הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 36583-09-16

לפני כבוד השופטת הדס פלד

התובעת:

פרופיליין תעשיות (1995) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד חגית גאוי

נגד

הנתבעים:

1.קלוזאר בע"מ
2.קלוד זרקה
ע"י ב"כ עו"ד צחי פיסטל ועו"ד עדי הרמן

פסק דין

רקע עובדתי ו תמצית טענות הצדדים:
1. התובעת היא חברה העוסקת בייצור ושיווק חלקי מתכת, צינורות וציוד בניין. הנתבעת 1 עוסקת בייצור, שיווק ויבוא של ציוד לבניין ותבניות. הנתבע 2 הינו הבעלים ומנהל הנתבעת (להלן: "הנתבעת" ו -"הנתבע" בהתאמה ).

2. בין השנים 2007-2016 סיפקה התובעת לנתבעת ציוד בניין (ר' כרטסת הנהלת חשבונות , נספח א' לתצהיר התובעת). בין היתר, סיפקה התובעת לנתבעת רגלי בניין. התובעת הגישה תובענה זו על סך 274,389 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, בגין ציוד שסופק לנתבעת בתקופה שבין 11/15- 3/16, הכולל רגלי בניין וציוד אחר.

3. הנתבעת מכרה או השכירה את רגלי הבנין ללקוחותיה. במועד בו היה על הנתבעת להעביר את התשלום, טענה הנתבעת, כי מפניות שקיבלה מלקוחות, גילתה קיומם של פגמים ברגלי הבניין , הנוגעים ל עובי דופן הצינור החיצוני. טענותיה של הנתבעת, נוגעות לרגלי הבניין בלבד ואין בפיה טענות , ביחס ליתר הציוד שסופק המסתכם בסך 123,049 ₪, מתוך כלל החוב (ריכוז החשבוניות שאינן שנוי ות במחלוקת מפורט בס' 28 לתצהיר התובעת) . אלא, ש הנתבעת טוענת לקיזוז מלוא החוב הנטען, כנגד רגלי בניין פגומות, ממשלוחים משנים קודמות. לפיכך, לא העבירה את התשלום לתובעת , גם בגין החלק ביתרת החוב, שאינו שנוי במחלוקת.

4. הנתבעת טוענת כי עובי דופן הצינור החיצוני ברגל י הבניין שסופקו, הינו 2.45 מ"מ , וזאת בניגוד לעובי המוסכם בין הצדדים, שהינו 2.90 מ"מ. כן טוענת הנתבעת, לפגם בעומק חריטת התבריג בצינור החיצוני, באופן שבבסיס התבריג , נותר עובי דק ולא מספק, שגרם להיחלשות רגל י הבניין. הנתבעת טוענת, כי כפועל יוצא מהפגמים הנטענים , כושר נשיאת העומס של רגלי הבניין הפגומות , נמוך מכושר נשיאת העומס של רגלי הבניין שהוזמנו.
5. הנתבעת טוענת, כי כבר בתחילת ההתקשרות הוסכם - בע"פ - על אספקת רגלי בניין בעלי דופן חיצוני בעובי 2.90 מ"מ. בחשבוניות ובתעודות המשלוח הרלוונטיות לרגלי הבניין נשוא החוב נרשם "רגל 2.90 – הברגה+ אום" (חשבוניות 151084; 151135; 160038; 160082; 160136 ו- 160137 ותעודות המשלוח בין התאריכים 23/11/15- 17/2/16 בגין 3000 רגלי בניין , צורפו כנספח ב' לתצהיר התובעת). הנתבעת טוענת שהמספר 2.9 מתייחס לעובי הדופן המוסכם.

6. התובעת כופרת בטענות הנתבעת לקיומה של הסכמה כלשהיא לעניין עובי הדופן . התובעת טוענת כי הציון בחשבונית "רגל 2.90" אינו מתייחס לעובי הדופן , אלא מהווה ציון קוד המוצר. לטענתה, רגלי הבניין שסופקו , הינן סטנדרטי ות ובהתאם לתקן. התובעת טוענת כי ההבדל בעובי הדופן משפיע על המשקל המועמס על רגל הבניין ואין עניינו בפגם כלשהו.

