הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 53197-06-15

לפני כבוד השופטת נאוה ברוורמן

התובע:

רמי עטייה
ע"י ב"כ עוה"ד שחר כהן

נגד

הנתבעת:

המרכז הזואולוגי תל אביב-רמת גן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אופיר קינן

פסק דין

עסקינן בתביעה כספית על סך של 150,000 ₪ המוג דרת כתביעה חוזית/נזיקית.

רקע ועיקרי העובדות הרלבנטיות:

התובע, אדם פרטי, רכש שני ציפורים מסוג "טוקו –טוקאן" – זכר ונקבה (להלן: "הטוקונים") והעבירם בהשאלה לצרכי משמורת, גידול, והפריה למרכז הזואולוגי בתל-אביב – רמת גן (להלן: " הנתבעת").

הנתבעת, היא תאגיד עירוני שבעלות מניותיה הן עיריית רמת גן ועיריית תל אביב, המפעילות ומנהלות יחד את גן החיות הידוע והמוכר בשם "הספארי ברמת גן" (להלן: "הספארי").

ביום 01.02.2008 חתמו הצדדים על "חוזה השאלת בעל חיים", ומכוחו הועברו הטוקונים לנתבעת (להלן: "ההסכם"). בהתאם להסכם, תקופת ההשאלה הוגדרה לפרק זמן מינימלי של שנתיים, והמשך ההשאלה תלוי בחידוש ההסכם בין שני הצדדים ; יש לציין כי ההסכם לא חודש באופן פורמלי.

על מנת לסבר את האוזן, ההסכם כולל תנאים והגבלות; שתי הגבלות מהותיות/תנאים עיקריים מנויים בסעיפים 2 ו- 6 להסכם ;

סעיף 2 קובע : "במקרה של מוות או גניבה של אחד הפרטים או שניהם (הכוונה לטוקונים, תוספת שלי – נ.ב) המתרחשים בתחומי הספארי יחויב הספארי לדווח למשאילים אך אינו נושא באחריות כספית או כל פיצוי אחר".

סעיף 6 קובע : "במקרה של מוות, תשלח גופת בעל החיים לניתוח שלאחר המוות במעבדה ווטרינרית מוסמכת. תוצאות הניתוח ימסרו בכתב למשאיל , בתוך 24 שעות ".
ההסכם קובע בין היתר, כי טיפול רפואי יבוצע על ידי וטרינר הספארי, או על ידי וטרינר שהוסמך על ידו , ויועבר עדכון למשאיל, על כל טיפול רופאי, בתוך 4 שעות מביצועו (ר' סעיף 5 להסכם ); כן נקבע שמדי שנה בראשון לינואר יעביר מקבל בעל החיים דו"ח כתוב על בעל החיים שברשותו. הדו"ח יכלול את מספר הזיהוי של בעלי החיים ואת האירועים העיקריים שעברו עליו במהלך השנה (ר' סעיף 7 להסכם ); עוד קובע ההסכם כי מוסכם שהמשאיל יקבל לרשותו 50% מהצאצאים של הפרטים המושאלים לאורך כל תקופת ההשאלה (ר' סעיף 8) .

הטוקונים סומנו בטבעות, והושתל בהם שבב זיהוי (ראו סעיף 3 להסכם).

במהלך תקופת ההשאלה, התובע הגיע למתחם הנתבעת מעת לעת, והתעניין בשלום הטוקונים. בשלב מסוים, בעת אחד מביקורי התובע, הבחין כי תצוגת הטוקונים משולבת עם תצוגת קופים מסוג "טמרין" (להלן: "קופי הטמרין" ו/או "הטמרין").

התובע מציין כי יצר קשר עם ד"ר גלעד גולדשטיין (להלן: " ד"ר גולדשטיין"), אוצר האוסף הזאולוגי של הנתבעת ומנהל מחלקת העופות אותה עת, ומי שהיה נציג הנתבעת עמו התובע עמד בקשר לאורך תקופת ההשאלה, והביע חששו לפיו קופי הטמרין עלולים לפגוע בטוקונים. כן מציין כי ממידע שנמסר לו על ידי עובדי הנתבעת, שמע כי לא נהוג להחזיק ציפורים יחד עם בעלי חיים נוספים, ובפרט עת מדובר ב"תוכים וקופ ים בכלוב אחד" (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).

הנתבעת טוענת כי הוסבר לתובע שאין כל סיכון ביולוגי או אחר משילוב זה, ומכל מקום, לא הסתירו דבר מהתובע.

זמן קצר לאחר מכן, ביום 28.01.2012, הודיע ד"ר גולדשטיין לתובע כי מסיבה שאינה ברורה , ארע מותם ש ל הטוקונים, וכי נושא סיבת המוות ייבדק, ככל שיתאפשר (להלן: " מות הטוקונים").

על מנת שלא נמצא חסרים, הטוקונים נשלחו לבדיקה למעבדה חיצונית , והופק דו"ח בדיקה ונתיחה מיום 30.01.2012 (להלן: "דו"ח הנתיחה"); בהתאם לדו"ח הנתיחה עולה כי גופת הנקבה נמצאה במצב רקוב, ונגרם שבר טיביה L. "הרבה שכבות שומן, שחלה רקובה, פציעות בגב אברים פנימיים נשלחו לפתו-וט". מסתבר כי לגבי גופת הטוקן הנקבה – לא ניתן היה לבצע בה נתיחה, לאור הריקבון.

