הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 45581-09-17

לפני כבוד השופטת דלית ורד

התובע:

יוסף צרור

נגד

הנתבע:

ויקטור ברדה

פסק דין

הבסיס לתביעה דנן הוא עסקה לרכישת מקרקעין שנערכה לפני שנים רבות. זכויות הבעלות במחצית המקרקעין הוערכו בסכום של 1,850,000 ₪ על פי חוות דעת שמאית שנערכה באוקטובר 2016. לטענת התובע, הוא זה שרכש את חלקו של הנתבע במקרקעין, כאשר הנתבע הפר את התחייבותו הנגדית לבנות על חלקו של התובע בית, במועד בו ייבנה לעצמו בית על חלקו במקרקעין. היות וכיום לא ניתן להשיב בעין את המקרקעין, טען התובע כי הוא זכאי לקבל את שווי המקרקעין בהתאם לחוות הדעת השמאית שצוינה לעיל. השאלות העומדות להכרעה הן עובדתיות ומשפטיות. תחילה תידון השאלה העובדתית האם התובע הוא שרכש את המקרקעין עבור הנתבע, כך ששילם הן עבור חלקו והן עבור חלקו של הנתבע. ככל ש ייפסק כי נערכה בין הצדדים עסקה בקשר לרכישת המקרקעין, תידון השאלה כיצד יש לסווג את העסקה האמורה. בנוסף תידון השאלה האם תביעת התובע להשבה התיישנה, וכן שאלות נוספות הנוגעות לגובה ההשבה בנסיבות דנן.
על פי מסמכי העסקה, בחודש יולי 1979, התובע והנתבע רכשו ביחד דונם של קרקע חקלאית באזור פתח תקווה (חלק מחלקה 5 בגוש 6372) תמורת סכום של 240,000 לירות. במועד הרכישה הצפי היה שהקרקע ת ופשר בעתיד, ככל הנראה, למגורים, ושני הצדדים ייהנו מפירותיה. ציפייה זו התגשמה, והקרקע הופשרה למגורים בשנות התשעים של המאה הקודמת. בחודש אוקטובר 2015, הנתבע קיבל היתר בנייה לבנות על חלקתו בית פרטי, הכולל שתי קומות, מרתף, ועליית גג, והבנייה של הבית החלה בשנת 2016.
בין הצדדים קיימת קרבה משפחתית, כאשר הנתבע הוא בן אחותו של התובע. אין חולק כי הנתבע הוא שיזם את העסקה, והיה בעל המידע אודות ההזדמנות לרכישת המקרקעין במחיר נוח, תוך כדי ציפייה להפקת רווחים מהפשרה עתידית.
הטענה המרכזית של התובע היא כי על פי הסכם בעל פה שנערך בינו לבין הנתבע, הוא שילם מכספו עבור רכישת המקרקעין במלואם, כאשר הסיכום היה כי המקרקעין יירשמו על שם שני הצדדים בחלקים שווים. בתמורה לכך, התחייב הנתבע שהוא קבלן בניין (אשר בנה מספר בתים בתל אביב), כי בעתיד יבנה בית על חלקת התובע. מנגד, הנתבע טען כי אין בטענה כי התובע רכש את המקרקעין אלא הוא רכש זאת מאמצעיו. לטענתו, הוא אינו מוסמך לבנות שלד של מבנה, אלא עסק בביצוע עבודות בנייה במבנים קיימים.

העובדות :
ההסכם לרכישת דונם במושע נערך כאמור ביולי 1979, כאשר הרוכשים על פי ההסכם הם התובע והנתבע. לפי חוות דעת שמאי מקרקעין שצורפה לכתב התביעה (נספח 7) (להלן- חוות דעת השמאי), המקרקעין מצויים ברחוב הכורם בשכונת נווה עוז החדשה. השכונה היא אזור מגורים חדש ומתפתח בפתח תקווה, הכוללת שילוב של בניה רוויה לצד בניה של בתים צמודי קרקע, וכן מבני ציבור. השכונה ממוקמת בצמידות לשכונת עוז הישנה המאופיינת בבניה של בתים צמודי קרקע.
כעבור 13 שנים, בשנת 1992, פורסמה תכנית פת/במ/10/179 על פיה יעוד הקרקע שונה למגורים.
בשנת 1994, פורסמה תכנית המהווה איחוד וחלוקה חדשה, תוך כדי חלוקה למגרשים והוראות בנייה. על פי התכנית הופקעו חלק מהמקרקעין, והתובע והנתבע (ביחד עם אחרים), נהיו עתה לבעלים במושע של מגרש זמני מס' 1, בשטח של 1250 מ"ר, עליו ניתן לבנות 5 יחידות דיור, כאשר שטח הקרקע ליחידת דיור הוא 250 מ"ר.
בחוות הדעת ציין השמאי תכניות נוספות שאושרו במשך השנים, עד לשנת 2001, אשר מאפשרות תוספות בנייה שונות.
הנתבע שילם מס רכוש בגין חלקו במקרקעין החל משנת 1981 ועד שנת 1999.
בחודש מרץ 2000 נערך הסכם שיתוף במקרקעין בין בעלי המ גרש האמור. המגרש חולק כך שלכל צד יוחד שטח מסוים בהיקף של 250 מ"ר, תוך כדי קביעה כי לכל צד הבעלות והחזקה הבלעדיים בשטח שיוחד לו. כל צד התחייב לשאת בכל המיסים, ההיטלים ותשלומי החובה בגין המבנה שייבנה בחלקו במקרקעין. עוד נקבע כי כל צד יהיה רשאי לבנות על חלקו מבלי להזדקק להסכמתו, חתימתו ואישורו של מי מהצדדים האחרים.
התובע והנתבע חתמו גם הם על הסכם השיתוף.
בשנת 2001 הנתבע החל לפעול במטרה לבנות בית על חלקו במקרקעין, והגיש בקשה לקבלת היתר בנייה. בחודש מאי 2001, ונדרש לשלם אגרת בנייה והיטל השבחה (נספח ה' לכתב ההגנה). עם זאת, לבסוף החליט הנתבע שלא להמשיך בהליך התכנון והבנייה, וזנח את העניין עד לשנת 2007. התובע טען שלא ידע על כוונתו של הנתבע לבנות אותה עת, היות והנתבע לא שיתף אותו בעניין. (ראה גם סעיף 19 לכתב התשובה).
בשנת 2007, הגיע בנו של הנתבע, יוסי ברדה, אל החנות של ה תובע ובני משפחתו. (להלן- החנות). בחנות נכחו אותה עת התובע ואחיו, שמעון צרור. יוסי ברדה הודיע כי הוא ואביו מתכוונים לבנות בית על החלקה של הנתבע, ו ביקש כי התובע יחתום על מסמכי הבקשה לקבלת היתר בנייה. הבקשה לחתימה סורבה, ואף עוררה כעס רב אצל התובע ואחיו. לטענתם, הכעס נבע מכך שיוסי התכחש למחויבות של אביו לבנות במקביל בית גם עבור התובע. הם דרשו מיוסי לעזוב את החנות. יוסי מצדו טען כי התובע ואחיו אחזו בזרועותיו וגירשו אותו מהחנות, מבלי שאמרו לו דבר ומבלי שהסבירו את אופן התנהלותם (סעיף 10 לתצהירו). הנתבע טען כי לא ידע מה הסיבה שבנו יוסי גורש מהחנות, אך הורה לבנו שלא להגיע יותר לחנות ולהפסיק לטפל בבניה (סעיף 16 לתצהיר הנתבע). בהמשך, הגיע הנתבע בעצמו לחנות על מנת להידבר עם התובע בקשר לאותו ענין.
סמוך מאד לאחר המפגש האמור (סעיף 10 לתצהיר יוסי ברדה וכן עדות הנתבע עמ' 36, שורות 5-6) ביקש הנתבע למכור את חלקו במקרקעין. בסופו של דבר הוא חזר בו מכוונה זו לאחר שהתברר לו כי יחויב בתשלום מס שבח בסכום ניכר (סעיף 17(ב) בתצהיר הנתבע). בעדותו אישר הנתבע כי ביקש ממש להיפטר מהמגרש (פרוטוקול עמ' 36, שורה 11).
הנתבע חידש בשנים 2014-2015 את הבקשה לקבלת היתר בנייה, ומחוות דעת השמאי עולה כי הוצא היתר בניה על שם הנתבע באוקטובר 2015. הפעם לא התבקשה חתימת התובע על הבקשה לקבלת היתר. ועל כך אין חולק. השמאי הביא (בעמ' 12 לחוות דעת), צילום של החתימות שנחתמו על הבקשה לקבלת ההיתר, הכוללות חתימות של 4 הבעלים האחרים, למעט התובע.
התובע טען כי בחודשים מרץ- אפריל 2016 ,נודע לו שהנתבע החל לבנות שלד על החלקה הרשומה על שמו, תוך שהוא מעלים ממנו עובדה זו. בתצהיר שהגישה אחותו של התובע, שרית תשובה, נאמר כי בשנת 2016 עברה ליד המקרקעין וגילתה שנבנה שלד מבלי שנבנה דבר עבור התובע, ולכן דיווחה מיד לאחיה. על טענה זו לא נחקרה בחקירה נגדית. התובע מצדו ציין כי הגיס של שרית מתגורר באזור.
לטענת התובע, לאחר הגילוי האמור, הוא פנה אל התובע וזה אישר בפניו כי אכן הוא בונה בית מגורים על החלקה הרשומה על שמו, והבהיר לתובע כי אין בכוונתו לבנת על חשבונו, במקביל או בכלל, בית מגורים בחלקת התובע. לטענת התובע עילת התביעה נולדה באותו מועד בו גילה כי הנתבע הפר את התחייבותו כלפיו, זאת לאחר שנים שבהן הצהיר על התחייבותו כלפי התובע. הנתבע מצדו טען בתצהירו כי הפעם הראשונה בה שמע את טענת התובע כי הוא מימן גם את רכישת חלקו במקרקעין הייתה במחצית 2016. ראה סעיפים 22 וכן 25 לתצהיר הנתבע. הנתבע הוסיף בתצהיר עדות ראשית מטעמו כי מימן את רכישת חלקו במקרקעין ממכירת הזכויות שהיו לו (ביחד עם אחרים),בשתי דירות ברעננה שנעשתה ביום 13.4.1978 (סעיף 24 לתצהיר הנתבע).
חתנו של הנתבע, יוסי אלהרל, הכין ביום 17.5.16 , תחשיב באשר לשווי המקרקעין, לפי בקשת הנתבע (סעיפים 3-5 לתצהיר אלהרל). לטענתו, החישוב שערך מטיב עם התובע כיון שחישב את מועד הרכישה נכון ליום 2.1.1979. הוא המיר את הסכום ששולם 240,000 לירות לדולרים, ובהתחשב בשיעור עליית הדולר במשך השנים, הסכום ששולם עבור המקרקעין בכללותם נכון ליום 17.5.16, מסתכם בסך של 48,227.37 ₪. משהציג התובע את התחשיב (כנספח 7 לתצהירו) אישר הנתבע כי נפגש עם התובע והציג בפניו את התחשיב האמור .
ביולי 2016, הוציא עו"ד פלץ, אליו פנה התובע לאחר האירועים שלעיל, מכתב אל הנתבע (נספח 3 לכתב התביעה). במכתב נאמר כי הנתבע התחייב לבנות עבור התובע, ולכן שולמה עלות הקרקע על ידי התובע, מבלי שהנתבע שילם דבר בגין הרכישה. עוד נטען כי בחודשים האחרונים התברר לתובע כי הנתבע בונה על חלקו בקרקע, מבלי לבנות עבור התובע. לפיכך, נדרש הנתבע להשיב את הקרקע לתובע, ולחילופין, להשיב לו את הסכום ששילם בעבור חלקו של הנתבע בקרקע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, אשר עמד על סך של 228,578 ₪ נכון לאותו מועד.
הנתבע בתגובה לעו"ד פלץ הכחיש את הטענות שהועלו כנגדו, וטען כי העסקה התיישנה היות ונערכה ביולי 1979 (נספח 4 לכתב התביעה).
עו"ד פלץ שלח מכתב נוסף לנתבע ביום 12.7.16 בו ציין כי התחייבות הנתבע לבנות על הקרקע הייתה כאשר יתאפשר הדבר, וכי רק לאחרונה החל הנתבע לבנות על הקרקע, ולכן ההתחייבות שניתנה על ידו הופרה רק בשנה האחרונה (נספח 5 לכתב התביעה).
הנתבע בתגובתו מיום 1.8.16 ציין כי חלה התיישנות שכן ממועד שינוי ייעוד הקרקע בשנת 1992 חלפו 21 שנים לערך, וממועד חתימת הסכם השיתוף ביום 19.3.2000 חלפו 16 שנים לערך. הוא הוסיף כי אין צורך שיתייחס לטענה האבסורדית של בניית בית מגורים תמורת קרקע חקלאית, והעלה שוב את טענת ההתיישנות.
משכך, פנה תובע אל שמאי המקרקעין, אשר הוציא את חוות הדעת ביום 13.10.16. בחוות הדעת צוין כי בבדיקה מול נציג בעל ההיתר, הובהר כי הבית הועמד למכירה בסכום של 4,350,000 ₪. בעת הדיון בתובענה הוברר כי הבית נמכר בפועל תמורת סכום של 3,900,000 ₪.
ביום 27.10.16 מכר הנתבע את זכויותיו במקרקעין ללא תמורה לבנו, יוסי ברדה.

