הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 41394-12-16

מספר בקשה: 8
לפני כבוד השופטת אידית קליימן-בלק

התובעת:
פלונית
ע"י ב"כ עו"ד יניב גביש

-נ ג ד-

הנתבעת:
שירותי בריאות כללית- בית חולים בלינסון
ע"י ב"כ עו"ד א. אלרום ואח'

ה ח ל ט ה

בפניי שתי בקשות הכרוכות זו בזו כפי שיבואר להלן;
האחת, בקשת הנתבעת לסילוק על הסף מחמת התיישנות ואי צירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה בניגוד לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי , (התשמ"ד)- 1984 (בקשה מס' 5) והשניה, בקשת התובעת לפטור מצירוף חוות דעת רפואית ומינוי מומחה מטעם בית המשפט מחמת חיסרון כיס (בקשה מס' 6).
רקע כללי:
עסקינן בתביעה לנזקי גוף בטענה לרשלנות רפואית במהלך ניתוח ל השתלת כליה, ואשר במהלכו או בעקבותיו נותרו בגופה של התובעת שני תומכנים שהוחדרו במהלך הניתוח. על פי הנטען, תומכנים אלו התגלו לתובעת רק בשנת 2014 בעקבות בירור רפואי שנעשה בגין תלונות על כאבי בטן. לכתב התביעה צורף תיעוד רפואי דל ביחס לשנת 2014, מבלי שצורפה חוות דעת רפואית תומכת.
מכתבי הטענות והבקשות והתיעוד הרפואי הדל שצורף אלי הם עולה התמונה העובדתית הבאה:
התובעת הינה ילידת 25/6/1983, סובלת מקומה נמוכה, מחרשות ואילמות מגיל ילדות ומוכרת במל"ל בענף נכות כללית כנכה בשיעור 100%.
ביום 1/4/98 בעת שהייתה בת 15 בקירוב, עברה התובעת ניתוח להשתלת כליה בבית חולים בלינסון שנמצא בבעלות הנתבעת, וזאת על רקע מצב רפואי ממנו סבלה התובעת: אי ספיקת כליות סופנית והיותה מטופלת בדיאליזה. התובעת שוחררה מהאשפוז ביום 14/4/98 ובסיכום המחלה צויין: " הניתוח ולאחריו ללא סיבוכים". (להלן: "הניתוח הראשון").
על פי הנטען, ביום 5/1/2014, 16 שנים מאוחר יותר, אושפזה התובעת בבה"ח בלינסון בשל תלונות על זיהום ממקור לא ידוע. בבדיקת סי.טי הודגם "קצה תומכן בכליה וחלק דיסטלי בולט לכוון כיס השתן עם חסר בין החלקים ".
ביום 8/1/14 עברה התובעת ניתוח בהרדמה כללית להוצאת שני הגופים הזרים (סטנד שופכני) משלפוחית השתן ומהכליה המושתלת. בסיכום האשפוז נרשם: " מהלך הניתוח תקין. לאחר הניתוח חום תקין. הוצא נפרוטסטום ולאחריו כאב בטן שחלף לאחר מספר שעות. הוצא קטטר, נותנת שתן באופן תקין". התובעת שוחררה מהאשפוז ביום 12/1/14 עם המלצתו להמשך מעקב (להלן: " הניתוח השני").
בקשה לסילוק על הסף בשל אי צירוף חוו"ד רפואית
בד בבד עם הגשת כתב ההגנה, הגישה הנתבעת בקשה לסילוק התביעה על הסף במסגרתה גורסת כי דין התביעה להידחות על הסף בהיעדר חוות דעת רפואית תומכת, בנימוק כי המצאת חוות דעת התומכת בכתב התביעה בתביעת רשלנות רפואית בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984 (להלן: " התקסד"א"), הינה מחוייבת המציאות, לא רק לשם הוכחת שיעור הנכות הרפואית שנותרה, אלא גם להוכחת עצם קיומה של התרשלות בעת מתן הטיפול, אשר הינה כשלעצמה טענה שבמומחיות רפואית, אותה יש לתמוך בחוות דעת רפואית כדין ובהיעדרה- מנועה התובעת מלהעלותה.