באשר לזכר – "מצב גופה לא רקוב, פציעות בגב, הרבה שומן, שקי אויר יפים. ציסטה על המעי. אברים פנימיים נשלחו לפתו-וט".

כן צורף דו"ח "Patho Vet" מיום 05.02.2012 הערוך על ידי ד"ר אנה מריה (להלן: " ד"ר אנה") בוטרו-ענוג המעניקה שירותי דיאגנוסטיקה – פתולוגית – וטרנירית (ראו נספח ג' לתצהיר הנתבעת).
הצדדים היו חלוקים ביניהם, בין היתר, באשר לסיבת המוות של הטוקונים, והאחריות לה , וכן בנוגע לפרשנות ההסכם.

התובע גורס כי הנתבעת אחראית למות הטוקונים, עקב רשלנותה, בכך ששמה יחד, בכלוב אחד את קופי הטמרין עם הטוקונים. לשיטתו , הנתבעת הפרה את הוראות ההסכם ואת התחייבויותיה. קרי - הפרה את סעיפים 2, 5, 6 ו – 7 להסכם; לדבריו, הנתבעת התרשלה, לא דיווחה לו כראוי על מות הטוקונים , והסתפקה בהודעה טלפונית ולאקונית (מפנה לסעיף 2 להסכם); כן טוען כי הנתבעת לא דיווחה לו על מצבם הרפואי של הטוקונים ועל בדיקות רפואיות תקופתיות שערכה, אם בכלל (מפנה לסעיף 5 ); עוד מוסיף כי הנתבעת הפרה את חובתה לשלוח את הטוקונים לניתוח שלאחר המוות במעבדה מוסמכת – חיצונית ושתוצאות הניתוח יועברו בתוך 24 שעות (מפנה לסעיף 6); כן מפנה לכך שהיה על הנתבעת לשלוח מדי שנה בראשון לינואר דו"ח בכתב לגבי מצב הטוקונים (מפנה לסעיף 7).

התובע מוסיף כי הוא זכאי לפיצוי מלא בגין מות הטוקונים, אשר נגרם כתוצאה ממחדל או רשלנות של הנתבעת, וזאת על פי ערכם בשוק היום , העולה לכדי 48,000 ₪ כל אחד, בתוספת מע"מ (מפנה להצעת מחיר מיום 01.05.2015 שצורפה כנספח ג' לתצהירו ).

הנתבעת טוענת כי ההסכם ברור בלשונו, ואין להטיל עליה כל אחריות בגין מות הטוקונים, הגם שלא התרשלה, שהרי אין מניעה לשים את הטוקונים ביחד עם קופי הטמרין בכלוב אחד. לשיטתה, חרף ההסברים שניתנו לתובע. והמסקנה לפיה לא ניתן לדעת מה גרם למות הטוקונים, התובע לא השלים עם מותם , ומכאן התביעה.

במסגרת הדיון הבלתי פורמלי, מיום 11. 04.2016, נעשה על ידי ניסיון להביא את הצדדים לידי הידברות. הוצע לשקול למנות מומחה מטעם בית המשפט, אשר יבחן את סיבת המוות, והאם אכן הטוקונים מתו כתוצאה מרשלנות הנתבעת, וזאת מעצם כך ששהו בכלוב יחד עם קופי הטמרין.

ביום 06.06.2016 מונה כמומחה בית המשפט פרופ' יורם וייסמן, מומחה למחלות עופות ומומחה למיקרו ביולוגיה וטרינרית (להלן: "המומחה").

ביום 14.11.2016 הונחה בפניי בית משפט חוות דעת מומחה בית משפט (להלן: "חוות הדעת").

להשלמת התמונה, המומחה הגיע למסקנה לפיה לא ניתן לקבוע בוודאות מדוע מתו הטוקונים. עוד מוסיף המומחה, כי לאור הממצאים , אין אפשרות לקבוע מהי סיבת המוות , והאם ניתן היה למנוע זאת.

יודגש, המומחה לא נחקר בקשר עם חוות דעתו.

הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית; התובע הגיש תצהיר מטעמו; הנתבעת הגישה תצהיר מטעם ד"ר גולדשטיין.

ביום 21.11.2018 התקיימה ישיבת הוכחות. מטעם התובע העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבעת העיד ד"ר גולדשטיין .

הצדדים סיכמו טענותיהם בעל-פה.

התביעה נסובה אודות הוראות הסכם ההשאלה ופרשנותו , ונשאלת השאלה - האם השמת הטוקונים יחד עם קופי הטמרין מהווה רשלנות מטעם הנתבעת, שיש בכך כדי לקבוע כי הנתבעת הפרה את ההסכם, אם לאו; ואם כן, מהן שיעור הנזק;

עיקרי טענות התובע בתמצית :

התובע העביר את הטוקונים בהשאלה לנתבעת, לצורך משמורת, גידול והפריה, וזאת בהסתמך על הצהרות והתחייבויות הנתבעת על פי ההסכם. לטענתו, הנתבעת הפרה עמו את ההסכם, בין ברשלנות ובין במחדל, גרמה למותם של הטוקונים, ואף ניסתה להסתיר עובדה זו מעיניו.

לנתבעת הייתה כוונת רווח ואינטרס עסקי בהשאלת הטוקונים.

התובע גורס כי מדובר בתוכים מזן נדיר, אשר עלות רכישתם משתנה מעת לעת, ועומדת על סך של 50,000 ₪ בממוצע , עבור כל אחד. התובע מציין כי ראה בנתבעת גוף מקצועי, נתן בה את אמונו והסכים להשאיל לה את הטוקונים.

