתמש סופי" עליו חתומה חברת SAMA DEFENCE SYSTEMS and TRADE INC, חברה זרה מטורקיה (להלן: "SAMA ").

3. ביום 27.11.2013 הוד יעה הנתבעת לתובעת כי לאחר בחינת החומר נמצא כי מדובר במוצר המפוקח תחת סעיף 4ב' לצו הפיקוח על ייצוא בטחוני (ציוד לחימה), התשס"ח-2008 (להלן: "צו הפיקוח על ייצוא בטחוני"). ביום 2.12.2013 התקיימה ישיבה באגף הפיקוח על הייצוא הביטחוני (להלן: " אפ"י") אשר כפוף למשרד הביטחון אליה זומן מנהל התובעת מר אלון וולך (להלן: "מר וולך"). מר וולך לא הגיע לישיבה זו, וביום 9.12.2013 נשלחה הודעה לתובעת לפיה האחריות הפיקוח על המוצר הנה של משרד הביטחון וסמכות אפ"י. (ראו נספח 9 לתצהיר הנתבעת). ביום 16.12.2013 נשלח לתובעת מכתב מאת אפ"י במסגרתו הודיעה לתובעת כי בהתאם לפניית התובעת ולחומר הטכני שהועבר על ידה , המוצר נכלל ברשימת הפיקוח לפי ס' 4(ב) לצו הפיקוח על ייצוא ביטחוני (ראו סעיף 12 בכתב ההגנה; סעיף 19 לסיכומי הנתבעת).

4. החלטת אפ"י כי המוצר נשוא התובענה נמצא בסמכותו של משרד הביטחון, לרבות סירובו של משרד הכלכלה ליתן לתובעת רישיון יצוא בקשר למוצר, עומדים ביסוד התביעה שלפניי.

מהלך הדיון

5. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. מטעם התובעת הוגש תצהירו של מר וולך על נספחיו. כמו כן, הוגש תצהירו של מר עמירם הלוי (להלן: "מר הלוי") אשר שימש בזמנים הרלוונטיים כמנהל תחום פיקוח על יצוא דו שימושי במשרד הכלכלה. התובעת הגישה חוות דעת מטעם מר בארי דוד פלטשר (להלן: "מר פלטשר"). מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית מאת מר דורון אברהמי (להלן: "מר אברהמי") אשר שימש בזמנים הרלוונטיים כמנהל מינהל סביבה ופיתוח בר קיימא במשרד הכלכלה. כמו כן, הוגש תצהירו של מר בנימין פוסטי (להלן: "מר פוסטי") אשר שימש בזמנים הרלוונטיים כראש תחום טכנולוגיה באפ"י- משרד הביטחון. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת מאת עו"ד יובל ששון (להלן: "מר ששון"). בתיק התקיימו ארבעה דיוני הוכחות. מר פלטשר נחקר בדיון מיום 6.3.16, מר וולך ומר הלוי נחקרו בדיון מיום 7.5.17, מר אברהמי ומר פוסטי נחקרו בדיון מיום 19.6.17 (חקירתו של מר פוסטי נמשכה גם ביום 5.12.17), ומר ששון נחקר ביום 5.12.17.

6. יצוין כי במהלך ההליך ואף לאחר הגשת תצהיריה לתיק בית המשפט, הגישה התובעת מספר בקשות, כאשר חלקן אף הוגשו בעיצומם של דיוני ההוכחות, כפי שיפורט להלן. ביום 19.5.15 ניתנה החלטת בית המשפט בבקשת התובעת למתן צו לעיון וגילוי מסמכים, בה התיר בית המשפט לתובעת עיון וגילוי המסמכים המבוקשים, וזאת ככל שאינם נוגעים לצד שלישי. ביום 8.11.15, לאחר הגשת תצהירי הנתבעת, הגישה התובעת בקשה לזימון שני עדים: מר הלוי, ומר מאיר שליט- ראש אפ"י במשרד הביטחון בזמנים הרלוונטיים (להלן: "מר שליט"). בהחלטתו מיום 3.1.16 התיר בית המשפט זימונם של העדים. לאחר מתן החלטה זו הגישה התובעת תצהיר עדות ראשית נוסף מטעמה. ביום 27.4.17 הגישה התובעת ביקשה להגשת מסמכים נוספים בפתח הדיון שנקבע לחקירתו של מר וולך (בקשה 35). ביום 16.5.17, בסיום פרשת ראיות התביעה הגישה התובעת בקשה להתיר לה להגיש תצהיר משלים וזאת לאור חקירתו הנגדית של מר וולך, בה עלה מידע בקשר להליכים משפטיים שהתנהלו כנגדו בארה"ב. ביום 15.6.17 ניתנה החלטת בית המשפט הדוחה הבקשה. בית המשפט קבע כי התובעת לא גילתה במסגרת ההליכים המקדמיים את קיומם של המסמכים אותם היא מבקשת להגיש, וגרסת מר וולך לאירועים לא נכללה בראיות מטעמה (ראו החלטת בית המשפט מיום 15.6.17).

7. ביום 11.1.18, לאחר שמיעת העדויות בתיק (למעט עדותו של מר שליט ז"ל) , הגישה התובעת בקשה לצירוף ראיות נוספות: א. הודעת דוא"ל של מר גיל ישראלי מחברת "נטליין בע"מ" (להלן: "נטליין") מיום 3.1.18 בקשר עם ועדת תכולה שנערכה לנטליין בעניין חוסמים סלולאריים מתוצרתה, ומכתב שקיבלה מאפ"י ביום 15.1.14. ב. מפרט של חוסם סלולארי של חברת IDS.LTD. ג. הודעת דוא"ל ממר וולך לראש אפ"י.

בית המשפט דחה הבקשה ביחס לראיות המבוקשות בסעיפים א' ו ב', אך קיבל הבקשה בעניין הראיה בסעיף ג' והתיר הצגת הראיה בחקירתו הנגדית של מר שליט ז"ל שנקבעה ליום 20.2.18 (ראו החלטת בית המשפט מיום 20.2.18).

בית המשפט קבע כי התובעת לא הגישו תצהיר מאת מר ישראלי, כאשר זימונו בשלב זה של ההליך יצריך קיום ישיבה נוספת, יאריך ויסרבל את הדיון.

כמו כן, נקבע כי עסקינן בבקשת ייצוא לחברה אחרת ביחס למוצר בעל מפרט טכני שונה, כאשר התובעת לא הניחה תשתית לטענה לפיה מסקנות הדיון בוועדה ביחס ל"נטליין" הושלכו רטרואקטיבית על התובעת.
ביחס למסמך המפורט בסעיף ב', נקבע כי התובעת לא עמדה במבחנים שנקבעו בפסיקה בקשר להגשת ראיה מפריכה.

8. בעקבות מצבו הבריאותי של מר שליט ז"ל, בוטל דיון ההוכחות וביום 29.4.18 הודיעה הנתבעת על פטירתו של מר שליט. ביום 4.5.18 הגישה התובעת בקשה למתן הוראות לאור פטירתו של מר שליט ועתרה כי יורשה לה לצרף את הודעת המייל מיום 2.2.13 ששלח מר וולך למר שליט אשר כיהן באותה העת כראש אפ"י, כמו גם פרוטוקול מוועדת תכולה שנערכה ביום 2.12.13 בעניינה של חברת "נטליין", ומכתב של מר פוסטי ל"נטליין" שהוצא בעקבות ועדת תכולה זו.
לאור החלטת בית המשפט מיום 20.2.18, התיר בית המשפט צירוף הודעת המייל בין מר וולך למר שליט לתיק בית המשפט, אך דחה הבקשה בעניין פרוטוקול ועדת התכולה, לרבות מכתבו של מר פוסטי ל"נטליין", וקבע כי הבקשה במהותה הינה בקשה לעיון חוזר בהחלטתו מיום 20.2.18 (ראו החלטת בית המשפט מיום 26.6.18 ). על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי אשר נדחתה (ראו רע"א 27755/18). יש לציין כי עובר להחלטת בית המשפט מיום 26.6.18, הסכימו הצדדים על השארת תצהירו של מר שליט ז"ל בתיק בית המשפט, כאשר כל צד יטען לעניין משמעות התצהיר ומשקלו במסגרת הסיכומים.

תמצית טענות התובעת

9. התובעת התקשרה בהסכם מחייב עם חברת SAMA לפיו תספק התובעת עשרים חוסמים נגד מטעני צד אלחוטיים מדגם 200- MMJ, שיסופקו ללקוחות שונים בטורקיה. מכתב מאת SAMA אשר לטענת התובעת מאשר את ההתקשרות צורף לכתב התביעה (ראו נספח ז' לכתב התביעה).

10. על פי המפרט הטכני של המוצר, מדובר במחולל רעש אלחוטי אשר מטרתו לעכב את האפשרות של הפעלת מטעני צד המופעלים באמצעות תקשורת סלולרית או אלחוטית אחרת.

11. המוצר שייך לקטגוריית הציוד הדו שימושי כעולה מהגדרת "ציוד דו שימושי" בחוק הפיקוח על ייצוא ביטחוני תשס"ז-2007 (להלן: "חוק הפיקוח על יצוא ביטחוני"), אשר מכיל שתי תת קבוצות: א. ציוד דו שימושי הכלול ברשימת טובין וטכנולוגיות דו שימושיים שנקבעה בידי "הסדר ואסנאר", ב. ציוד דו שימושי אחר שקבע שר הביטחון. על פי הנטען, הרשימה בתוספת צו הפיקוח על יצוא בטחוני (ציוד דו -שימושי מפוקח), התשס"ח-2008 זהה לרשימה שמופיעה בסיפא לצו היבוא והיצוא (פיקוח על יצוא טובין, שירותים וטכנולוגיה דו שימושיים) התשס"ו-2006 (להלן: "צו הייבוא והייצוא") שפרסם שר התמ"ת ושתיהן סומכות על רשימת הטובין והטכנולוגיה הדו שימושיים לפי המפורט בהסדר ואסנאר.