ביום 17.11.16 פנה במכתב בא כוחו הנוכחי של התובע אל הנתבע, ב מסגרתו הועלתה הטענה כי הנתבע התחייב כי בעת שייבנה לעצמו יבנה בית זהה לתובע, כן נטען כי נוכח היחסים הקרובים והאמון ששרר בין הצדדים, ההסכם לא הועלה על הכתב אך דובר עשרות פעמים בשיחות שהתנהלו בין הצדדים. לסיכום, נדרש הנתבע לשלם סכום של 1,656,000 ₪ לאחר הפחתת 10% מהסכום שקבע השמאי. במכתב הוזכרה גם הפגישה שנערכה בין הצדדים בחודש מאי 16, ונטען כי באותה פגישה הציע הנתבע הצעה מעליבה על ]יה ישלם הנתבע לתובע תמורת המקרקעין, סכום של 50,000 ₪.

הנתבע לא השיב למכתב האמור, וכן לא השיב לתזכורת נוספת שנשלחה אליו ביום 3.4.17.

טענות הצדדים:
טענות התובע: התובע טען כי הנתבע הפר את הסיכום שבין הצדדים, על פיו בעת שייבנה לעצמו, יבנה במקביל עבור התובע, בית הזהה בתכונותיו ובשווי לבית שיבנה הנתבע על חלקתו. הסיכום לא הועלה על הכתב, נוכח יחסי האמון ששררו בין הצדדים, אך הוזכר פעמים רבות בשיחות שנערכו בין הצדדים, לרבות בנוכחות בני משפחה נוספים.
מכאן שהנתבע התעשר שלא כדין על חשבונו של התובע, והריהו מחזיק שלא כדין ב קרקע שנרכשה על ידי התובע, אשר זכאי להשבתה. היות והנתבע העביר את הקרקע ל בנו, הרי ההשבה בעין אינה אפשרית. לפיכך, מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט -1979 (להלן- חוק עשיית עושר ולא במשפט), על הנתבע מוטל לשלם את טובת ההנאה שהפיק מהקרקע לאחר בניית הבית ומכירתו (3,900,000 ₪), כאשר חלקו של התובע (50%) הוא בסך של 1,950,000 ₪. לחילופין, לאור הפרת חובת הנאמנות והאמון שחב הנתבע לתובע ולאור הפרת הסיכום שבין הצדדים, זכאי התובע להשבת שווי הקרקע, בהתאם להערכה בחוות דעת השמאי בסך של 1,850,000 ₪.
התובע הוסיף כי הוא ודודו (הנתבע) היו קרובים מאד, התובע התייתם מאביו בגיל צעיר, והנתבע שימש לו מעין אב. לטענתו, נהג להלוות לדודו כספים. את ההלוואות נתן בשל יחסי האמון והקרבה המשפחתית, ולא על דרך עריכת הסכמים בכתב, ובפרט כאשר הנתבע דאג להחזיר את ההלוואות. למשל, בשנות השבעים הוא סייע לנתבע לרכוש בית בהדר יוסף בסכום של 14,000 דולר, כן סייע ברכישת שני קוטג'ים ברעננה בסכום של 15,000 דולר, ואת הבית בו הנתבע מתגורר כיום בסכום של 20,000 דולר. בהתייחס לבית מגורי הנתבע, טען הנתבע בתצהירו כי הבית בהדר יוסף נרכש בשנת 1956, כאשר התובע היה כבן 4, דבר המעיד כי אין אמת בטענה אודות הלוואות שניתנו לו כביכול. ואולם, בחקירתו הנגדית של הנתבע התברר כי הנתבע רכש בשנת 1982, בית נוסף הצמוד לבית מגוריו המקורי (פרוטוקול עמ' 37, שורות 20-26), דבר שלא גולה בתצהירו. התובע ציין כי מכספי תמורת מכירת הדירות ברעננה, מימן הנתבע רכישת סופרמרקט ברמת גן. התובע טען כי ראה ברכישת המקרקעין השקעה לזמן ארוך, והסתמך בעיניים עצומות על מילתו של דודו כי כאשר יבנה על המקרקעין, ייבנה את שני הבתים יחדיו. הנתבע מצדו לא התכחש להתחייבותו, ואף חזר עליה בנוכחות בני משפחה (ראה, סעיפים 6-7 לתצהיר אווה, גרושתו של התובע), אך טען כי אינו מקיים את התחייבותו עקב התחייבויות אחרות.
העובדה שהנתבע הגיע בשנת 2016 לחנותו של התובע, והציע לו הצעות כספיות על מנת להשתחרר מהתחייבותו – היא בגדר הודאת בעל דין בדבר התחייבות הנתבע. עוד נטען כי התחשיב הכספי שנערך על ידי חתנו של הנתבע, נגוע בחוסר תום לב (שכן עסקה שנערכה במטבע ישראלי הומרה למטבע זר, ללא צירוף ריבית), מתוך כוונה משותפת של הנתבע וחתנו לערוך חישוב בו תתקבל תוצאה נמוכה ביותר ובכך לפטור את התובע בלא כלום. חתנו של הנתבע אף מסר עדות שאינה מתיישבת עם העובדות שכן התחשיב נערך עוד בטרם פנה התובע לעו"ד פלץ. יש לפסוק לתובע את ערך המקרקעין נכון להיום, שכן התובע יכול היה להשקיע במועד העסקה את הכספים בעסקה אחרת ולרכוש נכס מקרקעין אחר.
העברה ללא תמורה של חלקתו של הנתבע על שם בנו באוקטובר 2016 מהווה פיקציה, ונעשתה בסמוך לאחר שהוצאו מכתבי הדרישה על ידי עו"ד פלץ. זאת, מתוך ניסיון להתחמק מהתחייבות הנתבע כלפי התובע. בהמשך הבית נמכר ולא שימש מעולם למגורי הבן. לא הובאה כל ראיה אובייקטיבית כי הבן הוא שמימן את בניית הבית, כאשר היתר הבנייה משנת 2015 והאישורים הנוספים, הוצאו על שם הנתבע עצמו, ולא על שם בנו.
העסקה דנן איננה עסקה במקרקעין, שכן חלקתו של הנתבע הייתה רשומה מלכתחילה על שמו. יש לסווג את העסקה כעסקה חוזית, שלא היה צורך לערכה בכתב. לחילופין, אם ייקבע כי עסקינן בעסקה במקרקעין שלא נערך לגביה מסמך בכתב, יש להכיר בתוקפה מכוח הלכת "זעקת ההגינות".
באשר לטענת ההתיישנות- התביעה נולדה במועד בו גילה התובע כי הנתבע מפר את התחייבותו כלפיו, גילוי זה ארע באפריל 2016 כשהתובע נוכח כי הנתבע בונה בית על חלקתו ללא בניה מקבילה בחלקת התובע. בנוסף, בין התובע לבין הנתבע התקיימו יחסי אמון ונאמנות מובהקים. לכן גם לא הועלו הדברים על הכתב כמקובל בהסכמים בתוך המשפחה. מרוץ ההתיישנות ביחסי נאמנות מתחיל רק כשנודע לנהנה כי הנאמן מפר את התחייבותו, כאשר לאורך חיי הנאמנות, רשאי הנהנה להניח כי הנאמן ממלא את חובתו, בהעדר מידע סותר.
הסיבה שבשלה לא בנה התובע בשנת 2001 ואף לא בשנת 2007,למרות שפעל להוצאת היתר בניה בכל אחת מהשנים הללו, היא ידיעתו כי הוא נזקק להסכמת התובע, וכי הסכמת התובע לא תינתן, אם הנתבע לא ייבנה בד בבד בית עבור התובע. בשנת 2007 הגיע הנתבע לחנות התובע והבטיח שיקיים את התחייבותו, אך לאחר מכן שב והקפיא את הבנייה פעם נוספת, במשך 8 שנים לערך.