התובע טוען כי הוא נהג להגיע למתחם הנתבעת ולבדוק מעת לעת את מצב הטוקונים. באחד הביקורים שערך מספר שנים לאחר מסירתם, הבחין בנוכחות קופים בכלוב בו הוחזקו הטוקונים. התובע מתאר כי לא היה שבע רצון מכך, פנה לד"ר גולדשטיין והתרי ע על הסכנה של השארת הטוקונים יחד עם קופי הטמרין.

עוד מוסיף התובע כי ממידע שנמסר לו, עולה שמתחם הציפורים מופרד מיתר המתחמים , ולא נהוג להחזיק בכלוב ציפורים עם בעלי חיים נוספים , ובפרט תוכים וקופים בכלוב אחד.

התובע טוען כי חזר ודרש בתוקף להוציא את הקופים מהכלוב. לדבריו, ד"ר גולדשטיין ניסה להרגיעו , וטען שאין סיבה לדאגה.

ברם, זמן קצר לאחר מכן, ד"ר גולדשטיין התקשר אליו, ודיווח לו כי מצא את שני הטוקונים מתים על רצפת הכלוב , השיב שאיננו יודע מה גרם למותם ושהנושא ייבדק.

הסתבר שרק פגר אחד נשלח לבדיקה בחו"ל. התובע מציין כי חשד שדבר מה אינו כשורה, ולכן דרש את הפגר השני בכדי לבצע בדיקה בעצמו. התובע טוען כי ד"ר גולדשטיין השיב שהקפיא את הטוקן השני ויעביר לו אותו, אולם לבסוף לא שעה לפניותיו. כמו כן, טוען שנכון למועד הגשת כתב התביעה, לא ניתן לו הסבר אודות החלטה זו, ואף לא נמסרו לו תוצאות.

התובע גורס שהנתבעת הפרה את החוזה, גרמה בין ברשלנות ובין במחדל למותם של הטוקונים, ואף ניסתה להסתיר עובדה זו מעיניו.

את סעיף 2 להסכם, יש לפרש לרעת הנתבעת. מה גם, שמטרת סעיף 2 היא למנוע אפשרות של תביעה הזויה, ובלתי צודקת נגד הספארי. סעיף זה לא נועד למנוע מהתובע הגשת תביעה, מקום בו התרשלה הנתבעת, ופעלה בניגוד להסכם.

בענייננו הוכח שהטוקונים מתו מות לא טבעי, וזאת תוך זמן קצר לאחר הכנסת קופי הטמרין לכלוב. לפיכך, משהופר ההסכם, יש להחיל את הוראות חוק החוזים, בין היתר.

הנתבעת צירפה את דו"ח הנתיחה מטעמה, שנראה כי עורכת הדו"ח הינה בקשרי עבודה עם הנתבעת, ועל כן אין לתת משקל לחוות דעתה. מה גם, שהדו"ח אינו סותר את העובדות על תקיפת הטוקונים, וקבלת הטוקונים לבדיקה, שהרי הבדיקה נעשתה לפחות חמישה ימים לאחר מות הטוקונים. המסקנה המתבקשת היא, שהאיברים לא נשלחו באותו היום, הם הוקפאו, ועל כן לא ניתן היה לקבוע את סיבת המוות. מכל מקום, המסקנה היחידה המתבקשת שהטוקונים מתו כתוצאה מתקיפת קופי הטמרין. וכן, לכל הפחות לקבוע כי הנתבעת חיבלה בראיות, על מנת למנוע אפשרות של קביעה פוזיטיבית לסיבת המוות.

יתרה מכך, הנתבעת לא הודיעה לתובע, בזמן אמת ולא שלחה לו הודעה כמתחייב מההסכם, בדבר הבדיקות, ובכך גם הפרה את חובות יה כלפיו.

יש ליתן משקל נמוך לעדותו של ד"ר גולדשטיין, ולהגנה שהציגה הנתבעת. שהרי עדים מהותיים לא הגיעו לעדות.

עיקר טענות הנתבעת בתמצית:

טוענת הנתבעת, כי מדובר בתביעה קנטרנית, שעומדת מאחוריה בצע כסף.

עדותו של ד"ר גולדשטיין הייתה עדות סדורה וקוהרנטית, אל מול עדות מגומגמת של התובע.

התובע השאיל את הטוקונים לנתבעת, על פי רצונו, הוא לא עשה טובה לנתבעת, אלא נהפוך הוא.

הטענה כי הנתבעת כתבה את ההסכם, אינו נכון. הנתבעת שמה יהבה בסעיף 2 להסכם, לפיו במקרה של מוות או גניבה של הטוקונים, יחויב הספארי לדווח למשאילים, אך אין הוא נושא באחריות כספית כלשהי.

פרשנות התובע את סעיף 2 להסכם, היא פרשנות פתלתלה. שהרי, נקבע כי הספארי אינו נושא באחריות כספית או כל פיצוי אחר, אלא מחויב אך לדווח לצד השני.

התובע חתם על ההסכם, הוא היה צריך לצפות לאפשרות שהטוקונים ימותו, והוא הסכים שקיימת אפשרות שכזו. נכתב "מקרה של מוות", לא ניתנה פרשנות של איזה מוות. גם אם היה מקרה רשלני, אז התובע היה מנוע מלתבוע.

