הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 47277-05

בפני
כבוד ה שופטת נאוה ברוורמן

תובע

משה לוי

נגד

נתבע

בנק יורו טרייד

פסק דין

עסקינן בתביעה שעניינה בנזקיו האישיים של התובע, שלטענתו נגרמו לו כתוצאה מרשלנותו של הבנק, ומהפרת חובותיו כלפיו.

רקע:

בפתח הדברים אציין כי תביעה זו הוגשה עוד בשנת 2005, והתנהלה בפני כב' השופטת חנה ינון, אשר שמעה עדויות, במשך שלוש ישיבות: האחת ביום 13.01.1999, השנייה ביום 08.06.2009 והשלישית ביום 14.12.2010.

מטעם התובע העיד הוא עצמו (להלן: "התובע"), ומטעם הבנק העידה הגב' מירי טולדנו (להלן: "מירי"), ששימשה כפקידה אצל הנתבע, בזמניים הרלוונטיים, והוגשו התצהירים והראיות. בסופו של יום, בשל אי הגשת סיכומים במועד, מטעם התובע, החליטה כב' השופטת ינון ביום 20.06.2012 על מחיקת התביעה.

ביום 28.01.2014 הוגשה בקשה לביטול מחיקת התביעה, והבקשה נדחתה על ידי כב' השופטת ינון.

לאור דחיית בקשת ביטול מחיקת התביעה, הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, וזה האחרון החליט, ובצדק, לבטל את פסק הדין ולהחזירו לבית משפט השלום.

מאחר וכב' השופטת ינון פרשה לגמלאות, נקבע התיק בפניי.

קבעתי דיון במעמד הצדדים ובאי כוחם, וזאת תוך ניסיון לסייע לצדדים לסיים את הסכסוך בדרך של פשרה, אולם ניסיון זה לא צלח.

לאור האמור, הורתי על הגשת הסיכומים בפניי.

לגופם של דברים, התובע הינו מר משה לוי, שהינו אדם פרטי ואחד מבעלי המניות בחברה בשם א.מ.מ.מ (להלן: "החברה"), שהינה חברת יזום והשקעות בתחום הנדל"ן הרשומה כדין בישראל, ובבעלותה שלושה פרויקטים עיקריים. האחד, פרויקט במגרש ברחוב עבאס 12 בתל-אביב, בגוש 6979 (להלן: " פרויקט עבאס"), השני פרויקט במגרש ברחוב דורון 16 בתל-אביב, בגוש 6979 (להלן: " פרויקט דורון"), והשלישי 75% מזכויות במגרש ברחוב אביטל 22 בתל-אביב, בגוש 6135 (להלן: " פרויקט אביטל").

ראשית, ציין התובע כי הנתבע הינו מוסד בנקאי כמשמעותו של מונח זה בחוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א – 1981 (להלן: "הבנק" ו/או " הנתבע"), אצלו ניהלה החברה חשבונות. בהמשך ההליך הובר ר כי נכון להיום הנתבע אינו בנק, שכן הרישיון הוחזר לבנק ישראל (עמ' 16 לפרוטוקול).

על מנת סבר האוזן, בשנת 1996 רכשה החברה את המגרש ברחוב עבאס מאת ארגון יוצאי תימן . סך של 80,000$ מתוך עלות הרכישה שולם על ידי התובע ישירות לידי המוכר, וזאת כהשקעת בעלים בחברה.

בשנת 1996 רכשה החברה נכס מקרקעין נוסף, פרויקט דורון, מאת חברת בצר. מתוך עלות הרכישה שולם על ידי התובע סך של 271,082 ₪, וזאת כהשקעת בעלים בחברה.

בשנת 2000 רכשה החברה נכס מקרקעין נוסף, פרויקט אביטל, מאת מנצור שמעון ואח'. מתוך עלות הרכישה שולם על ידי התובע סך של 312,500 ₪, וזאת כהשקעת בעלים בחברה.

לשיטת התובע, הוא העמיד לחברה הלוואות בעלים בסכום כולל של 1,015,456 ₪ ( מוצג 7 למוצגי התובע), כאשר בספרי החברה מופיע רישום של הלוואת בעלים בסך של 889,269 ₪ ( מוצג 8, שם).

לטענתו, העמיד לחברה הלוואות בעלים, מאחר ולא ניתנו הלוואות דומות על ידי יתר בעלי המניות בחברה, ולכן נחתם הסכם הלוואה (להלן: " הסכם ההלוואה") עם שני בעלי המניות הנוספים בחברה - רו"ח מנחם מצגר (להלן: "מצגר"), אשר שימש כרו"ח של החברה ועם מר משה פרץ (להלן: "פרץ"), שאלה היו בעלי מניות בחברה, וכיום נטען שהם פושטי רגל.

על-פי הסכם ההלוואה ( מוצג 9 למוצגי התובע), צוין שמאחר שהתובע, מצגר ופרץ הינם בעלי מניות בחברה, והואיל והתובע השקיע סך של 271,082 ₪ בפרויקט דורון, ו- 80,000$ בפרויקט עבאס, הוסכם שמצגר ופרץ ימחו את זכויותיהם בנכסים האלה (באם הנכסים לא יבנו) ובאם יהיה צורך במימוש הנכסים שנרכשו, לצורך החזר ההשקעה לתובע.
כעולה מכתב התביעה, נדרשו השקעות לצורך השלמת הבנייה בפרויקט עבאס, והוחלט בחודש נובמבר 1996 על פתיחת חשבון בבנק למסחר (להלן: " בנק למסחר"), ושיעבוד הנכס לטובת הבטחת פירעון ההלוואה.

ועוד, טוען התובע כי בסוף שנת 1999 החליטו פרץ ומצגר כי החברה תפרע את החוב אשר הצטבר בחשבונה בבנק למסחר, ותפתח חשבון הלוואות אצל הנתבע (להלן: "ההחלטה").

ביום 15.05.2000 פתחה החברה חשבון אצל הנתבע, חשבון שמספרו 420178 (להלן: "החשבון").

התובע טוען בתוקף כי ההחלטה שנתקבלה על ידי מצגר ופרץ נתקבלה ללא ידיעתו והסכמתו, תוך זיוף פרוטוקול ישיבת בעלי המניות. שהרי, במסגרת פרוטוקול זה הסמיכו מצגר ופרץ את עצמם כמורשי חתימה מטעם החברה. לפיכך, הבנק התבסס על פרוטוקול בלתי תקף, ו"עצם את עיניו". שהרי, שימוש בפרוטוקול המסמיך את פרץ ומצגר לשמש כמורשי חתימה מטעם החברה, עת שפרוטוקול זה מאושר על ידי מצגר עצמו, כרו"ח של החברה, הינו מהלך תמוה, שאמור היה "להדליק נורות אדומות" בבנק . ברם, הבנק נתן יד, בין במודע ובין שלא במודע, לריקון החברה מנכסיה וחיוב חשבונה שלא כדין, בהיקפים גדולים. מה גם, העובדות הנוגעות לפעולות אשר בוצעו בחשבון החברה התבררו לתובע רק שנים לאחר התרחשות האירועים.

לאור האמור, טוען התובע כי הבנק התרשל כלפיו, כבעל מניות בחברה. הבנק הפר את חובת הזהירות המוגברת בה הוא חב כתאגיד בנקאי כלפי הציבור בכלל, וכלפי התובע בפרט. הגם, שהבנק ראה את האינטרס הצר שלו, וראה לנגד עיניו את פירעון החובות כלפיו, ונמנע לראות את הפגיעה באינטרס החברה ובבעלי מניותיה.