כמענה לטענה זו, הגישה התובעת בקשה לפטור מצירוף חוו"ד רפואית מחמת חיסרון כיס בהתאם לחריג של תקנה 127 לתקסד" א וכן עתרה למינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט, מבלי שטרחה לציין באילו תחומים. בהמשך ועל פי החלטתי מיום 3/6/18, מיקדה התובעת בקשתה למינוי מומחה בתחום הנפרולוגי/כירורגי כאשר היא מבקשת לשמור זכותה לעתור בהמשך גם למינוי מומחה בתחום הגניקולוגי (ראה בקשה מס' 7).
לאחר ששקלתי את טיעוני ב"כ הצדדים, באתי למסקנה כי אין מקום להורות, בשלב מקדמי זה, על סילוק התביעה על הסף בשל אי צירוף חוות דעת רפואית. להלן נימוקיי:
חסר של חוות דעת רפואית לכתב התביעה, כשלעצמו אין בו סגי כדי לסלק את התביעה על הסף; הלכה פסוקה שנקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין כי סילוק תובענה על הסף, לעולם לא יעשה בקלות ראש שכן זו הינה בגדר אמצעי דרסטי הננקט בלית ברירה, כמוצא אחרון. במסגרת זו, נקבע כי אין לסלק תובענה על הסף אם קיימת אפשרות לתת לתובע לתקן את שגיאתו. ראה בעניין זה ע"א 693/83 שמעון שמש נ' רשם המקרקעין תל-אביב – יפו, פ"ד מ(2) 668, בעמ' 671 – 672 שם נקבע:
"...מחיקת תובענה או דחייתה על הסף הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה, ופתרון ענייני של כל מחלוקת, לגופה, הוא לעולם עדיף. רצוי, על-כן, שבית המשפט יבכר תמיד דיון ענייני בפלוגתא על-פני פתרון דיוני-פורמאליסטי, אשר מהווה לפעמים סוף פסוק לתיק הקונקרטי. אולם, אינו סוף הדרך מבחינת המשך ההתדיינות סביב אותו ענין..."
זאת ועוד, סילוק התביעה על הסף כבר בשלב מקדמי זה בטרם דיון ובירור לגופו של עניין, משמעו נעילת שערי בית המשפט בפני התובעת. מהלך כזה עומד בסתירה עם זכות הגישה לערכאות אשר הוכרה זה מכבר במחוזותינו כזכות חוקתית, כפי שהובהר בע"א 733/95 ארפל נ' קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577, 631:
"דעתי שלי היא, כי זכות הגישה לבית המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר – וכך אומר אני – כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות היסוד. זכות הגישה לבית המשפט הינה צינור החיים של בית המשפט, התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק".
כאמור, הכלל הנהוג במחוזותינו כפי שנקבע בפסיקה הוא כי מקום בו ניתן לתקן או להשלים את החסר על מנת שכתב התביעה יעמוד על מכונו- יש להעדיף חלופה זו על פני סילוק התביעה על הסף, צעד אשר מטבעו הינו דרסטי ומרחיק לכת השמור למקרים קיצוניים ויוצאי דופן. ראה לעניין זה החלטתה של כב' השופטת דליה גנות בנסיבות דומות בעניין ת.א. 13785/08 אלקטרה בע"מ נ' שושנה לוי ואח', פורסם בנבו 28/12/08, שם נקבע כך:
"...אין חולק כי בעניין אשר בפני, ולמרות שהגשת חוות דעת רפואית היא מחוייבת המציאות המשפטית, לא הוגשה חוות דעת רפואית, ואשר על כן יש רגליים לבקשה לסילוק התובענה בשל חסרונה של חוות הדעת. אלא מאי? הלכה פסוקה היא כי בית משפט לא יסלק תובענה על הסף מקום שיש אפשרות ליתן לבעל דין לתקן את שגיאתו, ובמקרה אשר בפני- "להכשיר" את התובענה. במה דברים אמורים? יש לקצוב לתובעת זמן להגשת כתב תביעה מתוקן על דרך של צירוף חוות דעת רפואית..."
