הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 55223-12-14

בפני
כבוד ה שופטת עידית ברקוביץ

תובעות

1.אומנינט תל אביב 1 שותפות מוגבלת
2.אומנינט תל אביב 2 ח.פ 550230486

נגד

נתבעים

1.גרשון זייף
2.אגנש זייף
3.יואב זייף
4.אבנר זייף
5.יצחק שניידר
6.נחמיה שניידר

פסק דין

1. תביעה לצו מניעה קבוע וסילוק יד ממקרקעין.

המקרקעין נשוא התובענה נמצאים במתחם חסן ערפה בתל אביב וידועים כחלקה 53 בגוש 7077 (להלן: "המקרקעין" או "חלקה 53").

תמצית טענות התביעה
2. ביום 20.10.09 נרשמו זכויות הבעלות במקרקעין נשוא התביעה על פי פרצלציה שנעשתה בהם.

בשנת 2010 נחתמו בין בעלי הזכויות הרשומים (להלן: "בעלי הזכויות הרשומים" או "המוכרים") לבין התובעות הסכמי רכישה ( להלן: "הסכמי הרכישה"), לפיהן רכשו התובעות את מלוא הזכויות במקרקעין ומשכך, הן זכאיות להירשם כבעלות המקרקעין.

בהתאם להסכמי הרכישה, על התובעות לפעול לפינוי המקרקעין.

הנתבע 1, המנוח דב זייף ז"ל , ו המנוחה שושנה שניידר ז"ל רשומים כבעלים בחלקות אחרות במתחם חסן ערפה (חלקות 52 ו-59 בגוש 7077), אולם הם תפסו חזקה במקרקעין של התובעות בכוח ושלא כדין.

במקרקעין החזיקו עובר להגשת התביעה, יוסף ושרית אלחדף (להלן: " אלחדף"). ביום 26.10.14 נחתם הסכם בין התובעות לבין אלחדף, לפיו החזקה במקרקעין תוחזר לתובעים. ההסכם קיבל תוקף של פסק דין. ביום 31.10.14 אכן נמסרה החזקה.

ביום 10.11.14 הופתעו התובעות לגלות כי בשטח הוצבו תריסים ומנעולים שלא כדין ומבלי לקבל את הסכמת התובעות. הפלישה נעשתה ע"י הנתבעים אשר טוענים לזכויות במקרקעין. הנתבעים ערכו שינויים במקרקעין על מנת לבסס את אחיזתם בשטח והם אינם משלמים דמי שימוש כלשהם.

מתבקש להורות על סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין .

תמצית טענות ההגנה
3. הנתבעים ו/או מורישיהם מחזיקים במקרקעין מעל 65 שנה.

חזקת הנתבעים במקרקעין לא פסקה ולו ליום אחד מאז שנת 1949.

אלחדף ש"מסרו" את החזקה במקרקעין לתובעות היו שוכרים חופשיים של הנתבעים והם לא היו רשאים כלל למסור את החזקה במקרקעין לתובעות. ההסכם בין התובעות לאלחדף היה קנוניה ביניהם.

לתובעות אין זכויות קנייניות במקרקעין, וזכויותיהם האובליגטוריות מוכחשות.

הנתבעים הינם יורשיו של אייזיק זייף ז"ל ( להלן: "אייזק זייף ז"ל"), אשר רכש בשנות ה-40 חלק במתחם.

במתחם חסן ערפה היו מעל 400 בעלים במושע, כאשר כמעט לכל אחד הייתה חזקה ייחודית באחד המבנים במתחם. כך גם לאייזק זייף ז"ל, אשר הייתה לו נגרייה, אותה הפעיל עד 1970.

הנגרייה כוללת מבנה בשטח של כ- 170 מ"ר וחצר בשטח של כ- 100 מ"ר (להלן: "הנגרייה" ו/או "המבנה" ו/או "הנכס").

בנו של אייזק זייף ז"ל , הנתבע 1, הפעיל את הנגרייה מ-1970 ועד 1985, ומאז המבנה של הנגרייה מושכר לשוכרים שונים.

בשנים האחרונות נעשתה במתחם פרצלציה וכל בעל זכויות קיבל שטח.

הטבלאות שחילקו את הזכויות לא לקחו בחשבון את ה חזקות השונות במתחם וכך יצא שלחלק מבעלי הזכויות הוקצו זכויות בשטחים בהן הם אינם מחזיקים כלל.

האיחוד והחלוקה נעשו שלא בהסכמת הבעלים, איש לא שאל לדעת הבעלים או ביקש את הסכמתם.

לאור האמור, לנתבעים זכויות חזקה ושימוש בלתי הדירות במבנה.

ככל שהתובעות רכשו זכויות אובליגטוריות במקרקעין, הן לא רכשו את זכויות החזקה והשימוש. לחילופין, הנתבעים בני רשות במבנה ויש להתנות את ביטול הרשות בפיצוי עבור ההשקעות, בפיצוי עבור עלות בניה והתקנת מבנה חדש ובפיצוי בגין הפסד ר ווחים בתקופת הבניה וההרצה של המבנה החדש.

המסגרת הראייתית
4. מטעם התביעה העיד יעקב קוטלר, אשר הגיש תצהיר עדות ראשית נתמך בנספחים (להלן בהתאמה " קוטלר" ו"תע"ר קוטלר").

מטעם הנתבעים העיד נתבע 4, אבנר זייף, אשר הגיש תצהיר עדות ראשית נתמך בנספחים ( להלן בהתאמה : " זייף" ו"תע"ר זייף").

דיון ומסקנות
5. מתחם חסן ערפה מצוי בליבה של תל אביב, בין הרחובות המסגר, יצחק שדה, דרך מנחם בגין וריב"ל, בשטח של כ- 90 דונם (להלן: "מתחם חסן ערפה" או "המתחם").

