הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 46015-09-13

לפני
כבוד ה שופט בכיר אהוד שוורץ

התובעת:

המוסד הישראלי לבוררות עסקית ע.ר. 580186245
ע"י ב"כ עו"ד דוד גולן

נגד

הנתבעים:

1- 34. יעקב כהן ואח' – ניתן פס"ד
ע"י ב"כ עו"ד דקל ואח'
35. אורי גולן
ע"י ב"כ עו"ד יהושע ננר

פסק דין ביחס לנתבע 35

כללי וטענות הצדדים
זו תביעה כספית ע"ס 365,815 ₪ שהוגשה כנגד נתבעים 1-35 , ובגין אי תשלום שכ"ט בורר .
נתבעים 1-34 הגיעו להסדר עם התובעת. פסה"ד ניתן ביחס לנתבע 35.

לטענת התובעת , שהינה עמותה רשומה, ומהווה בין היתר מוסד גישור ובוררות ופועלת על פי "כללי הבוררות", צדדים החפצים ביישוב סכסוכים, פונים לתובעת לשם מינוי בורר או מגשר, אשר יכריע בסכסוך שבין הצדדים, התובעת ממנה בורר אשר זהותו מקובלת על הצדדים, וכן גובה מהצדדים תשלומים עבור הליכי הבוררות ובהתאם לטבלת תשלומים, שרלוונטית לבוררות בין הצדדים, ומעבירה לבורר את שכר טרחתו בגין הבוררות, מתוך הסכום שגובה מהצדדים.

לטענתה, התגלע סכסוך בין הנתבעים 1-34 (התובעים שם) ובין הנתבע 35 (הנתבע שם), ובקשר אליו, הוגשה תביעה ע"ס 22,644,749 ₪, הנתבע הגיש תביע ה שכנגד ע"ס 11,787,860 ₪.
כב' השופט בדימוס אורי שטרוזמן מונה לבורר, במסגרת הבוררות נדונו מספר רב של נושאים, והתנהלה במשך 30 ישיבות, ובמשך תקופה של שנתיים, עד ליום 16.3.10.
נטען כי במהלך הבוררות שילמו הצדדים את התשלומים בגין הבוררות על פי טבלת התשלומים. בתום דיוני הבוררות , הגישו הצדדים את סיכומיהם, להם צרפו חומר בכמות אדירה.

נטען כי בחודש אוגוסט 2012 סיים הבורר את כתיבת פסק הבוררות, נוכח החומר הרב שהועבר לבורר בשלב הסיכומים, ולאור הודעת הבורר, כי נדרש להשקיע מאות שעות עבודה לקריאת כל החומר , ולכתיבת פסק בוררות מקיף, שלחה התובעת לצדדים, ביום 16.8.12 , מכתב אליו צורף החשבון ע"ס 150,000 ₪ לכל צד, ובצירוף מע"מ.
נטען כי בעקבות פניה של התובע 1 בבוררות, נאות נשיא התובעת, להפחית את הח-ן ל 135,000 ₪. פניות התובעת נעשו אל ב"כ הצדדים, כאשר ב"כ הנתבע 35, הצטרף רק בשלב הסיכומים.
הנתבעים התעלמו מפניות התובעת, ואף ממכתב הנשיא מיום 6.6.13, פסק הבוררות לא הומצא לצדדים, לאור אי תשלום מלוא הסכומים בגין הבוררות.

נטען כי דרישת התובעת, לתוספת תשלום עבור הבוררות, מקורה בחומר הרב, שהועבר לבורר בשלב הסיכומים, ומבוססת על כלל 14.2.2 לכללי הבוררות , באשר בין הצדדים נתגלעו חילוקי דעות עובדתיים רבים, אשר חייבו הכרעה בכל אחד מהם, ריבוי הנושאים יצר מצב של קיום בוררויות רבות במקביל. התובעת טוענת כי הצדדים כולם חייבים בתשלום, ביחד ולחוד, וע"מ לקבל את פסק הבוררות, חייב המבקש את הפסק , לשלם את תשלומי הבוררות גם עבור הצד שאינו עושה כן.

לטענת הנתבע 35, אין כל יריבות בינו לבין התובעת, נטען כי התביעה נסמכת על הסכם וטבלת תשלומים, אולם הסכם שכזה לא קיים, ההסכם שצורף הינו שבלונה לא חתומה, של ההסכם שאינה חתומה ע"י מי מהנתבעים, וממילא ההסכם וטבלת התשלומים אינה מחייבת אותו , נטען שלתובעת אין עילת תביעה כנגד הנתבע 35 .

נטען כי אין בסיס לסכום התביעה נגדו, אין פירוט של השעות שהושקעו, ומדובר בטענה סתמית, התביעה דורשת 200 שעות לפי 750 ₪ לשעה, כאשר הסכום הוקטן ל 135,000 ₪ בתוספת מע"מ, והתובעת מנועה מלתבוע סכום העולה על כפל הסכום הנ"ל, כמו כן הנתבע אינו ערב בדרך כלשהי, לחיובי הצדדים האחרים לבוררות .

לטענתו קיים ספק של ממש בדבר חוקיות ההליך שהתנהל בפני הבורר, שכן הליך הבוררות חייב להתחיל בדרך של חתימה על הסכם בוררות בכתב, שלא נערך, כך שההליך שהתנהל בפני הבורר כלל אינו הליך בוררות, וככל שהיה הליך בוררות הרי שהיה על הבורר לסיים את הבוררות בתוך 6 חודשים מתחילתה, אלא אם הוסכם ע"י הצדדים להאריכה, והצדדים במקרה דנן לא התבקשו להאריך את תוקף הבוררות, ומכל מקום הנתבע לא הסכים לכך. וכאשר הבורר סיים את כתיבת פסק הבוררות כשנתיים לאחר סיום הראיות, וכ - 4 שנים ממועד תחילתה של הבוררות, והנתבע לא נתן הסכמתו לכך, הנתבע שלח ביום 18.12.14 הודעה בהתאם לסעיף 26(ג) לחוק הבוררות, לפיה כל ההליך בטל, ו נעדר כל נפקות, ומשכך הבורר אינו זכאי לתשלום שכ"ט , ולא זו בלבד, אלא אף, צריך לפצות את הצדדים , על הנזק שגרם להם בגין ניהול הליך בוררות עקר זה.