12. לטענת התובעת, המוצר שייך לרשימת הטובין והטכנולוגיה הדו שימושיים שבהסדר ואסנאר, הדין הרלוונטי בכל הקשור לייצוא המוצר הינו צו הייבוא והייצוא, והסמכות להוצאת הרישיון הי נה של משרד הכלכלה.

13. ביום 5.11.13 פנתה התובעת לנתבעת בבקשה לקבל רישיון יצוא למוצר. התובעת צירפה לכתב התביעה התכתבות בעניין זה בין מר וולך למר הלוי (ראו נספח ט' לכתב התביעה). לטענת התובעת, בתחילה אשרה הנתבעת מידית, כי במידה והמשתמש הינו אזרחי ו בידי התובעת אישור לפיו המשתמש הסופי אינו משתמש בטחוני, אזי לא תהא מניעה ל יתן לתובעת רישיון ייצוא (ראו נספח י' בכתב התביעה). לטענת התובעת, התכתבויות אלו מוכיחות כי נציג משרד הכלכלה ומנהל התובעת הגיעו למסקנה משותפת כי המוצר הוא דו שימושי ומיועד לשימוש אזרחי.

14. ביום 31.10.13 חתמה SAMA על הצהרת משתמש סופי שם הצהירה, בין היתר, כי השימוש יעשה באזורים שונים בטורקיה על ידי ארגונים או יחידים שאינם צבאיים, והמוצר לא ישמש למטרות אחרות, השימוש יהיה רק למטרות שאינן אסורות ובהתאם להסכם ואסנאר, כאשר יצוא נוסף של המוצר אסור (ראו נספח כ' בתצהירי וולך, נספח י"א בכתב התביעה).

15. ביום 11.11.13 פנתה גב' סימה חפץ, הממונה על הרישוי אצל הנתבעת לתובעת בדואר אלקטרוני בזו הלשון: "התקבלה בקשה 17208 אויניקה לטורקיה, נודיעכם שנוכל להנפיק הרישיון". על פי הנטען, בהמשך ההתכתבות בקשה הגב' חפץ לדעת מדוע נרשם בקטגוריית שם הלקוח הסופי "שונים" ונענתה בפירוט על ידי התובעת כי הלקוח הנו SAMA שהנה מפיצה בטורקיה ואשר התחייבה כי המשתמש הסופי יהיה אזרחי. בהמשך נרשם על ידי גב' חפץ ביום 21.11.13: "הבקשה נמצאת בבדיקה. המייל האחרון הועבר לבודקים של הבקשה - באם יהיה שאלות נוספות נפנה אליך. הטיפול כ- 20 ימי עבודה". מר וולך ניסה לברר באשר לזהות הבודקים, כאשר תשובתה של גב' חפץ הייתה: "הבקשה עוברת לבדיקה של משרד החוץ ואפ"י - אין לי מושג מי הבודק הספציפי שאליו מועברת הבקשה".

16. ביום 27.11.13 פנתה גב' חפץ לתובעת ומסרה: "לאחר בחינת החומר נמצא כי מדובר במוצר המפוקח תחת צו הפיקוח על יצוא ביטחוני (ציוד לחימה) סעיף 4 ב'. לאור האמור לעיל, עבור מוצר זה יש לפנות לאפ"י לקבלת הרישיון" (ראו נספח יג' לכתב התביעה). לטענת התובעת, לקביעה חד צדדית מעין זו לא קדמה כל התראה לא של משרד הכלכלה ולא של משרד הביטחון.

17. התובעת טוענת כי החלטה זו עומדת בסתירה חזיתית להוראות סעיפים 6 ו- 7 לצו היבוא והיצוא ויש בה משום התפרקות חד צדדית ושלא כדין מסמכויותיו על פי הדין של משרד הכלכלה. לטענת התובעת דרישתה לקבלת רישיון יצוא ממשרד הכלכלה דווקא ולא מאפ"י השייכת למשרד הביטחון, אינה התעקשות בעלמא, אלא הסיווג לרישיון יצוא שהינו בסמכות משרד הכלכלה מול רישיון יצוא שהינו בסמכות אפ"י, יש בו כדי לגרום לכך שהעסקה תצא לפועל או תיכשל.

18. ביום 28.11.13 קיבלה התובעת הודעה כי ביום 2.12.13 עומד להתקיים דיון בנושא החוסמים (להלן: "ועדת התכולה"). לטענת התובעת בניגוד לנוהל המקובל במדינות אירופה שם היצרן קובע את סיווג המוצר, המוצר כונה "חוסם מטענים" וזאת כפי שעולה ממכתבו של מר פוסטי ביום 16.12.13. לטענת התובעת דרישתה לקבלת מידע בדבר בקיאותם של מומחי הנתבעת בקשר למוצר נענתה כי "איננו נוהגים להתנות פגישות בתנאים כאלו ואחרים", כך גם נדחתה דרישת התובעת להקליט את הדיון.

19. לטענת התובעת, "ועדת תכולה בין משרדית" הינו מונח שאין לו אזכור בכל דין והוא אינו אלא שם שהומצא לצורך השתלטות משרד הביטחון על הדיון בבקשת התובעת בניגוד לדין, תוך שמשרד הכלכלה נכנע לדרישות משרד הביטחון ומתפרק מסמכויותיו על פי דין.

20. לטענת התובעת, קבלת רישיון ייצוא ביטחוני מאפ"י הנה הליך סיזיפי ויקר האורך חודשים ארוכים ביותר וכולל, בין השאר, את הצורך לבצע פעולות רבות כגון אישור על רישום במרשם הייצוא הביטחוני, רישיון שיווק בטחוני, רישיון יצוא בטחוני, בדיקה פיזית של מתקני המבקש, בדיקת עובדיו, אבטחת אינטרנט ושרתים ועוד.

21. התובעת טוענת כי ישנו הבדל מהותי בין רישיונות יצוא המטופלים על ידי משרד הכלכלה לבין רישיונות ייצוא שמטופלים על ידי אפ"י כאשר בעניין העסקה הנדונה עצם חלוף הזמן מכשיל את ביצוע העסקה. לטענת התובעת יש אף להידרש לעלות הכספית הגבוהה ככל שמדובר בהתנהלות מול משרד הביטחון.

22. עובר להתקשרות לייצוא החוסמים, הסתמכה התובעת על כך שהנושא מצוי בסמכותו של משרד התמ"ת, כפי שהיה במקרים קודמים, והתחייבה ללוח זמנים קצר ביותר של אספקה. התובעת מוסיפה כי ביום 20.3.12 קיבלה מהנתבעת רישיון ייצוא לחברת SAMA בגין מוצר אחר של התובעת (חוסם סלולר סלקטיבי), והכל בהתבסס על הצהרה של החברה הטורקית כי המשתמש הסופי אינו בטחוני.

23. המוצר, אינ ו כלול בצו הפיקוח על ייצוא ביטחוני, לרבות בסעיף 4 (ב) בצו וזאת מאחר שהחוסמים לא תוכננו לשימוש צבאי ואינם מיועדים להפעלה באמצעות "ספקי כוח בהבזק", אלא רק באלחוט. עוד טוענת התובעת בהקשר זה כי למרות שהציוד המופיע בסעיף 4 (ב) בצו הפיקוח מיועד לחסום את אפשרות ההפעלה, ציוד התובעת לכל היותר יכול לעכב "חלקיק שניה עד מספר שניות" הפעלה כזו כשהרכב חולף על פני הפצצה.

24. לטענת התובעת, הסיווג הנכון של המוצר שמבקשת התובעת לייצא לפי קביעת היצרן ולפי המקובל בעולם, תואם את האמור בהסדר "ואסנאר" לגבי פריט דו שימושי. לטענתה, הואיל ומדובר במוצר "דו שימושי" (צבאי ואזרחי) לפי הסדר "ואסנאר", הסמכות ליתן רישיון יצוא ה ינה של משרד התמ"ת. התובעת מדגישה כי הסדר "ואסנאר" אומץ על ידי מדינת ישראל, כאשר גם רגולטורים נוספים במספר מדינות באירופה עמן ערכה התובעת בדיקה, אישרו כי מדובר במוצר דו שימושי שהסדר "ואסנאר" חל עליו.

25. ביום 25.12.13 פנתה התובעת לנתבעת במכתב בו דרשה לקבל רישיון יצוא לחוסמים. ביום 2.1. 14 נתקבלה תשובת הנתבעת לפיה בקשת התובעת לייצוא החוסמים לא סורבה אלא שהתובעת "הופנתה אל משרד הביטחון שהוא הרגולטור הממשלתי בנושא מוצרים דו שימושיים מסוימים". לטענת התובעת, מתיימר משרד הכלכלה לבטל כליל את שיקול דעתו מפני שיקול דעתו של משרד הביטחון, כאשר סיווג המוצר נעשה על ידי הנתבעת בצורה שגויה ובניגוד לדין. מדברים אלו עולה, כך על פי הנטען, כי משרד הכלכלה התפרק מסמכויותיו והעבירן לידי משרד הביטחון.
26. לטענת התובעת, בסרבו ליתן לה רישיון ייצוא ובבטלו את שיקול דעתו מפני שיקול דעתו של משרד הביטחון, נהג משרד הכלכלה תוך הפרת חובה חקוקה ובחוסר תום לב ובכך גרם לה נזקים, כפי שיפורט להלן:

התובעת התחייבה לספק ל- SAMA עשרים חוסמים במחיר של 15,000 ד' לחוסם. SAMA שילמה מקדמה בסך של 45,000 ד' בהיעדר אישור הייצוא, הסבה התובעת המוצר לחוסמי תקשורת סלולרית פשוטים בסך של 9,000 ד' כך שנזקיה הממוניים של התובעת מסתכמים בסך של 120,000 ד' (ההפרש בין שני המוצרים × 20).
פגיעה במוניטין בסך של 50,000 ₪.
בגין אובדן זמן עבודה, ונזק בלתי ממוני- 20,000 ₪.
התובעת אומדת נזקיה בסך כולל של 490,000 ₪.