עד לפרצלציה שנרשמה בשנת 2009 בפנקסי המקרקעין, היה המתחם בבעלות משותפת של כ- 400 בעלי זכויות, שכל אחד מהם היה בעלים של שטח מסוים בכל החלקות המקוריות (חלקות 5,6,7, בגוש 7077).

ביום 20.10.09 נרשמו זכויות הבעלות במקרקעין, המהווים את המתחם , על פי פרצלציה שנעשתה בהם מכו ח תכנית לאיחוד וחלוקה תא/3319 (להלן: "התכנית או תכנית האיחוד והחלוקה " ראו הנסח, מוצג במ/1 ).

זכויות הבעלות נרשמו בפנקסי המקרקעין בהתאם לטבלת איזון והקצאות של התכנית, אשר פורסמה במסגרת תכנית תא/595 א שפורסמה למתן תוקף ביום 1.5.96 (סעיף 9.10 לתכנית).

תכנית האיחוד והחלוקה אושרה ללא הסכמת הבעלים.

6. מי שנרשם כבעלים של המקרקעין נשוא התביעה, בחלקה 53, הם המוכרים אשר בהמשך מכרו את זכויותיהם לתובעות.

התובעות התקשרו בהסכמי רכישה עם כל בעלי הזכויות הרשומים בחלקה 53, הם המוכרים (נספח ב' לתצהיר קוטלר עת/1).

7. גרשון זייף ז"ל (להלן: "גרשון ז"ל", אשר נפטר באוקטובר 2015 כאמור בפרוטוקול מיום 5.4.16), דב זייף ז"ל (להלן: " דב ז"ל" ) ושו שנה שניידר ז"ל (להלן: "שושנה ז"ל ") הם ילדיו של אייזק זייף ז"ל (להלן: "אייזק המנוח" או הסב המנוח"), והם נרשמו כבעלים בחלקות 52 ו- 59 בגוש 7077 (להלן: "חלקות 52, 59 ").

לגרסת הנתבעים, אשר לא נסתרה והריני נכונה לקבלה, דב ז"ל הוריש את זכויותיו לנתבעים 2-4 , ושושנה ז"ל הורישה את זכויותיה לנתבעים 5-6 (להלן: "מורישי הנתבעים").

הנתבעים מאשרים כי זכויותיהם של גרשון ז"ל, דב ז"ל ושושנה ז"ל נכללו במלואן בטבלת ההקצאות של התכנית והוקצו להם זכויות "בחלקות שונות מהחלקה בה נמצאת הנגרייה..." .

לעניין זה הצהיר אבנר זייף:
"אכן זכויותיהם הקנייניות של גרשון זייף, דב זייף ושושנה שניידר נכללו במלואן בטבלה האמורה של השמאי דנוס. טבלאות האיזון וההקצאות של השמאי דנוס הפכו לחלק מהתב"ע המחייבת ובשנת 2009 נרשמו הקצאות אלה במסגרת רישום הפרצלצליה במתחם חסן ערפה". (סעיף 13 לתע"ר זייף).

ובהמשך:
"גרשון זייף, דב זייף שושנה שניידר שייכים לאותו חלק מבעלי זכויות הקניין במתחם להם הוקצו זכויות בחלקות שונות מהחלקה בה נמצאת הנגרייה שאביהם, הוא סבי ז"ל, הקים ואותה ניהל עשרות שנים בהן נחשב לבעליו החוקי והבלעדי.
הנכס נשוא בקשה זו ניצב במגרש 1A שהפך לחלקה 53 שהוקצתה לבעלי זכויות אחרים ". (סעיף 16 לתע"ר זייף).

הנה כי כן, בעקבות תכנית האיחוד והחלוקה, הו קנו לגרש ון ז"ל, לדב ז"ל ולשושנה ז"ל זכו יות בעלות בשטח אחר שלא בחלקה 53, בה הייתה הנגרייה שהופעלה ובהמשך הושכרה על ידם.

מעמדן של התובעות
8. לטענת הנתבעים, התובעות אינן הבעלים של המקרקעין, ואף אינן זכאיות להחזיק בהן. משכך, לסברתם, התובעות לא בססו את זכותם לדרוש את מסירת המקרקעין לידן ודין תביעתן להידחות.

אין בידי לקבל את עמדת הנתבעים.

9. זכות "הבעלות במקרקעין" הוגדרה בסעיף 2 ל חוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין":
"הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עיסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".

על יסוד הראיות שבפני, הריני קובעת כי התובעות רכשו מהמוכרים את מלוא זכויות הבעלות בחלקה 53, לרבות זכויות החזקה והשימוש בה.

לעניין זה הוצגו הסכמי הרכישה שנערכו ונחתמו בין המוכרים לבין התובעות (נספח ב' לתע"ר קוטלר) וכן נסח מקרקעין (נספח א לתע"ר קוטלר), המעיד על קיומן של הערות אזהרה לטובת התובעות, על כל הבעלים הרשומים.

אציין כי לא הוכח קיומו של דופי או פגם בהתקשרות בין התובעות לבין המוכרות, ומקובלת עלי עדותו של קוטלר, כי מדובר בעסקה מורכבת עם כ- 140 מוכרים, כך שהליך השלמת רישום הזכויות מצריך זמן וכי תהליך הרישום מצוי בעיצומו (עמ' 11 שורות 18-22 לפרוטוקול).

יודגש, כי הנתבעים מאשרים כי "אילו היתה תובענה זו מוגשת ע"י הבעלים הרשומים, ולו מכוח יפויי כח בלתי חוזרים שהיו ניתנים לתובעות או לבא כוחן, היה המצב שונה ". (סעיף 16 לסיכומי הנתבעת).

אכן, לעת הזו, עסקת הרכישה של התובעות עדיין לא הסתיימה ברישום והתובעות עדיין לא נרשמו כבעלים, אך בהינתן הקביעה כי התובעות זכאיות להירשם כבעלים, וכי תהליך הרישום כבר החל, אין בכך כדי לשלול מהתובעות את זכותן להגיש את התביעה.

זאת ועוד.