בענייננו הטוקונים לא מתו מרשלנות. הנתבעת לא התרשלה, אלא ההיפך, היא עשתה את כל המאמצים כדי לשמר את הטוקונים.

חוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט מדברת בעד עצמה. המומחה קבע בין היתר כי הכלוב בו הוחזקו הטוקונים היה רחב ידיים, ושנראה בהחלט מתאים להחזקת הטוקונים יחד עם קופי הטמרין.

כמו כן, הנתבעת מפנה לכתב התביעה, שמחד טוען התובע כי הנתבעת הסתירה מעיני התובע את מותם של הטוקונים (בחלק הכללי של כתב התביעה), ואילו בהמשך כתב תביעתו טוען התובע, בתכלית ההיפוך, כי הנתבעת היא זו שעדכנה אותו בדבר מות הטוקונים (ר' למשל סעיף 12, שם).

יחד עם זאת, נכון שלא נמסרה הודעה בכתב לתובע, אך התובע עצמו הודה שהודע לו בעניין מות הטוקונים, והודע לו על הממצאים לאחר הניתוח.

התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, ובלתי מוסבר, בחלוף כארבע שנים מאירוע מות הטוקונים.

לא זו אף זו, התובע לא הוכיח ולא הציג כל ראיה לכך שרכש מכספו את הטוקונים, ו שהוא בעליהם החוקי. כל שצרף התובע לכתב התביעה הוא מסמך הנושא כותרת "הצעת מחיר" מחודש מאי 2015, אשר ניתן לו על פי בקשתו , מאת צד שלישי בלתי מוכר.

בהקשר זה, מוסיפה הנתבעת כי מדובר בציפורים מזן אקזוטי, אשר למיטב ידיעת ה, אינן מיועדות למכירה ולגידול לאנשים פרטיים, אלא בכפוף לקבלת אישורים והיתרים מיוחדים מהרשויות המוסמכות על פי הדין.

עיקרי תשובת התובע בתמצית:

המומחה מטעם בית המשפט לא ידע את סיבת המוות של הטוקנים, והוא קבע חד משמעית שמות הטוקונים הינה בשל התנהלות רשלנית של הנתבעת.
סעיף 2 להסכם דן במקרים טבעיים, שלא בשליטת הנתבעת .

יש הסתרה מכוונת של ראיות.

דיון והכרעה:

בבוא בית המשפט להכריע בתובענה שלפניו, הסוגיה המהותית הרובצת לפתחו - האם פרשנותו של סעיף 2 להסכם מתייחס לכל מוות, או שמא רק למוות טבעי, למעט מוות ברשלנות; ככל שיקבע שסעיף 2 לא כ ולל מקרה של רשלנות, יוצא אפוא שיש לבחון האם הנתבעת התרשלה בעת ה שמת הטוקונים יחד עם קופי הטמרין; כן יש לבחון האם האיחור שנעשה לכאורה, בבדיקת הטוקונים לאחר המוות, היה נגוע ברשלנות והביא לכדי נזק ראייתי; וכן, האם הנתבעת הפרה את חובתה כלפי התובע בנוגע להודעתה בדבר מות הטוקונים; ככל שיקבע כי יש רשלנות, האם הוכח הנזק.

כבר עתה אומר, שלאחר ששמעתי את העדויות, טענות הצדדים, ועיינתי בכל אשר הובא בפניי, נחה דעתי להורות על דחיית התביעה, ואבאר.

כידוע, חזקה היא כי חוזה יפורש בהתאם ללשונו - אלא אם למד בית המשפט מן הנסיבות כי החזקה נסתרה, ולמעשה כוונת הצדדים שונה מזו הנלמדת מפשט הלשון (ראו סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 ו רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו , 26.02.2012 להלן: "עניין סהר").

כאמור, התביעה מבוססת על הפרת ההסכם מיום 01.02.2008 .

מפאת חשיבות סעיף 2 להסכם, המהווה סעיף מהותי , יש להידרש אליו כבר בתחילת הדיון, לאור תוכנו.

סעיף 2 להסכם מורה כדלקמן –

"במקרה של מוות או גניבה של אחד הפרטים או שניהם המתרחשים בתחומי הספארי יחויב הספארי לדווח למשאילים אך אינו נושא באחריות כספית או כל פיצוי אחר".

התובע בסיכומיו טוען כי ההסכם נערך ונחתם על ידי הנתבעת. כן מעלה את כלל הפרשנות כנגד המנסח. התובע מציין כי אומד דעתו פשוטה, והוא ביקש לשכן את הטוקונים בידי גורם מקצועי ומוסמך, לשמור עליהם, לאפשר התרבות בתנאים אופטימליים ומבוקרים ולקבל מחצית מהצאצאים.
לשיטתו, הסעיף אינו מונע ממנו את האפשרות להגיש תביעה במקום בו הנתבעת התרשלה, ופעלה בניגוד להסכם. עת הופר ההסכם יש להחיל עליו את הוראות חוק החוזים, חוק השומרים ופקודת הנזיקין, ובין היתר ביטול והשבה.

הנתבעת טוענת כי לא הוכח שהיא ערכה את ההסכם; לגופו של עניין טוענת כי התובע ידע על מה הוא חותם. למצער, התובע היה צריך לצפות לאפשרות שהטוקונים ימותו, ונראה שאף צפה את ה אפשרות. לא בכדי נכתב "מקרה של מות" ולא ניתנה לכך פרשנות. ב"כ הנתבעת טוען כי אם חלילה המוות היה נגרם מהיבט רשלני כזה או אחר, גם אז היה מנוע התובע מלתבוע.