7. במקביל לדין והדברים שהתנהל בין הצדדים, העבירה הנתבעת לבדיקת התובעת רגל בניין, אשר לטענת הנתבעת, הוחזרה לה על ידי אחד הלקוחות. במכתב מיום 17.3.16 טענה התובעת, שאין ברגל הפגומה כדי להוכיח , שרגל הבניין יוצרה על ידה וכי נראה שהפגם נגרם משימוש לקוי. הנתבעים טוענים, כי עובדי התובעת הודו שנעשה שינוי מכוון בעובי הדופן משיקולים כלכליים, וכי חריטת התבריג אכן עמוקה יתר על המידה. לציין, כי על גבי האום של רגל הבניין שהועברה לבדיקת התובעת, היה מוטבע סימנה של התובעת.

8. הנתבעת העבירה אחת מרגלי הבניין למכון הלאומי לחקר הבניה בטכניון, לבדיקת עומסים. לטענת הנתבעת רגל הבניין כשלה בניסוי.

9. הנתבעת טוענת, כי התברר לה, שהתובעת סיפקה לה רגלי בניין בעובי דופן שונה מהמוסכם ומבלי שהודיעה על כך, ולאחר הגילוי, אף סירבה למסור מידע, למרות שהיה דרוש , כדי למנוע נזק אפשרי לנתבעת ולצדדים שלישיים.

10. הנתבעת טוענ ת כי אחסנה 7,576 רגלי בניין, בעובי דופן של 2.45 מ"מ , אותן אספה מלקוחותיה וביקשה להשיבן לתובעת ולקבל החזר כספי בגינן. טענת הקיזוז נסמכת על רגלי בניין אל ה.

11. התובעת טוענת, כי אין ממש בטענות הנתבעת וכי מדובר באמתלה שלא לפרוע את החוב. התובעת סיפקה לנתבעת את רגלי הבניין בהתאם להזמנה, בהזמנה לא צוין עובי הדופן המבוקש ורגלי הבניין סופקו בהתאם לקיים במלאי ועל פי הסכמת הצדדים. התובעת טוענת כי הסכימה לפנים משורת הדין, לבטל את ההזמנה ביחס לרגלי בניין אשר הוזמנו אך טרם סופקו ולזכות את הנתבעת בסך של 147,420 ₪ (חשבוניות זיכוי מיום 30.3.16; ע' 16 לנספח 11 לתצהיר הנתבע).

12. התובעת טוענת, כי רגלי הבניין עומדות בתקן וסופקו במשך תקופה ארוכה, מבלי שהנתבעת העלתה כל טענה. העומס בו עמדה רגל הבניין בניסוי בטכניון , תואם לשימוש במהלך בניית בניין שנמשך כשלושה שבועות. התובעת מדגישה כי הנתבעת לא הוכיחה כל נזק שהוא.

13. התביעה הוגשה כנגד הנתבע, מכוח ערבות אישית לחובות הנתבעת. הנתבע כפר בחתימתו על כתב הערבות, אולם במהלך עדותו חזר בו ואישר את חתימתו (פ' ע' 60 ש' 2-6 ).

ההליך

14. הצדדים הגישו עדויות ראשיות בתצהירים. מטעם התובעת, הוגש תצהיר מנהל ה, שלמה מינץ (להלן: "מינץ"), תצהיר מנהל הייצור זכוי סדיקוב (להלן: "מנהל הייצור") ותצהיר מנהלת השיווק אורלי בידאני (להלן: "אורלי"). אורלי לא התייצבה לדיון ותצהירה נמחק לבקשת התובעת. מטעם הנתבעים הוגשו תצהיריהם של הנתבע, של בנו, אורן זרקא, אשר אחראי על הרכש בנתבעת (להלן: "אורן") ושל מהנדס בטיחות ד"ר אלעזר איל- ביקלס (להלן: "ביקלס"). הנתבעת אף הגישה חוות דעת מומחה מטעמה, מהנדס אזרחי, אסף נעים (להלן: "המומחה מטעם הנתבעת").