זאת ועוד, מציין התובע כי במקביל פתחו מצגר ופרץ אצל הנתבע חשבונות נוספים על שמם, ועל שם אחרים, ועשו שימוש בחשבון החברה, שלא לטובתה.

לשם השלמת התמונה, יצוין גם שביום 05.08.2002 חתם התובע על כתב ערבות ללא הגבלה בסכום (נספח א(1) לתצהירה של מירי) , לפיו ערב לחובות החברה כלפי הנתבע.

ביום 06.01.2004 הגישו פרץ, החברה ואחרים לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, המרצת פתיחה שמספרה 115/04, כנגד הבנק (להלן: " המרצת הפתיחה"). בסופו של יום, הליך המרצת הפתיחה הסתיים בפשרה שקיבלה תוקף של פסק-דין (להלן: " פסק-הדין בפשרה").

לשיטת הנתבע, פסק-הדין בפשרה מהווה מעשה בית דין, והשתק פלוגתא, כך שהתובע מנוע מלהעלות שוב את אותם טענות שהועלו במסגרת המרצת הפתיחה.

יצוין, הנתבע בכתב הגנתו טוען כי המדובר "בתביעה נגזרת", ובמסגרת סכומיו, טוען שנגרם נזק לחברה, החברה היא זו בלבד שרשאית לתבוע, ולתובע כבעל מניות, אין כלל עילת תביעה אישית כנגד הנתבע. שהרי, נזקו של התובע הוא משני, הנגזר מנזקה של החברה. הגם, שלאור העבודה, כי החברה ויתרה על כל טענה כנגד הנתבע, אזי התובע מנוע אישית מלתבוע את נזקי החברה.

ועוד, מדגיש הנתבע כי החשבון נפתח במקור לקבלת מימון לנכס ברחוב עבאס, אשר היה בבעלות החברה. המדובר היה בחשבון רגיל של חברה, ומשכך הבנק לא פיקח על האופן בו עשתה החברה שימוש באשראים שהועמדו לרשותה, ולא הייתה כל חובה לפקח.

לאור טענות הצדדים, בית המשפט ביושבו על המדוכה, ראשית עליו לברר האם פסק-הדין בפשרה שניתן במסגרת המרצת הפתיחה מהווה מעשה בית דין, והשתק פלוגתא. ככל שהתשובה תהא שלילית, תיבחן השאלה, האם לתובע עילת תביעה אישית כנגד הנתבע, ככל שהתשובה תהא חיובית, הדיון יסוב סביב השאלה -האם הנתבע התרשל כלפי התובע, או שמא התובע הוא זה שהתרשל בהתנהלותו , ולקח סיכון בהשקעתו, ואין לו להלין אלא על עצמו ועל שותפיו – מצגר ופרץ .

בתמצית טענות התובע:

הבנק התנהל באופן שערורייתי כלפי התובע, תוך זניחת החובות והכללים המוטלים על תאגיד בנקאי. הבנק הפר את חובות האמון ותום הלב, חובת הזהירות וחובת הגילוי. כמו כן, הבנק ביצע פעולות שניתנו לו על ידי מי שלא הוסמך לכך, כדין. הבנק אפשר למצגר ולפרץ לעשות שימוש בלתי חוקי בפרוטוקולים מזויפים של אספות כלליות, כביכול של החברה.

הבנק פעל בשיתוף פעולה, ולמצער תוך "עצימת עיניים" עם בעלי המניות מצגר ופרץ, אשר אלה האחרונים פעלו לריקון החברה מנכסיה. והכל, תוך כדי כך שהבנק היה מודע, או שהיה אמור להיות מודע כי הפעולות הננקטות על ידי מצגר ופרץ הינן פעולות החורגות משגרת העסקים הרגילה.

הבנק כרך, שלא כדין את ניהול עניינה של החברה בעניינים של צדדים שלישיים, ובכך פגע בזכויותיה הקנייניות של החברה, וראה לנגד עיניו רק את טובתו האישית, ורווחיותו בהבטחת פירעון חובות צדדים שלישיים, כלפיו.
הבנק בדרך התנהלותו גרם להתמוטטות עסקיה של החברה, לאובדן השקעותיה ולאובדן נכסיה, ובכך גרם לחברה להפר את חובתה להשיב לתובע את הלוואות הבעלים אשר העמיד לחברה. שהרי, על-פי הסכם ההלוואה שהיה לתובע עם מצגר ופרץ, נקבע שאם הפרויקטים אשר אמורים היו להיבנות על המקרקעין לא יצאו אל הפועל, ובאם יהיה צורך במימוש הנכסים לצורך החזר ההשקעה, יהיה התובע זכאי לממש את המקרקעין לצורך השבת השקעותיו. ברם, השקעותיו של התובע ירדו לטמיון, והוא אינו יכול להיפרע מהחברה את חובותיה כלפיו, ולבטח לא לקבל את חלקו בדיבידנד וברווחים אשר היו צפויים להתקבל מפרויקטים נדל"ניים של החברה.

במועד העמדת ההלוואות על ידי התובע לחברה, בשנת 1996, התנהלו עסקי החברה על מי מנוחות, תוך שהתובע לוקח חלק באספות בעלי המניות של החברה ובהחלטות של רכישת הנכסים, כפי שפורט לעיל. כמו כן, הוחלט בחודש נובמבר 1996 על פתיחת חשבון בבנק למסחר בע"מ (להלן: "בנק למסחר") , ושיעבוד הנכס להבטחת פירעון ההלוואה.

לטענת התובע, בסוף שנת 1999, מצגר ופרץ החליטו כי החברה תפרע את החוב בחשבונה בבנק למסחר, ותפתח חשבון הלוואת אצל הבנק. וכל זאת, ללא ידיעת ו וללא הסכמתו, תוך זיוף פרוטוקול ישיבת בעלי המניות מיום 01.12.1999 (להלן: " פרוטוקול משנת 1999"). שהרי, מצגר ופרץ הסמיכו את עצמם כמורשי חתימה מטעם החברה. לשיטתו, יש לדחות את ניסיונות הבנק לסתור את טענת התובע לפיה לא ידע על הפעולות שננקטו על ידי מצגר ופרץ, מאחר וכל העובדות נודעו לו, בדיעבד.

ועוד, מצגר ופרץ החלו למדר את התובע מכל פעילות החברה. ולעניין ז ה יצוין ש התובע נכנס כשותף משקיע, ולא כשותף פעיל בחברה , מאחר שבאותה עת ניהל את עסק היהלומים שבבעלותו, ולא היה מודע להתנהלותם של מצגר ופרץ. למעט, הודעת מצגר ופרץ אליו, על כוונה לפתוח חשבון בנק אצל הנתבע, במקום חשבון הבנק שנוהל בבנק למסחר.

לא זו אף זו, ביום 15.05.2000 מצגר ופרץ ערכו פרוטוקול נוסף (להלן: " פרוטוקול משנת 2000"), לצורך פתיחת החשבון אצל הנתבע, והסמיכו את עצמם, כמורשי חתימה מטעם החברה.

החשבון נפתח אצל הנתבע , במסגרת הסכמת הבנק ללוות את פרויקט עבאס. בפועל, במקום להעמיד לחברה את ההלוואה בחשבון ליווי מסודר ובריבית נמוכה, העמיד הבנק את האשראי כיתרת חובה חריגה בחשבון החברה, תוך חיוב בריביות חריגות. לאור האמור, שיעבדו מצגר ופרץ א ת הנכס ברחוב עבאס לטובת הבנק.
במקביל, פתחו מצגר ופרץ בבנק חשבונות נוספים, והועמדו ל רשותם אשראים בהיקפים גדולים. בדרך זו, אפשר הבנק ל מצגר ולפרץ לקדם פרויקטים אחרים על חשבון חיוב חשבון החברה בהוצאות שהוצאו לפרויקטים האחרים, והבנק ראה רק את האינטרס הצר שלו, קרי- פירעון החובות כלפיו .