לאחר שבחנתי את סעיף 2 להסכם ואת טענות הצדדים ביחס לסעיף, עולה, על פניו, שמדובר בסעיף שנועד "לסתום את הגולל" על האחריות "הכספית" של הנתבעת , "או על ( "על" -תוספת שלי – נ.ב) כל פיצוי אחר" כפי שהוגדר. מחד, לפנינו הסכם קצר ותמציתי, וניכר כי בין הצדדים התרחש מפגש רצונות וההסכם נכרת באופן חופשי. שהרי, התובע עצמו מעיד שלא הכריחו אותו לחתום על ההסכם (ראו בעמ' 13, שורות 28-30). כמו כן, אין המדובר בחוזה אחיד קלאסי, שכן לא הוכח כי הנתבעת הכתיבה את התנאים ככזה "ראה וקדש" וכי לתובע לא הי יתה האפשרות להשפיע על התוכן ולערוך שינויים.

בפנינו הסכם קצר, תמציתי וברור שנכרת על בסיס מפגש רצונות ובאופן חופשי .

כאמור, עולה מעדות התובע שהוא חתם על ההסכם מרצונו החופשי . על כן, לא חלים כללי הפרשנות הרגילים עת קיים "סעיף פטור מאחריות" בחוזה אחיד, ואין זה נושא הדיון בעניינינו .

על פניו, תם הדיון.

יחד עם זאת, סבורה אני כי חרף עיקרון חופש החוזים, סעיף זה והלשון הברורה העולה ממנו , מעלה קושי מסוים, מבחינה זו ש מעל הנתבעת מוסר עול האחריות, הלכה למעשה , ואינה חבה כלל בכסף או בפיצוי במקרה של מוות או גניבה .

וישאל השואל - האם הנתבעת אינה חבה בכל תרחיש ומצב? טול דוגמה, עת הנתבעת מתרשלת?

סבורה אני, שגם אם הייתי קובעת כי הסעיף לא חל במקרה בו ארעה רשלנות מטעם הנתבעת. הנתבעת כגוף מקצועי ומיומן, הידוע בשמו, חבה בנקיטת תנאי אחזקה, הגנה וטיפול סבירים בבעלי החיים המוחזקים ברשותה .

אשר על כן, ראיתי לנכון לבחון את התנהלות הנתבעת, בראי ההליך. לפיכך ובהתאם לזאת, אבחן האם בענייננו הנתבעת התרשלה.

התנהלות הנתבעת – האם רשלנות ?

כאמור, יש לבחון האם הנתבעת התרשלה בשני מישורים; האחד, באופן השמת הטוקונים יחד עם קופי הטמרין; והשני, האיחור, לכאורה, בבדיקת הטוקונים באופן שהסב נזק ראייתי.

ראו סעיף 6 להסכם אשר קובע כדלקמן –

"במקרה של מוות תשלח גופת בעל החיים לניתוח שלאחר המוות במעבדה ווטרינרית מוסמכת. תוצאות הניתוח ימסרו בכתב למשאיל בתוך 24 שעות מקבלתן ".

כמבוא, יובאו טענות הצדדים;

התובע גורס כי על מנת ליצור מראית עין של התנהגות תקינה, צירפה הנתבעת לכתב ההגנה שני מסמכים; האחד הדו"ח מיום 30.01.2012, והשני מיום 05.02.2012 שנערך על ידי ד"ר אנה מריה, אשר על פניו נעשה בתיאום עם הנתבעת . התובע מפנה לשורות האחרונות של הדו"ח. לדבריו, מדובר ברופאה שעובדת עם הנתבעת , ולכן לא ניתן ליתן משקל לחוות דעתה, אף שאינה סותרת את העובדות על תקיפת הטוקונים , קבלתם לבדיקה כשהם קפואים , ובאופן שלא ניתן היה לבצע בדיקה, כפי שקבע המומחה. בדיקתה בוצעה חמישה ימים לאחר האירוע , והמסקנה המתבקשת היא שהאיברים לא נשלחו באותו היום, שאחרת לא ברור מדוע הוקפאו. הטוקונים הוקפאו באופן שאינו מאפשר , לפי קביעת מומחה בית המשפט , לבצע בדיקה פתולוגית ולקבוע ממצאים , ומכאן יש לקבל את המסקנה של המומחה שבשל התנהלות הנתבעת נמנעה האפשרות לקבוע את סיבת המוות. מניעת אפשרות הבדיקה מהווה נזק ראייתי מובהק , ולכן יש לראות את הנתבעת כאחראית למות הטוקונים, אחרת הנתבעת לא הייתה נזקקת למניפולציות והעלמת ראיות.

לטענת התובע, הן מומחה בית המשפט הביע תמיהה על עצם הקפאת הפגרים. לשיטתו, אין ספק כי הגורם היחיד הסביר שהיה מעורב בחבלות ובתקיפת הטוקונים היו קופי הטמרין ששהו יחד עמם.

הנתבעת טוענת בתצהיר כי אברי הגופה נשלחו למעבדה מוסמכת בארץ, ותשובתה לא דרשה המשך בירור. לא התקבלה בקשה לקבל את הפגר , וממילא לא ניתן היה לבצע זאת, שכן שני הפגרים נותחו. מכל מקום בדו"ח הנתיחה מתוארים שני הטוקונים כך שלא ניתן לטעון שאחד מהם הוקפא ולא נבדק כלל.