10. עסקה במקרקעין אשר לא נסתיימה ברישום, רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, ולרוכש עומדת זכות חוזית במקרקעין.

משטרם נרשמו זכויות הבעלות ע"ש התובעות, התובעות הן בעלות הזכויות החוזיות במקרקעין.

הזכויות החוזיות של התובעות מעוגנות בהערות האזהרה הרשומות על שמן על כל הבעלים הרשומים.

בהתאם לסעיף 16 לחוק המקרקעין, מסורה הזכות לדרוש מסירה של מקרקעין הן לבעל המקרקעין והן למי שזכאי להחזיק בהם.

הנה כי כן, על מנת שתקום לתובעות הזכות לדרוש את מסירת המקרקעין, אין הכרח שהתובע ות יהיו רשומות כבעלים, ודי בכך שיהיו זכאיות להחזיק במקרקעין, כפי שאכן הן.

11. עוד ראוי לציין כי בהתאם להלכת אהרונוב, כאשר מוכר מתחייב להקנות לקונה בעלות במקרקעין, משתכללת לקונה זכות שביושר, אשר בטרם נרשמה היא זכות מעין-קניינית והיא פועלת גם כלפי צדדים שלישיים (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב , פ"ד נג(4) 199 (1999)).

12. נוכח האמור, בהינתן קיומם של הסכמי הרכישה בגינן נרשמו הערות אזהרה לטובת התובעות , השתכללה זכותן של התובעות גם כלפי הנתבעים, המחזיקים במקרקעין נשוא הסכמי הרכישה (מוצג ת/1) .

13. בניסיון לבסס את טענתם לפיה התובעות לא רכשו את זכות החזקה, מפנים הנתבעים לניסוחם של הסכמי הרכישה.

אין כל ממש בפרשנות הנתבעים את הסכמי הרכישה.
אכן הסכמי הרכישה מאזכרים קיומם של מחזיקים במקרקעין, כך בין היתר הוצהר כי "חלקם הינם בעלי זכויות במגרשי הממכר במושע עם המוכר וחלקם פולשים שאין להם זכויות במגרשי הממכר (להלן: " המחזיקים במגרשי הממכר") ומבלי שתוטל על המוכר כל אחריות ו/או כל חובה שהיא לפנות את המחזיקים במגרשי הממכר" (סעיף 2.3 להסכמי הרכישה), ואולם אין באמור כדי להקנות למחזיקים זכויות במקרקעין כמו גם למנוע מהתובעות לדרוש את פינויים.

בהתאם להסכמי הרכישה, הוסכם בין המוכרים לבין התובעות כי הנטל לפנות את המקרקעין מהמחזיקים בהם הוטל על התובעות להבדיל מ המוכרים. ממקרא ההסכמים עולה בבירור כי מדובר בתנאי מסחרי בין הצדדים להסכמי הרכישה, אשר אין בו כדי להקנות לנתבעים זכויות במקרקעין.

זאת ועוד. מהוראות הסכמי הרכישה ניתן להסיק כי המוכרים-הבעלים הרשומים, הסמיכו את התובעות לדרוש את סילוק ידם של מחזיקים אחרים מהמקרקעין.

בניגוד לטענת הנתבעים לפיה בהתאם להסכמי הרכישה, רכשו התובעות זכות קניין ללא זכות חזקה הרי סעיף 10 להסכמי הרכישה על סעיפיו הקטנים, מלמד היפוכם של דברים. בהתאם לסעיף זה התחייבו המוכרים מפורשות להעביר את החזקה במקרקעין לתובעות.

14. על יסוד המקובץ, הריני קובעת כי התובעות הוכיחו את זכאותן לדרוש את מסירת המקרקעין לידיהן, ומשכך עבר הנטל אל הנתבעים להוכיח זכות חוקית להחזקתם במקרקעין (ע"א 483/62 קוך נ לנדוי, פד"י יז 1953 (1963); ע"א 127/77 קפה נ לוי פד"י לא(3) 455 (1977); ע"א (מחוזי ת"א) 16482/92 עירית תל אביב יפו נ גרינשטיין, פ"מ תשנ"ג (4) 353 (1994)).

15. בטרם אפנה לבחון את מעמדם של הנתבעים במקרקעין, אתייחס לטענות הנתבעים הנסמכות על תכנית האיחוד והחלוקה.

תכנית האיחוד והחלוקה
16. לטענת הנתבעים, תכנית האיחוד והחלוקה מתייחסת לזכויות קניין בלבד ולא לזכויות חזקה.

הנתבעים מפנים לסעיף 15 להוראות תב"ע תא/3319 (מוצג במ/1) הקובע את התנאים למתן היתרי בניה, ובכלל כך לסעיף 15.3 בו נקבע כי לא יוצאו היתרי בניה ללא פינוי המחזיקים במגרש המיועד לבניה.

עוד מפנים הנתבעים לסעיף 15.8 הקובע:
"הפינויים יבוצעו ע"י בעלי כל אחד המגרשים ועל חשבונם... התחשבות בנושא הפינויים תהיה נושא וענין לשומת השבחה..."

הנתבעים גורסים כי הסעיפים האמורים מצביעים על מודעות לבעייתיות של בעלים המחזיק בנכס לאורך שנים, בו השקיע ואותו פיתח, כאשר ללא הסכמה מועברות זכויות הק ניין לשטח אחר בו לא יוכל לפעול. לעמדתם, סעיפים אלה מחייבים את הבעלים החדשים לשאת בפינויים של הנתבעים ולשלם להם פיצויים .

לעמדת הנתבעים, " תביעת סילוק יד הנובעת מטענה של זכויות אובליגטוריות לבעלות עתידית בנכס, מבלי להביא בחשבון את זכויותיו של המחזיק בנסיבות המפורטות בתובענה זו, אינו ההליך הנכון ומן הדין לדחות את תביעת התובעות לסילוק יד הנתבעים. הליך זה חייב לכלול את בירור ערכן הכספי של זכויות המחזיק וליתן הכרעה בה יותנה הפינוי בפיצוי המגיע" (סעיף 25 לסיכומי הנתבעים).