טענות הנתבע: אין לגרסת התובע לפיה הוא שילם את כל התמורה לרכישת המקרקעין כל ראיה להוכחתה, מלבד הבל פיו של התובע. לא הוצגו אף ראיות נסיבתיות לתמיכת טענה זו, ועדות אחותו של התובע, שרית, היא בגדר עדות שמועה. שטר המכר מציין כי המוכרים קיבלו תמורה מהקונים, כאשר הנתבע נמנה על רשימת הקונים על פי השטר. ראיה זו הינה ראיה חותכת לבעלות הנתבע בחלקתו, בעוד שטענת התובע שלעיל, היא בגדר טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב.
בשנת 1979 עת נרכשו המקרקעין לא ניתן היה להסכים את שהתובע טוען כי הוסכם עליו. בשלב זה עדיין לא ידוע היה מתי (ואם בכלל) תופשר הקרקע לבנייה, אם ההפשרה תהיה ליעוד של תעשייה או מגורים, ואם מגורים – האם לבנייה רוויה או בתים צמודי קרקע.
גרסת התובע כיום כי הנתבע התחייב לבנות עבורו בית הזהה בתכונותיו ובשווי לבית שייבנה עבור עצמו, היא גרסה מתפתחת וכבושה, אשר אינה מתיישבת עם האמור במכתביו של עו"ד פלץ. אף בחקירתו בבית המשפט, גרסת התובע היה סתמית בלא שעלה בידו לפרט מה הם שירותי הבנייה שהנתבע התחייב ליתן בתמורה בגין העסקה הנטענת.
גרסת התובע אינה ראויה לאמון בשים לב לשתיקתו לאורך השנים. התובע ידע שהמגרש הופשר לבנייה, ובשנת 2000 חתם עם השותפים האחרים על הסכם שיתוף. למרות זאת לא דרש התובע באותו מועד התחייבות בכתב מהנתבע, על אף שאחותו הזהירה אותו שלא לחתום על הסכם השיתוף עד שהנתבע יחתום על התחייבות לבניית שלד. גם בשנת 2007 כאשר התובע ידע שהנתבע עומד לבנות בית על חלקתו, הוא לא טרח לדרוש התחייבות בכתב מהנתבע.
העסקה המתוארת על ידי התובע היא במהותה בגדר עסקת קומבינציה, היינו עסקת חליפין שבמסגרתה בעל מקרקעין מוכר חלק מזכויותיו בקרקע לצד השני בתמורה לשירותי בנייה שהוא מקבל ממנו. מכאן שלפנינו עסקה במקרקעין שיש לעשותה בכתב, ובהעדר כתב אין ליתן לה תוקף.
לנתבע היה הון נזיל לרכישת חלקו במקרקעין עקב מכירת חלקו בדירות ברעננה. הטענה אודות הלוואות שהתובע נתן כביכול לנתבע אינה נכונה. הנתבע אף הכחיש כי בשנת 1982 קיבל הלוואה מהתובע לרכישת הבית הצמוד לבית מגוריו בהדר יוסף.
לתובע היו שלל גרסאות באשר למה שנתבע היה אמור לבנות עבורו, בחלקתו, דבר המעיד על חוסר מסוימות של ההסכם הנטען בין הצדדים. גם אם נצא מתוך הנחה שהנתבע היה אמור לבנות לתובע בית הדומה (או הזהה) לבית שנבנה עבור עצמו, הרי במועד רכישת המקרקעין לא היה ידוע מה עתיד היה התובע לבנות עבור עצמו, שכן אותה עת הקרקע הייתה חקלאית. מכאן שלא השתכלל הסכם, ולחילופין ההסכם אינו בר אכיפה עקב העדר מסוימות. לא בכדי התובע תובע כסף ולא את קיום ההתחייבות, שכן התובע אינו יודע לתאר איזה בית הסכימו הוא והנתבע אי שם בשנת 1979, שהנתבע ייבנה עבור התובע.
בשנת 2016 העלה התובע לראשונה את טענתו שהוא מימן את חלקתו של הנתבע ברכישת הדונם החקלאי. היה ברור שמדובר בטענה מגוחכת ולכן ערך העד אלהרר את התחשיב אשר התייחס לשווי העסקה כולה. הנתבע אישר שהציג את התחשיב לתובע, אולם לפי הנטען, עשה זאת על מנת להימנע מהתדיינות משפטית.
תביעת התובע התיישנה שכן כבר בשנת 2007 היה ברור לתובע שהנתבע עומד לבנות עבור עצמו בלבד. גם אם נכונה גרסת התובע שעל פיה היה על הנתבע לבנות לו בית בעת שהוא בונה לעצמו, יש לדחות את תביעתו מחוסר עילה, זאת משמכר התובע את הקרקע לבנו, והוא זה שבנה את הבית.
אף אם התובע היה מוכיח שהוא מימן את רכישת הדונם החקלאי, כל שהוא יכול לתבוע הוא השבת הסכום ששילם, כפי שדרש עו"ד פלץ במכתבו. התובע אינו רשאי לתבוע את ערכו של מגרש לבנייה, אשר עלה בזכות פעולות השבחה שעשה הנתבע, כגון, תשלום מס רכוש, היטל השבחה והוצאות תכנון ופיתוח.
האם התובע מימן את רכישת המקרקעין עבור הנתבע
הנני סבורה כי הוצג בפניי מארג ראייתי נרחב למדי, אשר יש בו כדי להביא למסקנה כי התובע הוא ששילם עבור חלקתו של הנתבע.
תחילה אציין כי רחשתי אמון לעיקרי עדותו של התובע, איני סבורה כי התובע, אשר נטען כי מעולם לא הגיש תביעה לבית המשפט, בדה מליבו עלילה כנגד הנתבע, דודו, והגיש כנגדו תביעה בגין דברים שלא היו ולא נבראו. הדבר נכון בפרט על רקע יחסי הקרבה והאמון ששררו לאורך השנים בין התובע והנתבע. יש לגרוס כי העדר כתב אינו מעיד על העדר עסקה, אלא כפי שנהוג לעיתים בעסקות הנערכות בתוך ה משפחה, העסקאות לא נערכו במתכונת פורמאלית. בנוסף, אני סבורה שהתובע העניק לנתבע מספר הלוואות אשר סכומן ומטרתן פורטו בתצהיר. הלוואות אלה לא נערכו בכתב, דבר המלמד על האמון ששרר בין הצדדים, ועל מנהגם שלא לערוך הסכמים בכתב. הנתבע מצדו הכחיש באופן כוללני את קבלת ההלוואות, והתייחס באופן פרטני אך להלוואה שניתנה לרכישת ביתו בהדר יוסף. הנתבע טען כי רכש את הבית בשנת 1956, בעת שהתובע היה ילד, ולכן הטענה בדבר מתן ההלוואה מופרכת. עם זאת, הנתבע לא גילה את מלוא התמונה, על פיה הוסיף ורכש בשנת 1982 את הבית הצמוד לביתו המקורי. ראו גם, עדות התובע לפיה הנתבע בנה את שני הבתים שלו בהדר יוסף, זאת כנימוק שצוין כל ידי הנתבע מדוע אינו יכול מבחינה כספית לבנות על המקרקעין. פרוטוקול עמ' 19, שורה 16.
אציין כבר כעת כי הנתבע הסתבך לא פעם בעדותו , ומצאתי כי גרסתו כוללת טענות חסרות תום לב, אשר נועדו להתנער מן המוסכם. לא ראיתי לנכון לאמץ חלק משמעותי מעדות בנו, יוסי ברדה. כך למשל, טענתו כי בשנת 2001 הנתבע לא פעל על מנת להוציא היתר בנייה (פרוטוקול עמ' 25) הופרכה על ידי מסמכים, ובכלל זה חשבון לתשלום אגרת בנייה משנת 2001 שסומן ת/1.