תמצית טענות הנתבעת

27. ביום 5.11.13 הגישה התובעת לאגף הפיקוח על ייצוא דו שימושי במשרד הכלכלה , בקשה למתן רישיון לייצא לטורקיה של חוסם נגד מטעני צד אלחוטיים. בתיבה על גבי טופס הבקשה, בה היה על התובעת לציין האם קיים חוזה ציינה במפורש- "לא". ביום 10.11.13 וכחלק מהליך אישור הבקשה, העבירה התובעת לאגף הפיקוח במשרד הכלכלה מסמך המכונה "אישור משתמש סופי" של חברה טורקית בשם SAMA. ביום 11.11.13 שלחה גב' חפץ מטעם הנתבעת, הודעה למר וולך , המאשרת קבלת הבקשה אשר הועברה לבחינת משרד הביטחון ומשרד החוץ, כנדרש. ביום 17.11.13 ולאחר בדיקה ראשונית של האגף לפיקוח על יצוא בטחוני במשרד הביטחון , נשלחה הודעה למר וולך אשר נדרש להסביר , מדוע ציין את המילה "שונים" ב תיבה בה נדרש למלא את שם הלקוח הסופי.

28. בירור זהותו של המשתמש הסופי, מצוי בליבת הפיקוח על הייצוא שכן למדינת ישראל אינטרס ברור שמוצרים צבאיים ו/או דו שימושיים לא יגיעו למדינות עוינות. ביום 19.11.13 פנה מר וולך למר הלוי וציין כי לטעמו כלל לא משנה זהותו של המשתמש הסופי במוצר, שכן למוצר אין "שום פוטנציאל צבאי".

29. ביום 21.11.13 הודיעה אפ"י למשרד הכלכלה, כי לאחר בחינת החומר הטכני של המוצר ע"י ראש תחום טכנולוגיה , הרי שמדובר במוצר שהינו בגדר ציוד לחימה, המפוקח תחת צו הפיקוח על ייצוא ביטחוני (ציוד לחימה) התשס"ה-2008 (להלן: "צו ציוד הלחימה"), מאחר והינו נופל תחת ההגדרה האמורה בסעיף 4 ב' לצו. לאור זאת הודיעה אפ"י כי היא הגורם המוסמך ליתן למוצר זה רישיון שיווק וייצוא , על פי חוק הפיקוח על ייצוא ביטחוני . ביום 27.11.13 פנתה גב' חפץ למר וולך באמצעות דוא"ל וציינה כי לאחר בחינת החומר הרי שהמוצר מפוקח תחת צו הפיקוח על ייצוא בטחוני ויש לפנות לאפ"י לצורך קבלת הרישיון. ביום 1.12.13 שלח מר דורון אברהמי הודעת דוא"ל אל מר וולך וציין כי הבקשה הועברה לוועדה בין משרדית שתפסוק בנושא סמכויות הפיקוח בבקשות עם פריטים מסוג זה.

30. ביום 2.12.13 התקיימה ישיבה באפ"י בהשתתפות נציגי משרד הכלכלה ונציגי משרד הביטחון בנושא סיווג המוצר. לישיבה זו זומן מר וולך על מנת להסביר את מאפייניו של המוצר ולהשמיע טענותיו, אולם בחר שלא להגיע. לאחר שהעניין נדון ונשקל שוב על ידי ראש אפ"י, אושרה ההחלטה שה רישוי למוצר צריך להיות על ידי משרד הביטחון. משרד הכלכלה החליט לאמץ את עמדת אפ"י ולסווג את המוצר כמוצר צבאי, המצוי בפיקוח משרד הביטחון וכי הליך הרישוי יבוצע בפיקוחה של אפ"י. אימוץ עמדתה של אפ"י הנו לגיטימי ביותר ומצוי בתוככי מתחם הסבירות במסגרתו פועלת רשות מנהלית.

31. ביום 25.12.13 פנה ב"כ התובעת למשרד הכלכלה והלין כנגד ההחלטה לסווג את המוצר כצבאי בפיקוחו של משרד הביטחון. במענה למכתב, נשלח ביום 2.1. 14 מכתב מאת מר דורון אברהמי אל ב"כ התובעת בו פורטו הנימוקים המקצועיים והענייניים שעמדו ביסוד ההחלטה (ראו נספח 5 בכתב ההגנה).

32. בניגוד לטענת התובעת, שיטת הסיווג של רשימות "ואסנאר" אינה בנויה על הנחת היסוד שרשימות החימוש הן ללא חפיפה או כפילות ורק משלימות זו את זו. לטענת הנתבעת , פריט בהחלט יכול להימצא הן ברשימת "ואסנאר" והן ברשימת החימוש ובמקרים מעין אלו רשאיות הרשויות המוסמכות להחליט לאיזו רשימה לסווג את כל אחד מהמוצרים בכפוף לכל מקרה. במקרה דנן, הוחלט באופן סביר וענייני כי המוצר נשוא התביעה הנו צבאי והרישוי הנו בסמכות אפ"י.

33. חרף העובדה שהתובעת לא סיפקה מידע באשר לשם המשתמש הסופי כנדרש, משרד הכלכלה הפעיל גישה פרגמטית וסבירה, על מנת שלא לעכב את ההליך , מתוך הנחה שבהמשך הדרך יומצא המידע המבוקש, ולכן נדרש לבקשת התובעת להיתר ייצוא. התובעת לא עמדה עד היום בתנאי זה וכשלה מלהראות מי המשתמש הסופי. משכך, אפילו הייתה למשרד הכלכלה הסמכות להוצאת הרישיון, הרישיון לא היה מאושר וזאת בשים לב להוראות סעיף 7.9 להוראות המנהל הכללי - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן: "הוראות מנכ"ל") הקובעת, כי אם המשתמש הסופי אינו ידוע והייצוא נעשה למדינה שלא נכללת ברשימת המדינות המנוי ות בהוראות המנכ"ל, לא יאושר הרישיון . טורקיה אינה נמנית עם המדינות המנויות בהוראות המנכ"ל.

34. הטענה כי מדינת ישראל אימצה את "משטר ואסנאר" ככתבו וכלשונו, אינה נכונה, מדינת ישראל אימצה את רוח המשטר, אך הוסיפה רשימות בהתאם לצרכי המדיניות שלה.

35. התובעת הוזמנה לשטוח טענותיה בפגישה במשרד הביטחון, אך מר וולך סירב להופיע לפניה בטענות שונות, ומשכך מושתק מלהעלות טענותיו בשלב זה.

36. טרוניית התובעת על כך כי קיבלה רישיון ייצוא ממשרד הכלכלה למוצר אחר שלה , אינה רלוונטית, ואין להקיש ממוצר אחד למוצר אחר והכל נבדק לגופו של עניין. המוצר השני המכונה "חוסם סלולארי סלקטיבי" שונה בשמו ובמהותו מהמוצר נשוא התובענה.

37. במקרה דנן, לא היה מקום להעברת הנושא לדיון בוועדת מנכ"לים , שכן הרשות קיבלה את עמדת משרד הביטחון, ובהתאם לסעיף 7ג' לצו הייבוא והיצוא , יש להביא את המחלוקות להכרעת ועדת מנכ"לים, רק במקרה בו קיימים חילוקי דעות בין המשרדים.

38. במידה והתובעת התקשרה בחוזה מחייב עוד טרם קיבלה רישיון ייצוא , אין לה אלא להלין אלא על עצמה. התובעת ידעה ו/או היה עליה לדעת, כי המוצר מופיע בשתי הרשימות וכי הטיפול בבקשתה עלול לארוך זמן וכי קיימת אפשרות לפיה הליך הרישוי יהיה בסמכות אפ"י.

39. הנתבעת ו/או מי מטעמה, פעלו במסגרת מילוי חובה חוקית בתחום סמכותה כדין ואין בנסיבות המקרה כדי להקים חובת זהירות כלפי התובעת. דין התביעה להידחות גם מכוח סעיף 3 לחוק הנזיקי ן האזרחיים (אחריות מדינה) תשי"ב-1952. כמו כן, לטענת הנתבעת לא קיים כל קשר סיבתי בין האירועים הנטענים בכתב התביעה, פועלה של המדינה והנזק הנטען.

40. התובעת לא מיצתה את ההליך המנהלי הקבוע בדין ולא הגישה ערר על החלטת משרד הכלכלה.

דיון והכרעה

41. אומר כבר כעת, כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בתצהירים, בסיכומים, בחוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים ושמעתי העדויות, מצאתי לדחות את התביעה במלואה, והכל מהסיבות שתפורטנה להלן.

המסגרת הנורמטיבית
42. המסגרת הנורמטיבית לענייננו מתמקדת בצו הייבוא והייצוא (פיקוח על יצוא טובין, שירותים וטכנולוגיה דו שימושיים) התשס"ו-2006, ובחוק הפיקוח על ייצוא ביטחוני תשס"ז-2007, ובצווים שיצאו מכוחו.

43. צו הייבוא והייצוא (פיקוח על יצוא טובין, שירותים וטכנולוגיה דו שימושיים) התשס"ו-2006, מסדיר את תחום הרישוי והפיקוח על ייצוא של טובין, טכנולוגיה ושירותים דו שימושיים. צו זה הוצא מכוח פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979. בסעיף ההגדרות הוגדרה "הרשות" –מנהל מינהל הכימיה ואיכות הסביבה במשרד המסחר והתעסוקה, סגנו או מי שהמנהל הכללי של המרד הסמיכו.