ביחס לאחזקת הטוקונים יחד עם קופי הטמרין – הצדדים חלוקים בעניין; התובע טוען שהמוות נגרם כתוצאה משהות הטוקונים יחד עם הטמרין. לשיטתו, סביר שהטמרין היה מעורב בחבלות ובתקיפת הטוקונים. עוד מציין התובע שהנתבעת התעלמה מאזהרותיו כפי שתואר, וכי אין מחלוקת שבמשך ארבע שנים בהן שהו הטוקונים בכלוב נפרד, לא ארע דבר.

מנגד, גורסת הנתבעת שאין פסול בהותרת הטוקונים יחד עם קופי הטמרין, והדבר מותר ונהוג.

להלן תובא חוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט; מומחה בית המשפט התבקש לקבוע בחוות דעתו מהי סיבת המוות של הטוקונים, והאם ניתן היה למנוע זא ת. המומחה נועץ עם מומחה עולמי לגני-חיות, מנהל לשעבר של גן החיות ברוטרדם וארטיס אמסטרדם – הולנד , וכן עדויות הצדדים.

חוות- הדעת של מומחה בית המשפט :

מומחה בית המשפט קובע בחוות דעתו מיום 14.11.2016 כי הוא מצא בסיור שערך בספארי, שהכלוב רחב ידיים עם צמחייה מרובה, ונראה מתאים בהחלט לאחזקת טוקונים יחד עם קופי הטמרין.

המומחה קובע בחוות דעתו כי תמותת טוקונים היא מהירה, ללא סימנים מוקדמים של תחלואה.

באשר לגופת אחד הטוקונים – נקבה, לא ניתן היה, במצבה, לבצע בדיקה ו מציין שמפליא שהייתה במצב ריקבון כשיום לפני כן הייתה בריאה.

כמו כן, נמצאו פציעות בגב ללא השערה ממה ומתי נגרמו.

אצל הטוקן השני – זכר, נמצאו גם פציעות בגב. גם פה, ללא השערה ממה נגרמו. המומחה מציין כי חשוב היה לדעת את אופי הפציעות, האם היו חדשות או כרוניות, קרי לפני זמן רב, והאם נגרמו מנשיכות.

לדבריו, אין יסוד להרעלת ברזל. המומחה מוסיף שהטוקונים אינם רגישים להרעלת מזון.

משיחה שערך עם פרופ' מרטין, מומחה עולמי לגני חיות, עולה כי אין מניעה להחזיק טוקונים עם קופי טמרין. מזונם של הקופים מכיל, רק לעיתים נדירות, ציפורים קטנות ובוודאי לא ציפור גדולה כמו טוקאן.

מסקנתו הסופית היא שלא ניתן לקבוע בוודאות מדוע מתו הטוקונים. המומחה לא יכול היה לקבוע את סיבת המוות והאם ניתן היה למנוע זאת. המומחה מוסיף כי השאלות הלא פתורות היו אולי נמצאות אילו גופת הטוקאן הייתה נשלחת מיד ללא הקפאה למעבדה מוסמכת, כגון החטיבה למחלות עופות במכון הוטרינרי.

להשלמת התמונה, במעמד קדם המשפט, לאחר שהונחה בפניי חוות דעת המומחה, ביקש ב"כ התובע לזמן את המומחה לעדות. נעתרתי לבקשת ב"כ התובע, והורתי על זימון המומחה, בכפוף להפקדה כספית (ר' פרוטוקול מיום 07.09.2017). הלכה למעשה, התובע ויתר על זימונו של המומחה. רוצה לומר – חוות הדעת לא נסתרה .

המומחה לא עומת עם הטענה לפיה אין מניעה להחזיק טוקונים יחד עם קופי טמרין. ועל כן, מסקנתו בעניין נותרה בעינה. התובע לא הביא חוות דעת אחרת, שתאשש את גרסתו כי סיבת המוות של הטוקונים נבעה מהכנסת קופי הטמרין לכלוב בו שהו. על עדים רלבנטיים והימנעות מלהעיד ראו – ע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651.

לאור האמור, טענת התובע כי מות הטוקונים נגרם כתוצאה מהשהות עם קופי הטמרין ו/או מתקיפה שלהם , נותרה בגדר סברה בלבד. שהרי מחוות דעת המומחה עולה כי אין פסול בהחזקת טוקונים יחד עם קופי הטמרין. קרי – הדבר אף מקובל. הגם, שנמצא כי הטוקונים שהו יחד עם הטמרין מספר חודשים, בכלוב רחב ידיים, כפי שעוד אפרט בהמשך.

העדויות:

התובע העיד ואמר: "אי אפשר לשים את הטוקונים יחד עם קופונים בכלוב של מטר על מטר (עמ' 16 שורות 10-11). ב המשך שנשאל איפה כתוב בתצהיר שלו כי הטוקונים והטמרין היו בכלוב של מטר על מטר, השיב: "לא אמרתי את זה. אמרתי שהוא יכול לשים אותם בכלוב של מטר על מטר" (שם, שורה 24).

ביני לביני, המומחה תיאר כי הטוקונים והטמרין היו בכלוב רחב ידיים, כפי שהובא לעיל.