אין בידי לקבל את עמדת הנתבעים.

17. ראשית יצוי ן, כי תכנית מתאר מאושרת מעמדה כשל דין כמשמעותו בסע יף 3 לחוק הפרשנות תשמ"א- 1981 (בג"צ 652/85 מרכז תל אביב חברה בע"מ נ הועדה המחוזית לתכנון ובניה תל אביב (30.5.88)). על כן, אין מניעה להסתמך על התכנית ונספחיה. ( הציטוטים להלן הועתקו מתוך אתר האינטרנט של רשות מקרקעי ישראל).

עוד יודגש, כי התכנית נרשמה זה מכבר והרישום בפנקסי המקרקעין הוא הקובע כיום (סעיף 125 לחוק המקרקעין).

18. נכון להיום, לגרשון ז"ל, לדב ז"ל ולשושנה ז"ל יש זכויות בעלות בחלקות 52,59 ואילו התובעות זכאיות להירשם כבעלים בחלקה 53 נשוא התביעה, מכוח בעלותם של המוכרים מהם רכשו את זכויות הבעלות.

עמדת הנתבעים לפיה יש להותיר את מצב החזקות כפי שהיה עובר לאישור התכנית, תוך שלילת זכויות הבעלות של הבעלים החדשים, אינה יכולה לעמוד.

כאמור, על פי הגדרתה בחוק המקרקעין, זכות הבעלות במקרקעין כוללת את זכות החזקה והשימוש במקרקעין ( בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם).
אין לקבל את עמדת הנתבעים, המבקשים להמשיך ולעשות שימוש בחלקה נשוא התביעה (תוך הנאה מפירות השכרתה לאחרים), למרות שכיום אין להם כל חלק בבעלות בחלקה זו, וזאת בלא לוותר על זכות הב עלות העומדת להם בחלקות האחרות.

מטיבה וטבעה של תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים (כפי שנעשה כאן), שהיא מביאה לשינוי במערך הזכויות במקרקעין עליהם היא חלה, תוך יצירת זכויות קנייניות חדשות במקרקעין נשוא התכנית.

פרשנותם של הנתבעים את התכנית, באופן המותיר את זכויות החזקה של החלקה בידי המחזיק ההיסטורי, מאיינת את זכות הבעלות של הבעלים החדש בחלקה , ומסכלת הלכה למעשה את מימושה של התכנית, אשר נועדה לפתח את המתחם.

19. מתוך מודעות לקושי המובנה הכרוך באישור תכנית ללא הסכמת הבעלים, הקנה המחוקק מסלולי התמודדות שונים, אשר עמדו גם לרשות הנתבעים ו/או מורישיהם.

כך, לנתבעים ( כמו גם למורישיהם), הייתה קיימת אפשרות לפנות לערכאות שיפוטיות מתאימות ולשטוח טענותיהם באשר לתכנית, לטבלת האיזון וההקצאות או לעניין בעלויות שנוצרו מכוחה וכן לעניין החלטה בהתנגדות. יתרה מזאת. לאחר אישור התכנית עמדה למי שראו עצמם נפגעים על ידה, האפשרות להגיש תביעה לפיצויים מכוח סעיף 197 ל חוק התכנון והבנייה תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה").

מן הראיות עולה כי הנתבעים ו/או מורישיהם הגישו התנגדות לטבלת ההקצאות. כך, אבנר זייף אישר בעדותו כי:
"הגשנו התנגדות בתור קבוצה...ייצג אותנו עו"ד הרטבי- סוכובלסקי" (עמ' 22 שורות 17-18 לפרוטוקול).

בעדותו הביע זייף את עמדתו לפיה במסגרת טבלת האיזון יש לקחת בחשבון את החזקות. לעמדתו:
"... יש הבדל בין מי שיש לו נכס מניב לבין מי שאין לו נכס מניב אלא רק זכויות רשומות" (עמ' 22 שורות 26-27 לפרוטוקול).

בהמשך, אישר זייף כי עמדתו לא התקבלה על ידי הוועדה המחוזית (עמ' 22 שורות 28-30 לפרוטוקול).

להלן הקטע הרלבנטי מהחלטת הוועדה המחוזית בהתנגדות (מתוך נספח טבלאות הקצאה ואיזון שפורסם במסגרת תכנית תא/ 595א (להלן: "נספח טבלאות הקצאה ואיזון"):

הנה כי כן, הנתבעים ו/או מורישיהם ק יבלו הקצאה במגרש אחר, בהתחשב בהתנגדותם, שהתקבלה בחלקה.

אין בפני אינדיקציה להליכים מנהליים אחרים שנקטו, אם נקטו, הנתבעים או מורישיהם .

הטענות והטרוניות שמעלים הנתבעים כנגד התכנית אינן ראויות עוד להישמע, לא כל שכן בהליך הנוכחי, בהיותן בבחינת תקיפה עקיפה של התכנית שאושרה זה מכבר, אשר אין לה מקום לעת הזו ובהליך הזה.

20. באשר לסעיף 15 לתכנית על סעיפיו הקטנים-

סבורני, כי נפלה שגגה בפרשנות הנתבעים את סעיף 15.

סעיף 15, על סעיפיו הקטנים דן בתנאים למתן היתר בניה וקובע כי:
"לא יוצאו היתרי בנייה ולא יוקמו כל מבנים בשטח התכנית אלא בתנאים הבאים:
...
15.3 פינוי המגרש המיועד לבנייה מכל אדם מבנה וחפץ, פינוי המחזיקים במגרש המיועד לבניה וכן פינוי מבנים התפוסים על ידי הבעלים ו/או מחזיקים מטעמם בשטח שמחוץ למגרש (להלן: "מבני חוץ") ושאינו בבעלותם".