מטרתו של הצו מנויה בסעיף 2 וזה לשונו:

"מטרת צו זה, היא הטלת פיקוח על הייצוא מישראל של טובין וטכנולוגיה המפורטים ברשימה ועל ייצוא מישראל של שירותים הקשורים לטובין כאמור, כחלק ממאמצי ישראל לסייע בשמירת השלום בעולם ויציבותו על ידי הגברת האחריות הבין-לאומית בייצוא טובין, טכנולוגיה ושירותים דו-שימושיים".

סעיף 3(א) לצו קובע:

"לא ייצא אדם טובין או טכנולוגיה מן המפורטים ברשימה או שירותים הקשורים לטובין כאמור, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אלא על פי רישיון מאת הרשות (להלן – רישיון), למעט אותם טובין, טכנולוגיה או שירותים שלגביהם יש לקבל רישיון מבין הרישיונות הקבועים בפרק ד' לחוק יצוא ביטחוני מאת הרשות המוסמכת כהגדרתה בחוק האמור".

סעיף 4(א) קובע:

"מבקש רישיון יגיש בקשה לרשות לפי טופס שהרשות הורתה עליו המצוי באתר האינטרנט של המשרד והמעיד על השימוש הסופי ועל המשתמש הסופי בטובין, בטכנולוגיה או בשירותים, כשהוא ממולא לכל פרטיו".

סעיף 6 (א) ו (ב) קובע:

"א. הרשות תעביר את בקשת הרישיון למשרד הביטחון ולמשרד החוץ מיד עם קבלתה, זולת אם קבעה עם משרד הביטחון ומשרד החוץ סוגי בקשות אשר לגביהן אין עמדת המשרדים האמורים נדרשת.
ב. משרד הביטחון ומשרד החוץ יבחנו קיומן של השלכות ביטחוניות או השלכות על מדיניות יחסי החוץ של מדינת ישראל, בהתאמה, ויודיעו כל אחד על עמדתו, בתוך 15 ימי עבודה מקבלת הבקשה לרישיון".

סעיף 7 (א) ו (ב) קובע:

"הרשות תחליט בבקשה לאחר ששקלה את עמדת משרד הביטחון ואת עמדת א. משרד החוץ שקיבלה לפי סעיף 6(ב), זולת אם עמדת המשרדים האמורים אינה נדרשת לפי סעיף 6(א).
ב. החלטת הרשות על מתן רישיון לעניין בקשה הנוגעת ליצוא תינתן לאחר ששקלה את עמדות משרד הביטחון ומשרד החוץ, אם ניתנו, והודיעה למשרדים האמורים על כוונתה לתת רישיון".

44. בחודש אפריל 2012 פרסם מנכ"ל משרד הכלכלה הוראת מנכ"ל לעניין פיקוח על יצוא מוצרים דו-שימושיים, היינו חומרים וציוד שנועדו מעיקרם לשימוש אזרחי ומתאימים גם לשימוש ביטחוני. רישיון ליצוא מוצר זה יונפק על-ידי הרשות המוסמכת במשרד התמ"ת, למעט במקרים שהמשתמש הסופי הוא משתמש ביטחוני, אזי יהיה הרישוי כפוף לאגף הפיקוח על היצוא הביטחוני במשרד הביטחון (ראו סעיף 1.3 להוראות המנכ"ל, נספח ו' לתצהירי התובעת).

45. חוק הפיקוח על יצוא בטחוני , מסדיר את הפיקוח על ייצוא של ציוד ביטחוני. מטרת החוק נקבעה בסעיף 1, ולפיה:
"מטרתו של חוק זה היא להסדיר את הפיקוח של המדינה על יצוא של ציוד ביטחוני, על העברת ידע ביטחוני ועל מתן שירות ביטחוני, וזאת מטעמים של ביטחון לאומי, יחסי החוץ של המדינה והתחייבויותיה הבין-לאומיות ולשם שמירה על אינטרסים חיוניים אחרים של המדינה."

46. על מנת להגשים תכלית זו, בהתאם להוראות חוק הפיקוח על יצוא ביטחוני , ייצוא של מה שמוגדר כציוד ביטחוני, דורש קבלת רישיון מתאים וזאת מתאפשר למי שרשום במרשם הייצוא הביטחוני. כפי שקובע סעיף 15 לחוק:
"15(א) לא יבצע אדם מהמנויים להלן את הפעולות המפורטות להלן, לפי הענין, אלא אם כן קיבל רישיון לכך מאת הרשות המוסמכת (בחוק זה – רישיון יצוא ביטחוני), ובהתאם לתנאי הרישיון:
(1) יצוא של ציוד ביטחוני;
....
(ב) השר רשאי לקבוע פטור מהחובה לקבל רישיון יצוא ביטחוני לפי סעיף זה, בין השאר, לגבי סוגים של ציוד ביטחוני, ידע ביטחוני או שירותים ביטחוניים או לגבי פעולות יצוא ביטחוני מסוימות." (ההדגשה אינה במקור).

והכל בסמכות משרד הביטחון, ובהתאם לשיקול דעת המקצועי כמוגדר בסעיף 23 לחוק:
"23. הרשות המוסמכת תפקח על יצוא ביטחוני, בהתאם להוראות חוק זה, ובכלל זה תנהל את מרשם היצוא הביטחוני בהתאם להוראות פרק ג', תחליט בבקשות למתן רישיונות שהוגשו לפי פרק ד', ותבצע פעולות אחרות שהיא נדרשת לבצען לפי חוק זה."
חוק הפיקוח על יצוא בטחוני מתייחס למושג "ציוד ביטחוני" ו"ציוד לחימה" באופן רחב כאשר בסעיף ההגדרות מצוין:
"ציוד ביטחוני" – ציוד טילים, ציוד לחימה וציוד דו-שימושי מפוקח (ראו סעיף 2 לחוק).
"ציוד לחימה" – ציוד הכלול ברשימת אמצעי הלחימה (Munitions List) שנקבעה בידי הסדר ואסנאר, כעדכונה מזמן לזמן, או ציוד אחר שנועד בעיקרו לשימוש ביטחוני, הכל כפי שקבע השר בצו".

47. מכוח סעיף 45 לחוק הפיקוח על יצוא בטחוני , התקין שר הביטחון מספר צווים. צו הפיקוח על יצוא בטחוני (ציוד לחימה) התשס"2008 (להלן:"צו ציוד לחימה"), קובע כי פרטי החימוש המנויים בתוספת הינם ציוד לחימה הטעון רישוי מטעם הרשות המוסמכת על פי חוק הייצוא הביטחוני, דהיינו, משרד הביטחון.
סעיף 4 לצו ציוד לחימה קובע כדלקמן:
"פצצות, טורפדו, רקטות, טילים, אמצעים ומטענים נפיצים אחרים וציוד
נלווה להם ואבזרים הקשורים אליהם, כמפורט להלן, ורכיבים אשר תוכננו במיוחד בעבורם:
פצצות, טורפדו, רקטות, טילים, אמצעים ומטענים נפיצים אחרים וציוד נלווה להם ואבזרים הקשורים אליהם, כמפורט להלן, ורכיבים אשר תוכננו במיוחד בעבורם:
א. פצצות, טורפדו, רימונים, נרות עשן, מוקשים, רקטות, טילים, פצצות עומק, מטעני נפץ, חומרי חבלה, מטעני חבלה, ערכות חבלה, אמצעים פירוטכניים, תחמישים ומדמים (סימולטורים), (לדוגמה ציוד אשר מדמה את המאפיינים של אחד מפריטים אלה), אשר תוכננו במיוחד לשימוש צבאי; ולרבות –
(1) רימוני עשן, פצצות תבערה, פצצות הצתה ואמצעים נפיצים;
(2) נחירים למנוע טילים, וחרטומים של כלי טיס אשר חוזרים מהחלל לאטמוספרה;
(3) רקטות וטילים, לרבות לשימוש למחקר ולמטאורולוגיה, מערכות שיגור ועזר להם;
ב. ציוד שתוכנן במיוחד לטיפול, לבקרה, להפעלה, להפעלה באמצעות ספקי כוח בהבזק, לשיגור, להצבה, לכינון, לגילוי ולפירוק מטענים או מוקשים, להטעיה, לחסימת האפשרות להפעלה, לגילוי או לפיצוץ של פריטים אשר מפוקחים לפי פסקה (א), ולרבות..." (ההדגשה אינה במקור).

48. התובעת טוענת כי החוסמים שייכים לרשימת הטובין והטכנולוגיה הדו שימושיים שבהסדר ואסנאר ומשכך, סמכות הרישוי בגינם הינה של משרד הכלכלה, ואילו הנתבעת טוענת כי המוצר שייך לקטגוריה המנויה בסעיף 4(ב) לצו ציוד לחימה, ומשכך הסמכות מוקנית למשרד הביטחון.

49. לטענת התובעת התפרק משרד הכלכלה מסמכויות שהוקנו לו והכפיף עצמו למרותו של משרד הביטחון.

דרך המלך בתקיפת החלטת רשות מנהלית

50. סבורני כי בנסיבות דנן עסקינן בתקיפה ישירה של החלטה מנהלית אותה יש לברר בערכאה מנהלית, ולא בהליך אזרחי בו בחרה התובעת לנקוט . כמו כן, יש להידרש לכך כי התובעת לא פנתה למשרד הביטחון בבקשה מתאימה למתן היתר יצוא וזאת חרף הודעת הנתבעת כי כך עליה לפעול.