לטענתו , התובעת /הבורר בהעמידם תנאי לשחרור פסק הבוררות, כך שישולם מל וא התשלום הנדרש , גרמו להארכת משך הבוררות ל- 6 שנים ויותר, וכל זאת מבלי שהצדדים נתנו הסכמתם לארכה.
נטען כי אין מקום לחייב הנתבע בהפרשי הצמדה וריבית , משום שהסכום כלל לא נדרש ממנו.
הנתבע מציין שבטבלת התשלומים נכתב במפורש, שאין חיוב בגין שעות כתיבת פסק הדין, ובכך נשמט הבסיס לחיוב הנדרש, גם לפי מסמכי התובעת עצמה .

דיון והכרעה
התובעת הגיעה להסדר, מחוץ לכתלי בית משפט, עם חלק הנתבעים 1-34 , אשר שילמו את חלק החוב שהם חייבים בו, ובכך סולקה התביעה נגדם.
ביום 14.9.14 ניתנה החלטה למחיקת הנתבעים 1, 2, 4, 5-16, 18, 20-28, 30.
ביום 28.11.14 ניתנה החלטה למחיקת הנתבעים 3 ,17, 19, 31-34 .
ביום 15.2.16 , ניתן בהסכמה פס"ד, לפי סעיף 79 א', כנגד הנתבע 29.
ולמעשה התביעה כאן, נותרה כנגד הנתבע 35, שהיה הנתבע בהליך הבוררות , וכאשר יתר הנתבעים 1-34 , שהגיעו להסדר עם התובעת, היו התובעים באותו הליך.

הצדדים הסכימו כי פס"ד יינתן על סמך כלל החומר שבתיק, וללא חקירות נגדיות, ולאחר הגשת סיכומים.

ב"כ התובעת מדגיש בסיכומיו, כי הבוררות מתקיימת על פי כללי הבוררות, נספח א', הנתבע הופיע בישיבות רבות, ולקח בהן חלק פעיל, מלכתחילה היה מיוצג ע"י עו"ד מרדכי סטרוזי, ואח"כ בכל הישיבות ייצג את עצמו, העיד וחקר את העדים, ולבסוף הסתייע בעו"ד ברק רובין שהגיש מטעמו את הסיכומים, וכאשר ב כל מהלך הבוררות, לא הועלתה על ידו ולא מטעמו , טענה כלשהי כלפי ו/או כנגד הבוררות. כן נשא הנתבע בחלקו בהוצאות הבוררות ושכ"ט הבורר כנדרש ע"י התובעת.

נטען כי התובעים בבוררות ( הנתבעים 1-34) שילמו את חלקם, סך 155,064 ₪ המהווה כמחצית התביעה אשר חלה עליהם. הנתבע מנוע ומושתק להעלות את טענותיו לעיל, כאשר הועלו רק לאחר שניתן פסק בוררות, ולא פצה פה לגביהן , במהלך דיוני הבוררו ת. פסק הבוררות אושר , תוך דחיית טענותיו של הנתבע בבקשתו לבטל את הפסק בבית המשפט המחוזי, וכן בר"ע שהגיש הנתבע בעניין, נדחתה אף היא, בבית המשפט העליון.

נטען כי היקף הבוררות הורחב מאד, כאשר הצדדים כללו בה פרויקטים נוספים , ופלוגתאות רבות נוספות , תוך המצאת חומר רב ביותר, והבוררות הוארכה בהסכמת הצדדים, אשר הופיעו בבוררות והעידו את עדיהם והגישו סיכומים , ונשיא התובעת האריך את התקופה למתן פסק הבוררות.
נטען לדחיית הטענה, כי אין הנתבע חפץ בפסק הבוררות, מאחר ו עלתה זמן רב לאחר שפסק הבוררות ניתן, וביהמ"ש העליון ציין כי הצדדים המשיכו בהליכי הבוררות , עד לסיומם, ואין הצדדים יכולים כעת לאחר מתן הפסק, להעלות טיעונים נגד התנהלות הבורר, עוד נקבע כי לא נפגעה זכות הטיעון של הצדדים.
נטען כי כללי הבוררות אינם בגדר חוזה, ובוודאי לא חוזה אחיד, הכולל תנאים שהם מקפחים, הצדדים הסכימו לנהל את הבוררות על פי כללי התובעת. הנתבע הסכים כאמור להתדיין בפני בורר שמונה ע"י התובעת, ובכך הכפיף עצמו לכללים החלים על התובעת. הנתבע התחייב לשלם לתובעת את כל התשלומים על פי טבלת התשלומים , שתהא בתוקף במועד התשלום, והנתבע הפר התחייבות זו, מדובר בהתנהגות שלא בתום לב , ולא בדרך המקובלת.

ב"כ הנתבע בסיכומיו מדגיש כי התביעה כאן , עניינה אך ורק בתשלום הנדרש, כתשלום נוסף עבור כתיבת פסק הבוררות, שעה שאין חולק ששכר הבורר הכרוך בניהול הבוררות שולם ע"י הצדדים במלואו, וכאשר הסכומים היו נכבדים מאד.