לאור התנהלות הבנק מול מצגר ופרץ, לא עלה בידי החברה להשלים את פרויקט עבאס. הבנק פעל באותו דפוס התנהגות גם בעניין פרויקט אביטל.

בסוף שנת 2003, לאחר שנודע לתובע, בדרך המקרה על מצבה המתדרדר של החברה, ביקש התובע מרו"ח יהודה ארליך (להלן: "רו"ח ארליך") לבצע עבורו בדיקה של פעילות החברה, ותוצאות הבדיקה הבהירו לו את מימדי התרמית.

אם הבנק היה בודק את מסמכי החברה, טרם פתיחת החשבון, והעמדת ההלוואות, הייתה נמנעת מהחברה נזקיה, ומהתובע, את נזקיו.

יתרה מכך, התובע לא ידע על ההליך בהמרצת הפתיחה, ולא נתקבלה הסכמתו להליך . אין לראות בהליך המרצת הפתיחה כהליך שיש בו כדי לחסום את התובע מלנהל את התביעה דנן, מאחר ומדובר בתביעה אישית של התובע בגין נזקיו, ולא בתביעה נגזרת.

סכומם של דברים, הנתבע הפר את חובתו עת פתח חשבון בנק ואפשר את ניהול החשבון בשם החברה, על ידי מי שלא היו מוסמכים כדין לעשות זאת, בניגוד למסמכי היסוד של החברה, אשר הומצאו לו. מסמכי היסוד של החברה קבעו במפורש כי רק חתימת שלושת בעלי המניות בחברה, תחייב את החברה.

בתמצית טענות הבנק:

לתביעת התובע אין כל בסיס, הן עובדתי והן משפטי. לא הוכח כל נזק שנגרם לכאורה, קל וחומר קשר סיבתי בין התנהלות הבנק בחשבון החברה לנזקים האישיים הנטענים על ידי התובע. יובהר, התובע לא הפקיד כספים לחשבון החברה. השקעתו של התובע התבטאה במימון לרכישת שלושה נכסים.

הנזקים הם נזקי חברה. התובע כבעל מניות מנוע מלתבוע את הנזקים אישית. שהרי, נזקו של התובע בגין הפסד השקעותיו ורווחים עתידים הינו נזק משני, הנגזר מנזקה של החברה אשר קרסה כלכלית, ועל כן אין לתובע עילת תביעה אישית כנגד הנתבע.

הטענות המועלות על ידי התובע, הועלו בבית המשפט המחוזי על ידי החבר ה בהליך המרצת הפתיחה , ונדחו. על כן ישנו מעשה בי ת-דין, והשתק פלוגתא. התובע יכול היה להצטרף כצד נדרש, אך לא עשה כן, ועתה הוא מושתק מלהעלות את אותן טענות אשר נטענו על ידי החברה, ונדחו במסגרת הסכם שקיבל תוקף של פסק-דין.

לטענת הבנק, התובע ידע על ההליך של המרצת הפתיחה "בזמן אמת", והחליט שלא להצטרף להמרצת הפתיחה. במידה והתובע היה מתנגד להסכם הפשרה, הרי שהבנק לא היה חותם על הסכם פשרה, שמותיר אותו חשוף לתביעה כספית על ידי צד אחר.

יודגש, לא נדרשת בהכרח זהות פורמאלית בין בעלי הדין, נדרשת זהות עניינית מהותית ביניהם. הרחבה של זהות הצדדים לצורך "מעשה בית-דין", נועדה למנוע הטרדה של בית -המשפט ושל נתבע בעניינים שנדונו והוכרעו בעבר.

לאור האמור, מנוע התובע מלהעלות טענות חדשות ישנות כנגד הנתבע במסגרת התביעה דנן.

כתב התביעה מורכב מטענות שהועלו במסגרת המרצת הפתיחה, וכן מעדויות שמועה, שכן התובע לא היה מעורב בהתנהלות החברה בפועל, ולא היה לו כל ידע בעניין פעילות החברה.

התובע לא יכול לטעון כי פתיחת החשבון אצל הנתבע הייתה שלא כדין, על בסיס פרוטוקול ים מזוי פים, שהרי התובע הודה שידע על פתיחת החשבון בזמן אמת, ואף ידע כי הנתבע מימן את פירעון המשכנתא בסך של 400,000$ בבנק מסחר. אם התובע ידע כי פתיחת החשבון הייתה שלא כדין, מדוע לא התריע בפני הבנק. מעיון במסמכי פתיחת החשבון לא עולה כל חשד לאי סדר או זיוף בפרוטוקול שהיה על הנתבע לדעת.

טענות התובע לגבי העמדת הלוואות שונות בחשבון שלא כדין לכאורה, הינן טענות שהתרחשו טרם חתם התובע על כתב הערבות בחשבון. התובע חתם על כתב ערבות, וידע על מצבה של החברה. שהרי, כבעל מניות בחברה קיבל באופן שוטף את הדו"חות הכספיים של החברה, בו ניתן היה ללמוד על התחייבויותיה של החברה.

לשיטת התובע הוא מודר מכל פעולה בחשבון, אז מדוע חתם על כתב ערבות ללא הגבלה בסכום. עצם כך שהתובע חתם על כתב הערבות, הוא הכיר ביתרות החברה וקיבל על עצמו את חובות ה חברה. כאשר חתם התובע על כתב הערבות הוא לא חתם מבלי לבחון היטב את התנהלות החשבון, ואין ספק כי התובע ידע היטב על כל הפעולות שנעשו בחשבון החברה. לפיכך, אין לקבל את טענת התובע כי לא ידע ולא נתן את הסכמתו לפעילות החברה, לרבות העמדת האשראים ושיעבוד נכסי החברה לטובת הנתבע.
הטענות כי נכ סי החברה שועבדו לחובות חיצוניים לחברה, הוחזקו "כערובה" לחובות צדדי ג' אין להם כל בסיס. העובדה כי בעלי המניות הנוספים בחברה ניהלו חשבונות נוספים וערבו לחובות חברות נוספות, אין בה כדי ללמד כי התנהלות הנתבע הייתה שגויה, או כי הנתבע קשר בין החשבונות שלא כדין.

חשבון החברה התנהל כחשבון "רגיל", ולא כחשבון "ליווי". הועמדו אשראים בחשבון לבקשת החברה, וניתנו ביטחונות להבטחת אותם אשראים. אולם, משנוצר פער בין יתרת החובה בחשבון לביטחונות שהיו בחשבון, שיעבדה החברה לטובת הבנק את זכויותיה בשני נכסים שונים.

יתרה מזאת, התובע לא הוכיח את סכום תביעתו, ואת נזקיו לכאורה. הנזקים לא הוכחו, ובוודאי קשר סיבתי להתנהלות הנתבע לנזקים הנטענים.

לטענת התובע הוא השקיע בחברה סך של 1,015,456 ₪. יודגש, ש חשבון החברה אצל הנתבע התנהל ביתרת חובה, שהרי עם פתיחת החשבון מימן הנתבע את פירעון המשכנתא בסך של 400,000$ מבנק למסחר. לכאורה, התובע הלווה לחברה סך של 256,000 ₪ לפרויקט עבאס, אולם המשכנתא נפרעה על סך גבוה יותר. הדבר מלמד בין היתר, כי החשבון לא התנהל כחשבון ליווי.