דהיינו: תנאי למתן היתר בניה הוא פינוי המגרש המיועד לבניה, קרי : פינוי המגרש החדש שהתקבל לאחר אישור התכנית (הן מכל אדם מבנה וחפץ והן מהמחזיקים בו), וכן פינוי מבנים תפוסים על ידי הבעלים ו/או מחזיקים מטעמם, בחלקה המוחזקת על ידם, ואשר כיום אין להם עוד זכויות בעלות בה (חלקת המקור).

משמעות הדברים היא כי תנאי לקבלת היתר בניה הוא כפול: פינוי המגרש החדש, כמו גם פינוי מבנים בחלקת המקור.
שלא כפי פרשנות הנתבעים, סעיף 15.8 הקובע כי " הפינויים יבוצעו על ידי בעלי כל אחד מהמגרשים ועל חשבונם..." אין בו כדי ללמד על זכ ות קנויה של הנתבעים לקבלת פיצוי מהתובעות.

מעמדם של הנתבעים בחלקה
21. לגרסת זייף בתצהירו, עד לפרצלציה שנרשמה בשנת 2009, כל אחד מהבעלים המשותפים במתחם , היה המחזיק הבלעדי של שטח מסוים שגודלו תאם את חלקו היחסי של אותו בעלים במתחם כולו.

זייף מתאר בתצהירו את השתלשלות ההליכים ההיסטורית של רכישת הזכויות במתחם חסן ערפה.

מקובלת עלי גרסת זייף, הנתמכת במסמכים, לפיה, סבו, אייזק זייף ז"ל, נמנה על חברי האגודה העות'מנית ש הקומה בשנת 1949 ורכשה את המתחם בנאמנות עבור חברי האגודה (נספח ג לתצהיר זייף). כך גם הוכח בפני כי בניו של אייזק זייף ז"ל: גרשון ז"ל, דב ז"ל ושושנה ז"ל נרשמו כבעלים במושע של מקרקעי המתחם ( נספח ד לתצהיר זייף).

כאמור בפתח הדברים, הריני נכונה להניח כי דב ז"ל הוריש את זכויותיו לילדיו הנתבעים 2-4, וכי שושנה ז"ל הורישה את זכויותיה לילדיה נתבעים 5-6.

עוד הריני נכונה לקבל את גרסת זייף לפיה סבו אייזק זייף ז"ל ניהל ותפעל במקום נגרייה מסוף שנות ה-40 של המאה הקודמת, כאשר בהמשך נוהלה הנגרייה על ידי בנו של אייזק זייף ז"ל , גרשון ז"ל , ומאז 1985 הושכרה לשוכרים שונים.

מצאתי לנכון לקבל את הטענות העובדתיות האמורות, על יסוד המסמכים שהוצגו בפני, בהינתן הימצאותה של נגריה במקום, ומאחר שהוכח כי הנכס הושכר לאחרים על ידי הנתבעים ו/או מורישיהם (נספח ז לתע"ר זייף).

22. בהבדל מהטענות האמורות, לא הובאה בפני כל ראיה לביסוס יתר הטענות ובכלל זאת, הטענה כי מבנה הנגרייה הוקם על ידי אייזק ז"ל. עוד יצוין כי לא הובאו בפני ראיות לעניין השקעות במבנה, כמו גם לעניין היקף המבנה כיום ו בעבר.

בנוסף, לא הובאה כל ראיה לכך שהיקף החזקה של הנתבעים ומורישיהם, ת אם באופן מלא את חלקם היחסי בזכויות הבעלות שלהם במתחם.
למעט אמירה סתמית, לא הונחה תשתית ראייתית מינימאלית לביסוס הטענה בדבר קיומו של הסכם שיתוף בין כל בעלי זכויות הבעלות במתחם.

לא זו בלבד שלא הוכח קיומו של הסכם שיתוף בין כלל הבעלים, אלא ש בנספח טבלאות הקצאה ואיזון צוין:

עולה איפוא, כי בנספח טבלאות הקצאה ואיזון נאמר באופן מפורש כי "אין הסכמי שיתוף בין כלל הבעלים לבין בעלים מסויימים אודות חזקה מסוימת" והדברים מדברים בעד עצמם.

עוד נאמר בנספח טבלאות הקצאה ואיזון כי:

עולה איפוא, כי בניגוד לעמדת הנתבעים, אזי על פי האמור בנספח טבלאות הקצאה ואיזון, אין זהות או חפיפה בין שטחי החזקה לבין והבעלות.

טענת הרישיון
23. לטענת הנתבעים, הפרצלציה, ללא הסכמת הבעלים, יצרה מצב חדש הדומה למצבו של בר רשות אשר החזיק בנכס והשקיע בו תקופה ארוכה.

הנתבעים טוענים כי הוקנתה להם זכות שימוש בלתי הדירה במקרקעין ולחילופין, כי ביטולו של הרישיון מותנה בהשבת ההשקעות בו ובפיצוי שווה ערך להקמתו של נכס חליפי.

לסברתם של הנתבעים, מאחר שהתובעות לא טענו כל טענה כדי לסתור את טענת בר הרשות ולא הביאו כל ראיה לעניין גובה הפיצוי, אזי דין תביעתן להידחות.

רישיון במקרקעין
24. הן מלומדים והן בתי המשפט הרבו לעסוק בהיבטים הנוגעים לאופן יצירתה של הרשות במקרקעין.