נטען כי ההסכם לא חתום ע"י התובעת, וספק אם ניתן לראותו כ"הסכם לטובת צד שלישי" כאשר נועד להיות הסכם המחייב רק את שני הצדדים לו, ומשכך כלל אין יריבות בין התובעת והנתבע . כללי התובעת לא הומצאו לו מעולם, ועד להגשת כתב התביעה, ולפי טבלת התשלומים נקבע במפורש, כי לא יהיה על הצדדים לשלם דבר , עבור שעות כתיבת פסק הבוררות , ויש לראות את ההסתמכות על הוראות סעיף 14.2.2 לכללים , כמכשיר תוספת, לא פחות מאשר הונאה, ועשיית מצג שווא של התובעת, כאילו לא יחול חיוב בתשלום , ולאחר מכן בהסתמך על תת סעיף עלום בכללים, לדרוש תשלום נוסף .
לחילופין, נטען כי יש לראות בסעיף זה תנאי מקפח בחוזה אחיד, מדובר בכללים שנוסחו ע"י התובעת, ובניגוד לכתוב במפורש בטבלת התשלומים, קיים תת סעיף , המקנה לנשיא התובעת , סמכות לשנות הכתוב באותה טבלה , לפי שיקול דעתו, כלום יכול להיות תנאי מקפח בולט מזה? שעה שמקבל התשלום, יכול לפי שיקול דעתו להגדילו, נטען שקיימים תנאים מקפחים נוספים, אך אין הם נוגעים ישירות להליך כאן.

באשר לסכום הנתבע, נטען כי התובעת הגיעה להסדרים עם יתר הנתבעים ( התובעים בבוררות) תוכנם של ההסדרים , לא הובא באופ ן מלא בפני ביהמ"ש, סכום התביעה הנדרש היה כנגד כל הנתבעים , ולא היה מקום שהתובעת, על דעת עצמה , ת סכים להגיע להסדר עם יתר הנתבעים, באשר לסכום אותו שילמו לסילוק התביעה נגדם, וכאשר יתר ת הסכום , נותר נגד הנתבע 35, ההסדרים נעשו על חשבון הנתבע 35, דבר שאין לקבלו, והסכום המקסימלי והמוכחש, אותו יכולה התובעת לדרוש מהנתבע, הנו 135,000 ₪ , או 150,000 ₪ ולכל היותר, ועפ"י דרישותיה היא.

בסיכומי התשובה, נטען כי הכללים אינם בבחינת הסכם , אלא בבחינת הוראות לניהול הבוררות. סיכומי הבוררות השתרעו על פני מאות עמודים, וחרגו מכל היקף סביר של בוררות ממוצעת, חומר רב צורף לסיכומים , שהכרעה לגביו מצדיקה ומחייבת תשלום. פירוט השעות שהגיש הבורר מעיד על היקפה הרחב של הבוררות, אשר הצריכה הקדשת זמן רב לכתיבת פסק הבוררות. סעיף 14.2.2 לכללים אינו מבטל את טבלת התשלומים, אלא משלים אותה במקרים הראויים כגון כאן.

לאחר עיון בחומר שבתיק וסיכומי הפרקליטים אני מחליט לקבל את התביעה ואלו נימוקי:
במרכז המחלוקת , בוררות בין בעלי דין , הנתבעים 1-34 כאן, כתובעים , והנתבע 35 כאן כנתבע . ו בגין מחלוקת שנתגלתה על רקע מספר עסקאות מקרקעין בגרמניה, בתום הליך הבוררות הכריע הבורר כי על הנתבע 35 , הנתבע שם, לפצות את התובעים , הנתבעים 1-34 בסכום כולל של 1,412,612 אירו.
פסק הבוררות ניתן ביום 31.8.12 ע"י כב' השופט בדימוס אורי שטרוזמן. מסירתו של פסק הבוררות לבעלי הדין, הנתבעים כאן, התעכבה בשל מחדלם לשלם את יתרת שכרו של הבורר, מה שהביא את התובעת, להגיש נגדם תביעה כספית. רק בשנת 2014, חלק מהנתבעים הסדירו את התשלום לתובעת, בכל הנוגע לחלקם הם.

בקשה לאישור פסק הבורר, הוגשה ביום 24.12.14.
ביום 7.1.15 הגיש הנתבע 35 , בקשה לביטולו, כשהוא נסמך , בין היתר , על העילות הבאות : העדרו של הסכם בוררות בר תוקף, מכח עילת הביטול שבסעיף 24(8) לחוק הבוררות, משחלף המועד למתן פסק הבוררות, מכח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות, כי נמנע להביא ראיות לתמיכה בגרסתו, וכן מתוקפן של עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(9) ו- 24(10) , ועוד.

ביום 6.12.15 ניתן פס"ד ע"י כב' השופטת יהודית שבח, ולפיו הבקשה לביטול נדחתה, ופסק הבוררות אושר למעט תיקון סעיף 9 (2) לפסיקתא.