התובעת טוענת כי הלכה למעשה לא נדחתה בקשתה, אלא סווגה באחריותו של גורם אחר, לא ניתן היה לערער עליה (ראו פ' מיום 7.5.17, עמ' 200, ש' 16; סעיף 10 לסיכומי התשובה). איני מקבלת טענתה זו של התובעת, אשר אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 8 לצו הייבוא והיצוא, שם נקבע: "מבקש הרישיון רשאי לערור על החלטת הרשות לפני ועדת המנכ"לים בתוך 14 ימי עבודה מיום שנמסרה לו". דהיינו, מלשון הסעיף עולה כי ניתן לערור על החלטת משרד הכלכלה בקשר לבקשה ולאו דווקא על החלטה הדוחה הבקשה.
כך יש לדחות טענת התובעת לפיה על משרד הכלכלה היה ליזום בנסיבות העניין דיון בועדת מנכ"לים. על פי סעיף 7(ג) לצו היבוא והייצוא, רק כאשר ישנה מחלוקת בין המשרדים (החוץ ו/או הביטחון) לבין עמדתו של משרד הכלכלה, יש לזמן ועדת מנכ"לים. בענייננו , אימץ משרד הכלכלה את עמדת משרד הביטחון בקשר לסיווגו של המוצר.
מנכ"ל התובעת בחר משיקוליו שלא להגיע לישיבה אליה זומן, בהשתתפות יועצי משרד הכלכלה ומשרד הביטחון על מנת להסביר על מאפייניו של המוצר. התובעת אף בחרה, שלא לערור על החלטת משרד הכלכלה לפני ועדת המנכ"לים. התובעת בחרה שלא להגיש את הבקשה להיתר יצוא למשרד הביטחון, כפי שהתבקשה. משכך יש לקבוע כי התובעת לא מיצתה זכויותיה אל מול הרשות, בטרם פנתה לערכאות.

51. הגם שהתובעת עותרת במסגרת תובענה זו לסעד כספי, סבורתני כי עסקינן בתקיפה ישירה של החלטת רשות, כאשר הסעד הכספי הינו אגבי לתביעה, ובמה דברים אמורים?
ברע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל נדון עניינה של תביעת נזיקין לסעד כספי שהוגשה לבית משפט השלום בגין איסור שהוטל על המבקש לעלות להר הבית.
כב' השופט עמית קבע בעניין זה:
"...כפי שציינתי בפתח הדברים, המבקש נקט במודע הליך עוקף בג"ץ, והניח בפני בית משפט השלום את החלטת המשטרה לאסור עליו את העלייה להר הבית מטעמים של בטחון הציבור. בית משפט השלום דן בתחום רגיש זה, שראוי היה מלכתחילה כי יידון בבית המשפט המוסמך, במקרה דנן, בג"ץ. במיוחד בתחום זה של ביטחון ושמירה על הסדר הציבורי במקום כה נפיץ ורגיש כמו הר הבית, באספקלריה של מדיניות שיפוטית ראויה, אין זה רצוי כי הנושא יידון בתקיפה ישירה בבית משפט השלום, אך ורק משום שאחד הסעדים שנדרשו הוא סעד כספי... תקיפה של ההחלטה המינהלית על מנת לבטלה היא תקיפה ישירה. ברגיל, הגם שלא בהכרח, בתקיפה עקיפה שאלת חוקיות ההחלטה המינהלית מתעוררת אגב הליך אחר, ומשמשת כמגן ולא כחרב. להבחנה זו השלכות לגבי הפורום הנאות, הנכון והמוסמך להגשת עתירה או תביעה התוקפת את מעשה הרשות (ראו רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017, פסקה 38 ו-43 בפסק הדין, ההדגשות אינן במקור, להלן: "ענין גליק").

כב' השופט זילברטל הוסיף בעניין זה:
"לפרשה הנדונה שני מאפיינים מובהקים שבגין כל אחד מהם, קל וחומר משקלם המצטבר, ראוי היה לחרוץ את גורל תביעת המבקש לשבט בעודה באיבה: האחד, היותה של התובענה האזרחית שהגיש המבקש, על נתוניה הספציפיים, כסות בלבד לתקיפה ישירה של המעשה המינהלי, אשר הגשתה אולי עולה אף כדי שימוש לרעה בהליכים" (ראו פסקה 3 בפסק דינו של כב' השופט זילברטל, ההדגשה אינה במקור).
52. כב' השופט עמית עמד בעניין גליק על תקיפה ישירה של רשות מנהלית בדרך עקיפה של תביעת פיצויים וקבע: "אחד השיקולים נגד הרחבת אחריות רשויות ציבור הוא החשש לפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות (תמר גדרון "אחריות המדינה, גופים ציבוריים וממלאי תפקידים ציבוריים לנזק שנגרם ברשלנות – מדרון חלקלק" הפרקליט נא 443, 449 (תשע"ב) (להלן: גדרון – מדרון חלקלק)). המקרה שבפנינו הוא דוגמה ל"מדרון החלקלק" שאנו עשויים להיגרר אליו, אם נכיר באפשרות לתקיפה ישירה של המעשה או המחדל המינהלי תוך שימוש בכלי של תביעה כספית לפיצויים בעילה נזיקית. הנה כי כן, במקרה דנן, בית משפט השלום נכנס לתחום הרגיש של ענייני ביטחון, עניינים שגם אם לא חלה עליהם אי שפיטות נורמטיבית, הרי שראוי להקפיד בהם על השפיטות המוסדית, קרי, כי נושאים כגון דא יידונו בבית המשפט המוסמך, ובמקרה דנן, בבג"ץ". (ראו פסקה 12 בעניין גליק).

53. ברע"א 88/17 רימונה בדרה גולן נ' ראש עיריית תל אביב- רון חולדאי, קבע כב' השופט הנדל:
"אם ייצמד בית המשפט למבחן הסעד כנתון הקובע את הסמכות העניינית באופן מוחלט, התוצאה תהיה כי בכל סוגיה וסוגיה ניתן יהיה לעקוף את הסמכות העניינית של בית המשפט המינהלי או של בית המשפט הגבוה לצדק, בכך שיוצמד "תג מחיר" ל"עתירה" שתוגש. העלאת הטענה שנגרם נזק כספי כתוצאה מהפרה הנטענת, ותביעת סעד כספי, יגרמו לכך ששאלות מובהקות של מדיניות הממשלה, למשל, יידונו בפני בתי המשפט האזרחיים. לא לכך התכוון המחוקק". ובהמשך קבע: "זאת ועוד, בית המשפט המחוזי והמשיבים הדגישו, בין היתר, את האופן שבו נוסח כתב התביעה, המתייחס במפורש להיבטים הציבוריים הרחבים של הסוגיה. לדידי לא בכך הדגש, ואף אם היה מוגש כתב תביעה "רזה" ופורמלי – ובהנחה כי כנה הוא חפצן של המבקשות, וכל כולו אינו אלא לקבל סעד כספי ותו לא – דינה של התביעה היה נותר זהה. המבחן הוא במהות, ולא בצורה או במוטיבציה של התובע. הסוגיה שלפנינו ציבורית במהותה, ותקיפת מדיניות המשיבים אינה אלא תקיפה ישירה של מדיניות זו. תקיפה כזו, בנסיבות העניין, יש לבצע בערכאה המינהלית. אכן, עדיין נותרו אזורים עובדתיים שרגל ההלכה הפסוקה טרם דרכה בהם. מקרים אחרים שנויים במחלוקת בפסיקה. השאלות עשויות להיות קשות, והן מערבות תכליות מדיני הנזיקין, מן המשפט הציבורי ומתחום סדרי הדין. ואולם איננו נדרשים לשרטט במדויק את נקודות הממשק בהליך הנוכחי. יהא אשר יהא המבחן המשפטי המדויק, התובענה שהגישו המבקשות תוקפת באופן ישיר ומובהק את מדיניות המשיבים. לפיכך אין היא מצויה בסמכותו העניינית של בית משפט השלום, ואיננו נזקקים לדון במקרים אחרים, סבוכים יותר, שבהם קיימת "עמימות ברורה" בכל הנוגע למהות התובענה ( רע"א 88/17 רימונה בדרה גולן נ' ראש עיריית תל אביב- רון חולדאי (9.5.18), פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט הנדל, ההדגשות אינן במקור).

54. אכן נקבע בענין גליק כי אין מניעה להגיש תביעת נזיקין בגין הפרה של נורמה במשפט המנהלי. עם זאת, כב' השופט עמית קבע בדעת רוב שיש תחילה לקבוע כי הופרה הנורמה, והתביעה הכספית תוגש רק כסעד משלים. וכך קבע: "איני בא לשלול את האפשרות לתבוע את הרשות הציבורית בנזיקין בגין הפרה של נורמה הלקוחה מהמשפט המינהלי, ועל כך אעמוד בהמשך. גם העובדה שמדובר בעניינים הקשורים לביטחון הציבור אינה שוללת תביעה כאמור, שהרי בתי המשפט האזרחיים דנים כעניין שבשגרה בתביעות פיצויים בנזיקין כנגד כוחות הביטחון, תוך בחינה אם מדובר ב"פעולה מלחמתית". אלא שבמצב הדברים הרגיל, תביעה כאמור ראוי שתוגש אך כסעד משלים, כאשר נוצר "מעשה עשוי" והתגבש נזק שאינו ניתן עוד לתיקון באמצעות דרך המלך של ציווי (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי כרך ג 392-393 (2013) (להלן: ברק-ארז – כלכלי), (ראו פסקה 12 בפסק דינו של כב' השופט עמית, ההדגשה אינה במקור).

55. מהראיות עולה כי אין המדובר במעשה עשוי או נזק שהתגבש ואינו ניתן לתיקון (ר' ענין גליק פסקה 32 לפסק דינו של כב' השופט עמ ית).
מר וולך נשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא פנה לבג"צ השיב: "ב-2013 שקלתי לעשות את זה... החלטתי שאני הולך לנתיב אחר אבל אני בהחלט יודע גם לפנות לבג"צ, לא עשיתי את זה אף פעם, היום אני יודע שזה קצת מסובך" (פ' מיום 7.5.17, עמ' 216, ש' 7-10).