לענייננו, יפים גם דבריו של השופט אחיקם סטולר בת"א (מרכז) 8452-07-15, ש.ו. (קטינה) נ' שירותי בריאות כללית בפסק דין שניתן רק לאחרונה מיום 12/10/2015:
"... באשר לבקשה החלופית לדחות את התביעה בשל כך שלא צורפה חוות דעת רפואית בניגוד לתקנה 127. המדובר בכשל שניתן לתיקון ובמידה שהתביעה לא הייתה נדחית על הסף מחמת התיישנות הייתי שוקל להאריך את המועד להגשת חוות דעת רפואית כפי שהדבר נעשה חדשות לבקרים בתיקים מסוג זה...."
ראה בעניין זה ריכוז הפסיקה שעסקה בסילוק תובענה על הסף בספרו של אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 תשע"ו 2015 עמ' 344-345.

בקשה לסילוק על הסף בטענת התיישנות
בהתאם לנטען בכתב התביעה, קיומם של הגופים הזרים בגופה של התובעת נודע לה רק בשנת 2014 במהלך הבירור הרפואי שעברה התובעת לפני ביצוע הניתוח השני. במצב דברים זה התביעה שהוגשה בסוף שנת 2016 לא התיישנה שכן העובדות המרכיבות את עילת התביעה, לשיטתה של התובעת ובכפוף לבירור ראייתי, באה לעולם רק במועד הניתוח השני . אשר על כן דומני כי בשלב מקדמי זה, אין מקום לסלק התובענה על הסף בטרם ייערך בירור עובדתי.
הבקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט בשל חיסרון כיס
כידוע, על פי תקנה 127 לתקסד"א על בעל דין המבקש להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית. לחובה זו נפקות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, לאור כך, שהוכחת החבות כמו גם הוכחת הנזק תלויות בחוות דעת זו (ראו: ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' מוטי סולן, פ"ד נה(4) 898, 911 וכן ספרו של אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שתים עשרה, תשע"ו-2015), עמוד 466.
וראה גם החלטתו של כב' השופט עמית בבר"ע (חי) 1775/07 חיים ענבל נ' דאנס בר ואח' מיום 6/7/2007, סעיף 10 להחלטה:
"... החובה להגיש חוות דעת בעניין שברפואה עם הגשת התביעה, מהווה מעין 'מסננת' ראשונית למניעת הגשת תביעות סרק. בתביעת רשלנות רפואית, חוות הדעת בשאלת האחריות והקשר הסיבתי, היא שמקימה את עילת התביעה, ואי הגשת חוות דעת מטעמו של התובע, מעוררת ספק לגבי עילת התביעה. בדומה, כאשר התובע נמנע מלצרף לכתב התביעה חוות דעת מטעמו לעניין הנזק, ולו באחד מתחומי הרפואה, הדבר עשוי לעורר ספק אם לתובע נגרם בכלל נזק..."