הנתבע 35 הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, רע"א 95/16 , וניתנה החלטה ע"י כב' השופט דנציגר, ולפיה הבקשה נדחתה, וכדקלמן:
"3. פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בית המשפט המחוזי קבע תחילה כי הסכם הבוררות היה בר תוקף. בין היתר נקבע כי הסכמי רכישה שעליהם היו חתומים המשיבים כללו תניית שיפוט, שאחת מחלופותיה היא בירור הסכסוך לפני בורר מוסכם. כן נקבע כי העובדה שהמבקש השתתף בהליך הבוררות, מונעת ממנו להעלות טענות נגד תוקפו של הסכם הבוררות במסגרת בקשה לביטול פסק הבוררות. בהמשך, דחה בית המשפט את הטענה לפיה פסק הבוררות ניתן בחלוף המועד לנתינתו. לעניין זה נקבע כי פסק הבוררות ניתן ביום 31.8.2012 וכי הוא נמסר לבעלי הדין רק בשנת 2014 כתוצאה ממחדלם לשלם את שכרו של הבורר. הוסף ונקבע, כי גם מכתב ששלח המבקש בו הודיע לכאורה על בטלות פסק הבוררות בשל חלוף הזמן, אינו עולה בגדר מתן הודעה לבורר כמשמעה בסעיף 26( ג) לחוק הבוררות, מכיוון שהוא נשלח לאחר מתן פסק הבוררות. אשר להתקיימותה של עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות; בית המשפט דחה טענה זו, בקבעו כי משלא פנה המבקש לבורר בבקשה לאכוף על המשיב 1 הגשת מסמך כזה או אחר, אין לו אלא להלין על עצמו. לבסוף, דחה בית המשפט את טענות המבקש בדבר התקיימותן של עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24(9) ו-24(10) לחוק הבוררות, בציינו כי מדובר בעילות השמורות למקרים חריגים בלבד. לגוף הטענות, נקבע כי הבורר לא התעלם מעדותו של לוריא, אלא קבע כי היא חסרת חשיבות. כן נקבע כי בין טענת המבקש בדבר סכום הפיצויים בהם חויב בגין " עוגמת נפש" לבין עילות הביטול, אין " ולא כלום". יצוין כי לצד דחיית הטענות השונות, קיבל בית המשפט את טענת המבקש נגד חיובו לפצות את שרייבר. נקבע כי שרייבר לא היה חלק מרשימת התובעים ומשכך הבורר לא היה מוסמך להעניק לו סעד. נוכח האמור אושר פסק הבוררות, תוך הפחתת הסכום שנפסק לזכות שרייבר.
[...]
"למעלה מן הצורך, קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי מקובלות עלי במלואן. כך למשל, נראה כי אכן המשיבים 34-2 היו צד להליך הבוררות, ובנוסף, מובן כי אין מקום להעלות טענה זו לראשונה רק בבקשה לביטול פסק הבוררות, ולאחר שהמבקש לקח חלק בכל 24 ישיבות הבוררות [ השוו: רע"א 2134/08 שחר נ' יצחק, פסקה 17 (13.5.2008); כן ראו: סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב' 991 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)]. בנוסף, מקובל עלי כי המועד בו ניתן פסק הבוררות הוא יום 31.8.2012, וכי המבקש לא פנה טרם מועד זה לבורר בהודעה המציינת כי המועד למתן פסק הבוררות חלף, כמצוות סעיף 26( ג) לחוק הבוררות. לא שוכנעתי כי המקרה דנן נמנה על אותם מצבים חריגים בהם קיימת הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית [ ראו: רע"א 4665/14 וייל נ' עזריהו, פסקה 13 והאסמכתאות שם (23.10.2014)] "
ברי כי קביעת הערכאות למעלה, יפות גם להליך שבפני , ולעניין חפיפה בין טענות.

התובעת צרפה לראיותיה מסמכים, כפי שיפורט, ולפיהם הנתבע הסכים במפורש להליך הבוררות, והכפיף עצמו לכללים של התובעת כאמור , מנספח י"א 3 - לתצהיר התובעת - מכתבו של עו"ד עמית בנאי (שהיה ב"כ התובע 1 ,מר כהן, שם) מיום 20.1.08, לפיו הסכימו, כי הסכסוכים בין הצדדים , יובאו לבוררות שתתנהל במוסד הישראלי לבוררות עסקית, ובהתאם לכלליו. נספח י"א 4, מכתבו של עו"ד עמית בנאי מיום 24.1.08 לתובעת , בו מודיע על הסכמת הצדדים להפנות לתובעת את הבוררות, לרבות דרישה בסעיף 2 , כי שופט בדימוס יהיה הבורר, ולעמוד בקשר עם ב"כ הצדדים.

ס' 1 להסכם לקיום בוררות קובע :
"אנו הח"מ מסכימים בזאת למסור את ההכרעה , בסכסוך שביננו לבוררות במסגרת המוסד הישראלי לבוררות עסקית, שתתנהל על פי כללי הבוררות של המוסד ".

ס' 3 להסכם :
"אנו הח"מ מתחייבים בזאת לשלם למוסד הישראלי לבוררות עסקית במועד את כל התשלומים בגין בוררות זו, על פי טבלת התשלומים שתהיה בתוקף במועד התשלום"

הצדדים חתומים על ההסכם, מצד אחד יעקב כהן (התובע 1 בסכסוך) ומצד שני הנתבע 35.

כך גם נספח י"ג – מכתב של התו בעת מיום 18.2.08, אל ב"כ הצדדים, ב"כ הנתבע 35 עו"ד סטורזי, ועו"ד ברמן ב"כ הצד שכנגד. ולפיו "נשיא המוסד לבוררות עסקית, השופט (בדימוס) אמנון סטרשנוב, החליט למנות את השופט אורי שטרוזמן כבורר בתיק שבנדון, נא התקשרו למשרדינו לתיאום מועדים "