הנכס שועבד לנתבע בשנת 2000, לאחר שהנתבע מימן את פירעון המשכנתא, כך שאין טענה כי הכספים שהלווה התובע לחברה, נמשכו שלא כדין.

יובהר, מדובר בכספים ששימשו לכאורה לרכישת נכסים, והתובע לא הפקיד כספים בחשבון החברה. לא יתכן שהתובע אשר השקיע כספים בחברה לצורך רכישת נכסים, ומאחר והחברה לא צלחה עסקית וכלכלית, יבוא בדרישות לבנק להשיב לו את הכספים. מה גם, שהתובע הודה כי היו בעיות בחברה שאינן קשורות לנתבע. בסופו של יום החברה נקלעה לקשיים ונוצר חוב כספי כלפי הבנק, והבנק אינו אחראי לחוב זה.

התובע בחר מרצונו שלא להתערב בניהול החברה, סמך על בעלי המניות בחברה, וככל שיש לו טענות בגין אי הצלחת החברה, עליו להפנות את טענותיו ליתר בעלי המניות. המדובר על סכסוך בין בעלי מניות.

התובע בחר להסתמך בתביעתו על שמועות שנמסרו לו, לטענתו. אולם, התובע לא הביא ל עדות את בעלי המניות על מנת שיאששו את גרסתו, והדבר עומד לו לרועץ.

לא היה כל פגם בפתיחת החשבון, ולנתבע לא היה כל יסוד או חשש כי פרץ ומצגר פועלים שלא כדין. התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל על שכמו, כי התנהלות הנתבע היא זו שגרמה להפסדי החברה.

החברה והתובע כערב לחובותיה, הותירו חוב כספי משמעותי בחשבון, ועל כן נכסי החברה מומשו על ידי הנתבע, לאחר שהחברה לא עמדה בהסכם עליו חתמה. הנכסים מומשו בלשכת ההוצאה-לפועל, והתובע לא הגיש התנגדות למימוש הנכסים.

גם אם היו מתקבלות טענות התובע, שהרי לכל היותר מדובר בטענות קיזוז כנגד תביעות הנתבע שהייתה מוגשת כנגד התובע בגין ערבותו לחובות החברה, משום שחובו של התובע כלפי הנתבע גבוה יותר מסכום התביעה.

בתמצית תשובת התובע

טענת ההגנה העיקרית אותה מעלה הנתבע, הינה טענת השתק הפלוגתא, ואין לה כל אחיזה משפטית, שהרי בענייננו לא התקיימו אף לא אחד מהתנאים שנקבעו בפסיקה.

לא זו אף זו, הנתבע לא הוכיח ידיעה של התובע על ההליך בהמרצת הפתיחה בזמן אמת, וזאת להבדיל מידיעה שבדיעבד.

הנתבע טוען שהתובע היה ערב להתחייבות החברה בחשבונה ובעל מניות בה. משכך, הייתה לנתבע יריבות אישית עם התובע, והיה על הנתבע להגיש בקשה לצירופו של התובע כצד דרוש. משלא עשה כן, ידע כי לא יהיה בפסק-הדין בהסכמה כדי לחייב את התובע.

טענה נוספת של הנתבע – עילת התביעה היא של החברה , ואין לתובע עילת תביעה אישית ועצמאית כנגד הנתבע. ב"כ הנתבע נסמך על פסיקה שדנה בתביעת בעל מניות בחברה ציבורית, ואילו בענייננו מדובר בחברה פרטית, והתובע אינו רק בכל מניות בחברה, אלא בינו ובין החברה קיים הסכם הלוואה. הנתבע בהתנהלותו הרשלנית, ותוך הפרת חובותיו המוגברות, גזל שלא כדין את נכסי החברה, אשר היו אמורים לשמש את החברה לצורך החזר ההלוואה. לפיכך, קיימת יריבות ישירה בין התובע לנתבע, והנתבע אחראי בנזיקין.

הנתבע קיבל לידיו את מסמכי יסוד החברה ואלה קובעים מפורשות שרק חתימת כל בעלי המניות תחייב את החברה, וכל שינוי מצריך החלטת דירקטוריון. המצהירה מטעם הבנק אישרה שהמסמכים לא נבדקו על ידי הבנק . כמו כן, ט ענת הנתבע כי התובע ידע בזמן אמת על הפעולות, הינה הרחבת חזית, הגם שלא הוכחה.
כתב הערבות עליה חתם התובע היה אמור להיחתם בפני פקידי הבנק, אולם הבנק שותק, ואינו טוען דבר על נסיבות או מעמד החתימה על כתב הערבות. ועוד , הבנק טוען כי התובע לא היה מעורה בענייני החברה, ובחשבונה, דווקא עובדה זו היא שמטילה על הבנק חובת גילוי אקטיבית, לוודא שהתובע מודע להיקף החובות להם הוא עורב. התובע היה רשאי להסתמך על חזקה לפיה הנתבע כתאגיד בנקאי, לא יאפשר כל פעולות המנוגדות למסמכים משפטיים הקובעים את התנאים לחיובה של החברה. הבנק התרשל בכך שלא ביצע את הבדיקות הדרושות.

התובע צירף כראיה את המרצת הפתיחה שהגישו מצגר ופרץ הנתמכת בתצהיריהם, תצהירים אלה לא הוכחשו על ידי הנתבע. לפיכך, הנתבע הוא זה שהיה צריך לזמן את מצגר ופרץ, כדי להפריך את הטענות.

הנתבע מכר בכינוס את נכסי החברה, תוך שהוא משלשל לכיסו את תמורת המכר, וכל זאת לצורך פירעון "חוב", שנוצר שלא כדין בחשבון החברה.

המגרשים ברחוב דורון וברחוב אביטל שועבדו להבטחת חוב פרטי של מצגר ופרץ, אשר נפרע באופן שהפקיע את השעבוד, וזאת מבלי ש הבנק ערך מסמכי שיעבוד כדין.

דיון והכרעה:

ראשית – יש לבחון את השאלה האם במקרה שבפניי קיים מעשה בית -דין, והשתק פלוגתא המונע מהתובע העלאת טענותיו בפניי . ככל שהתשובה תהא שלילית, יש לבחון האם בענייננו קיימת עילת תביעה רק לחברה, או שעילת תביעה עצמאית קיימת גם לתובע. לאחר שנעבור משוכות אלה, יש לברר האם הבנק הפר את חובותיו כלפי התובע, ומה משמעות ערבותו של התובע.

כבר עתה אומר, שלאחר שעיינתי בכל אשר הובא בפניי, עיינתי בראיות, בעדויות, ובטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי בענייננו לא מתקיים מעשה בית -דין, והשתק פלוגתא החוסם מהתובע לבוא בשערי בית המשפט. הגם , שלדידי לתובע קיימת עילת תביעה עצמאית. לגופם של דברים, השתכנעתי כי הנתבע אחראי בנזיקין כלפי התובע, אך יחד עם זאת השתכנעתי שיש לייחס לתובע אחריות גם כן, ונחה דעתי לחלק את האחריות בין הצדדים באופן שווה , ולהלן נימוקיי.

המסגרת הנורמטיבית של כלל מעשה בית-דין:

בקליפת אגוז, הכלל בדבר מעשה בית-דין מושתת על עיקרון סופיות הדיון, ומבטא תפיסה לפיה יש בכוחה של הכרעה שיפוטית קודמת להביא במקרים המתאימים לסיום ההתדיינות המשפטית בין הצדדים באותו עניין (ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י בע"מ ואח' ). כבר נאמר לא אחת כי כלל זה בא לשרת את טובת הציבור, ואת המערכת המשפטית בכללותה, על מנת שלא יהיו פסיקות סותרות וכפל התדיינויות (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני ( להלן: "עניין קלוז'נר").