כאשר נשאל מדוע לא עתר למתן סעדים זמניים כנגד המדינה השיב: "אני דווקא כן רציתי אבל התייעצתי עם עורך הדין רזניק והתשובה הייתה שלתת צו עשה למדינה זה הרבה יותר קשה מאשר לתבוע פיצויים, הרבה יותר קשה. ... אני גם לא אוהב להכריח את המדינה". (פ' מיום 7.5.17, עמ' 171, ש' 13-17).
מר וולך אישר בחקירתו הנגדית כי התובעת התקשרה בעסקה הנטענת אף שידעה את עמדת משרד הביטחון ביחס לחוסמים ולדבריו "ידעתי שזה לא יעבור חלק" (עמ' 160 ש' 13-23; עמ' 161 ש' 3-19) .
56. התובעת בחרה שלא להגיש הבקשה למשרד הביטחון, כאשר לפחות חלק מהשיקולים שעמדו לנגד עיניה קשורים לפרק הזמן הצפוי לאישור הבקשה וההוצאות הכספיות הכרוכות בכך:" קבלת רישיון ייצוא בטחוני מאפ"י הינה הליך סיזיפי ויקר האורך חודשים ארוכים ביותר, אם לא יותר מכך..." בהמשך טען: "...במקרה של העסקה הנדונה בהליך זה, עצם חלוף הזמן מכשיל את בצוע העסקה" (ראו סעיפים 132 ו- 135 בתצהירי התובעת). התובעת משיקוליה בחרה שלא להמשיך בהליך עד תום ולמצות זכויותיה על פי דין אף שאין המדובר במעשה עשוי או בנזק שהתגבש. נימוקי התובעת בדבר ההוצאות הכספיות הצפויות ו/או הימשכות הליך קבלת הבקשה אינם מצדיקים את אי מיצוי ההליכים המנהליים תחילה.

57. ברי כי היה על התובעת להמתין לקבלת הרישיון בטרם התקשרה עם SAMA. ובכל מקרה התובעת לא הניחה תשתית למעשה עשוי או לנזק שהתגבש. התובעת צרפה את מכתבה של SAMA נספח ז' לתצהיר מר וולך. אולם מדובר במכתב מחודש ינואר 2014 עת על גבי טופס הבקשה לרישיון מיום 5.11.13 (נספח י"ח לתצהיר מר וולך), צוין כי לא קיים חוזה. מר וולך טען בחקירתו הנגדית כי הסיכום היה בע"פ (עמ' 163 ש' 8) וכי התובעת קיבלה הזמנות ואף קיבלה בחודש אוקטובר 2013 –עוד בטרם הגשת הבקשה לרישיון- מקדמה על החשבון. ההזמנות לא צורפו (עמ' 163 ש' 24-25).
התובעת לא הניחה תשתית ראייתית לקיומו של הנזק הנטען על ידה. בנסיבות בהן טענות התובעת נסמכות על עדות מנהלה בלבד, הטענה כי SAMA לא היתה מוכנה להמתין לא הוכחה. ברי, כי הימנעותה לזמן עד מ- SAMA לתמיכה בטענותיה למעשה עשוי או לנזק שהתגבש - פועלת לחובתה.
לא זו אף זו, מחקירתו הנגדית של מר וולך עלה, כי עמד לרשות התובעת פרק זמן הדרוש לפנות בבקשה לרישיון לאפ"י או למיצוי ההליכים, אולם היא בחרה שלא לעשות כן. מר וולך אישר כי דובר על לוח זמנים של מספר חודשים לייצור ואספקת החוסמים ( עמ' 168 ש' 12; עמ' 171 ש' 9-17).

58. התובעת אשר נמנעה מלפעול במסלול הייעודי הקבוע בחוק ובצווים מכוחו, אינה יכולה להלין כי יומ ה לא ניתן ל ה.
סבורתני כי בנסיבות דנן, ולאור אופי המוצר ומורכבותו, מן הראוי כי הערכאה המנהלית המתאימה תידרש לעניין סיווג המוצר, ולא בית משפט זה.

יש לציין כי בקדם המשפט נדרשה הנתבעת לסוגיית הסמכות העניינית (ראו פרוטוקול הדיון מיום 31.12.14), אלא שהנתבעת טענה בשעתו, כי עד יין אין הלכה ברורה של בית המשפט העליון בעניין התקיפה העקיפה. עם זאת, לאור פסקי הדין בעניין גליק ורימונה בדרה גולן, דומה כי בית המשפט קבע הלכה ברורה ולפיה האפשרות לתבוע את הרשות בנזיקין בגין הפרה של נורמה הלקוחה מהמשפט המנהלי, "ראוי שתוגש אך כסעד משלים, כאשר נוצר "מעשה עשוי" והתגבש נזק שאינו ניתן עוד לתיקון באמצעות דרך המלך של צווי " (ענין גליק פסקה 1 2 לפסק דינו של כב' השופט עמית). התובעת מפנה לרע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נגד יונתן שליידר (פורסם בנבו) 29.8.17). אין בפסק הדין כדי לשנות מהמסקנה לפיה, מדובר בתקיפה עקיפה של מעשה מנהלי, עת התובעת בחרה לעקוף את ההליך המנהלי ולא זו בלבד שלא פעלה למיצוי הליכים בזמן אמת התגבש הנזק הנטען, אף בחרה שלא להגיש את הבקשה לרישיון לאפ"י .

59. לא זו אף זו, התביעה הוגשה בעילות הפרת חובה חקוקה ורשלנות כמשמען בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"). ההלכה קובעת כי אפילו הופרה נורמה מינהלית- מה שאין כן בעניננו- הרי שלא די בכך על מנת להטיל אחריות נזיקית על הרשות ועל ביהמ"ש לבדק אם התקיימו הרכיבים של קשר סיבתי ונזק (ענין גליק פסקה 23 לפסק דינו של כב' השופט עמית).

60. סעיף 3 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 החריג את עוולת הרשלנות מהפטור מאחריות שניתן למדינה בשל מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, כך שאף אם המעשה נעשה על ידי המדינה בתחום הרשאה חוקית, לא יהיה לה פטור מאחריות ככל שתוכח עוולת הרשלנות ביחס למעשה:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה".

61. עם זאת, בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מ"ח(3) 45 (1994) (לעיל ולהלן: "הלכת לוי") צומצמה החלת אחריות בנזיקין על המדינה. נקבע שם כי במקרים בהם מדובר בפעולות שלטוניות הנובעות מהפעלת שיקול דעת, שיקולי מדיניות מחייבים ריסון בהטלת אחריות בנזיקין על המדינה:

"מכלול הטיעונים שפורטו מצביעים על הצורך לנקוט יתר זהירות ביחס לתביעות רשלנות נגד המדינה, אם אלו עוסקות בהחלטות רשות שלטונית הכרוכות בהפעלת שיקול-דעת רחב. המבחנים הנזיקיים הרגילים, שאותם מיישם בית המשפט הבודק תביעות רשלנות, אינם עונים על הקשיים המיוחדים שמציבות סיטואציות אלו, ושיקולי מדיניות מחייבים ריסון בהטלת אחריות על המדינה. יחד עם זאת, אין בדעתי להרחיק לכת ולקבוע כי כלל לא קיימת חובת זהירות במקרים אלו (כפי שהדבר נעשה בשיטות משפט אחרות). ייתכנו מקרים שבהם הפעלת שיקול הדעת חרגה מכל אמת מידה סבירה, או הייתה נעדרת כל אחיזה במציאות. במקרים אלו, אל לו לבית המשפט להימנע מהטלת אחריות, ולתת לרשות להסתתר מאחורי מסך 'שיקול הדעת'". (ההדגשה אינה במקור).

62. יש לבחון את נסיבות המקרה על פי הנסיבות שהיו בעת ביצוע המעשה ולא כ"חוכמה שבדיעבד", ולבחון האם הפעולות שננקטו הן פעולות סבירות (ראו רע"א 5277/08 ‏עזבון המנוח אמיר אליקשוולי נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל (28.7.2009). בע"א 3580/06 עזבון המנוח חגי יוסף ז"ל נ' מדינת ישראל (21.3.11) ), נקבע כי קיימת הבחנה בין מבחני הסבירות המיושמים על ידי בתי המשפט לצורך ביקורת מינהלית על פעולתה של הרשות ובין אלה המשמשים לבחינת מעשיה או מחדליה של הרשות בדיני הנזיקין לעניין עוולת הרשלנות. נקבע כי אי הסבירות הנדרשת לפסילת פעולה מינהלית היא אי סבירות קיצונית, בעוד שאי הסבירות הנדרשת להטלת אחריות בנזיקין היא סטייה מסטנדרט בלבד, קרי, התנהגות החורגת מהאופן בו אדם סביר היה פועל באותן נסיבות, אך אין המשמעות היא כי בכל מקום שייקבע כי הרשות פעלה בחוסר סבירות קיצוני במישור המינהלי, כי אז וודאי שהיא פעלה בחוסר סבירות המקנה עילה בעוולת הרשלנות במישור הנזיקי.

63. כב' השופט עמית התייחס ליחסים המורכבים בין הסבירות במישור הנזקי למנהלי וקבע: "אין "שוויון מתמטי" בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות; "מתחם הסבירות הנזיקי" של ההחלטה המינהלית הוא רחב יותר; "שלא כדין" במשפט המינהלי אינו בהכרח התרשלות בדין הנזיקי. בכל מקרה, לא די בהפרה של נורמה מינהלית כשלעצמה כדי להטיל אחריות בנזיקין, ההתרשלות בהפרת הנורמה צריכה להיות חמורה, ויש לבחון גם את הקשר הסיבתי והנזק". (ראו פסקה 43 בענין גליק).