טענתו העיקרית של הנתבע היא, שהמוסד לא יכול לדרוש ממנו תשלומים נוספים על כתיבת פסק הדין. את דרישת התשלום הנ"ל התובע מבסס על כלל 14.2.2 לכללי הבוררות. לטענת הנתבע, הכללים הללו לא הומצאו לו ולכן אין להסתמך עליהם, והדבר אף מנוגד לטבלה , שקבעה כי אין תשלום נוסף בגין כתיבת פסק הבוררות. במילים אחרות, הוא התחייב אך ורק לטבלת התשלומים ולא לכללים, ולעניין התשלום. מוסיף וטוען, שלפי סעיף 3 למסמך ההתקשרות בינו לבין המוסד, התשלומים ייקבעו לפי טבלת התשלומים בלבד. לטענתו, העובדה שה הסכם מפריד בין הסכמה לכללי המוסד , לבין הסכמה לתשלומים לפי הטבלה, מחזקת את הטענה שהחיוב הכספי ייעשה רק לפי הטבלה.
לטעמי אין בכך להדוף את התביעה . המסמך שהוצג בפני הנתבע אכן קבע כי לא תהיה דרישת תשלום בגין כתיבת פסק הדין. אולם, נקבע חריג בכלל 14.2.2, הנותן פתרון למקרים, בהם הבורר ייאלץ לחרוג מטרחה סבירה לכתיבת פסק הבוררות, וכפי שהיה בענייננו . מכלל החומר שבפני, שוכנעתי כי הצדדים הסכימו, הן בהסכמה בפועל, והן לפי אומד הדעת המתבקש , להשתת חיוב אפשרי נוסף.
לעניין ההסכמה בפועל, הנתבע התקשר עם התובעת, על מנת לקבל שירותי בוררות. מהות הקשר בין הנתבע למוסד הוא " שידוך" לבורר, בעוד שהמוסד מטפל בתנאי הניהול החיצוניים, שלא קשורים לניהול המהות של הבוררות. ההסכם נעשה מול הצד שכנגד, והצדדים מחויבים עפ"י הכללים , גם כלפי המוסד. את החשבוניות מוציא וגובה המוסד, לכן טענה שהיריבות במקרה דנן לא קיימת, או קיימת, אך מול הבורר עצמו, נדחית. בהסכם בין הצדדים, יש הפנייה ספציפית לכללי המוסד. הכללים גלויים לכל , והמוסד מתנהל לפיהם, ובהתאם להם, הבוררות התנהלה בפועל ולפי אותה תבנית של כללים , ובמשך זמן רב. הכללים מסדירים עניינים רבים , ומעבר ל חריג לתשלום , למשל בקשר לניהול הראיות וסדר הדין, הצגת עדים ומסמכים וכל הנדרש לניהול הבוררות. משכך, הטענה שהנתבע לא היה מודע, או לא הסכים בפועל לאותם כללים, לא יכולה להתקבל, ושעה שהנתבע התקשר בהסכם הבוררות, ניהל אותה עד תומה, ולפי אותם כללים, ללא טרוניות קודם לכן, ומשכך חזקה עליו שהסכים לכל כלליה.
בעניין זה ראה גם רע"א 1307/18 אלן ספירא נ' יורגן ביק [פורסם בנבו]
"אדם המשתתף בבוררות מנוע מלטעון אח"כ נגד סמכות הבורר להכריע בעניינו. אין בהשתתפות המלווה בהסתייגות לפיה הוא שומר על מלוא זכויותיו והוא מתנגד בתוקף לסמכות הבורר לדון בסכסוך, לשנות ממסקנה זו. מדובר בחוסר תום לב. קיימות שתי אפשרויות: או להימנע מהשתתפות בבוררות מפאת טענת חוסר סמכות; או להשתתף בה ללא הסתייגות. "

בנוסף, גם אם נקבל את טענתו של הנתבע לחוסר הסכמה בפועל לכללים, לטעמי הפירוש הנכון של המערכת היחסים הנתונה, יביא לאותה תוצאה. עסקינן בכללים שבאים להסדיר את הליך הבוררות בין הצדדים, ולרבות עניין שכר הבורר. ברי שהבורר צריך לקבל שכר על שעות עבודתו, בהיותו גוף פרטי שנותן שירות. אכן, המדיניות של המוסד, כפי שמשתקפת מטבלת התשלומים, הינה שאין גביית תשלום נוספת עבור כתיבת פסק הבוררות. יחד עם זאת, ייתכנו, לפי הכללים, מקרים חריגים, בהם טרחתו של הבורר, תהיה חריגה, לרבות בשלב כתיבת פסה"ד. ובגין טרחה חריגה כזו יש לשלם. ומקרים שכאלו, נכללים בסעיף 14.2.2 , כפי שקרה במקרה דנן, ושעה שלטעמי, בשעת ההתקשרות, תחולה אפשרית של כלל 14.2.2 , היתה לנגד עיני הנתבע, או אמור ה הי תה להיות.
ככלל , פירוש הכללים לעניין שכה"ט שבמחלוקת, הינו כפרשנות חוזה בין הצדדים, וייעשה לפי נסיבות כריתתו, התכלית שהחוזה בא להגשים, ולשונו. לשונו של החוזה מפנה בפירוש לכללי המוסד ולא רק לטבלת התשלומים . התכלית שהכלל בא להגשים – תגמול הולם לטרחת הבורר, במקרים חריגים, מובנת במצב של הקדשת זמן רב במיוחד לכתיבת הפסק, מכאן שהנתבע, אמור לצפות, אפשרות דרישה כספית נוספת, ובשל חומר רב שהוגש בשלב הסיכומים, אין לקבל טיעון שלפיו הנתבע סבר, כי הגשת חומר נוסף ובהיקף רב , פטורה מחיוב , וללא קשר להיקף החומר .
לטעמי, נובע מן הכללים, שעל הנתבע לשלם עבור הזמן הרב והמיוחד שנדרש בעניין . אמנם ישנה הפניה לסעיף אחד בנוגע לכללי ההתנהלות, ולסעיף אחר בנוגע לכללי התשלום, כאשר טבלת התשלומים מציינת כי " אין חיוב בגין שעות כתיבת פסק הבוררות". ואולם לדעתי אין בכך לשנות את המסקנה שהגעתי אליה לעיל, שכן הנסיבות הפרטניות מחייבות, תשלום נוסף, עבור טרחה חריגה של הבורר. יצוין שלפי דו"ח הבורר , הקדיש לכתיבת הפסק 337.75 שעות , בפועל חויב הנתבע רק ב200 שעות, מה שמלמד, שעל מספר שעות לא מבוטל, לא היה חיוב.
לטעמי, סעיף 14.2.2 לכללים אינו מבטל את טבלת התשלומים , אלא משלים אותה, וכפי שנעשה כאן. אין מדובר בסעיף עלום אלא בסעיף קיים שהופעל כדין. אין מקום לקבל , שההפניה לטבלה הינה הוראה מיוחדת בלתה אין, ופועלת לחובת המנסח, התובעת, באשר איני רואה סתירה בין השניים, וכפי שנקבע , סעיף 14.2.2. מהווה השלמה לתעריף הקבוע בטבלה, ואין סתירה בין השניים , או הטעיה בעניין את הצדדים לבוררות , ולעניין עלויות הבוררות.

תנאי מקפח בחוזה אחיד
לטענת הנתבע , סעיף 14.2.2 לכללי המוסד , הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד.
"14.2 הוצאות מיוחדות
14.2.2 במקרים מיוחדים, שבהם הקדיש הבורר לצרכי ניהול הבוררות או כתיבת פסק הבוררות זמן רב במיוחד , רשאי נשיא המוסד לבוררות לחייב את הצדדים בתשלום נוסף, לפי שיקול דעתו."