ואולם, בסייפא ל תקנה 127 נקבע החריג לכלל זה אשר זה לשונו: " אולם רשאי בית המשפט והרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו". באשר למהותם של "הטעמים המיוחדים", אשר בהתקיימם יטה בית המשפט להפעיל את החריג שבסייפא לתקנה 127, אפנה לרע"א 6614/12 פלונית נ' בית חולים המשפחה הקדושה, פס' 10 לפסק דינו של כב' השופט צבי זילברטל:
"... לא לחינם הגביל המחוקק את האפשרות למינוי מומחה מטעם בית המשפט, בצירוף פטור מהגשת חוות דעת מטעם התובע, רק למקרים יוצאי דופן. מינויו של מומחה מטעם בית המשפט חלף חוות דעת שעל התובע להגיש הוא צעד חריג, סטייה משיטת המשפט האדוורסרית הנהוגה במחוזותינו, וטומן בחובו בעייתיות אינהרנטית, סיכון וחוסר בהירות, וחסרונות אפשריים לכל אחד מן הצדדים להליך. הנתבע עלול להיפגע מכך שהתובע זוכה "לסיוע" מבית המשפט בהוכחת תביעתו (בדרך של מינוי מומחה אובייקטיבי מטעמו של בית המשפט), בניגוד לכלל הבסיסי של "המוציא מחברו עליו הראיה". לפיכך, מעבר לכך שנדרש מן התובע "טעם מיוחד" (חסרון הכיס בענייננו, עליו אין מחלוקת), עליו גם להראות כי תביעתו אינה תביעת סרק, וכי "יש בה משהו", טענה ממשית וברורה שיכולה, באופן לכאורי ובאם תיתמך על ידי חוות דעתו של מומחה רפואי, לבסס את תביעתו..." (הדגשה שלי- א.ב.)
ולעניין "המבחן המשולש" בכל הקשור לטיבם וטבעם של "הטעמים המיוחדים" בהקשרה של תקנה 127 הנ"ל, נפנה לדבריו של כב' השופט הנדל בעניין בר"ע ( ב"ש) 511/06 מאיר אמויאל נ' פלונית, פסקה 2 ( פורסם בנבו: 15/08/06).
"...נדמה שעל מנת שצד העותר לבית משפט יזכה לפטור מהגשת חוות דעת בעניין שברפואה, עליו לעמוד במבחן משולש. המבחן הראשון, הוא נסיבות מיוחדות המסבירות מדוע לא יהיה זה צודק לדרוש מהצד להגיש חוות דעת בכוחות עצמו. המבחן השני הוא שהתביעה או ההגנה, בעלת סיכוי סביר להתקבל ולו לכאורה. המבחן השלישי הוא, ראשית ראייה או ראייה לכאורה שהעניין שברפואה מבוסס אף שלא הוגשה חוות דעת רפואית. מתפקידו של בית המשפט לבדוק מבחנים אלה ולהגיע להכרעה על בסיס שיקלול תוצאות הבדיקה על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה תוך מתן משקל ראוי לכלל שעומד ביסוד תקנה 127 לתקנות סד"א..." (הדגשה שלי-א.ב.)
ומן הכלל אל הפרט; מהתיעוד שצורף לבקשה הכולל תצהיר התובעת בדבר חיסרון כיס, עולה, לפחות על פניו, כי מצבה הכלכלי בכי רע: התובעת אינה עובדת, מתקיימת מקצבת נכות מהמל"ל בסך 2,700 ₪ לחודש, אין בבעלותה נכסים או מקורות מימון, צורפו תדפיס י חשבון בנק המצביעים על יתרת חובה. נסיבות אלו מצביעות על כך שעל פניו, אין באפשרותה של התובעת לממן חוות דעת במסגרת ניהול תביעתה.
באשר למבחן השני, עסקינן בתביעת רשלנות רפואית בגין ביצוע הניתוח הראשון בטענה כי הושארו גופים זרים בבטנה של התובעת. בסיכום המחלה בנוגע לניתוח השני כפי שצורף לכתב התביעה צויין המשפ ט הבא הרלוונטי לענייננו: "בתאריך 8/1/14 בהרדמה כללית עברה הוצאת שני גופים זרים (סטנט שופכני שנשקח (צ.ל. נשכח-א.ב.) משלפוחית השתן". המילה "נשכח" עשויה לרמז על כך שהגוף הזר נשכח (מחמת טעות או התרשלות, אם בכלל ובכל מקרה כפוף לבירור עובדתי), להבדיל ממצב בו הושאר בכוונת תחילה במהלך הניתוח הראשון . דומני כי בכל הנוגע לבקשה להפעלת החריג לדרישת צירוף חוו"ד בהתאם לתקנה 127, די בראשית ראיה זו כדי למלא את דרישת התנאי השני: סיכוי, הגם אם לכאורי בלבד, של התביעה להתקבל.