לעדות התובע מצטרפת עדותה של שרית אחותו, אשר ציינה כי ידעה שאחיה, התובע הוא ששילם עבור רכישת המקרקעין. לדבריה, כחודש או חודשיים לאחר העסקה לרכישת המקרקעין, קמה אפשרות לרכוש את החנות הצמודה לחנות על מנת להקים סופרמרקט, לכן פנתה לנתבע על מנת שישיב את הכספים שהתובע שילם בגין חלקו של הנתבע במקרקעין, ואולם הנתבע סרב להשיב את הכספים, טען כי העסקה נערכה בינו לבין התובע, ואין זה מעניינה. הנתבע לא הכחיש את האירוע האמור בתצהירו, וגרסה זו לא נסתרה. כלומר, לפנינו עדות ישירה, אשר לא נסתרה, בדבר קיום העסקה, וסירוב הנתבע לבטלה זמן קצר לאחר עריכתה, תוך החזרת כספי התובע.
עדות תומכת נוספת היא עדות אווה דרור, גרושתו של התובע החל משנת 2003. לטענתה, במפגשים משפחתיים שנערכו בבית הנתבע, שמעה מהנתבע כי הוא חב לתובע את המגרש ושהוא יקיים את הבטחתו וייבנה בית לתובע עת ייבנה את ביתו. אווה אישרה כי לא דובר מהו הבית שייבנה, אך ציינה כי היה ידוע שמדובר בשכונה בה ייבנו וילות.
נתון נוסף שיש להביא בחשבון היא עדות התובע כי שילם 300,000 לירות, כאשר הנתבע מסר לו כי ההפרש בין המחיר החוזי לסכום ששולם הוא בגין שכר טרחת עו"ד (פרוטוקול עמ' 17, 28-30). לנתבע מצדו לא הייתה כל גרסה ברורה בשאלה מי נשא בשכר טרחת עו"ד בגין העסקה, הגם שנשאל על כך ( פרוטוקול עמ' 31, שורות 11-17).
בשנת 2001 הנתבע פעל על מנת לקבל היתר בנייה ובניית בית מגורים על חלקתו, לשם כך נדרש על ידי עיריית פתח תקווה לשלם היטל השבחה ואגרת בנייה. עובדה זו אושרה הן באמצעות מסמכים והן בעדות הנתבע, פרוטוקול עמ' 31, שורה 32). הנתבע לא טען בתצהירו כי יידע את התובע אודות פעולותיו אלה, והתובע טען כי לא היה מודע לכך שהנתבע הגיש באופן עצמאי בקשה לקבלת היתר בנייה. בעובדה שהנתבע לא שיתף את התובע במהלכים שנקט כאמור, יש כדי לעורר תמיהה, וזאת בשים לב לכך שהנתבע אישר בעדותו "הייתי יותר מאשר אבא שלו" (פרוטוקול עמ' 30, שורה 5). המקרקעין נרכשו ביחד על ידי בני משפחה הקרובים זה לזה. בנסיבות אלה, לא הייתה כל סיבה להסתיר כי הנתבע פועל לבניית בית על חלקתו, ואך טבעי היה לבדוק אם ניתן להמשיך ולשתף פעולה תוך כדי חיסכון אפשרי בעלויות.
מכל מקום, הנתבע הפסיק את ההליכים לקבלת היתר הבנייה, וזנח את הנושא למשך מספר שנים.
בשנת 2007, בנו של הנתבע, יוסי ברדה, הגיע אל החנות, וביקש כי התובע יחתום על מסמכי הבקשה לקבלת היתר בנייה. הבקשה לחתימה סורבה על ידי התובע. לטענת יוסי ברדה, התובע ואחיו אחזו בו והוציאו אותו מהחנות, בלא שנתנו כל הסבר להתנהלות חריגה זו, אלא הפנו אותו אל אביו. כששאל את אביו לפשר העניין, אביו לא ידע לומר מה הסיבה להתנהלות זו של התובע ואחיו (תצהיר יוסי ברדה סעיף 10, פרוטוקול עמ' 26, שורות 4-26). התובע מצדו טען כי משהתבקש לחתום, שאל את יוסי ברדה מה עם בנייה עבורו, והלה השיב כי אין כל התחייבות של הנתבע בקשר לכך. או אז, התבקש יוסי בכעס לעזוב את החנות ו להביא את אביו. כשלעצמי, הנני סבורה כי גרסת התובע סבירה יותר באשר לנאמר באותו אירוע, אך מקבלת את עדות יוסי ברדה כי התובע ואחיו אחזו בו והוציאו אותו מהחנות. נראה כי התנהלות חריגה זו של התובע ואחיו, קמה עקב התכחשות יוסי להתחייבות לבנות עבור התובע.
לאחר אותו אירוע הנתבע ניגש לחנות, דבר שעלה בעדותו לראשונה, ואשר הוכחש על ידו במפורש בתצהירו, סעיף 17 לתצהיר. עדותו בנוגע למהלך ה מפגש האמור הייתה רצופה סתירות. בתחילה אישר כי ניגש לשאול מדוע גירשו את בנו מהחנות, אך בהמשך כשהתבקש לפרט מה התשובה שקיבל, טען כי כלל לא הזכיר בפני התובע את ההתנהגות כלפי בנו. לאחר מכן שוב שינה את גרסתו, וטען כי כששאל על אופן ההתנהלות כלפי בנו, לא נאמר לו שהוא צריך לבנות בית עבור התובע. התובע מצדו טען כי באותו מפגש הנתבע הבטיח שוב שייבנה בית עבורו.
משלא ניתן לסמוך על גרסת הנתבע, אשר הייתה פתלתלה, נראה שיש לקבל את גרסת התובע בנוגע לנאמר באותו מפגש. מכל מקום, יש לקבוע כי עניין בניית הבית הועלה במפגש שנערך בשנת 2007. בעדותו הנתבע נמנע מלפרט את תוכן הנאמר באותו מפגש. עובדה זו בצירוף התכחשות הנתבע בתצהירו לעובדה כי הגיע לחנות לאחר האירוע עם בנו, מן הדין כי יפעלו לחובתו.
כפועל יוצא, לא ניתן לקבל את טענת הנתבע, המופיעה מספר פעמים בתצהירו, כי בשנת 2016 שמע לראשונה על הדרישה לבנות בית עבור התובע ( תצהיר התובע סעיפים 19,22,25). ראיה תומכת לכך היא העובדה שהנתבע הפסיק שוב את הטיפול בקבלת היתר הבנייה ואף הורה לבנו להפסיק לטפל בכך. הנתבע לא העלה כל סיבה עניינית מדוע הפסיק לטפל בבניית הבית באותו מועד, הגם שתוכניות הבנייה כבר הושלמו.
יתר על כן, בתצהירו טען הנתבע בסעיף 17ב, כדלקמן:
"לאחר המפגש האמור, החלטתי שאני לא רוצה שגם יוסי יבנה על החלקה והודעתי לו שהחלטתי למכור אותה, אולם בבדיקות שעשינו הבנתי שאני עלול להיות מחויב במס שבח בשיעורים גבוהים לכן חזרתי בי והחלקה נשארה לעמוד כפי שהיא".

המפגש אליו מתייחס הנתבע בציטוט האמור, הוא המפגש שנערך עם בנו, זאת משהכחיש בתצהירו את הטענה כי הגיע לחנות לאחר שבנו גורש ממנה, וטען בפה מלא כי טענה זו היא בגדר שקר (סעיף 17 לתצהיר). האם הגיוני שהנתבע לא ידע דבר אודות ההתחייבות לבנות עבור התובע, ורק משום שבנו גורש מהחנות, הוא יפסיק את כל תכניותיו ויפעל למכירת חלקו במקרקעין. ראוי להזכיר כי לפי הסכם השיתוף לא נדרשה חתימת השותפים האחרים, וכי לבסוף הנתבע קיבל היתר בנייה, ללא חתימת התובע.
בנוסף, יש להסיק כי הכוונה למכור את המגרש, לא נועדה אלא להתחמק מההתחייבות כלפי התובע. טענה דומה הועלתה בסיכומי הנתבע לפיה יש לדחות את התביעה היות והנתבע מכר את המגרש לבנו (סעיף 35 לסיכומים).
בשנת 2014 חודש ההליך לבניית הבית על חלקת הנתבע, ראה סעיף 8 לכתב ההגנה. היתר בניה התקבל בשנת 2015, ובשנת 2016 נודע לתובע באופן מקרי כי הנתבע החל בבניית בית על חלקתו. התובע פנה כעס לנתבע. או אז, ביקש הנתבע את חתנו, יוסי אלהרר, לערוך תחשיב אודות שווי המגרש (פרוטוקול עמ' 36, שורות 1-6). הנתבע אישר כי בשנת 2007 רצה למכור את המגרש בסכום של 1.5 מיליון שקל, אך לטענתו ביקש מחתנו לערוך תחשיב כיון שלא ידע מה השווי של המגרש בדולרים (פרוטוקול עמ' 36, שורות 1-6). טענה תמוהה כשלעצמה. ואכן, התחשיב שנערך היה מגמתי ובלתי הוגן, ונראה כי נועד להציג סכום נמוך. וכך, עסקה שנערכה במטבע ישראלי הומרה משום מה למטבע חוץ, כשהחישוב אינו כולל תוספת של ריבית כלשהי. לפי אותו תחשיב ערך שתי החלקות מסתכם בסך של 48,000 ש"ח לערך. החתן העיד שערך את התחשיב במאי 16, בעקבות מכתבו של עו"ד פלץ בו נדרש תשלום של 200,000 שקלים לערך. ואולם ברי כי טענה זו אינה מדויקת, שכן מכתבו של עו"ד פלץ נכתב כחודש וחצי לאחר עריכת התחשיב. החתן הסביר כי לא הוסיף הפרשי הצמדה וריבית היות ובמקרה הזה לא דובר בהלוואה.
הנני סבורה כי עריכת התחשיב, הצגתו לתובע, תוך כדי הצעה לשלם את הסכום הנקוב בו, הינם בגדר הודאת בעל דין, הפועלת כנגד הנתבע.