על טיבה של הרשות עמדה פרופ' נינה זלצמן:
הרשות יכולה להיות גם "רשות מכללא", הנלמדת מ"הסכמה שבשתיקה" של בעל המקרקעין להחזקה ולשימוש או לשימוש בלבד של פלוני במקרקעין שלו. הכוונה היא למקרה שבו פלוני הינו מסיג-גבול במקרקעין, אך עקב מחדלו של בעל המקרקעין מלפעול לסילוקו, מניחים עם חלוף הזמן "הסכמה שבשתיקה" שלו להחזקה או לשימוש של פלוני בנכס. רשות זו, הידועה גם בכינויה "רשות מכללא", הינה לעולם הדירה, דהיינו, בעל המקרקעין רשאי לבטלה לפי רצונו בכל עת, ואין בכוחה להקנות למסיג-הגבול – אפילו פעל בתום לב – טענת זכות כלשהי בנכס". (נ. זלצמן, "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין", גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין" עיוני משפט לה 2012, 265, בעמ' 267 הערת שוליים 2, להלן: " זלצמן" וכן האסמכתאות שם ; ע"א 6757/13 אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח (19.08.15), להלן: "עניין אביטסם").

ראוי להדגיש, כי חלוף הזמן כשלעצמו, אין די בו כדי להביא למסקנה כי מסיג גבול הינו בר רשות, אלא יש להתייחס למכלול הנסיבות (ע"א (מחוזי ת"א) 793/75 אקסלרוד נ' מדינת ישראל, פ"מ התשל"ז (2) 466 (1977)).

בהתאם לפסיקה (כאמור באזכורים לעיל ובאסמכתאות שהובאו בהם), על מנת לזכות במעמד של "בר רשות מכללא" על המחזיק להוכיח שני יסודות:
א. שהייה ממושכת במקרקעין.
ב. ידיעת הבעלים על החזקה במקרקעין בלא לעשות דבר תקופה ארוכה.

25. על יסוד הראיות שהוכחו בפני, כאמור לעיל, הריני קובעת כי יש יסוד לטענת הנתבעים בדבר היותם בני רשות בחלקה נשוא התביעה .

כאמור, הסב, אייזק זייף ז"ל, ולאחריו ילדיו, גרשון ז"ל , דב ז"ל ושושנה ז"ל , היו בעלים של חלקים בלתי מסוימים במושע ב מקרקעין. תחילת החזקה המשפחתית של משפחת זייף בחלקה הייתה עוד בשלהי שנות ה- 40 של המאה הקודמת, על ידי הסב אייזק זייף ז"ל, המשכה על ידי ילדיו, ולאחריהם- על ידי הנתבעים.

נוכח תקופת החזקה הממושכת, בכל אחת מהחוליות המשפחתיות , ללא מחאה מצד יתר הבעלים במקרקעין, ניתן לייחס לכלל הבעלים ידיעה והסכמה להחזקה זו, באופן המשכלל את מעמדם של הנתבעים כבני רשות במקרקעין.

26. הריני ערה לכך כי על פי גרסת הנתבעים, משנת 1985 הושכרה הנגרייה לאחרים. אכן, ככלל, זכות הרשות היא זכות אישית, אשר אינה ניתנת להעברה (ע"א (מחוזי ת"א) 271/85 הילמן נ' רוזן , פ"מ תשמ (1) 283 (1986)) ובמקרים מסוימים יהיה מקום למסקנה כי משה שכיר בר רשות את המקרקעין לאחרים, לא יזכה עוד למעמד של בר רשות.

דא עקא, לטעמי, בנסיבות המיוחדות למקרה זה, כאשר אין מדובר בפולשים חסרי כל זיקה למקרקעין, ובשים לב לכך שהנגרייה הושכרה במשך תקופה ממושכת, ללא כל מחאה מצד יתר הבעלים במקרקעין , אזי אין בעצם ההשכרה לאחרים, כדי לאיין את מעמדם של הנתבעים כבני רשות.

27. בנסיבות העניין, יש להכיר בנתבעים כמי שיש להם רשות להחזיק במקרקעין, ברם משלא הוכח כי ניתנה רשות מפורשת להחזקת הנתבעים (כמו גם מורישיהם) מטעם כלל הבעלים, הרי זו רשות מכללא.

סיווג הרשות
28. סיווג הרשות, כרשות הדירה או כרשות בלתי הדירה, תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

באשר לסיווגה של הרשות חזר בית המשפט העליון, לאחרונה, על ההלכה לפיה:
"... ככלל יש לנהוג במשנה זהירות ביחס לקביעה כי רשות היא בלתי-הדירה, וזכות שכזו תוסק אך במקרים חריגים ויוצאי דופן" (ראו "עניין אביטסם").

הפסיקה הכירה בקיומה של רשות בלתי הדירה רק במקרים חריגים, כאשר הונחה תשתית ראייתית מבוססת וכאשר הייתה הצדקה מיוחדת לכך. מתוך הפסיקה עולה כי על מנת שמחזיק יוכר כבעל רישיון בלתי הדיר להחזיק במקרקעין, עליו להוכיח, בין היתר, את הנסיבות המיוחדות הבאות:
רשות מפורשת (להבדיל מרשות מכללא).
השקעה ניכרת במקרקעין (בניית בית מגורים או עסק פעיל).
הסכמה המפורשת של בעל המקרקעין לבנייה גופה.
(ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי פ"ד ט"ז 2901 (1962); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ פ"ד מ(1) 321, 325 (1986); ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד פ"ד נח(4) 27 (2004) ; וכן ענין אביטסאם לעיל).
בנוסף, השיקול המרכזי לבחינתה סיווגה של הרשות כרשות הדירה או בלתי הדירה, הוא מבחן הצדק, כפי שנקבע:
"המסקנה לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתגבשת". (ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים פ"ד לט(2) עמ' 337, 342 (1985); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ פ"ד מו(5) 184, 195 (1992); ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (25.11.02)).

29. בענייננו, אין מקום לטענת הנתבעים הטוענים להיות הרשות רשות בלתי הדירה, באשר לא הוכח מי מהתנאים שהותוו בפסיקה להכרה ברשות כרשות בלתי הדירה.

ראשית, בהינתן הקביעה כי הרשות שניתנה לנתבעים הינה רשות מכללא, הרי זו אינה משתכללת לעולם לכדי רשות בלתי הדירה (ר' ענין אביטסאם, וכן נ. זלצמן לעיל לרבות האסמכתאות שם ).