הכלל בדבר מעשה בית-דין נחלק לשניים: האחד - "השתק עילה" היוצר מחסום בפני בעלי הדין לשוב ולהתדיין באותו עניין שכבר הייתה לגביו הכרעה שיפוטית. והשני - "השתק פלוגתא" המונע מהצדדים לשוב ולהעלות טענה עובדתית שכבר נדונה ביניהם, והוכרעה.

המבחן שנקבע להחלת "השתק עילה" - "מבחן זהות העילות". השאלה הרלוונטית בהקשר זה, האם עילתה של התובענה שהוכרעה זהה לזו של התובענה החדשה. מבחן זהות העילות לעניין טענת מעשה בית-דין זכה לפירוש רחב למדי בפסיקת בית-משפט. כך נקבע כי העיקרון של מעשה בית-דין יחול אף אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה אפילו בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ורכיבים שלא נזכרו בתביעה הקודמת (ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש – מושב עובדים (פורסם בנבו) (4), בעמ' 801). נודעת חשיבות לשאלה אם הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן בשתי התביעות הינם זהים, וכן למידת הדמיון בין התשתית העובדתית העומדת בבסיסם של שני ההליכים.

ולענייננו, כאמור לעיל, הכלל השני העומד בבסיסו של מעשה בית-דין הוא כלל "השתק הפלוגתא". הרציונל של כלל השתק הפלוגתא הינו למנוע התדיינות נוספת בין אותם בעלי דין בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם בהתדיינות קודמת, ואשר הוכרעה בפסק-דין באופן פוזיטיבי. הפסיקה התוותה ארבעה תנאים להיווצרות השתק הפלוגתא: ראשית, שהפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא על פי רכיביה העובדתיים והמשפטיים . שנית, קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא. שלישית, ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממצא הנובע מהעדר הוכחה. רביעית, ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה (ראה גם: ע"א 2480/06 ארי את בר נ' אייל גור; ע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ).

ד"ר נינה זלצמן בספרה "מעשה בית דין בהליך האזרחי", בעמ' 139 מגדירה את הכלל של "השתק פלוגתא" כדלקמן:

"אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות".

השתק פלוגתא מתייחס לשאלה עובדתית שכבר נדונה בהליך קודם, וההשתק יקום רק כאשר ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא. זהות בעלי הדין בהתדיינות הראשונה שהוכרעה ובהתדיינות המאוחרת היא היות הצדדים בהתדיינות המאוחרת חליפיהם של הצדדים בהתדיינות הראשונה, או היותם "קרובים משפטית" לבעלי הדין שהתדיינו במקרה הראשון ( רע"א 6819/15 אהרן נ' רובע 1 בע"מ, פס' 20 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג ( פורסם בנבו, 18.12.2015).

ומן הכלל אל הפרט: הוגשה המרצת פתיחה כנגד הבנק על ידי ששה מבקשים: מר משה פרץ, מרדוד פרץ, מר יורם עמר, סיישל אחזקות בע"מ, החברה שבענייננו , ועל ידי מר נתי עמר ( נספח יד לתצהיר הנתבע). במסגרת המרצת ה פתיחה התבקש בית המשפט, בין היתר, להורות לבנק למסור לידי המבקשים את כל מסמכי פתיחת החשבונות המתנהלים בבנק, להמציא את כל הסכמי ההלוואות שנחתמו בקשר לחשבונות אלה, להמציא מכתבי החרגה לגבי המקרקעין ברחוב המבשר 45-47 בתל-אביב , ברחוב נדב 65 בתל-אביב, אשר על פיהם מתחייב המשיב לשחרר ולבטל את כל השעבודים והמשכנתאות על חלקי הבעלים.

כמו כן, התבקש בית-המשפט להורות לבנק להעמ יד לרשות החברה אשראי בסך השווה ל- 60,000$ לצורך סיום בניית הפרויקט ברחוב עבאס, ולהורות על ביטול רישום משכנתאות שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין בתל-אביב, בגין נכס זה.

עיננו הרואות שהתובע כאן, לא היה צד בהליך המרצת הפתיחה. לשיטת הנתבע, יש לראות בתובע כאן כ"חליף" של החברה, ו/או כ"קרוב משפטית" לחברה, ש כן, החברה הייתה צד בהליך המרצת הפתיחה. הגם, שהרחבה של זהות הצדדים לצורך מעשה בית-דין נועדה למנוע הטרדה של בית-המשפט, ושל הנתבע בעניינים שכבר נדונו והוכרעו. כמו כן, מוסיף הנתבע כי התובע הוא זה שבחר שלא להצטרף להמרצת הפתיחה, ובא-כוחו הפנה לבר"ע 7831/99 אהרון צוריאנו נ' ד"ר אברהם צוריאנו (פורסם בנבו) , ששם נקבע, שכאשר צד שיש לו עניין בתוצאות ההתדיינות, מסרב להצטרף אליו מיוזמתו, עשוי להיות בכך משום גילוי עמדה שהוא אינו חפץ להתדיין, וכי הוא מקבל את תוצאות אותה התדיינות . לעניין זה, טוע נת ב"כ התובע כי מדובר בטענה משוללת כל ביסוס, שהרי הנתבע לא הוכיח ידיעה של התובע על ההליך ב "זמן אמת".
ביני לביני, השתכנעתי לקבל את דבריה של ב"כ התובע, שהרי לא הוצגה בפני י ראיה שתאשש את טענת הנתבע כי אכן התובע בחר שלא להצטרף להליך המרצת הפתיחה, וסרב לכך. נהפוך הוא, התובע במסגרת עדותו כשנשאל מה עשה לגבי הליך המרצת הפתיחה, השיב: " לא היה לי הרבה מה לעשות. התביעה לא הוגשה בשמי אלא בשם החברה שלא בידיעתי". ואף הוסיף, כי ידע על ההליך רק בדיעבד ( עמ' 12-13 לפרוטוקול).

מעיון במוצג שסומן נ/3 עולה כי התו בע פנה במכתב לפרץ ואמר:

"בהמשך לשיחתנו הריני להודיעך בשמי ובשם מצגר כי הננו מבקשים לכנס אספת בעלי מניות ב- 29.01.04...".

ובהמשך אמר:

"אבקשך עד למועד אספת בעלי המניות לא לבצע בשם החברה פעולות משפטיות באופן חד צדדי כנגד בנק "יורוטרייד" בע"מ ללא הסכמתנו".

רוצה לומר, שהמכתב נכתב ביום 08.01.2004, ואילו המרצת הפתיחה הוגשה ביום 06.01.2004, ודומני שהדברים מדברים בעד עצמם.

לא זו אף זו, הליך המרצת הפתיחה הסתיים בפסק-דין בפשרה ( נספח טו לתצהירה של מירי), כך שלא הייתה הכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, ולא נקבע כל ממצא פוזיטיבי. למעשה, לא ניתן לומר כי התובע קיבל את יומו בבית-המשפט , ונשמעו טיעוניו.

ועוד, כאשר עסקינן בפסק דין הניתן בהסכמה נוצר ספק מובנה באשר לכוחו להקים השתק פלוגתא ( ראו: ע"א 3820/03 דמארי נ' מינהל מקרקעי ישראל ( השופט עדיאל) (פורסם בנבו) . זאת, בשל העוול העלול להיגרם לצד המושתק - מקום שלא התקיים בפועל דיון אדוורסרי בין בעלי הדין לבירור הפלוגתא.