לאחר אותה הצעה לתשלום סכום של 50,000 ₪ לערך, פנה התובע לעו"ד פלץ, אשר הוציא שני מכתבים לנתבע. יש לראות במכתבים אלה בגדר ביטול העסקה, נוכח העלאת דרישה להשבת הקרקע, או לחילופין , השבת הסכום ששולם על ידי התובע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. עיון בשני מכתבי התשובה ששלח הנתבע, מלמד כי הנתבע לא העלה טענות לגוף העניין, אלא הטענה המרכזית שהועלתה על ידו היא טענת התיישנות. ראה, ע"א 1559/99‏ צימבלר נ' תורג'מן, פ''ד נז(5) 49, פסקה 18, שם ציין כב' השופט מצא :"מסקנתי היא כי עילת תביעתה של המערערת נולדה רק ביום 18.4.1996, עם כפירתה הראשונה של המשיבה בחובת נאמנותה, וממילא לא התיישנה. תמיכה למסקנה זו ניתן למצוא גם בעובדה שבדחותה את דרישת המערערת לא טענה המשיבה כל טענה לגוף העניין, אלא העלתה רק טענות התיישנות ושיהוי.

הנתבע לא טען באותם מכתבים כי רכש את חלקתו מאמצעיו וכי הנתבע לא מימן עבורו את רכישת המגרש. הוא לא טען כי רכש את חלקתו מכספים שקיבל בגין מכירת זכויותיו בדירות ברעננה, כפי הטענה הכבושה שהועלתה לראשונה בתצהיר עדות ראשית מטעמו. במכתבו מיום 1.8.16 הנתבע הוסיף כי טענת התובע לפיה עליו לבנות עבורו בית תמורת מגרש חקלאי היא אבסורדית. ניתן לראות בטיעון זה כשלעצמו משום ראשית הודאה, כאשר ההסתייגות היא מהתמורה הנדרשת בגין רכישת המגרש.

לטעמי, לא לחינם התמקד הנתבע בטענת ההתיישנות, שכן נראה כי מעשיו כוונו בדיוק על מנת שיוכל להתחמק מהתחייבותו הנגדית כלפי התובע, באמצעות טענת התיישנות. הנתבע קידם את בניית הבית בשנת 2001, אך הפסיק את הטיפול בנושא. בשנת 2007, כשחלפו כשבע שנים מהסכם השיתוף שנערך בשנת 2000, הנתבע שב וקידם את הנושא. כשסרב התובע בשנת 2007, לחתום על התוכניות לצורך קבלת היתר בנייה, שוב הפסיק הנתבע את הטיפול בנושא, והמתין פעם נוספת עד שיחלפו שבע שנים לפחות, ובשנת 2014 או 2015 חידש את הבקשה לקבלת היתר בנייה.

יש להדגיש כי לאחר מכתבי הדרישה שהוציא עו"ד פלץ, העביר הנתבע את זכויותיו במקרקעין ללא תמורה לבנו, יוסי ברדה. בעיתוי העברת הזכויות יש כדי לדבר בעד עצמו.
ראוי לציין כי לא הובאה ראייה אובייקטיבית כלשהי כי בנו של הנתבע בנה את הבית מאמצעיו. לא הובאו הסכמי ההתקשרות בנוגע לתכנון הבית ובנייתו, או ראיה כלשהי כי בנו של הנתבע מימן את הבנייה, וכן את היטל ההשבחה ואגרות הבנייה שהסתכמו בסכום משמעותי, ושולמו עוד בשנת 2015, זאת בטרם העברת הבעלות במקרקעין על שמו של הבן (ראו, חוות דעת השמאי עמ' 25, סעיף 3). מסמכי היתר הבניה הוצאו בשנת 2015 על שם הנתבע (ראו , חוות דעת השמאי עמ' 11). העדר ראיות אובייקטיביות, אשר מטבע הדברים מצויות בנושאים אלה, מן הדין כי יפעל לחובת הנתבע. אוסיף כי לטעמי, לא גולתה מלוא התמונה באשר להסדרים שנערכו בין התובע לבנו, לרבות בנוגע לתמורה שהתקבלה ממכירת הבית.

אין צורך לומר כי הטענה שהועלתה על ידי הנתבע לפיה הוא פטור מהתחייבותו כלפי התובע כיון שמכר את הזכויות לבנו, היא טענה חסרת תום לב באופן מובהק , והנני סבורה כי יש לראות בנתבע ובנו בגדר ישות אחת בהקשר דנן. (ראו גם, פרוטוקול עמ' 4, שורות 8-11).

תוך כדי ניהול ההליכים בתובענה זו, הבית נמכר לצד ג', ולא נטען כי בנו של הנתבע גר בו אי פעם.

הכלל הוא כי מקום שבו הצד הזכאי להשבה זכאי "לעקוב "אחר התמורה שנתן לצד השני, תהיה לו בדרך כלל, גם לזכות לתבוע את המחיר שקיבל הנתבע מצד ג' עבו ר הנכס שהועבר אליו במסגרת החוזה. (ראו, דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב, מהד' 3, 2017) , עמ' 891-892. אולם במקרה בו הנכס נמכר לאחר שהנפגע בחר בהשבת שווי הקרקע, לא יהיה זכאי הנפגע לקבל את המחיר שהתקבל מצד ג', אם כי יהיה עדיין זכאי "לעקוב" אחר כספי המכירה.
לסיכום, הנני סבורה כי מצירוף הראיות שצוינו לעיל, יש להגיע לכלל מסקנה כי התובע הוא ששילם עבור רכישת המקרקעין, זאת ולו על פי מאזן הסתברויות.
כיצד יש לסווג את העסקה על רכש התובע את המקרקעין והנתבע התחייב בתמורה לספק שירותי בנייה.
הנתבע טען כי יש לסווג את העסקה הנטענת בגדר עסקת קומבינציה, היינו, "עסקת חליפין שבמסגרתה בעל המקרקעין מוכר חלק מזכויותיו בקרקע לצד השני בתמורה לשירותי בנייה שהוא מקבל ממנו" ( ע"א 2534/99‏ ‏ יעקב בדאני נ' רחל מוקתדר). הכלל הוא שיש לבחון את העסקה לפי מהותה הכלכלית האמיתית, ולאו דווקא לפי השם שנתנו לה הצדדים (ראו, ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש, ניהול ושירותים, פ''ד נד(1) 529, וכן דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א, מהד' 3, 2015) , עמ' 86).
במקרה דנן, ניתוח העסקה על פי מהותה הכלכלית מוביל למסקנה כי לפנינו עסקת קומבינציה. אולם נראה כי הצדדים ביקשו לחסוך שלב, כך שבמקום שהתובע ירכוש את כל המקרקעין וימכור את מחציתם לנתבע, מלכתחילה נרשמו המקרקעין על שם שני הצדדים בחלקים שווים. אין צורך לומר כי מהלך שכזה מעיד על קרבה ואמון רב, זאת משהסכים התובע כי מחצית מהזכויות במקרקעין יירשמו מלכתחילה על שם הנתבע, מבלי שהתחייבותו הנגדית של הנתבע לבנייה על המחצית האחרת עוגנה בכתב.
עוד הוסיף הנתבע וטען כי הואיל ועל פי העסקה, מכר התובע חלק מזכויותיו במקרקעין לנתבע, הרי לפנינו עסקה במקרקעין, ובהעדר התחייבות בכתב- אין לה תוקף.
וכך קובעות הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.
7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.
(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.
8. התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב.
כידוע הדרישה לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, על פיה התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב, פורשה בפסיקה כדרישה מהותית, ואולם, הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" (ראו, ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, סד(3) 60 ). התפתחות נוספת ארעה בפסק הדין ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, נ(1) 185 (1996)‏, אשר בו נקבע כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" יש לתת עדיפות לעיקרון תום הלב על "דרישת הכתב".
חשוב להדגיש כי במקרה דנן הושלם רישום המקרקעין על שם הנתבע. בית משפט זה אינו נדרש לאכוף על התובע התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ולהעביר את המקרקעין על שם הנתבע, זאת כיון שההתחייבות התובע הושלמה עם רישום המקרקעין על שם הנתבע.
וכך נאמר בעניין זה בספר "דיני עשיית עושר ולא במשפט":
אי-קיום דרישה מהותית גורר בטלות הפעולה, ולצדדים עומדת זכות להשבה. כך,
למשל, אם שילם הקונה דמי קדימה עבור מקרקעין והסתבר שההסכם לרכישתם בטל,
מכיוון שדרישת הכתב לא קויימה והמוכר לא העביר את המקרקעין, זכאי הקונה להשבה. התחייבות למכירת מקרקעין, שלא קויימה לגביה דרישת הכתב, הינה חסרת תוקף (סעיף 8 לחוק המקרקעין). אך אם כעבור זמן הועברה הקרקע ונרשמה בשמו של הקונה, ששילם מחירה, "נרפא" הפגם שבהתחייבות. אך מובן כי אם גם רישום לא היה – אין תוקף ל"העברה" וכל צד זכאי להחזרת מה שהעביר לחברו על יסוד "חוזה" זה.