15. התובעת עתרה לפסק דין חלקי, בגין סכום החוב שאינו שנוי במחלוקת ( ציוד בניין אחר), אשר הנתבעת טענה בגינ ו טענת קיזוז. הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 20.6.18.

16. ביום 29.4.19 נקבע כי על התובעת להפקיד ערובה בסך 20.000 ₪. ביום 2.5.19 מונה מפרק זמני לתובעת. המפרק הזמני הודיע כי ניתן אישור בית המשפט של הפירוק להמשך ההליכים בתיק זה .

17. במהלך ההוכחות הגישה הנתבעת בקשה להוספת ראיה - חוות דעת כלכלית בגין הנזק הנטען. ביום 3.6.20 חזרה בה הנתבעת מהבקשה וה בקשה נמחקה. התובעת הסכימה לוותר על המוצגים ת/1 ו- ת/2 וניתנה החלטה על מחיקתם (פ' ע' 43 ש' 1-6).

18. ביום 24.6.20, לאחר שנסתיימו דיוני ההוכחות, הגישה הנתבעת בקשה נוספת להוספת ראיה - מסמך הבהרה מטעם המכון הלאומי לחקר הבניה. בהחלטה מיום 10.7.20 הבקשה נדחתה מהנימוקים שפורטו בהחלטה .

דיון והכרעה

19. התובעת הגישה תביעה זו בגין יתרת חוב הנתבעת בסך 274,389 ₪. התביעה מושתת על חשבוניות ותעודות משלוח ואין מחלוקת כי הסחורה נשוא תעודות המשלוח, סופקה במלואה .

20. התובעת טענה בכתב התביעה, כי אספקת הסחורות נעשתה "בהתאם להזמנתה של הנתבעת ולשביעות רצונה המלאה" (ס' 6 לכתב התביעה). הנתבעת מכחישה טענה זו ומכאן שנטל השכנוע בגין עובדה זו שבמחלוקת נותר על התובעת ( יעקב קדמי על הראיות (2009, חלק רביעי , ע' 1755) ולא מדובר בהודאה והדחה "אין הטענה בבחינת הודאה והדחה אלא אם הודה הנתבע בכל עובדות העילה" (ע"א 1061/04 עיריית ב"ש נ' י.ר.א בע"מ (22.2.2006)).

21. אכן, ביחס לחלק מסכום התביעה אין לנתבעת טענות, למעט טענת קיזוז, המתייחסת לרגלי בניין מהזמנות קודמות. ברי, כי הנטל להוכחת טענה זו, כמו גם שאר טענות ההגנה, מוטלות לפתחה של הנתבעת. הכלל הוא, שנטל השכנוע להוכחת טענה מונח לפתחו של הטוען אותה, כך , ש על התובע הנטל להוכיח את הטענות בבסיס עילת התביעה ועל הנתבע את העובדות בבסיס ההגנה (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (5.10.2006) , פסקה 13; קדמי, ע' 1724-1723, 1733-1732; לעניין טענת קיזוז ר' קדמי, בע' 1744) . אי עמידה בנטל השכנוע בגין טענת בעל דין משמעה דחיית הטענה (קדמי, ע' 1719).

עובי הדופן החיצונית -מה הוסכם?-

22. התובעת טענה כי סיפקה רגלי בנין לפי המוזמן (פ' ע' 24 ש' 19- 20). בתחילה טענה התובעת כי עובי הדופן החיצוני של רגלי הבנין שסופקו, הינו 2.45 מ"מ. במהלך הדיון, שינתה התובעת גרסתה וטענה, כי עובי הדופן החיצוני של רגלי הבנין שסופקו, הינו 2.65 מ"מ. בתעודות המשלוח והחשבוניות מצוין "רגל 2.9". התובעת טענה לראשונה במסגרת ההליך, כי נתון זה מתייחס לאורך פתיחת הרגל, זאת בניגוד לטענת הנתבעת לפיה , הנתון מתייחס לעובי הדופן 2.90 מ"מ , עליו הסכימו הצדדים .