64. התובעת טוענת בנוסף, כי התנהלותה של הנתבעת עולה כדי הפרת חובה חקוקה. לטענת התובעת, הנתבעת פעלה בניגוד לאמור בסעיפים 6-7 בצו היבוא והייצוא "ויש בה משום התפרקות חד צדדית ושלא כדין מסמכויותיו של משרד הכלכלה על פי הדין" (ראו סעיף 128 בתצהיר התובעת).
אין כל ממש בטענת התובעת .
מעיון בסעיפים 6-7 לצו הייבוא והייצוא עולה כי אישורה של הבקשה מסורה לשיקול דעתה של הרשות תוך התייעצות עם משרדי הממשלה הרלוונטיים. משרד הכלכלה העביר את הבקשה לאפ"י, אפ"י בחן את הבקשה בהתאם לסמכותו עפ"י חוק היצוא הבטחוני והגיע לכלל מסקנה כי מדובר במוצר שהינו בגדר ציוד לחימה המפוקח תחת צו ציוד לחימה וכי הבקשה צריכה להיות מוגשת אליו. לא נמצא כל פגם בהתנהלות משרד הכלכלה הן בפן הפרוצדוראלי והן בפן המהותי.

65. כאמור התובעת לא פנתה בזמן אמת להליך המנהלי. אי פניה להליך המנהלי במועד מהווה גם הפרה של חובת הקטנת הנזק; "ברור ומובן כי הנפגע חייב למצות את ההליכים הקיימים בדין לתקיפתו של המעשה המפר עובר להגשת התביעה הכספית. אם לא יעשה כן יחשב כמי שלא קיים את החובה להקטין את נזקו" (דפנה ברק ארז עוולות חוקתיות (1993), 27). הדברים נכונים כוח קל וחומר עת נמנעה התובעת להגיש את הבקשה לרישיון לאפ"י וממילא בקשה שאינה מוגשת אינה יכולה להיות מסורבת. התנהלות זו ראוי כי תביא לשלילה מלאה של פיצויים וככל שנגרם לתובעת נזק- וזאת לא הוכח- אין לה אלא להלין על עצמה.

66. דומה כי די בדברים אלו כדי לדחות את התובענה. עם זאת, מצאתי להתייחס אף לגופם של טענות הצדדים והכל לאורן של הראיות שהוצגו לפניי.

סוגיית "המשתמש הסופי"

67. במסגרת הבקשה למתן היתר ייצוא, נדרשה התובעת לציין מיהו "המשתמש הסופי". התובעת ציינה את המילה "שונים" כמענה לשאלתו זו (ראו נספח 1 בתצהירי אברהמי). הנתבעת שלחה לתובע בקשה להבהרה נוספת באשר לזהותו של המשתמש הסופי. מעיון בהודעה הדוא"ל ששלח מר וולך לנתבעת עולה כי אינו יודע למי יועבר המוצר בסופו של יום, כאשר החברה הטורקית מסרבת למסור שמות לקוחותיה אליהם יועבר המוצר.
מר וולך מציין בהודעתו לנתבעת: "... והיות ואינני יודע מי הלקוחות הסופיים בעצמם, רשמתי "שונים", כי אינני יכול להצביע על משתמש סופי ספציפי אחד או יותר, והלקוח הטורקי שלי לא מסכים לחשוף את שמות ופרטי לקוחותיו בפני ובפני מדינת ישראל" (ראו הודעת מייל מיום 19.11.13, נספח 2 בתצהירי אברהמי).לטענת התובעת די במסמך מטעם החברה הטורקית המציינת כי השימוש בחוסמים ייעשה באזורים שונים בטורקיה על ידי ארגונים ויחידים לא צבאיים (ראו סעיף 86 בסיכומי התובעת).

68. מר הלוי מציין בתצהירו כי המענה שניתן על ידי התובעת באמצעות SAMA הנו מספק (ראו סעי פים 124 ו- 128 בתצהיר הלוי , סעיף 87 בסיכומי התובעת). מר הלוי מציין בתצהירו כי במקרים אחרים ניתן רישיון ייצוא ללקוחות בחו"ל גם כאשר לא ניתן היה לדעת בוודאות זהותו של המשתמש הסופי. מנגד מציין מר אברהמי בתצהירו כי אין להקל ראש בזהותו של "המשתמש הסופי", ענין המצוי בליבת הפיקוח על הייצוא. לטענתו, בהתאם להוראות משרד הכלכלה, כאשר המשתמש הסופי אינו ידוע, אין לתת רישיון ייצוא למדינה, כדוגמת טורקיה (ראו סעי פים 40 ו - 42 בתצהירי אברהמי).

69. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בעניין זה, הנני סבורה כי גם עניין זה הינו תקיפת שיקוליה של הרשות באשר לאופן הגשת הבקשה לייצוא והפרוצדורה המקובלת. התובעת מנסה להיבנות מחילוקי הדעות בתוך משרד הכלכלה. אלא שמר אברהמי הדגיש כי עמדתו של מר הלוי שהינו עובד הכפוף לו, אינה מייצגת את משרד הכלכלה וכי עמדת משרד הכלכלה הינה אך ורק העמדה הסופית המוצגת על ידו כמנהל היחידה, לאחר ליבון עמדותיהם של כלל הגורמים המטפלים בבקשה (סע' 51 לתצהירו של מר אברהמי).

מכל מקום, איני סבורה כי המחלוקות הפנימיות בתוך משרד הכלכלה, ככל שקיימות, מוכיחות טענות התובעת כי זהותו של המשתמש הסופי אינה רלוונטית. דומה כי רחוקה הדרך מלטעון כי דרישת זהותו של המשתמש הסופי כפי שדרשה המדינה, אינה סבירה , בעיקר לאור אופי המוצר נשוא התובענה ומורכבותו.

70. בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים התייחס לסוגיית "המשתמש הסופי", וכך קבע: "בית המשפט העליון בעניין פלוני התייחס למבחן "המשתמש הסופי", כלשונו, ובהסתמך על קביעות בית המשפט קמא באותו העניין קבע כי " לא ניתן פטור גורף לייצוא ביטחוני לגורם אזרחי" (פסקה 16 לפסק הדין). בהקשר זה יאמר כי ישנו קושי מובנה להסתמך על קביעת היצואן בנוגע לזהות היעד הסופי". (ראו עת"מ (ת"א) 29544-02-16 אריה כהן נ' משרד הביטחון, (2.7.2018), ההדגשה אינה במקור).

סיווגו של המוצר

71. כאמור, ביום 16.12.13 הודיעה אפ"י לתובעת כי המוצר נכלל ברשימת הפיקוח לפי סעיף 4ב לצו ציוד לחימה ולכן יוגדר כמוצר מפוקח הנדרש לרישיון (נספח 12 לתצהיר מר אברהמי). טענות התובעת כפי שהועלו במכתב בא כוחה מיום 25.12.13 נדחו עלידי אפי"י במכתב מפורט ומנומק (נספח 13 לתצהירו של מר אברהמי) על פיו, מטענים המופעלים באות סלולרי פותחו לשימושים צבאיים או לשימוש כוחות הבטחון כהגדרתם בחוק הפיקוח על הייצוא הבטחוני ומכאן כי חוסמים אלחוטיים למטענים, מפוקחים מעשית דרך סעיף 4ב לצו ציוד לחימה שכן גם אם השימוש שנעשה בהם הוא על ידי משתמש אזרחי לצרכי עבודה אזרחית, עדיין אמצעי החסימה הסלולרי עצמו הוא למטען שתוכנן במקורו לצרכים צבאיים (ראה סע' 67 לתצהירו של מר אבהרמי). המוצר סווג בהתאם לצו ציוד לחימה והתכליות העומדות בבסיסם של דיני הפיקוח על הייצוא הבטחוני.

72. מהראיות עולה כי התובעת לא הניחה תשתית סבירה לפיה קיימים שימושים לא בטחוניים למטעני צד עצמם ובהתאם לחוסמים המיועדים לשבשם.

73. מר פוסטי המשמש כראש תחום טכנולוגיה באגף הפיקוח על ציוד בטחוני ואשר תפקידו, בחינת מוצרים טכנולוגים או ציוד בטחוני בהיבט הטכנולוגי, ציין בתצהירו, כי לאחר שעיין במפרט הטכני שצורף לבקשת התובעת ובחן אותו ובשים לב לייעוד המוצר כפי שהוגדר על ידי התובעת , הגיע לכלל מסקנה כי המוצר תואם במובהק ובאופן חד משמעי את ההגדרה הקבועה בסעיף 4ב לצו ציוד לחימה.

מר פוסטי הטעים כי חוסם צד כנגד מטעני צד אלחוטיים , הינו מוצר שתוכנן במיוחד לחסימת האפשרות להפעלה או פיצוץ של מטעני חבלה , שהינו פריט המפוקח לפי פסקה 4א ' לצו ציוד לחימה , זאת, הן לאור המפרט הטכני של המוצר והן לאור ייעודו כפי שהוגדר על ידי התובעת עצמה (סע' 11 לתצהיר מר פוס טי).

74. הנתבעת טוענת כי העובדה שחוסמים סלולריים למטעני צד מופיעים גם ברשימת המוצרים הדו שימושיים של הסדר וואסנאר, אינה מבטלת את שיקול דעת רשויות הפיקוח והרישוי של כל אחת מהמדינות שאימצו את ההסדר וכל מדינה יכולה להחליט כי ייצוא של חוסם סלולרי למטעני צד גם אם הוא מיועד לכאורה לשימוש אזרחי יהיה בפיקוח על פי רשימת החימוש (סע' 26 לתצהיר מר שליט; סע' 44-49 לחוות דעת עו"ד יובל ששון). אפילו היתה התובעת מציגה שימוש אזרחי לגיטימי (מה שלא נעשה) הרי שאליבא לאפ"י, אפ"י היתה דבקה בעמדתה לפיה המוצר צריך להיות נדון ומפוקח על ידה מאחר ומדובר במוצר בטחוני ולמרות שמופיע גם ברשימת הפריטים הדו שימושיים (סע' 29 לתצהיר מר שליט).