לאור האמור, והמפורט לעיל לא ניתן לקבוע שבענייננו מתקיים הכלל של השתק פלוגתא, ודין טענה זו להידחות .

האם לנתבע קיימת עילת תביעה:

התובע סבור כי קיימת לו עילת תביעה אישית ועצמאית כנגד הנתבע. מנגד, סבור הנתבע כי עילת התביעה היא של החברה בלבד.

ב"כ הנתבע מפנה לע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן: " עניין דרין") (פורסם בנבו), ששם נקבע כי " הנזק מן העסקה ככל שאמנם התקיים נגרם בראש ובראשונה לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועמה עילת התביעה, מצויה בידי החברה". כב' הנשיא ברק ערך הבחנה בין נזק אישי שנגרם לבעל מניות, לבין נזק משני שנגרם לו בעקבות נזקי החברה, ונקבע שככל שהנזק נגרם לחברה, הרי שהזכות להטבת הנזק, ועימה עילת התביעה, מצויות בידיה. ייתכן שבעקבות הנזק לחברה, נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות, אלא שזהו נזק משני שאינו מקים לבעל המניות עילת תביעה אישית.

לדידי, צודקת ב"כ התובע, כי בעניין דרין המדובר בחברה ציבורית, ובעניינו המדובר בחברה פרטית, כאשר התובע אינו רק בעל מניות בחברה, אלא בינו ולבין פרץ ומצגר שהיו בעלי מניות בחברה, קיים הסכם הלוואה, אשר לפיה התובע הלווה כספים לחברה, ופרץ ומצגר התחייבו להשיב לו את כספו , כפי שנאמר בהסכם.
הלכה ידועה היא, כאשר נזקו של בעל מניות הינו נזק התלוי בנזקה של החברה, אזי לא קמה לו עילת תביעה אישית, בהיות נזקו משקף את נזקי החברה. אך אם נזקו של בעל המניות הינו נזק אישי, מיוחד ובלתי תלוי, אזי תקום לו עילת תביעה אישית.

לעניין זה יפים הדברים שנאמרו ע"י כב' הש' שטרסברג-כהן בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו פ"ד נא ( 2) 312, 326:

"הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק אותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה -בדרך כלל- לבעל מניות, עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה.

לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים...".

לטעמי, לאור האמור, רשאי התובע לתבוע את הבנק באופן אישי ועצמאי, וזאת במיוחד שבמקרה דכאן לא ניתן להתעלם מהסכם ההלוואה , ובהיות התובע ערב לחברה.

הנתבע בחר להתעלם מההסכם, שהרי החתומים הם מצגר ופרץ. יודגש, התובע הציג את ההסכם והסכם זה לא נסתר. נכון הוא שמצגר ופרץ לא הוזמנו על ידי התובע להעיד, אך באותה המידה גם הנתבע לא ביקש לזמן עדים אלה.

בעניין זה, סבורתני שהימנעות שני הצדדים מהבאת עד שעדותו רלוונטית, תוצאתה קיזוז כוחה הראיתי של ההימנעות, כאילו אין העד בנמצא (ראה י. קדמי בספרו " על הראיות", חלק שלישי, עמ' 1406).

אשר על כן, דין טענת הנתבע להידחות.

האם הבנק התרשל כלפי התובע:

לשיטת התובע, הבנק התנהל באופן רשלני, תוך הפרת חובותיו המוגברות. וזאת, משום ש הבנק הסתמך על מסמכי פתיחת החשבון, שאינם כדין. מנגד, טוען הנתבע כי התובע הוא זה שהיה צריך להתריע בפני הנתבע , ככל שסבר שקיימת בעיה כלשהי.

דומני, משהנתבע הינו תאגיד בנקאי, הפותח חשבון בנק לחברה, עליו לבדוק את כל המסמכים לאשורם.

התובע צירף את הפרוטוקול משנת 1999 (מוצג 10 לראיות התובע), שהיו"ר הינו פרץ, ונרשם בנוכחים: "כל בעלי המניות". בגוף הפרוטוקול נרשם כדלקמן:

"1. לפרוע את חוב החברה בבנק למסחר בע"מ.
2. לפתוח חשבון ולקבל הלוואות בבנק יורוטריד בע"מ.
3. להסמיך את משה פרץ ומנחם מצגר ביחד, לחתום בשם החברה וחתימתם
בתוספת לחותמת החברה תחייב את החברה לכל דבר ועניין".

על הפרוטוקול חתום היו"ר.

עיננו הרואות, שבהתאם לפרוטוקול הוסמכו מצגר ופרץ להיות מורשי חתימה של החברה. אולם, במכתב מיום 9 בפברואר 2000, ששלח מצגר לחברה (מוצג 11 לראיות התובע ), מציין הוא באילו המילים:

"כרואה החשבון של חברתכם הרינו לדווח כי לפי פרטיכל החברה מיום 1 בדצמבר 1999 של מר משה פרץ ת.ז. XXXXXX389 בתוספת לחותמת החברה תחייב את החברה בכל דבר ועניין".

וישאל השואל – מדוע מצגר לא מציין כי גם הוא מורשה חתימה?

ואם לא די בכך, התובע הציג פרוטוקול נוסף משנת 2000 ( מוצג 12 לראיות התובע), בו חזרו על ההחלטה שהתקבלה בפרוטוקול בשנת 1999. מצגר ופרץ הסמיכו שוב את עצמם כמורשי חתימה מטעם החברה. והפעם, חתום היו"ר שהינו פרץ, ומצגר מאשר את הפרוטוקול כרו"ח של החברה, למרות שפרוטוקול זה מסמיך אותו כמורשה חתימה מטעם החברה.

לטעמי, מסמכים אלה מעוררים ספקות ותהיות באשר למתרחש בחברה, ודומני כי היה על הבנק לברר לעומקם של דברים.

הנתבע בסכומיו מפנה להלוואה שנלקחה מבנק למסחר, אשר נסמכה על פרוטוקול מיום 05.12.1996 ( נ/5), עליו חתום פרץ, כיו"ר, ומצגר כרו"ח אישר את הפרוטוקול, וניסה להראות כי מסמך זה היה תקף.

סבורה אני, שאין בכך כדי ללמד על הסכמה מטעם התובע לגבי ההחלטות כפי שהובאו בפרוטוקולים משנת 1999 ומשנת 2000. מן הסתם, שמצגר, כרו"ח של החברה מאשר את עצמו כמורשה חתימה בחברה, הדבר מדרך הטבע מעורר תהיות, וזאת בלשון המעטה. ועוד, מסמכי היסוד של החברה מדברים בעד עצמם, ועל כך עוד אפרט בהמשך.

הובא בפניי כי הוצגו לבנק תקנות החברה (נספח ג' (4) לתצהירה של מירי), ושם נאמר בסעיף 1.2, בין היתר: " כל החלטה בכתב החתומה על ידי כל בעלי המניות בחברה, תחשב כהחלטה בת תוקף לכל דבר ועניין...".

ובהמשך, נקבע בסעיף 1.3: "... הסמכות לחיוב החברה וסמכויות החתימה בשם החברה, תקבענה מעת לעת על ידי הדירקטורים בחברה. החלטה כאמור, תחייב את החברה לכל דבר ועניין".

מירי, במסגרת עדותה אישרה כי לא הוצגה לבנק החלטת דירקטוריון, שיש בה כדי לשנות את תנאי החתימה, ועל כן , סבורה אני כי לא ניתן היה לבצע כל פעולה ללא חתימת כל בעלי המניות. הגם, שבפרוטוקולים שהוצגו נרשם בנוכחות "כל בעלי המניות", מבלי לפרט את שמותיהם. מירי הוסיפה בעדותה , שברגיל המסמכים המוגשים לבנק, עוברים ביקורת, ואף ציינה כי יש תיק פנימי בו נרשמים ההערות, אולם משום מה לא הציגה דבר (עמ' 33 לפרוטוקול).