בהתאם לסעיף 20 לחוק החוזים האחידים , תשמ"ג -1982 , ניתן בתיק צו, ולפיו יש ליתן הודעה ליועץ המשפטי לממשלה בדבר טענה לתנאי מקפח בחוזה אחיד.

ביום 22.11.16 הוגשה הודעת ב"כ היועמ"ש ולפיה: "..למען הסדר הטוב, הרינו להודיע כי איננו מוצאים לנכון להתייצב כרגע בהליך".

ביום 7.12.16 , הוגשה לתיק הודעה מטעם ב"כ הנתבע 35 לה צורפה הודעת היועמ"ש, ולפיה הובהר כי אין באמור , כדי להביע עמדה לגוף טענת הקיפוח.

מדובר בתניה המופיעה בכללי התובעת, וכפי שנקבע חלה בענייננו, קביעות בקשר אליה קודם לכן, אין בהן לשלול ט יעון, לפיו מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד, שדינה בטלות , ענין זה מחייב בירור והתייחסות.
איני מקבל טענת התובעת, שהואיל ומדובר בכללים ותקנון , שהצדדים התחייבו לפעול על פיה ם במסגרת הבוררות , לא יכולה לבוא בענין טענה, לבטלות עקב תניה חוזית אחידה שהינה מקפחת . הגם שמדובר בכללי בוררות, שבאים להסדיר עניינים הקשורים בבוררות, עדיין אין מקום לקבוע שתניות הכלולות בהם, ועניינן שכ"ט התובעת, שהיא מוסד עסקי פרטי, חסינות מפני טיעון של תניה אחידה מקפחת, הדבר אינו ראוי פרטנית, נוכח המסגרת ההסכמית שבין הצדדים, ושעה שהתובעת , מכח אותה תניה שבכללים, מבקשת לאכוף חיוב כספי כלפי הצדדים לבוררות, וכללית, נראה לבית המשפט, שהגם שאין מדובר בחוזה קלאסי של ספק/לקוח, עדיין בחינת מהות יחסי הצדדים, והנדון כאן, בהקשר הכללים, מחייב בחינת התאמת כלל 14.2.2 הנ"ל , להוראות שבחוק החוזים האחידים. וגם אם אין מדובר בחוזה אחיד קלאסי , יש לפרש הכלל לפי הוראות חוק זה , כאשר ברי שמדובר בתניות וסעיף, בהם נעשה שימוש בסכס וכים רבים.

בעניין זה ראה : ורדה לוסטהויז, טניה שפניץ, חוזים אחידים ( תשנ"ד), בעמ' 20 :

"בית המשפט מתייחס לתקנונים שונים כאל חוזה: פסקי דין שונים קבעו כי תקנון של אגודה שיתופית הינו חוזה, כי תקנונה של קופת-החולים הכללית הוא בגדר חוזה, ואף כי תקנונם של חברי הבורסה ליהלומים הוא חוזה.
לענייננו, תקנונים אלו מהווים חוזים אחידים, ותנאיהם כפופים למבחן הקיפוח , דווקא בחוזים מסוג זה, שבו חיובי החבר אינם נקבעים באופן ספציפי בעת ההתקשרות, יש חשיבות למבחן הקיפוח ככלי לבדיקת סבירות תנאי ההתקשרות, הנקבעים – ומשתנים- על ידי האורגנים שהוסמכו לכך."

וכן ע"א 468/89 קידרון (קינדרמן) נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ פ"ד מה(5) , 177, 181:

"נקודת המוצא של בית המשפט, בדונו בתקנה, הייתה, כי היות שמדובר בתקנון של חברה, אשר מהווה חוזה בין חברי החברה לבין עצמם, זכותם של החברים לקבוע בתקנון כל הוראה שהיא, להוציא הוראה הסותרת את החוק, המוסר או תקנת הציבור. הוראה, המונעת מחברי המשיבה ייצוג על-ידי עורך-דין לפני מוסד הבוררות של המשיבה, אינה נכנסת לאחת הקטיגוריות הנזכרות לעיל ועל-כן הינה תקפה.

ככלל , תנאי מקפח בחוזה אחיד כנקבע בסעיף 3 לחוק הינו : "תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות- משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות"

ככלל, נראה שהכללים בין המוסד לבין המתקשרים עמו , ולעניין עלות שירותיו ואופן קביעתו , הוא חוזה אחיד, לפי ס' ההגדרות לחוק החוזים האחידים. זאת מכיוון שאלו כללים שנוסחו ונקבעו מראש על ידי המוסד, על מנת שישמש אותו בהתקשרות עם המבקשים את שירותיו, והדבר לא נסתר.
המטרה של בחינת תנאים מקפחים משקפת את האיזון הנדרש בין העובדה שהלקוחות מקבלים חוזה מוכן , מבלי ליטול חלק בעיצובו , לבין שיקולי היעילות הנובעים מהתקשרות באמצעות חוזה אחיד.

בע"ש (י-ם) 195/ 97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי , פ"מ תשס"ג (1) 481 , 496 נקבע:
" סעיף 3 ל חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן – החוק או חוק החוזים), קובע: "בית המשפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח)".
על-פי הפסיקה, תוכנו של מושג הקיפוח משקף "את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסריים וחברתיים" והוא "מבטא תפיסה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [1], בעמ' 527). אמות המידה על-פיהן בוחן בית-המשפט את תנאי החוזה, קבע בית-המשפט העליון בפסק-הדין עח"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן – עניין קשת [2]), בעמ' 374, "הן מוסריות או חברתיות או שתיהן גם יחד. הגינותו או חוסר הגינותו של תנאי פלוני אינה נבחנת על-פי כלליה של תורה כלכלית בלתי מזוהה זו או אחרת, תוך בחירה בין השיטות הכלכליות החלופיות והמגוונות, אלא על-פי התפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כגון זו שלנו".
בדיקת הקיפוח תעשה בהתייחס לתוכנו של התנאי עצמו, אך גם תוך התייחסות ל"כלל תנאי החוזה וכל הנסיבות האחרות" (פסק-הדין בעניין קשת [2],
בעמ' 375). על נסיבות אלה יימנו, בין היתר, טיבו של החוזה, היקף השימוש בו והמאפיינים המייחדים את היחסים שבין הצדדים לחוזה."