75. מוצר דו שימוש בהגדרתו, הינו מוצר שנועד בעיקרו לשימוש אזרחי ומתאים גם לשימוש בטחוני (סעיף 1 לחוק הפיקוח על יצוא בטחוני; סע' 14 לתצהיר מר שליט; סע' 18 לחוות דעת עו"ד יובל ששון). לדעת אפ"י השימוש העיקרי של החוסמים הינו בטחוני שכן אלה נועדו לשבש הפעלה של מטעני צד. עמדת משרד הבטחון היתה כי המוצר אינו מוצר אזרחי בעליל כשם שמטען צד אינו מוצר אזרחי.
76. המצהירים מטעם הנתבעת דחו את טענתו של מר הלוי לפיה, כאשר מוצר מופיע בשת י הרשימות, מסלול הרישוי קבע בהתאם לסווג הלקוח. עמדת אפ"י הינה כי כאשר מוצר כלול ברשימת החימוש, המוצר מחוייב לקבל רישיון דרך אפ"י גם אם הוא מופיע ברשימה הדו שימושית וכי ברגע שמוצר הופיע ברשימת החימוש הרי שרשימות החימוש גוברות על הסעיף הדו שימושי (פ' עמ' 365 ש' 19-23).

77. מר פוטסי העיד כי על בסיס הנתונים הטכנולוגיים וייעוד המוצר כפי שהוגדר על ידי התובעת – המוצר מופיע במובהק כשייך לרשימת החימוש (סע' 22 לתצהירו של מר פוס טי; פ' עמ' 345 ש' 20-22, עמ' 346 ש' 7-9).
מר פוסטי חזר והסביר בחקירתו הנגדית כי הסיווג נקבע לפי המפרט והייעוד; "נכון, לפי המפרט של החוסם עצמו והייעוד שלו לפי מה שציין היצואן. אנחנו לא קובעים על דעת עצמנו דברים. אנחנו קובעים מחד, לפי מה שבא היצואן ומציג לפנינו. שתיים, לפי החוק, אנחנו עושים את ההתאמה בין שני הדברים הללו." (פ' עמ' 347 ש' 23-24).
"...כי לפי המפרט אנחנו רואים שזה בעבור משהו צבאי כיוון שמטעני צד, התולדה שלהם זה מתחום הצבא ...קודם כל אנחנו אמרנו ברמה של המטעני צד, מטעני צד זה תולדה של מה שנקרא, של תהליך צבאי זה לא משהו שנולד באזרחות" (עמ' 348 ש' 5-6, 21-22). "...זה אחד. שתיים, אנחנו נסמכים גם, על הנושא של התדרים עצמם שזה תדרים צבאיים... שלישי זה ההספקים..." (עמ' 349 ש' 13-17).
"...החוסם הוא לא מה שנקרא פותח במיוחד לשימוש צבאי אלא הוא חוסם את אותם מטענים שפותחו במיוחד לשימוש צבאי ...וקבענו איך המטען הוא מטען צבאי. כלומר, קבענו למה החוסם הוא בעבור מטען שהוא צבאי, בגלל התדרים שמה וגם בגלל ההספקים" (עמ' 351 ש' 17-18, 23-24).
"אני אמרתי שבגלל התדרים שלו שהם גם תדרים צבאיים וגם הנושא של ההספקים וגם התאור שלך שזה מטעני צד, שלושת הדברים ביחד מביאים אותך לנקודה מסוימת. אתה יכול גם להכניס את זה, אתה יכול לקחת רמקול של אולם קונצרטים ולהכניס אותו גם בחדר של מטר על מטר אבל הוא יועד לאצטדיון" (עמ' 357 ש' 1-5).
"אין מטענים באזרחות שהם מטעני צד אין דבר כזה. והעולם העברייני כבר גם על זה דיברנו, לקח את הנושא הצבאי והשתמש בו בתחום שלהם. מה שנקרא, בזה, אבל זה לא תולדה מהעולם העברייני לצה"ל, אלא זה תולדה של מטענים צבאיים שהושאלו, נלקחו לתחום העברייני" (עמ' 391 ש' 11-16).
"וולך תכנן את החוסם שלו למטעני צד. ומטעני צד הם מטענים צבאיים, ולכן זה נכנס בסעיף 4ב" (פ' עמ' 395 ש' 13-14).
מר פוסטי אף הדגיש בחקירתו הנגדית, את ההבדל בין שימוש צבאי לשימוש בטחוני "צבאי, זה יותר מכוחות הבטחון, כי כוחות הבטחון יכולים להיות משטרה... פה מדברים על משהו שהוא במעלה אחת יותר מכוחות הבטחון" (פ' עמ' 397 ש' 4-8).

78. מסקנותיו של מומחה התובעת מתבססות עלה דין האנגלי. אין בידי לקבל את פרשנותו המקלה למונח שימוש בטחוני. משטר הפיקוח יכול שיהיה שונה ממדינה למדינה.

79. התובעת טוענת כי לפי סעיף ההגדרות בחוק הפיקוח על ייצוא בטחוני, "שימוש בטחוני" הינו "שימוש בידי כוחות הביטחון או עבורם" וכי " כוחות הביטחון" עפ"י ההגדרה הינם "כוחות מזוינים או כוחות משטרה, של מדינה, וכן גופים אחרים של מדינה העוסקים בביטחון פנים או במודיעין". לטענתה, רק ציוד בטחוני שנועד לשימוש כוחות בטחון של מדינה, מפוקח ע"י אפ"י. התובעת טוענת כי ציוד דו שימושי יכול לשמש הן לשימוש בטחוני והן לשימוש לא ביטחוני, אשר לא נועד לשימושם של כוחות בטחון, או אז הוא מצוי בפיקוח משרד הכלכלה (סעיף 23 לסיכומי התשובה). אין בידי לקבל טענה זו. ציוד דו שימושי כהגדרתו הינו ציוד שנועד מעיקרו לשימוש אזרחי.

80. המומחה מטעם הנתבעת נשאל לעניין שימוש אזרחי למטעני צד והשיב "אני לא מכיר שימוש אזרחי למטעני צד ובטח לא לחוסמים למטעני צד" (פ' עמ' 341 ש' 6-9). ובהמשך "עצם העובדה שמוצר נמצא בדו שימושי לא של ווסנר, לא אומר בראיה של מדינת ישראל יכול להיות לזה שימוש אזרחי לגיטימי..." (עמ' 432 ש' 16-18) ובהמשך "... רק בהינתן העובדה ששללתי את היותו ציוד בטחוני או ידע בטחוני כל מה שנופל תחת ההגדרה של מוצר בטחוני לפי חוק הביטוח על ייצוא בטחוני, רק בהינתן זה אני אגש לרשימה הדו שימושית של ווסנר" (עמ' 433 ש' 19-22).

81. כאמור, התובעת טוענת כי נפל פגם בהחלטה להגדיר את המוצר כמוצר המפוקח בהתאם לצו ציוד לחימה. לטענתה, החוסמים תוכננו לשימושים אזרחיים ו שימוש ע"י ארגוני טרור אינו מהווה שימוש בטחוני. אין בטענות אלה כדי להניח תשתית לעילות הנטענות על ידה. מומחה הנתבעת התייחס לקושי בטענות אלה בחקירתו הנגדית: "אני מוכרח להגיד לך, קראתי בחוות הדעת של פלצ'ר, אני מדבר כאן כאזרח כאבא לארבעה ילדים במדינת ישראל, הניסיון להיתלות מאחורי זה בלחימה האסימטרית חיזבאללה הוא לא צבא והטענה הזויה לטעמי, סליחה אני לא מתבטא ככה, הטענה הזויה שאתה מוכר לחיזבאללה אתה הולך דרך מסלול של חוסר פיקוח ולעומת זאת כשאתה מוכר לצבא ארצות הברית, אתה הולך במסלול שפיקוח היא טענה אני מצטער, גבירתי, זו טענה מעצבנת" (פ' עמ' 446 ש' 16-21 ; וראו גם פ' עמ' 442 ש' 6-11 ; עמ' 444 ש' 6-15) .

81. ממילא, השאלה שבית המשפט אמור לבחון , איננה השאלה האם היה על אפ"י לקבל החלטה אחרת אודות סיווג המוצר, אלא האם ההחלטה שהתקבלה הי נה בלתי סבירה באופן קיצוני ונגועה בשיקולים זרים. ברי כי מהראיות אותן הציגה הנתבעת, עדותם של בעלי התפקידים במשרד הכלכלה ובאפ"י וחוות דעת המומחה, עולה כי התשובה לכך שלילית. אציין כי חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת התייחסה לסיווג המוצר בהתאם לרשימות הפיקוח וצויין כי המומחה ערך בחינה עצמאית (סעיף 8 לחוות הדעת) ומכאן שיש לדחות טענות התובעת לפיה כל מטרתה של חוות הדעת היתה להציג את תוכן הדין הישראלי (סעיף 81 לסיכומי התובעת).

ודוק' לשאלת בית המשפט, השיב ב"כ הנתבעת כי אין לתובעת טענה מתחום המשפט המנהלי כנגד אפ"י , לעניין נכונות סיווג המוצר והבהיר כי טענות התובעת מופנות אך ורק כנגד משרד הכלכלה , אשר אליבא לתובעת "התפרק" מסמ כויותיו (עמ' 355 ש' 16-18).

כאמור, לא מצאתי כל ממש בטענות התובעת כנגד משרד הכלכלה, אשר פעל בהתאם להוראות הדין בפן הדיוני והמהותי כאחד .

סוף דבר
82. התביעה נדחית במלואה.
התובעת תישא בהוצאות הנתבעת, בגין ניהול ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 50,000 ₪. בפסיקת ההוצאות נתתי דעתי למספר הבקשות שהוגשו בתיק על ידי התובעת, מועד הגשת הבקשות, חוות הדעת שהוגשה מטעם המדינה ומספר דיוני ההוכחות.
סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ה' אדר ב' תשע"ט, 12 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.