זאת ועוד, הנתבע הבהיר בסיכומיו (סעיף 46) כי החשבון נפתח במקור לקבלת מימון לנכס ברחוב עבאס. התובע טוען , שהבנק ביצע פעולות בחשבון שלא כדין, עת שאפשר ביצוע פעולות שלא היו קשורות לפרויקט עבאס. לפיכך, טוען התובע כי החוב שנוצר בחברה אינו כדין, הגם שהמגרשים ברחוב דורון ואביטל שועבדו שלא כדין.

מנגד, טוען הבנק כי העובדה שמצגר ופרץ ניהלו חשבונות נוספים וערבו לחובות חברות נוספות, אין בה כדי ללמד כי ההתנהלות של הבנק הייתה שגויה, או שהנתבע קשר בין החשבונות שלא כדין. כמו כן, לטענת הבנק המגרשים ברחוב דורון ואביטל מושכנו לטובת הבנק, להבטחת חובה של החברה אליו.
לאור האמור, יש לבחון את הפעילות בחשבון, ואת השעבודים על נכסי החברה.

לטענת התובע, התברר לו שבשנת 2000 רכשו פרץ ומר צבי הדר, שהינו מחותנו של מצגר שני מגרשים בראשון לציון. לצורך הרכישה העמיד הנתבע לפרץ ולחותנו של מצגר, אשראי. והחוב בגין ההלוואה נרשם על ידי הנתבע לחובת החברה. בהמשך , ש יעבדו מצגר ופרץ, לפי דרישת הנתבע את פרויקט דורון ופרויקט אביטל כבטוחות לפירעון ההלוואה.

הבנק, לא מכחיש את שיעבוד הנכסים בפרויקט דורון ופרויקט אביטל ( מוצג 13 למוצגי התובעת וסעיף 19 לתצהירה של מירי). אלא, מציין שהנתבע לא הסכים להסרת השעבוד על שני הנכסים, מאחר ונותרה יתרת חובה בחשבון החברה.

יצוין גם , שבמסגרת המרצת הפתיחה נטען על ידי המבקשים, שלדרישת הבנק שיעבדה החברה את זכויותיה בשני הנכסים לטובת האשראי למימון הנכס בראשון-לציון, שאינו בבעלות החברה ( סעיפים 88-93 להמרצת הפתיחה).

בנוסף לאמור, מציין הנתבע בסיכומיו ( סעיף 127) שבחודשים ספטמבר ונובמבר 2000 הועמדו לבקשת החברה הלוואות בחשבון. לפיכך, נוצר פער בין הביטחון שהיה קיים בחשבון לבין החוב, ועל כן שעבדה החברה את שני הנכסים. הבנק מפנה למכתב מיום 14.06.2002 ( נספח ט לתצהירה של מירי), ששם הבהיר הנתבע לתובע כי לאור הפער בין הביטחונות בחשבון לחוב, הנתבע ימשיך להסתמך על שני המגרשים האלה.

לטענת התובע, אין די בהבהרה, כפי שמציין הנתבע שעשה (סעיף 128 לסיכומיו), אלא היה עליו לערוך מסמכי שיעבוד ערוכים כדין.

סבורתני שהדין עם התובע, אין די בהבהרה, היה על הבנק לערוך מסמכי שיעבוד, כדין .

וישאל שוב השואל - גם אם נצא מנקודת הנחה שקיים חוב בחשבון החברה , וששווי הנכס ברחוב עבאס נמוך בהרבה מגובה החוב, האם היה בסמכותם של מצגר ופרץ לשעבד את שני הנכסים האלה לטובת נכס שאינו בבעלות החברה ? לטעמי, התשובה לכך שלילית. לדידי, חברה שיש לה חוב בגין נכס שבבעלותה, לא "תרוץ" לשעבד את זכויותיה בשני נכסים אחרים לטובת אשראי למימון נכס שאינו בבעלותה. הגם, שיש על תאגיד בנקאי לערוך שיעבוד כדין.

בסיכום שיחה עם מצגר מיום 18.08.2002 (מוצג 15 למוצגי התובע) נקבע כי הנתבע יעמיד לחברה אשראי בסך של 60,000$ כנגד הביטחונות הקיימים ופיקדון נוסף של 15,000$, וזאת למטרת מימון בניית השלד על המגרש ברחוב אביטל, וזאת בתנאי שיתרת החוב בפרויקט נדב על סך 1,541,000 יסולק, ויודגש כי פרויקט זה אינו קשור לחברה.
מירי בעדותה אמרה: "... היתה הצעה לאשראי נוסף לחברה בתנאי שיסולק קודם אשראי בחשבון אחר, כדי לעמוד במגבלת האשראי לקבוצה..." (עמ' 52 לפרוטוקול). יחד עם זאת הסבירה כי הבנק לא התייחס לשעבודים של כל הקבוצה כשעבוד כולל.

ועוד, ביום 19.02.2003 הוסכם בין מצגר לנתבע כי יועמד לחברה אשראי נוסף (מוצג 14 למוצגי התובע), בתנאי שהחברה תמכור כ- 65% מפרויקט דורון. יודגש, הסיכום האמור אשר נערך בשם החברה נחתם על ידי מצגר באופן אישי, ללא חתימת החברה כדין.

מהאמור, עולה כי הבנק "עצם את עיניו" באשר למסמכים שהוצגו בפניו, ולאור התנהלות הבנק, השתכנעתי כי החברה לא הצליחה להשלים את בנייתו של פרויקט עבאס, הואיל ובשיקולי הבנק התערבו עניינים של נכסים אחרים שהיו "בקבוצה". וכל זאת על מנת להבטי ח לבנק את כיסוי החוב בחשבון.

זאת ועוד, יש לזכור כי בהתאם להסכם ההלוואה , הנכסים בפרויקט דורון ובפרויקט עבאס היו אמורים לשמש לפירעון חוב כלפי התובע, כאמור בהסכם.

התובע, מציין כי לא ידע על פעולות החברה בחשבון בבנק, ושהדברים נודעו לו בדיעבד. התובע העיד כי לא ידע מתי בפועל נפתח החשבון, כל שאמר: "מנחם אמר לי שיש לו קשרים טובים בבנק" (עמ' 5 לפרוטוקול). וכן, העיד כי נודע לו לראשונה על פתיחת החשבון רק בשנת 2000, לאחר שהחשבון נפתח. והוסיף: "גם בשנים הקודמות ניסיתי לקבל חומר ומידע מהשותפים שלי ולא הצלחתי. ב- 2003 הצלחתי לקבל חומר כלשהו שאותו הגשתי לרואה החשבון ארליך ובהתאם לממצאים שלו התחלתי לפעול ולהבין את מצב החברה" (עמ' 7 לפרוטוקול).

התובע המשיך והעיד כי לא שאל את עצמו איך פתחו את החשבון, ואיזה פרוטוקול הוצג (עמ' 8 לפרוטוקול). גרסת התובע הינה, כי לא ידע על המתרחש ב"זמן אמת", אלא בדיעבד, ולא הוכח בפניי אחרת, כי ידע על המתרחש.

וישאל עצמו הקורא - התובע חתם ביום 05.8.2002 על כתב ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום לטובת הבנק, להתחייבויותיה של החברה כל פי הבנק (סעיף 6 לתצהירה של מירי, ומוצג א' (1-2)), האם התובע לא ידע על מצבה של החברה.