ס' 4(4) לחוק קובע חזקה לפיה "תנאי המקנה לספק זכות לקבוע, או לשנות, על דעתו בלבד ולאחר כריתת החוזה מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נבע מגורמים שאינם בשליטת הספק." , הינו תנאי מקפח.

התובעת מסתמכת על רע"א 1539/10 בנייני טופז נ' אשבן [פורסם בנבו] , לעניין תחולת כללי המוסד לבוררות. בעניין תחולת הכללים אני מסכים עם התובעת, אולם לדעתי אין קשר בין טענת תניה מקפחת בחוזה אחיד, לבין פסק דין זה . ראשית, בענייננו מדובר בטענה בקשר לכלל 14.2.2 , ובהיותו תנאי מקפח, לאור זכותו של נשיא המוסד לקבוע חיוב נוסף לפי שיקול דעתו. בעניין טופז דובר על התכחשות לכללי המוסד מצד המבקשים, ולעלויות הגבוהות של השירות. קרי, הלינו על התעריפים הקבועים, ולא על התוספת. שנית, חוסר הידיעה, לגבי כללי המוסד, לא מעלה ולא מוריד, מטענת תנאי מקפח בחוזה אחיד. "הבעיה המיוחדת בחוזים האחידים אינה אי-ידיעת התנאים או היעדר הסכמה-פורמאלית לתוכנם, אלא דווקא הסכמה, אם כי לתנאים מוכתבים מראש, שאין לשנותם" ( ראה ע"א 4602/97 רדאל ( אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם בנבו] ).
כאמור היותו של תנאי מקפח, נבחן, לפי שיקולים חברתיים ומוסריים, לגבי נוסחם הראוי של חוזים אחידים, לכן, אם תנאי מקפח, הוא יתבטל גם אם הלקוח חתם עליו במודע, כיוון שזה אינטרס חברתי לבטלו.

הנתבע הסתמך על ע"א ( ת"א) 1152/09 אבני נ' פולג , הדן בחזקת הקיפוח בסעיף 4(4) לחוק חוזים אחידים. לדעתי, בין המקרה שם לבין המקרה כאן, קיים שוני . בפס"ד אבני מדובר במקרה ברור של חוסר שוויון בין ספק ללקוח , בית אבות מול קשיש. הגישה שם הייתה מחמירה בקריאת החוזה, שכן הוא מסדיר את מצבם של דיירים קשישים, ללא יכולת מיקוח ממשית. על מקרה מובהק שכזה חוק החוזים האחידים אכן בא להגן. לא כך לטעמי, בענייננו.
לבחינת השאלה האם התנאי הוא מקפח, יש לבדוק אותו, בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות האחרות. וכן האם התנאי מביא ליתרון בלתי הוגן העלול להביא לידי קיפוח. יש לשים לב, ששיקול דעתו של ביהמ"ש המאזן בין מכלול התנאים ונסיבות המקרה, לצורך קביעתו של תנאי כמקפח, מוגבל למסגרת של מטרת החוק. (ראה : ורדה לוסטהויז, טניה שפניץ, חוזים אחידים ( תשנ"ד), עמ' 49. ) מטרת החוק ברורה והיא " להגן על לקוחות" (סעיף 1), ומגמתו היא הגנה על " האדם הקטן" מפני ניצול לרעה של נחיתותו ( לוסטהויז ושפניץ, עמ' 52 ). הנשיא בדימוס שמגר התייחס לכך כ"החזרתו על כנו של איזון הכוחות שהופר בחברה הצרכנית המודרנית" (ראה ע״א 79/1 מפעלים לניקוי יבש קשת נ׳ היועץ המשפטי לממשלה). בפרשת קסטנבאום, נאמר כי תנאי הקיפוח מבטא תפישה חברתית לגבי הראוי והנכון ביחסים חוזיים אחידים. לפי פרשת קסטנבאום ולפי פס"ד קשת, ביהמ"ש יבחן את הקיפוח לפי אמות מידה מוסריות וחברתיות ( לוסטהויז ושפניץ, עמוד 51 )

את תכנו של מבחן הקיפוח יש למלא במבחני סבירות והגינות , על רקע מכלול תנאי החוזה ונסיבות המקרה ומטרת החוק וכמצוין לעיל בעניין ע״א 91/294 חברת קדישא גחש״א ״קהילת ירושלים״ נ׳ קסטנבאום .

בענייננו, כלל 14.2.2 , מעניק לנשיא המוסד שיקול דעת, לגבי חיוב בתשלומים נוספים ב"מקרים מיוחדים". על פניו, נראה שסעיף בחוזה שמעניק ל"ספק" יכולת להוסיף על חיוביו של מקבל השירות, לפי שיקול דעתו הבלעדי, הוא מקפח ( למשל: ע"א 6916/04 בנק לאומי נ' היועמ"ש). זאת גם לאור חזקת הקיפוח בסעיף 4(4) לחוק. על רקע זה, וכאשר הנטל בעניין על התובע, יש לבחון התניה בענייננו.

במקרה דנן, נשיא המוסד, החליט להשית על הצדדים לבוררות חיוב נוסף, לאחר שביקשו בשלב הסיכומים, התייחסות בפסק הדין לעניינים נוספים. למעשה, הבורר היה צריך להקדיש עבודה וזמן חריגים לכתיבת הפסק, ולבקשת הצדדים. החיוב הנוסף האמור, הינו בבחינת תמורה לאותה עבודה. ושיטת החישוב לחיוב הנוסף נראית סבירה, ומשקפת נאמנה את ביצוע השירותים, דבר שבעצם הנתבע לא חולק עליו. נראה שבמכלול נסיבות השירות הספציפי, טיב מערכת היחסים בין הצדדים, והסיבה שבגינה הוטל החיוב, השימוש בכלל סביר ולא מקפח. מה גם, שאינו מביא ליתרון בלתי הוגן למוסד , שכן זה גובה תשלום נוסף, המחושב לפי שעות העבודה, הזמן הרב במיוחד שהשקיע הבורר. נראה לי, שאמת המידה החברתית לא מורה על סיווגו של הכלל, כתנאי מקפח בנסיבות המקרה. וכי עסקינן במתן שירותי בוררות, בתשלום ( לפי תעריף ידוע מראש), שמתבסס בעיקרו על שעות עבודת הבורר והיקף הבוררות . הצדדים הגישו חומר רב שהצריך השקעת זמן מיוחדת, ועליהם לשלם בגין כך .