בנוסף, לאור הביצוע החלקי של העסקה על ידי רישום המקרקעין על שם הנתבע, הנתבע אינו רשאי להתנער ממנה, וזאת בין מכוח עקרון תום הלב ובין מכוח דין השתק הבטחה. דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור, עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב, מהד' 3, 2017), עמ' 763-764.
כן ראו, במאמר פרי עטה של פרופ' נילי כהן כדלקמן: ניתן לתאר מצבים שבהם דרישת הכתב של סעיף 8 לא מולאה, ואולם העסקה נרשמה או שנרשמה לגבי ההתחייבות הערת אזהרה. האם קיום צורה אתת (רישום) עשוי לרפא את המחדל של אי קיום תקין של דרישת הצורה הא חרת (כתב)? נראה שאם רשמה העסקה במלואה, אין חשיבות להעדרו של כתב. (נ' כהן, "צורת החוזה" הפרקליט לח (תשמ"ח-מ"ט) 383.

ב- ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, נ(1) 185 (1996)‏, ציין כבוד הנשיא ברק :

"מקובלת עליי גישתה של פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, שלפיה - "...ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב" (שם, בעמ' 440)."
במקרה דנן, התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה בעל פה, שכן חלק מהותי מההסכם קוים, זאת כשהמקרקעין שנרכשו על ידי התובע נרשמו בחלקם על שם הנתבע. זאת ועוד, התובע אינו תובע את אכיפת ההתחייבות הנגדית לבנייה על חלקו במקרקעין, אלא השבת החלק שנרשם על שם הנתבע על פי העסקה שנערכה בין הצדדים.
מן הראוי להוסיף כי הנתבע התנער מהחוזה בחוסר תום לב, וכך, כאשר נשאל אם בשנת 2016, העביר את רישום המקרקעין על שם בנו כיון שחשש מעיקולים, השיב : "הוא יכול לעשות עיקולים אבל לא פחדתי ממנו כי הוא לא שילם, אין לו קבלות ואין לו כלום, חוזה לא היה לו".. (פרוטוקול עמ' 37, שורות 7-10). אני סבורה כי מעדות זו עולה כי הנתבע נסמך על העדר חוזה בכתב בכדי להתכחש בחוסר תום לב להתחייבותו. ראו, דברי כבוד הנשיאה חיות ב- ע"א 8234/09 ‏ לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, פ''ד סד(3) 60 , אשר ציינה די דרישת הכתב עלולה לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל פה, וכן פסקה 23 לפסק דינה.
מסקנתי היא אפוא, כי קיימים שיקולים מצטברים על מנתו להכיר בתוקפה המשפטי של העסקה למרות היעדרו של מסמך בכתב. חלק מהותי של העסקה הנוגע להתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין בוצע בפועל, על ידי רישום המקרקעין על שם הנתבע- הקונה. כפי שהראנו רישום כזה גובר על העובדה שלא נערך מלכתחילה מסמך בכתב. זאת ועוד, הנתבע התנער מהתחייבותו הנגדית תוך שהוא נשען בחוסר תום לב על העדר מסמך בכתב.
על כך יש להוסיף כי התביעה דנן אינה לאכיפת העסקה במקרקעין, אלא להשבת המקרקעין שקיבל הנתבע לפי החוזה נוכח הפרת ההסכם על ידו.

הטענה בדבר העדר מסוימות של ההתחייבות למתן שירותי בנייה:
הנתבע טען כי הגרסה לפיה התחייב לבנות עבור התובע היא גרסה מתפתחת ובלתי נכונה. ובפרט הדבר נכון בהתייחס לגרסה שהועלתה במכתב מיום 17.11.16, לפיה הנתבע התחייב לבנות עבור התובע בית זהה בתכונותיו ובשווי לבית שייבנה עבור עצמו. כן הפנה הנתבע לגרסאותיו של התובע בחקירתו ולאמור במכתביו של עו"ד פלץ, וטען כי עולה מהן חוסר מסוימות שכן לא ברור מה הנתבע אמור היה לבנות לתובע, כל זאת כאשר העסקה הנטענת נערכה שעה שהקרקע הייתה חקלאית ולא היה ברור אז מה ניתן יהיה לבנות עליה.

עצם הטענה כי הנתבע התחייב לספק שירותי בניה איננה בגדר גרסה כבושה, אלא היא עולה מהראיות שפורטו בהרחבה לעיל, וכן משני מכתביו של עו"ד פלץ, מיום 5.7.16 ומיום 10.7.16. כך למשל, במכתב הראשון נאמר כי התובע התחייב לבנות על חשבונו בתמורה לרכישת הקרקע על ידי התובע. בשני המכתבים נושא הבנייה עבור התובע נכרך בעובדה שהנתבע החל בבניה עבור עצמו, דבר המלמד כי הבנייה בשתי החלקות הייתה האמורה להתבצע בו זמנית, כלומר, בעת שהנתבע ייבנה לעצמו הוא ייבנה גם עבור התובע.
אמנם במכתב השני נאמר כי התחייבות הנתבע הייתה לבנות על הקרקע בעת שיתאפשר הדבר, אך מקובלת עלי טענת התובע כי למונח "כאשר יתאפשר הדבר", יכולות להיות פרשנויות שונות, כגון, כאשר יתקבל היתר בנייה, כאשר יהיו ברשות הנתבע די אמצעים כספיים וכדומה. נזכיר בהקשר זה כי בזמנו הנתבע טען בפני התובע כי אינו בונה כיון שהוציא כספים לבניית פרויקט אחר (פרוטוקול עמ' 19, שורה 16).

הנני מקבלת את טענת הנתבע כי בעת עריכת העסקה ההתחייבות למתן שירותי בנייה לא הייתה מסוימת דייה. ואכן, עו"ד פלץ לא פירט בשני מכתביו איזה מבנה מוטל היה על הנתבע לבנות על חלקו של התובע.
מדובר היה בעסקה לטווח ארוך, אשר היו טמונים בה גורמים של חוסר ודאות. במעמד רכישת המקרקעין לא ניתן היה לדעת מתי תופשר הקרקע , ומה יהיו זכויות הבנייה לאחר הפשרתה. מטבע הדברים לא ניתן היה להגיע באותו מועד להסכמה מסוימת בדבר מועד הבנייה והיקפה.
מאוחר יותר הועלתה גרסה לפיה הנתבע התחייב לבנות עבור התובע בית מגורים זהה לבית המגורים שייבנה עבור עצמו. לא מצאתי לקבל גרסה זו בהיותה כבושה, ואף בלתי סבירה, לטעמי. איני סבורה כי התחייבות הנתבע הייתה לספק שירותי בנייה עבור התובע ללא מגבלה כספית כלשהי, וללא כל יחס לשווי המקרקעין.
ואכן, התובע לא טען בעדותו כי מוטל היה על הנתבע לבנות עבורו בית זהה לבית שבנה עבור עצמו. כך למשל, כאשר נשאל התובע אם הנתבע התחייב לספק לו שירותי בנייה בכל מחיר, השיב: "אפשר לבנות כל מיני דברים, אבל הוא לא הציע, הוא הציע לי מסמך של המשפחה שהוא מוכן לתת ככה וככה כסף"(פרוטוקול מיום 10.4.18 עמ' 3, שורות 4-6).

הנני סבורה כי מעדות זו וכן מאמירות נוספות של התובע (ראו, פרוטוקול מיום 19.6.19, עמ' 18, שורות 19-24), עולה כי בעת עריכת העסקה לא הושגה הסכמה ברורה ומסוימת באשר להיקף שירותי הבנייה שיספק התובע. אף שטח המבנה ותוכניות הבנייה לא נקבעו באותה עת, נוכח חוסר הוודאות באשר למצב התכנוני העתידי וזכויות הבנייה שיאושרו לאחר מועד ההפשרה. נראה כי נושאים אלה הושארו להסכמה עתידית, שהצדדים היו אמורים להגיע אליה לפני תחילת הבנייה על המקרקעין.

בספרם של גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים (מהדורה רביעית, 2019) , הוסבר כי "הוראה חוזית הקובעת מנגנון השלמה פנימי או מטילה את מילוי החסרים בחוזה על אחד הצדדים, על שניהם או על אדם שלישי, אינה חותרת תחת דרישת המסוימות. להיפך: קביעה פנימית כזו בגוף ההסכמה חוסמת פנייה לערוצי השלמה חיצוניים, באשר היא מעידה על כך שהצדדים אינם מעוניינים להיעזר בהוראות ההשלמה של החוק."

בע"א 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל-אביב-הרצליה) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נתניה, פ''ד מז '(5) 689, ציין כבוד השופט לוין כי : ב"מציאות העסקית קיימים מצבים רבים שבהם הצדדים נמנעים במודע ובמתכוון מלהכריע בעניין מסוים, ומעדיפים להותיר את ההכרעה לשלב מאוחר יותר ב הקשר זה יש חשיבות לטיבה, למהותה ולנסיבותיה של העיסקה. כך, למשל, הבחינה הפסיקה בין מכר דירה לקונה רגיל לבין מכר דירה במסגרת עיסקת קומבינציה. השופט ברנזון ציין, כי העיסקה האחרונה היא עיסקה מורכבת וממושכת, ומעצם טבעה ואופייה אין מקום לצפות כי כבר בשלב הראשון ייקבעו הפרטים הסופיים והמדויקים בדבר הדירה, צורתה, חלוקתה הפנימית וכדומה, וזאת שעה שטרם נערכה תכנית ארכיטקטונית מפורטת וטרם ניתן אישורן של הרשויות. בשל כך, בין היתר, נקבע, כי היעדרם של פרטים אלה אינו פוגם במסוימותו של חוזה המכר (ע"א 541/74 פרמינסקי ואח' נ' ד' סנדרוב ואח' [3], בעמ' 256). גם במקרה שלפנינו ניתן לומר כי, לאור טיבו ונסיבותיו של ההסכם, היה זה אך טבעי והגיוני שפרטים מסוימים יידחו להסכמה עתידית ולא יוכרעו בעת שנחתם החוזה, בשלב מוקדם יחסית של העיסקה."
כבוד השופט לוין הוסיף כי המחלוקת המונעת כריתתו של חוזה היא זו הנחשפת בין הצדדים בעת המשא ומתן, ולא זו המתגלעת בין הצדדים לאחר כריתתו של החוזה.
עוד צוין כי מנגנון השלמה, אשר לשם הפעלתו נדרשת הסכמתם של הצדדים, כפוף, כשאר התניות החוזה, לדרישת תום הלב (סעיף 39לחוק החוזים).
במקרה שלפנינו, בשנת 2007 הנתבע הכין תכניות בנייה עבור עצמו בלבד, אך נוכח התנגדות התובע כי הנתבע ייבנה עבור עצמו בלבד, זנח הנתבע את כוונתו לקבל היתר בנייה. בשנת 2015, הנתבע הסתיר את כוונתו לבנות עבור עצמו בלבד, ולא פנה אל התובע על מנת להגיע להסכמה הדדית בדבר שירותי הבנייה שיהיה עליו לתת לתובע בגין החלקה שנרשמה על שמו. רק לאחר שהתובע גילה את דבר הבנייה, ובא בטענות אל הנתבע, העלה הנתבע הצעה כספית נמוכה ש נועדה, לכאורה, להוות פיצוי בגין החלקה שקיבל.