23. הנתבעת טוענת, כי בתחילת ההתקשרות, הוסכם עם התובעת באמצעות אורלי, על רגל בנין מדגם ספציפי בעובי דופן חיצוני 2.90 מ"מ (ס' 24 לתצהיר הנתבע, ס' 1 לתצהיר אורן). ואילו התובעת טוענת מנגד, כי לא היתה הסכמה מיוחדת עם הנתבעת וכי יצרה עבור הנתבעת רגלי בניין סטנדרטיות התואמות לתקן A30 (ס' 13 לתצהיר התובעת ; פ' ע' 24 ש' 28-31). התובעת מציינת כי גם הגורמים מטעם הנתבעת, משתמשים במונח סטנדרטי (הזמנה מיום 25.11.15 בע' 14 לנספח ב' לתצהיר התובעת, וכן בע' 68 בנספח יב'). אלא , שלא הוכח מהו הסטנדרט של עובי הדופן החיצוני של רגלי בניין, וכלל לא ברור שקיים עובי דופן אחיד ברגל סטנדרטית . כך, כאשר נשאל מינץ מהי רגל סטנדרטית בחקירתו התייחס רק למידות האורך "ת: רגל סטנדרטית ש: מה זה אומר? ת: אמרתי לך 1.50, 1.70". (פ' ע' 32 ש' 27- 29).

24. התובעת מציינת כי כאשר הנתבעת ביקשה עובי דופן של 2.90 מ"מ ציינה זאת במפורש: "נא לשים לב לעובי דופן חיצוני 2.90 מ"מ" (נספח יג' לתצהיר התובעת בע' 84, סעיף 4 להערות בכתב יד). ואילו הנתבעת מצידה, מפנה לחשבונית 851984 (נספח 3 לתצהיר הנתבע), לפיה הוזמנה עובי דופן של 3.25 מ"מ. במקרה זה צוין בחשבונית "רגל 3.25 מ"מ" (ס' 27 לתצהיר הנתבע). אולם, מינץ לא נשאל על חשבונית זו בחקירתו הנגדית, ולא ניתן להסיק מחשבונית זאת ממצאים לגבי שאר החשבוניות, בפרט כאשר מדובר על חשבונית אחת, משנת 2008, אשר אינה רלוונטית לחוב נשוא התביעה.

25. תצהירה של אורלי אשר הוגש במסגרת תצהירי התובעת , נמחק לאחר שאורלי לא התייצבה לחקירה על התצהיר (פ' ע' 11 ש' 18 עד ע' 12 ש' 4). לאחר מחיקת התצהיר, ביקשו הנתבעים לזמן את אורלי כעדה מטעמם וניתנה החלטה על זימונה (פ' ע' 12 ש' 10- 19; ר' גם ע' 41 ש' 23). הנתבעים טענו כי אורלי סירבה להתייצב להעיד נגד מעסיקה לשעבר וכי אין בידם "אפשרות פרקטית לחקור את הגב' בידאני" (ס' 9 – 10 לבקשה להוספת ראיה מיום 24.5.20). במישור הראייתי, וויתורה של הנתבעת על עדותה של אורלי, פועלת לחובתם ביחס לטענתם לענין הסיכום שהושג (ע"א  9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.2008) ). ומכאן שהנתבעת לא הוכיחה את טענתה לפיה כבר בתחילת ההתקשרות הוסכם - בע"פ - על אספקת רגלי בניין בעלי דופן חיצוני בעובי 2.90 מ"מ.