לטעמי, המקרה דנן לא נופל תחת חזקת הקיפוח בסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים. הסעיף קובע כי תנאי המקנה לספק זכות לשנות חיובים המוטלים על הלקוח, חזקה עליו שהוא מקפח, אלא אם השינוי נבע מגורמים שאינם בשליטת הספק. במקרה כאן, לשון הכלל נוקטת אכן במילים " לפי שיקול דעתו", ולא קובעת מנגנון אובייקטיבי לקביעת תוספת, אולם, מדובר בעניין מתמשך, שמטבעו מצריך הוראות בנוגע להתאמת המחיר, מקום שהיקף עבודת הבורר השתנתה/ רבתה. בענייננו, זכותו של הספק, המוסד, לתוספת, צמודה לעלויות שלו, קרי שעות העבודה, לוסטהויז ושפניץ מגדירות זאת כ"עלויות ניהול" בעמ' 323-326. כפי שכבר נאמר, אופי החוזה, ודרך חישוב המחיר על עבודתו של הבורר, היא לפי תעריף שעתי קבוע וידוע. לכן, אותם " מקרים מיוחדים" שהכלל מזכיר, נוגעים למקרים, שבהם הבורר נדרש לשעות עבודה נוספות ולא צפויות, והחיוב בגינן נגזר לפי התעריף הקבוע.

הדבר דומה להצמדת מרכיבי המחיר של השירות למחירון מסוים של הספק, אשר מהווה דרך לגיטימית לשינוי המחיר (לוסטהויז ושפניץ, עמוד 324 ),החיוב הנוסף אינו נובע משרירות ליבה של התובעת. אם החיוב היה נעשה שלא דרך כלל 14.2.2, אלא לפי חיוב שעתי של עבודת הבורר, יתכן והחיוב היה גבוה יותר. הלקוח, הוא זה שבחר להטיל על הבורר, הקדשת זמן רב במיוחד לכתיבת הפסק, כאשר יודע או עליו לדעת , שעל הזמן הזה, יש לשלם. בנוסף, ניתן לראות בשעות העבודה החריגות של הבורר, כגורם שלא בשליטתו. הצדדים הם אלה שביקשו התייחסות לטענות בהיקף רב בפסק הדין. כדי לענות לדרישתם, הבורר היה צריך להקדיש עוד זמן רב, ומכאן זכאי לתשלום נוסף .

יצוין גם שסעיף 23 לחוק החוזים האחידים , קובע כי תנאי התואם תנאי שנקבע בחיקוק, בהתאם לתכלית החוק, לא יהיה תנאי מקפח. סעיף 31 לחוק הבוררות, קובע כי בעלי הדין חייבים לשלם את שכר הבורר, בסכום שהוא קובע, כשאין כוונה אחרת המשתמעת מהסכם הבוררות. בענייננו, נראה כי התניה שבמחלוקת עומדת בהוראות חוק הבוררות ותכליתו, ולעניין השכר הנדרש ואופן קביעתו. וכי לא משתמעת כוונה אחרת מכללי הבוררות.

לעניין אי-התייצבותו של היועמ"ש בסוגיה, העובדה שהיועמ"ש לא התערב בעניין , לא עומדת לחובת הנתבע, הטוען שהכלל הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד. היועמ"ש לא אמור להתייצב ולטעון בכל דיון לגבי תניה בחוזה אחיד, ולכן התערבותו מצטמצמת למקרים עקרוניים ונפוצים ( לוסטהויז ושפניץ, עמוד 185 ). וכאשר שיקול הדעת להכריע, בסופו של עניין, הינו של ביהמ"ש הדן, ולפי נסיבות המקרה.

סיכום
בענייננו, נחה דעתי שכללי הבוררות כאן מאפשרים חיוב נוסף עבור הקדשת זמן רב במיוחד של הבורר. זאת נוכח הסכמת הצדדים, ואומד דעתם, בעניין בעת ההתקשרות. אין בהוראת הפטור מתשלום בגין כתיבת הפסק בטבלת התשלומים , כדי לפטור את הנתבע, מתשלום עבור שירות נוסף וחריג , שכרוכה בו הקדשת זמן רב במיוחד , שהוא ביקש, וקיבל.
כן, אין לבטל את כלל 14.2.2 לכללים , בגין טענה של תניה מקפחת בחוזה אחיד. כאמור לעיל, הקיפוח ייבחן לפי אמות מידה מוסריות וחברתיות, ולאור המערכת החוזית השלמה. בנסיבות כאן, התנאי לעניין קביעת תוספת תשלום , לא עולה כדי קיפוח, או יתרון בלתי הוגן לטובת המנסח, התובעת.

סוף דבר

  1. התביעה מתקבלת.
  2. אני מחייב את הנתבע 35 לשלם לתובעת, מחצית מסכום התביעה 182,908 ₪ , הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
  3. אני מחייב את הנתבע 35 לשלם לתובעת מחצית מסכום האגרה ששולמה בתיק בצירוף הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום, כהוצאות דיון , וכן סך 23.4% מן הסכום המשוערך שבסעיף 2 לעיל, בגין שכ"ט עו"ד צמוד ונושא ריבית כחוק , החל מהיום ועד לתשלום בפועל.

המזכירות תשלח פסה"ד לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י' ניסן תשע"ח, 26 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.