הנני סבורה כי הנתבע נהג בחוסר תום לב בקיום חיובו על פי החוזה, כאשר לא בא בדברים עם התובע בטרם החל בבנייה, זאת במטרה להגיע להסכמה בדבר שירותי הבנייה שיהיה עליו לתת לתובע כאמור.
כמו כן, הצעתו של הנתבע לשלם לתובע סכום של 50,000 ₪ לערך כפיצוי בגין החלקה (על ידי המרת התשלום לדולרים), אף היא נכללת בגדר התנהגות שאינה בדרך מקובלת ובתום לב. נזכיר כי באותה עת הנתבע ידע כי כבר בשנת 2007 מחיר הקרקע עמד על 1.5 מיליון ₪, כפי שאישר בעדותו. מכאן שהצעתו האמורה עמדה על 3% לערך מערך הקרקע נכון לשנת 2007. אין צורך לומר כי מדובר בתמורה מזערית בהתייחס לעסקת קומבינציה.
הנתבע הפנה לפסק הדין שניתן ב-ע"א 10489/09 א. נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' הרי אלוף, שם פסק כבוד השופט עמית כי הצדדים לא השכילו להגדיר את דירת התמורה שתתקבל בעסקת הקומבינציה, באופן המאפשר את שכלולו של החוזה, ולא ניתן להיזקק להוראות השלמה שבדין הדיספוזיטיבי. השופט עמית הוסיף כי "גם אם לא נראה בכך מכשול לשכלול החוזה אלא שאלה של פרשנות החוזה לגבי התמורה המוסכמת - וכך אני נוטה לראות את הדברים - הרי שעל פניו, עמדתה של המערערת מהווה הפרת הסכם. עמדת המערערת מתחכמת וחסרת תום לב, ונוגדת את השכל הישר, באשר דירה אחת "נטו" על חלק מהגג מתוך 13 דירות בעסקה (כאמור, בעקבות שינוי התב"ע כלל הבניין 26 דירות) מהווה על פניו אחוז קומבינציה נמוך באופן לא הגיוני."
אני סבורה דברים אלה בדבר התנהלות חסרת תום לב והצעת תמורה בלתי סבירה בגין עסקת הקומבינציה, יפים גם לעניינו. בסופו של דבר קבע כבוד השופט עמית כי לא ניתן לאכוף את הסכם הקומבינציה, והקרקע הושבה למשיבים.
במקרה שלפנינו מנגנון ההשלמה היה פנימי, אך הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה הדדית בדבר התמורה שתתקבל על פי החוזה, כאשר המועד לקיים משא ומתן על מנת להגיע להסכמה כזו, היה עובר לתחילת הבנייה על הקרקע. ואולם, הנתבע הסתיר את העובדה שהחל בבנייה על הקרקע, והגיש הצעה כספית לתובע רק לאחר שזה גילה את דבר הבנייה.
בנסיבות שבהן נקבע מנגנון השלמה פנימי, אין מקום להשלמה מכוח הדין הדיספוזיטיבי. התוצאה היא כי לא ניתן לתת צו ביצוע בעין, אך מבחינה עיונית יש מקום לפסוק השבה, נוכח התעשרותו שלא כדין של הנתבע.
בנסיבות בהן צד אחד העניק טובת הנאה לחברו, בהסכמת האחרון, כאשר משתמע מן הנסיבות שיש לשלם עבור טובת הנאה זו, יש לבצע השבה. משנותרה טובת ההנאה בידי הנתבע לאחר שנשמט הבסיס המצדיק את שמירתה, יש בכך משום התעשרות שלא כדין.

שאלת ההתיישנות:
הנתבע טען כי התביעה התיישנה, שכן המועד הרלוונטי להתגבשות עילת התביעה לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן- חוק ההתיישנות), הוא מועד הפשרת הקרקע בשנת 1994. לחילופין, מועד התגבשות העילה הוא בשנת 2000, מועד בו נחתם הסכם השיתוף בין בעלי המגרש. לטענתו, אף אם יש לקבל את גרסת התובע לפיה הנתבע התחייב לבנות לתובע בעת שייבנה לעצמו, הרי כבר בשנת 2007, ידע התובע כי הנתבע מתכוון לבנות לעצמו ולא לבנות לתובע, ולכן העילה התיישנה בשנת 2014.

הנני סבורה כי הנתבע התחייב לבנות עבור התובע בעת שהוא בונה לעצמו. לא סביר להניח כי הנתבע ייבנה עבור התובע, ולא ייבנה בו זמנית עבור עצמו. בנייה משותפת אמורה לרכז מאמץ ולהוזיל עלויות. העובדה שהנתבע הפסיק לא פעם את הליכי התכנון וקידום הבנייה (כפי שכבר פורט), תומכת במסקנה זו. לפיכך, עילת התביעה נולדה במועד בו גילה התובע כי התובע החל בבניה על חלקו במקרקעין.

אמנם בשנת 2007 ידע התובע כי הנתבע פעל לקבלת היתר בניה עבור עצמו, אך יש להזכיר כי הגעת בנו של הנתבע אל החנות, על מנת להחתים את התובע על התוכניות, לא הייתה בגדר סוף פסוק. לאחר מכן התקיים מפגש בין התובע והנתבע שבו נדון הנושא. משהכחיש הנתבע בתצהירו את עצם קיום המפגש האמור, והסתבך בעדותו בנוגע לנאמר באותו מפגש, הרי הדבר פועל לחובתו.

בנוסף, כפי שהובהר, הנני סבורה כי הנתבע נהג בחוסר תום לב בקיום חיובו על פי החוזה כאשר לא בא בדברים עם התובע בטרם החל בבנייה, במטרה להגיע להסכמה בדבר שירותי הבנייה שיהיה עליו לתת לתובע כחלק מעסקת הקומבינציה. היה עליו לבוא בדברים עם התובע בשנת 2014 או 2015, כאשר החלק השני של עסקת הקומבינציה עמד להתבצע בפועל, במטרה להגיע להסכמה הדדית. מכאן שעילת התביעה לא התיישנה.

לחילופין, לטעמי, הצעתו של הנתבע לשלם לתובע סכום של 50,000 ₪ לערך יש בה משום הודאה בקיום זכות התובע לקבלת תמורה בגין המקרקעין. לפיכך, הנני סבורה כי יש להחיל את הוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות העוסקת בנסיבות שבהן הודה הנתבע בזכות התובע.

בהקשר זה ראוי לציין את הכרסום שחל בגרסת הנתבע בעניין הצעתו לשלם לתובע תמורה בגין המקרקעין. בסעיף 24 לכתב התביעה נאמר כי בפגישה שנערכה בין הצדדים (בשנת 2016) הודה הנתבע בהתחייבותו כלפי התובע, והציע הצעות פיצוי כספיות. במענה לטענה זו, נטען בסעיף 26 לכתב ההגנה :"להד"ם". בתצהירו חשף התובע את התחשיב שנערך על ידי חתנו של הנתבע ביום 17.5.16. או אז, חלה תפנית בגרסת הנתבע, עתה אישר כי הציג את התחשיב האמור בפני התובע, אך טען כי הצגתו נועדה כדי לגרום לכך שהתובע יבין לבד כי גרסתו מגוחכת וירד מהעץ הגבוה עליו טיפס (תצהיר הנתבע, סעי 28). הנתבע עדיין לא גילה בתצהירו כי הציע לשלם לתובע את הסכום שננקב בתחשיב. במועד שמיעת הראיות הוכח כי הצעה לתשלום הועלתה בפועל על ידי הנתבע. עובדה זו אושרה, ב ין היתר, בעדותו של יוסי ברדה, אשר טען כי כעס על אביו ושאל אותו למה אתה הולך להציע כסף. בהמשך ניסה יוסי ברדה לסגת מדבריו, וטען "לא להציע כסף אלא למה אתה הולך לדבר איתם על המגרש" (פרוטוקול עמ' 27 שורות 24-28). כפי שעולה מסיכומי הנתבע, הרי כיום אין חולק כי הנתבע הציע לשלם לתובע את הסכום הנקוב בתחשיב.

גובה ההשבה :
מקום שמדובר בזכות קניינית יזכה התובע, בדרך כלל, בהשבה ממי שהתעשר מנטילת הנכס או מהשימוש בו, ללא עילה חוקית. כאשר הזכות היא קניינית גובר שיקול זה כמעט על כל שיקול אחר. דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א, מהד' 3, 2015), סעיף 3.4. הציפיה של התובע לקבלת תמורה במסגרת עסקת הקומבינציה לא התממשה. לפיכך, עומדת לתובע זכות תביעה כנגד הנתבע אשר התעשר שלא כדין מנטילת הנכס.