בנוסף, לא הונחה תשתית ראייתית לעני ין ההשקעה הנטענת בנכס ולא הוכחה הסכמת כל הבעלים לבנייה גופה.

באשר לשיקולי הצדק- אף אלה מטים את הכף לחובת הנתבעים.

כאמור לעיל, נדחתה עמדת הנתבעים, המבקשים להמשיך ולהשכיר את הנכס המצוי בחלקה, למרות שכיום אין להם כל חלק בבעלות בחלקה זו, וזאת בלא לוותר על זכות הבעלות שהוקנתה להם בחלקות האחרות .

בנסיבות העניין, הותרת זכויות החזקה בחלקה בידי הנתבעים, תאיין את זכויות התובעות אשר קיבלו בעלות בחלקה זו, ותסכל הלכה למעשה את מימושה של התכנית, אשר נועדה לפתח את המתחם . לכך אין כל הצדקה, במיוחד נוכח העובדה כי הנתבעים קיבלו זכויות בעלות בחלקות אחרות.

30. על כן, הריני קובעת כי אין הרשות שניתנה לנתבעים אינה רשות בלתי הדירה, אלא רשות הדירה, הניתנת לביטול, ובוטלה, לכל המאוחר עם הגשת התביעה. (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים פ"ד לא(3) 210, 214 (1977) ).

עם ביטול הרשות, הנתבעים הינ ם מסיגי גבול ומחובת ם לפנות ולסלק יד ם מהמקרקעין.
הטענה לפיצויים בגין ביטול הרשות
31. ככלל, זכות הפינוי העומדת לבעלי המקרקעין כלפי בר רשות עם סיום הרישיון, אינה שלובה בזכות פיצויים (ככל שקיימת) לבר הרשות. (ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (25.11.02)).

עוד ראוי להדגיש, כי הכלל הוא, כי זכותו של בר רשות לקבל פיצויים עבור השקעותיו בעת פינויו מהמקרקעין אינה זכות שבדין. כך נקבע עוד מקדמת דנא בע"א 160/62:
"אין סימוכין לדעה שבעל-מקרקעין חייב לפצות את ברי-רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעיו. ויש וחבות זו נובעת מהסכם מפורש, או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא; אבל בהעדר התחייבות מפורשת או משתמעת כאמור, אין להסיק חבות שכזאת לא מחוקי הגנת הדייר-ולא מכל דין אחר". (ע"א 160/62 לוי נ' ראש העיר תל-אביב-יפו, פ"ד טז 1773, 1780 (1962)).

בהתאם לפסיקה, פיצוי בגין ביטול הרשות ניתן במקום שבו ניתנה רשות מפורשת ומלכתחילה לבנייה על מקרקעי נותן הרשות, וזאת עבור ההשקעות שהושקעו מתוך הנחה כי אלו ישמשו את נותן הרשות, ותוך התייחסות לערך ההשקעות למועד השומה. (לעניין זה ראה: ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן פ"ד לו(4) 403 (1982); רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי פ"ד נג(3) 151 (1999); ע"א 3071/91 ג'ברין נ' ג'ברין, פ"ד מז(3) 361 (1993); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן פ"ד לא(2) 127 (1977)).

לאורך השנים, חזרו בית המשפט על ההלכה לפיה, זכות בר הרשות לקבל פיצויים אינה זכות שבדין, ובכל מקרה הינה אך בגין השקעות בנכס והשבחתו. (רע"א 1156/02 עבד אל סלאם חיר נ לידאי, פד"י נז(3) 949,(2003)).

32. ויודגש, יש לדחות מכל וכל את עמדת הנתבעים, לפיה "עול הראיה באשר להיקף הכספי של הפיצוי לו זכאי בעל הרישיון חל התובעות בהיותן "המוציא מחברו"" (סעיף 27 לסיכומי הנתבעים) . טענה זו חסרת כל יסוד ודינה להידחות.

בהתאם לפסיקה לעיל, הנטל להוכיח את עצם הזכות לפיצויים, כמו גם שיעורם מוטל על הנתבעים.

33. בענייננו, למעט אמירה סתמית מטעם הנתבעים לפיה אין להורות על סילוק יד ללא פיצוי, לא הונחה תשתית ראייתית מינימאלית המצדיקה התניית הפינוי בפיצוי. עוד יצויין, כי הנתבעים לא הביאו כל ראיה שהיא , ואף לא בדל ראיה, לעניין ההשקעות בנגריה.
34. בנסיבות העניין, ונוכח כלל האמור לעיל, אין מקום להתנות את פינוי המקרקעין, במתן פיצוי כספי.

עם זאת, ומבלי שתהא בכך נקיטת עמדה מכל מין וסוג, לא יהא בפסק דין זה כדי למנוע מהנתבעים הגשת תביעה כספית עצמאית, להוכחת זכאותם הנטענת לפיצוי כספי. תביעה כאמור, ככל שתוגש, תתברר, בלא שיהא בכך כדי לעכב את פינוי המקרקעין.

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר
34. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב- 1972 (להלן: " חוק הגנת הדייר") קובע:
"33.(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש."

35. לעמדת הנתבעים, "הדרך הנכונה לפירוש המילים "הסדר קרקעות" אינה אלא בחינה, לגופו של כל מקרה ומקרה בנפרד, את תוצאותיו של ישום הוראות הסעיף, על פי כללי הפרשנות התכליתית הנהוגים כיום". (סעיף 42 לסיכומי הנתבעים)

לעמדת הנתבעים, תכנית האיחוד והחלוקה יצרה כלפיהם עוול של ממש. במקום זכות י יחודית בשטח ספציפי הם קבלו זכויות במושע בשתי חלקות שונות, בהן אין בין הבעלים כל הסכם.

הנתבעים מוסיפים, ומציינים כי לא יוכלו להקים נגריה חלופית במקום שחלק ממנו הוקצה להם, שהרי מדובר בחלקה שיעודה מגדל משרדים. ניסיון לממש את הזכויות יצריך הסכמה עם כל עשרות הבעלים בחלקה החדשה, דבר שכמעט אינו מעשי. מכירה של חלקם בלבד- כרוכה בהפסד כלכלי ניכר.