מעדות התובע למדים אנו כי התובע לא פנה ולא התריע בפני הנתבעת על כך שלא נמסרים לו דיווחים שוטפים בהתאם להסכם (ראו עמ' 15). כן, לא פנה במכתב לפיו הוא מבקש כי הנתבעת תוציא את הטמרין מהכלוב, והוא מציין כי פנה בעל פה באופן ידידותי לד"ר גולדשטיין (עמ' 16).

ד"ר גולדשטיין בעדותו תיאר כי במשך תקופה של מספר חודשים לפני מות הטוקונים, שהו הטוקונים אצל הנתבעת, יחד עם קופי הטמרין . (עמ' 21, שורות 10-18).

ד"ר גולדשטיין העיד כי בחור בשם עופר היה אחראי על הקופים, יחד עם זאת הסביר כי גם הוא עבד במחלקת הקופים, כך שלטעמי עדותו של ד"ר גולדשטיין בהקשר זה מספיקה.

ועוד, ד"ר גולדשטיין שולל את הטענה לפיה הטוקונים מתו בגלל הקופים (עמ' 22 שורה 1), ולדידי, עדות זו מתיישבת עם מומחה בית המשפט.

כעת לטענת הנזק הראייתי; המומחה קבע כאמור כי השאלות הלא פתורות היו אולי נמצאות אילו גופת הטוקאן הייתה נשלחת מיד ללא הקפאה למעבדה מוסמכת, כגון החטיבה למחלות עופות במכון הוטרינרי.

ביחס למצב הטוקונים עת הובאו לבדיקה ועל המצב בשטח אותה עת העיד ד"ר גלעד –

"ש.אם נודע לך על מות הטוקנים כבר מיד בבוקר שלמחרת, כיצד נוצר מצב שהגופה רקובה. האם הריקבון יכול להיות ביום?
ת.אני יכול לשער. זה חורף ובחורף עובד שם חימום. זאת אומרת שבסופו של דבר, אנחנו מדברים על קופונים וציפורים שהם טרופיים. סביבת החיים שלה היא חמה מלאכותית. החום הזה מעודד התפרקות מהירה יותר לו היו בקירור.
הם הועברו לקירור בשבת בבוקר עם מציאתם. מתי הם מתו, אני לא יודע. אני יודע שבפעם האחרונה שהם נצפו חיים זה היה בשישי בצהריים. זאת אומרת שיש פער לפחות של 12 שעות בין שני האירועים.
ש.כשאתם מוצאים אתם שולחים אותם ישר לניתוח?
ת.כן כי אנחנו שואפים להבין מה קרה. פה נעשו שני תהליכים. ניתוח ראשוני על ידי מנתח הספארי היה ביום 30/01/12, ומשם הטוקנים הועברו למעבדה ריפרנטית. אני לא יודע מתי זה היה. הם קיבלו את האיברים ביום 05/02/12."
ש.איזה הנחיות בדיוק נתת?
ת.להעביר את הגופות לקירור.
ש.מה התפקיד של אותו אדם?
ת.מטפל. יש מקרר שמיועד לגופות ושם הם ממתינות.
ש.יכול להיות שהוא מצא את הטוקנים בין הרגליים של הקופים והאם שאלת אותו על כך?
ת.לא זוכר מה שאלתי אותו. הדיווח היה שהם נמצאו על רצפת הכלוב. אנחנו לא מצלמים.
ש.יש אדם שהוא הבעלים של הטוקנים. לא מצאת לנכון לתעד, לצלם?
ת.לא.
ש.אז מתי הגופות הגיעו לניתוח?
ת.יומיים לאחר מכן.

(עמ' 23, שורות 10-32 ההדגשות שלי – נ.ב ).

עולה אם כן, כי הטוקונים נראו חיים לאחרונה ביום שישי בצהריים, ונמצאו מתים בבוקר יום השבת. ד"ר גולדשטיין, העיד בצורה סדורה וקוהרנטית, והסביר כי מאחר ומדובר בטוקונים שהם טרופיים, הרגילים לסביבה חמה, ומשהופעל חימום זה עודד את הריקבון. כמו כן, העיד על דרך פועלו בעת שידע על מות הטוקונים, ולא מצאתי בהתנהלותו כל פגם.

זאת ועוד, העיד ד"ר גולדשטיין כי הוא זה שדיווח לתובע על מות הטוקונים (עמ' 22 שורה 20). מנגד, העיד התובע כי ד"ר גולדשטיין דיווח לראשונה לחבר משותף על מות הטוקונים, ורק לאחר מכן הוא דיווח לו (עמ' 15 שורות 28-30).

ד"ר גולדשטיין נשאל על ידי ב"כ התובע כיצד הוא נדרש לפעול בעת מות של טוקן, והופנה לסעיף 6 להסכם, הקובע כיצד על הספארי לנהוג בעת מות של חיה, השיב: "... הגופה אכן נשלחה למעבדה ווטרינרית מוסמכת. תוצאות הניתוח, אני מסרתי אותן בעל פה בטלפון למשאיל ולהבנתי זה ייתר את נושא המסירה בכתב כי הדיווח עבר במלואו" (עמ' 25 שורות 17-19).

ובהמשך שנשאל האם הודיע לתובע על תוצאות הבדיקה בכתב, השיב: "לא מסרתי בכתב. יש הבדל מהותי בין הדיווח של סעיף 2 לדיווח של סעיף 6. סעיף 2 אני מחוייב לדווח על מוות ודיווחתי. בסעיף 6 אני צריך לדווח על תוצאות הנתיחה וגם דיווחתי רק בעל פה ולא בכתב" (שם, שורות 23-25).