.
כאשר עסקו בתי המשפט בסוגיית גובה ההשבה כתוצאה מעסקת קומבינציה, ההשבה שנפסקה הייתה בערך ריאלי ונועדה לפצות את התובע את שנשלל ממנו. ב ע"א 4360 משה בר נתן נ' יוסף ארהם כוכבי, נתבעה השבת שווי של מגרש אשר לא ניתן היה להשיבו בעין היות ונערכה לגביו עסקת קומבינציה. ההשבה נקבעה, בין היתר, לפי שווי הדירה שתיבנה בעתיד. כבוד השופט נתניהו ציינה כי ההשבה צריכה להיקבע על פי ערכה הריאלי, ולכן ההערכה צריכה להיעשות ליום ההשבה בפועל. ב- ע"א 7021/12 שכון דיירים בע"מ נ' ימיני, נקבע כי השבה בעין אינה אפשרית, וההשבה שנקבעה היא על יסוד שווי הדירה שהובטחה במסגרת עסקת הקומבינציה.

ראו גם, ע"א 8234/09 ‏‏ לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, פ''ד סד(3) 60, בו נפסק על ידי כבוד הנשיאה חיות, כי גובה ההשבה בעסקת קומבינציה ייקבע על פי מחיר המכירה של הנכס שנבנה על הקרקע על פי העסקה שבין הצדדים. כמו כן נפסק שם, כי "בהינתן העובדה כי התנהגותו של כדורי במקרה דנן לא חפה מאשם ולו משום שלא דאג לעריכתו של מסמך כתוב בקשר עם העסקה ובכך תרם את תרומתו ל"תסבוכת המשפטית" שנוצרה, לא היה מקום להוסיף ולפסוק לזכותו גם דמי שכירות בגין התקופה שמיום תפיסת הנכס על ידי הבנק ועד יום מתן פסק הדין."
ראוי לציין את פ סק דין שניתן על ידי כבוד השופטת פרוקצ'יה ב רע"א 5267/03‏ פרג'-גשורי נ' מיטל, פ''ד נט(5) 337, בו נאמר כי :"השבה בעין פירושה מבחינה כלכלית השבת נכס כערכו ביום ההשבה. "השבה ריאלית היא על-פי ערכה ביום התשלום. הערכה ריאלית, הנמדדת לפי שוויו של נכס, נמדדת על-פי שווי הנכס ביום התשלום".

במקרה דנן, הובאה חוות דעת שמאי לפי שווי המקרקעין נכון למועד ההערכה, עומד על 1,850,000 ₪. הנתבע בחר שלא להגיש חוות דעת מטעמו לעניין שווי המקרקעין ואף לא חקר את השמאי מטעם התובע, ומכאן שהאמור בחוות הדעת לא נסתר. המסקנה היא כי יש לקבוע את שווי המקרקעין שקיבל הנתבע על סך של 1,850,000 ₪. האם יש להורות על השבה מלאה? סבורני כי בנסיבות דנן התשובה לכך היא שלילית.
סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע:
"פטור מהשבה 2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת השבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

בהקשר זה, פסקה כבוד השופטת פרוקצ'יה ב- ע"א 9631/05 ארד נ' מדינת ישראל, כדלקמן:
"מתן פטור מהשבה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר מותנה בשני מצבים אפשריים, שלעיתים כורכים ביניהם: האחד – אם הזכייה, קרי: ההתעשרות שלא כדין של הזוכה, לא היתה כרוכה בחסרון המזכה; המצב האחר הוא, כאשר קיימות נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. חלופה אחרונה זו משרטטת מסגרת כללית, שאל תוכה נמזגים תכנים אפשריים שונים, שלא ניתן להגדירם מראש, אך שבהתקיימם נוטה הכף לפטור את הזוכה באופן מלא או חלקי מחובת ההשבה החלה עליו...במסגרת זו, המציבה הגנה מטעמי צדק ויושר, נתונים לבית המשפט שיקול דעת רחב וסמכות נרחבת לשקול קשת רחבה של שיקולים ואינטרסים רלבנטיים, וביניהם התנהגותם של הצדדים - על רקע הנסיבות שקדמו להתקשרות, הנסיבות שאירעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואף הנסיבות שהתרחשו לאחר מכן."
ב- דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ''ד סה(1) 350, פסקה כבוד הנשיאה נאור כי ההלכה היא שבמסגרת יישומו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר, נעשה מבחן של צדק יחסי בין הצדדים. מבחן הצדק היחסי מאפשר לבית המשפט לערוך איזון של מכלול השיקולים מתחילת הקשר ועד סופו מתוך מבט רחב. השיקולים הרלוונטיים לעניין זה הם, תום הלב של הצדדים, ניתוח נטילת הסיכונים של הצדדים, שינוי מצב לרעה של המשלם, שינוי לרעה של מקבל התשלום והסתמכותו, וכן שיקולים שהם מעבר לצדדים עצמם, כגון השלכות חברתיות ופיזור נזק.
הנני סבורה כי על פי מבחן הצדק היחסי, תוך איזון של מכלול השיקולים, מתחילת הקשר שבין הצדדים ועד סופו, יש להורות בנסיבות דנן על השבה חלקית, זאת לאור הנימוקים שלהלן:
במסגרת עסקת הקומבינציה, שני הצדדים ציפו להרוויח מההפשרה הצפויה של הדונם החקלאי. תביעת התובע לקבל כיום את שוויו המלא של המגרש לאחר שחלפו שנים רבות ממועד ההפשרה והאזור נבנה והתפתח, אינה מביאה לתוצאה צודקת ביחסים שבין הצדדים.
לא זו אף זו, הקביעה כי התובע זכאי לערך המגרש נכון למועד חוות הדעת, משמעה כי נשללת מהנתבע טובת ההנאה שהיה אמור להפיק מהפשרת חלקתו, והרווח בגין הפשרת שתי החלקות ייוחס לתובע בלבד. נזכיר כי התובע הוא שיזם את העסקה והיה בעל המידע אודות ההזדמנות העסקית הגלומה בה.
וכך, הבית שנבנה על חלקתו של התובע נמכר בסכום של 3.9 מיליון ₪. הוצאות הבנייה עמדו על סך של 1.5 מיליון ₪, כשלכך יש להוסיף אגרות בנייה והיטל השבחה בסכום כולל של 300,000 ₪ לערך. כל שיחויב הנתבע לשלם לתובע סכום של 1,85 מיליון ₪ בגין הקרקע, הרי כמעט ולא יישאר רווח בידי הנתבע, על אף שהחזיק במקרקעין שנים רבות, וטרח והשקיע בבניית הבית.
נציין בהקשר זה כי התובע לא טען כי הבית נמכר על ידי הנתבע במחיר מופחת.
כזכור, לא קיבלתי את הגרסה שהועלתה בכתב התביעה לפיה הוטל על הנתבע לבנות עבור התובע בית זהה ושווה ערך לבית שיבנה עבור עצמו. אני סבורה כי היקף שירותי הבנייה היה אמור להביא בחשבון את שווי המקרקעין, אך גם את המטרה היסודית שעמדה בבסיס העסקה, לפיה שני הצדדים יפיקו רווח ממשי מרכישת המקרקעין והפשרתם.
הנתבע שילם לאורך שנים רבות מס רכוש בגין חלקתו. כן נשא בהוצאות בגין הסכם השיתוף, וכן בהיטל השבחה.
יש להביא בחשבון את אשמו התורם של התובע, אשר ישן על זכויותיו במשך שנים רבות, לפחות החל משנת 2007, ולא פעל באופן כלשהו על מנת לגרום למימוש העסקה ולהגיע להסכמות עם הנתבע בקשר ל קידום הבנייה על הקרקע. בנסיבות אלה הנני סבורה כי נפל דופי בהתנהגותו של התובע. שיהוי זה שינה לרעה את מצב הנתבע, כאשר ניתן להניח כי שווי המקרקעין עלה במהלך השנים.
ראו, דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א, מהד' 3, 2015), עמ' 129.
כמו כן, בהינתן העובדה כי התנהגותו של התובע במקרה דנן לא חפה מאשם ולו משום שלא דאג לעריכתו של מסמך כתוב בקשר עם העסקה ובכך תרם את תרומתו ל"תסבוכת המשפטית" שנוצרה . ראו, ע"א 8234/09 ‏‏ לילי שם טוב נ' כדורי פרץ.

לאחר איזון ושכלול נסיבות המקרה, השיקולים הערכיים הנוגעים להתנהגות הצדדים, ויישום מבחן הצדק היחסי, באתי לכלל דעה כי על הנתבע לשלם לתובע 35% משווי המקרקעין על פי חוות דעת השמאי, היינו סך של 647,500 ₪.

משקבעתי כי התובע אינו זכאי למלוא שווי המקרקעין, הרי ממילא אין לדון ברכיב התביעה שעניינו הרווח שהופק ממכירת הבית שנבנה על חלקת הנתבע . נציין כי במכתבים שנשלחו על ידי הנתבע לא התבקש מעולם הרווח שינבע ממכירת הבית אלא נדרש תשלום עבור המקרקעין. ראה לעניין זה סעיף 40 לעיל.

לאחר כל האמור לעיל, הנני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע סכום של 647,500 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, 19.9.17, ועד התשלום בפועל. בנוסף, יישא הנתבע בהוצאות התובע בסכום של 25,000 ₪.

המזכירות תשלח לצדדים.
ניתן היום, י"ח אייר תש"פ, 12 מאי 2020, בהעדר הצדדים.