על כן, מבקשים הנתבעים להחיל במקרה זה את סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, שכן פרשנותו הנכונה, לשיטתם, תאפשר שמירה ולו על מקצת מערך זכויותיהם המקוריות.

36. הגם ששאלת תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, הועלתה ביוזמת בית המשפט, הגעתי למסקנה כי אין מקום להחילו בענייננו.
מלשונו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, עולה כי הוא מעניק זכות של דיירות מוגנת למי שהחזיק נכס בבעלותו, במקרה בו פקעה זכותו של בעל הנכס מחמת אחד מהמקרים המנויים בסעיף: מכירתו בהוצאה לפועל, חלוקת הנכס במשפט חלוקה (דהיינו: במסגרת תביעה לפירוק שיתוף), בהסדר קרקעות, מחמת חלוקת הנכס על ידי רישום בפנקס בתים משותפים.

מקרה בו פקעה זכותו של בעל נכס מחמת תכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת הבעלים לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה, אינו נמנה על המקרים המנויים בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

לעניין זה הובעה הדעה, המקובלת עלי לפיה:
"סעיף 33 מזכיר מקרה אחד בו עשוי השיתוף להיות מפורק בעקבות פעולה מכח המשפט הציבורי והוא הסדר קרקעות. מקרים אחרים אינם נזכרים. כתוצאה מכך, לא יחול סעיף 33, למשל, על ההליכים החשובים של איחוד וחלוקה מחדש לפי חוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965 כעל הוראות אחרות המאפשרות חלוקת המקרקעין. נמצא כי יש חשיבות להוכחת העילה המפקיעה את זכותו של השותף המחזיק בנכס וייתכנו מקרים בהם פוקעת הזכות כאמור ולמרות זאת יש להתעלם מסעיף 33 ".(א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן- הצורך בשינוי הדין " עיוני משפט ט(1) 121, 152, הדגשה שלי- ע.ב.).

המגמה בפסיקה היא לתת לסעיף 33 האמור, פרשנות מצמצמת. (רע"א 8233/08 כובשי נ' איל שוורץ ( 10.10.10); ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור פ"ד נ(5) 111, 118 (1997) , להלן: "עניין פרמינגר"; ת"א (ת"א) 47842-03-10 עו"ד אברהם ניזרי בתפקידו ככונס נכסים נ' פרץ (02.04. 13) והאסמכתאות שם).

על כן, ונוכח מגמת הפרשנות המצמצמת של סעיף 33, אין להרחיב את תחולתו מעבר למקרים המנויים בו באופן מפורש.

37. זאת ועוד. כפי שצוין לעיל, חוק התכנון והבניה כולל מנגנון מובנה לאיזון ופיצוי בעלי קרקע ומשתתפים בחלוקה החדשה. זכויות בעלות הנתבעים בחלקת המקור אמנם פקעו, אך תחתיהם הם זכו ב זכויות בעלות במגרשים אחרים. בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שאין מדובר במי שעקב פקיעת בעלותם בנכס נותרו בחוסר כל, אין הצדקה להרחיב ולהחיל עליהם את חוק הגנת הדייר.

38. מעבר לכך, החלת סעיף 33 במקרה של תכניות איחוד וחלוקה, תאיין למעשה את מימוש התכניות ותרוקן אותן מתכליתן, הכולל הגשמת צרכים תכנוניים ו/או מדיניות תכנון רצויה.
39. למעלה מהנדרש, יצוין, כי בהתאם להלכה הפסוקה, תחולת הסעיף היא רק על זכות בעלות רשומה. כך בענין פרמינגר נקבע כי:
"ברוח הפרשנות המצמצמת וכעניין של מדיניות, נראה לי כי יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי."

עמדה זו אומצה בשורה של פסקי דין במשך השנים. (ראו: ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' שפייזמן פ"ד נז(2) 145 (2003) ; רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות נ' פלונית (31.7.06 )).

הנה כי כן, על פי ההלכה הפסוקה המחייבת, הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר עומדת רק למי שיש לו "זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות", להבדיל מזכויות חוזיות.

הנתבעים אינם עומדים בתנאי הסעיף ולו מחמת כך שהם (למעט נתבע 1, אשר נפטר) אינם הבעלים הרשומים.

לסיכום
40. התובעות זכאיות לדרוש את פינוי וסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין.

הנתבעים לא הראו כי יש להם זכות חוקית להחזיק במקרקעין, ולא ביססו כל טענה אשר יש בה כדי להדוף את התביעה.

כך גם לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי יש להתנות את הפינוי בפיצוי.

חובת הפינוי המיידית, מקבלת משנה תוקף בשים לב לכך שהנכס מושכר לצדדים שלישיים, כך שהאינטרס של הנתבעים בנכס הוא כספי גרידא ( לעניין זה ראו החלטה מיום 16.6.16 ברע"א (מחוזי ת"א) 51090-05-16 שטיין נ' אומנינט תל אביב 1 שותפות מוגבלת, אשר ניתנה ביחס לנכס אחר במתחם).

בנסיבות העניין, דין התביעה להתקבל ועל הנתבעים לפנות את המקרקעין, ללא כל תנאי.

סוף דבר
41. התביעה מתקבלת.

הנתבעים יפנו את המקרקעין הידועים כחלקה 53 בגוש 7070 בתל אביב (כמסומן בתשריט המצורף לכתב התביעה), וימסרו את החזקה בהם לתובעות כשהם פנויים מכל חפץ ואדם, לרבות כל מי מטעמם.

הנתבעים יישאו בהוצאות בסך 3,000 ₪ וכן בשכ"ט עו"ד בסך 18,000 ₪.

ניתן היום, י"ג אב תשע"ו, 17 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.