לשיטת הבנק, לא ניתן לקבל מצב בו ערב לוקח על עצמו התחייבות מבלי שהוא יודע על החוב, ואת מצבה של החברה לה הוא ערב.

תחילה, התובע בעדותו לא זכר לומר האם חתם על כתב הערבות, אם לאו, אך משהוצג לו כתב הערבות זיהה את חתימתו על כתב הערבות (עמ' 6 לפרוטוקול). ב"כ התובע מדגישה כי הבנק שותק ואינו טוען דבר על נסיבות החתימה על כתב הערבות, ומבקשת להסיק שהמסמך לא נחתם בפני בנקאי שיסביר לתובע את משמעות המסמך עליו הוא חותם.

יפים לענייננו הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט אוקון בת.א (ירושלים) 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם בנבו). שם, דובר על סוגית "ערבות מתמדת מתגלגלת", אך ראיתי לנכון להביא הדברים גם בענייננו:
"תניית ערבות מתמדת היא תניה חשודה. צפון בה יסוד גדול – ניתן לומר גדול מדי – של חוסר ודאות. היא משחררת את הבנק מהצורך לוודא בכל רגע נתון עם הערב את דבר נכונותו לערוב לחייב, על היקפיו השונים".
אין ספק, שככל שרמת הסיכון עולה, ובענייננו, הערבות הייתה בלתי מוגבלת בסכום, וכללה את כל חיובי הלקוח כפי שיהיו מעת לעת, אזי מוגברת חובת הגילוי של הבנק. למיותר לציין כי דרישה זו עולה מעיקרון תום הלב. הלכה פסוקה היא, שבנק חב חובת זהירות מוגברת לא רק ללקוחותיו, כי אם גם כלפי צד שלישי, שלגביו יכול הבנק לצפות, כי ינזק אם לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים כלפיו, למניעת סיכון (ע"א 168/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח'; ע"א 5302/93 בנק מסד נ' לויט ואח').

חובת הגילוי החלה על תאגיד בנקאי, שואבת את חיותה מעיקרון תום הלב. חובת תום הלב דורשת כי בנקאי נדרש למסור לערב מידע מספיק על השלכותיו של המסמך עליו הוא חותם. מעמדו של הבנק וחוסר איזון שבינו לבין הערב מטיל עליו חובת גילוי מוגברת.

במקרה שבפניי צודקת ב"כ התובע, שהבנק לא טוען דבר באשר לנסיבות החתימה. וכן, לאור טענת הנתבע כי התובע לא היה מעורה בענייני החברה ובהתנהלות הבנקאית בחשבונה, מוטלת על הבנק חובת גילוי אקטיבית, על מנת ללמוד כי הערב מודע להיקף החובות להם הוא עורב. לא הוכח כי הבנק החתים את התובע על הערבות בפני פקיד בנק, ושהוסברה לו משמעות ערבותו.

לאור האמור והמפורט לעיל, נחה דעתי כי הבנק הפר את חובתו, ופעל תוך "עצימת עיניים", כאשר ראה לנגד עיניו רק את האינטרס האישי שלו. הבנק בחר להתעלם ממסמכי היסוד של החברה, וקיבל את הפרוטוקולים שהוצגו בפניו, כמו שהם. הגם, שטרח "לבטח" עצמו על ידי "כתב ערבות", מבלי שביאר את נסיבות החתימה. אשר על כן, השתכנעתי לייחס לו אחריות במקרה דנן.

יחד עם זאת, לא השתכנעתי לפטור את התובע מכל אחריות.

התובע הינו איש עסקים, אשר נתן לחברה הלוואות בעלים בגין שלושה נכסים. התובע היה ער לכך כי בבנק למסחר שועבד הנכס ברחוב עבאס לטובת הבטחת פירעון ההלוואה. הגם, שידע על "כוונה" לפתוח חשבון אצל הנתבע. התובע העיד כי נודע לו רק בשנת 2000 על פתיחת החשבון, וסיפר כי רק בשנת 2003 הצליח לקבל "חומר" כלשהו על פעילות החברה. בד בבד, העיד כי לא שאל את עצמו איך פתחו את החשבון, איזה פרוטוקול הוצג וכיו"ב (עמ' 5-8 לפרוטוקול).

בנסיבות העניין השתכנעתי כי יש לחלק את האחריות בין הצדדים בחלקים שווים, קרי – בשיעור של 50% לכל צד.

הנזקים הנטענים על ידי התובע :

התובע עותר לקבל חזרה את השקעתו בחברה, שהייתה בגדר הלוואת בעלים בסך של 1,015,456 ₪. כמו כן , מעלה טענות לרווחים עתידיים ממכירת נכסי החברה במידה והחברה הייתה משלימה את בנייתם , ועותר לקבלת סך של 1,203,750 ₪ בגין רכיב זה .

לטענת הנתבע התובע לא הוכיח את סכום תביעתו ואת נזקיו לכאורה, לא צורפה חו"ד ו/או אסמכתא היכולה ללמד על קשר סיבתי בין הנתבע לבין נזקיו הנטענים של התובע. הגם, שהתובע לא צירף בדל ראיה לאותם רווחים כביכול שהיו יכולים להתקבל.

לאחר ששמעתי את העדויות ועיינתי בראיות, עולה כי התובע השקיע בחברה, נכון ליום 31.12.2001 סך של 1,015,456 ₪ ( מוצג 7 למוצגי התובע). יחד עם זאת , מציינת ב"כ התובע שרשום בספרי החברה הלוואות בעלים בסך של 889,269 ₪ ( מוצג 8 למוצגי התובע).

לאחר שעיינתי במוצגים שהובאו בפניי, ומאחר שהמוצגים הללו לא נסתרו על ידי הנתבע, ובהתחשב כי רו"ח ארליך בחן את הנתונים כפי שהדבר הובא במכתבו מיום 06.11.2003, שהינו מועד מאוחר למכתבה של החברה (מוצג 7, שם), הנני קובעת שהלוואת הבעלים עמדה על סך של 889,269 ₪.

באשר להפסד הרווחים העתידיים, התובע שם יהבו במוצגים 29-34 לתיק המוצגים. לאחר שעיינתי במוצגים אלה , לטעמי, אין די בראיות שהובאו כדי לקבוע באשר להפסד הרווחים העתידיים. לא הוגשו חו"ד כדבעי, ולא ניתן הסבר של ממש שיש בו כדי לשכנע את בית המשפט באשר להפסד רווח עתידי, ועל כן דין רכיב זה להידחות.

סוף דבר:

לאור המקובץ לעיל, השתכנעתי כי בעניינ נו לא חל מעשה בית-דין והשתק פלוגתא, ועל כן התובע יכול להעלות טענותיו בפני בית-המשפט.

כמו כן, נחה דעתי שלתובע קמה עילת תביעה עצמאית כנגד הבנק.

ועוד, קבעתי כי הבנק הפר את חובתו, ו"עצם את עיניו" בהתנהלותו, יחד עם זאת לא מצאתי לנכון לפטור את התובע מאחריות . בנסיבות העניין כפי שפורט לעיל, ראיתי לנכון לחלק את האחריות בין הצדדים באופן שווה.

אשר על כן יישא הנתבע בתשלום של 444,635 ₪ לתובע בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

לאור התוצאה אלה הגעתי, בהתחשב בסכום התביעה, והסכום שנפסק, הנני פוסקת שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך כולל של 50,000 ₪.
הסכומים הכוללים ישולמו תוך 30 יום.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ד' כסלו תשע"ז, 04 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.