הקושי במקרה דנן הוא בהגיענו למבחן השלישי; כאמור, תנאי זה דורש ראשי ת ראיה לקיומו של נזק בפן הרפואי. במקרה דנן- אין לכך קצה קצהה של ראיה. מלבד סיכום המחלה מהניתוח השני, לפני קרוב ל חמש שנים, ושני ביקורי מעקב לאחריו בבית חולים בלינסון שנמצאו תקינים לחלוטין- אין כל אינדיקציה כי הניתוח, או השלכותיו , או קיומם או הוצאתם של הגופים הזרים, הותירו איזשהו נזק רפואי בגופה של התובעת . כך למשל לא הוצג תיק המעקב השוטף של התובעת מאז שחרורה מהאשפוז ועד היום להוכחת קיומו של נזק כלשהו בתחום הנפרולוגי, כירורגי, או גניקולוגי, הגם שהתובעת מבקשת מינוי של מומחים רפואיים בתחומים אלו .
אדרבא, בסיכום המחלה צויין שמהלך הניתוח תקין ושהתובעת שוחררה לביתה עם הוראות להמשך מעקב. בביקור במחלקת נשים מיום 22/4/14 צויין כי הביקורת לאחר הניתוח השני נמצאה תקינה וכי "עפ"י רופא נפרולוג אין מניעה מהריון". בסיכום ביקור מיום 10/6/14, כחצי שנה לאחר הניתוח השני אז בוצעה לתובעת בדיקת ציסטוסקופיה במחלקה האורולוגית בהיותה מושתלת כליה, שם צויין: " רירית שלפוחית תקינה... שופכן כליה מושתלת מעט בולט לתוך כיס השתן. בקצה נראית פיה תקינה, עם גלי פרוסטלטיקה תקינים. אין גידול. אין ממצאים חשודים. המשך מעקב נפרולוג מטפל".
לשון אחר, לא צורף לכתב התביעה, או לבקשתה ל פטור מצירוף חוו"ד ומינוי מומחה מטעם בהמ"ש , תיעוד רפואי כלשהו המצביע, ולו ברמז, על נזק צמית מבחינה רפואית שנותר לתובעת בקשר לאירועים מושא תביעתה , לא ב- 16 השנים שחלפו מאז הניתוח הראשון ועד לניתוח השני ולא מיום הניתוח השני ועד היום, בחלוף קרוב לחמש שנים.
לאור המקובץ לעיל, באתי למסקנה כי הגם שהתובעת צלחה להצביע על קיומם של שני התנאים הראשונים, היא כשלה בהוכחת התנאי השלישי , תנאי בלעדיו אין על מנת להיעתר לבקשתה, אשר בל נשכח כי גם כך הינה בקשה חריגה מטיבה וטבעה, שכן משמעה הוא פטור מצירוף חוות דעת בתביעת רשלנות רפואית, ותחתיה מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, במימון הנופל, גם אם בחלקו, על כתפי הצד שכנגד.
לסיום, דין שתי הבקשות להידחות. ככל שהתובעת מבקשת להוכיח טענה שבמומחיות רפואית, הן בסוגיית ההתרשלות והן בנוגע לנזק ולנכות הרפואית, ככל שנותרה, היא תידרש להגיש חוות דעת רפואית התומכת בכל טענותיה.
לשם כך, ועל מנת שלא לחסום את דרכה בהוכחת טענותיה בתביעה זו, תינתנה לה שהות של 90 יום מהיום, בהתחשב בתקופת החגים.
מאחר ושתי הבקשות נדחות הדדית , ובשים לב למצבה ה סוציואקונומי של התובעת- אינני עושה צו להוצאות .
תז"פ למעקב ליום 15/1/2019.
המזכירות תשלח העתק מהחלטתי זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ד' תשרי תשע"ט, 13 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.