מכל מקום, מסעיף 6 להסכם עולה כאמור כי "במקרה של מוות תשלח גופת בעל החיים לניתוח שלאחר המוות במעבדה וטרינרית מוסמכת. תוצאות הניתוח ימסרו בכתב למשאיל בתוך 4 שעות מביצועו".
ההסכם אינו כולל תנאי לפיו יש להעביר את הטוקונים לניתוח בסד זמנים מסוים. מסתמן כי הנתבעת פעלה באופן סביר ומעדות ד"ר גולדשטיין עולה כי הורה להעביר את הטוקונים לקירור (ראו ציטוט מעלה).

כמו כן, העיד ד"ר גולדשטיין כי התנהלו הרבה שיחות טלפון עם התובע (עמ' 26 לפרוטוקול שורה 13), והתובע עצמו אישר זאת בעדותו (עמ' 15 שורה 28).

וישאל שוב השואל - האם מעצם כך שד"ר גולדשטיין לא דיווח לתובע על תוצאות הבדיקה בכתב, יש לראות בכך הפרה של ההסכם, לטעמי – התשובה לכך שלילית. מעדותו של ד"ר גולדשטיין נחה דעתי כי פעל בסבירות בנסיבות המקרה, כפי שהיה מצופה ממנו לפעול, וחזר ואמר כי הוא לא יודע מהי סיבת המוות של הטוקונים, עד היום.

סכומו של דבר, לא מצאתי כי התנהלות הנתבעת היא שהביאה לנזק ראייתי, ולא ניתן לקבוע כי הנתבעת "חיבלה בראיות". בנוסף, אציין כי לא הוכח כי היה קשר פסול בין ד"ר אנה לבין הנתבעת, שיש בכך לפסול את הדו"ח מטעמה.

הנזק:

למעלה מן הצורך, אציין כי גם אם הייתי קובעת כי הנתבעת התרשלה ושסעיף 2 בטל והנתבעת צריכה לשאת באחריות, התובע לא הוכיח את נזקו; התובע לא צרף קבלה אודות רכישת הטוקונים. לשיטתו, עלות הטוקונים עומדת על סך של כ- 48,000 ₪ כל אחד. יחד עם זאת, במעמד קדם המשפט השיב התובע כי רכש את שני הטוקונים בסך של 75,000 ₪ (ר' פרוטוקול מיום 11.04.2016 עמ' 1, שורה 23) .

התובע העיד – "אין לי מסמך. אני לא יודע איפה. אני עשיתי את זה כהחלפה וגם הוספתי תשלום. אבל נכון להיום, כשאני ביררתי לגבי טוקונים בשביל לדעת כמה עולה זוג..." (עמ' 17, שורות 20-21).

וגם -
"ש. אתה נשאלת ואני שואלת אותך, מה העלות שאתה שילמת עבור הטוקנים?
ת. אני לא כל כך זוכר. עשיתי החלפה של תוכים אחרים ובתשלום של כסף.
ש. איזה סוג של תוכים החלפת?
ת. ארה זה זן שנקרא סקרלט.
ש. וכמה כסף הוספת עוד?
ת. אני לא זוכר. אני מבקש לציין שאני תובע 150,000 ₪ שזה סכום שכולל לא רק את הטוקנים אלא עוגמת נפש והגוזלים שפספסנו. אני ביקשתי זוג טוקנים בחזרה ואין לי בעיה איזה סוג הם ישיגו".

(עמ' 17, שורות 24-32).

עוד עולה כי התובע רכש את התוכים מאדם העונה לשם אלי בוארון (ר' עמ' 19 שורות 9-10). התובע משום מה לא טרח לזמן את בוארון לעדות, על מנת שיאשש את גרסתו.
ערה אני לכך שהתובע צרף "הצעת מחיר". יחד עם זאת, אין המדובר בקבלה, ובנוסף, עורך הצעת המחיר לא הגיש תצהיר, ולא נתבקש לזמנו. לאור אמור - עלות רכישת הטוקונים ם נותר בגדר עניין לוט בערפל (ראו גם עדות התובע בעמ' 20 שורה 12 לשאלה מדוע לא הביא את היבואן להעיד , והשיב - "למה הייתי צריך אותו בתור עד").

על הימנעות מלהעיד עד רלבנטי ראו לעיל בהקשר של מומחה בית המשפט. כן ראו על הימנעות מלהביא מסמך או קבלה לעניין רכישת הטוקונים. שהרי, צד הנמנע ביודעין מלהציג ראיה, אשר לפי תכתיב ההיגיון והשכל הישר יכולה לתמוך בגרסתו, עושה כן משום החשש שמא יהא בה לתמוך דווקא בגרסת משנהו. זוהי הנחה על בסיס ציפייה סבירה מאותו הצד (י' קדמי בספרו על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שני, 921-917 ובחוברת העדכון מתשנ"ה, בעמ' 183-182; ע"א 465/88 הבנק למימון בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658; ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד מט(2) 843, 872 מול ה'-ו').

אשר על כן, התובע לא הוכיח את הנזק.

סוף דבר:

לאור המקובץ לעיל, הריני מורה על דחיית התביעה.

התובע יישא בהוצאות ושכר טרחת עורך דין על סך של 15,000 ש"ח, אשר ישולם לנתבעת תוך 30 יום .

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים
ניתן היום, י"ז שבט תשע"ט, 23 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.