26. אכן, טענת התובעת לפיה השורה "רגל 2.90" מתייחס ת לאורך פתיחת הרגל לא נטענה טרם ההליכים המשפטיים (פ' ע' 21 ש' 29; ראה גם מכתבי התובעת, נספחים 10 ו- 15 לתצהיר הנת בע, שם נכתב שמדובר בטעות במק"ט) . התקן אליו מפנה התובעת מתייחס לאורך פתיחה מקסימלי של 3 מ' ולא 2.9 מ' (נספח יא לתצהיר מינץ). לטענת מינץ, התקן מציין פריסה מקסימלית ואילו האורך 2.9 בשורת המק"ט, חושב לפי רגל סטנדרטית: "זה מן המפורסמות שרגל בניין זה 1.5 חיצוני ופנימי 1.70 יחד 3.2 ויש חפיפה של 300 מ"מ נותן 2.90. מפנה לתקן 904" ( פ' ע' 23 ש' 22- 24; ס' 7.9 לת"י 904, ע' 66 לתצהיר התובעת).
אלא שבהמשך חקירתו, טען מינץ שניתן לפתוח רגל סטנדרטית לאורך 2.98 מ':

"ש. איך אתה מגיע כשאתה רוצה למדוד לי 2.90 איך אתה
עושה את זה?
ת. לרגל סטנדרטית יש 9 חורים כשהחור הראשון מתחיל ב-
22 ס"מ מלמעלה. אם לוקחים את הפנימי ותוקעים אותו בחור הראשון אנחנו מקבלים 1.70 פחות 22 ס"מ שזה מגיע לחור הראשון זה מגיע ל-298.
ש. ז"א סיפקת רגל 2.98 לשיטתך?
ת. לא. סיפקתי רגל שיש אפשרות לפתוח אותה ל-2.98.
ש. אז היית קורא לה 2.98?
ת. אני יכול לכתוב מה שאני רוצה זה אני כותב בהנהלת החשבונות. לשאלת ביהמ"ש לעניין הכיתוב בתעודות המשלוח 2.90 אני משיב שזה מטר וחצי פלוס מטר שבעים פחות 300 מ"מ חפיה נותן 2.90." (פ' ע' 23 ש' 16-22 ).

27. הנתבעת מצידה הציגה תמונות של מדידת רגל הבניין באורך 2.70 מ' (צילום המדידה צורף לתצהירו של אורן כנספח 6). התובעת לא שאלה על כך בחקירה הנגדית של אורן ולא סתרה זאת. מנגד, מינץ טען בעלמא בחקירתו כי מדד רגל באורך כאמור "ש: אני יכול לראות שמדדת 2.90? ת: כן. ש: אפה? ת: מדדתי לפני 20 שנה. זה מוצר סטנדרטי." (פ' ע' 22 ש' 5- 8). התובעת לא הציגה ראיות התומכות באורך הרגל.

28. זאת ועוד, לאחר פניות הנתבעת מחקה התובעת את המספר 2.9 (חשבוניות נספח 11 לתצהיר הנתבע, ראה גם ס' 54 לתצהיר הנתבע). מינץ אישר שהדבר נעשה כתגובה לטענות הנתבעת (פ' ע' 29 ש' 17- 18; ראה גם ע' 28 ש' 27 שם מאשר מינץ שהחליף את המק"ט). אם אכן המק"ט התייחס לאורך פתיחת הרגל, לא היתה סיבה ל שיטתו לטעון שמדובר בטעות במק"ט.

29. מחקירתו של מינץ עולה שלשיטתו, לא אמורה להיות חשיבות למק"ט, שכן התובעת סיפקה רגלי בניין בהתאם למוזמן "אני יכול לכתוב במק"ט שלי מה שאני רוצה.... אני סיפקתי לפי המוזמן ולא לפי הכתוב" (פ' ע' 24 ש' 19- 20).

30. מלכתחילה, טענה התובעת שסופקו רגלי בניין בעובי 2.45 מ"מ: "יודגש, כי העובי שסופק בפועל לנתבעת (2.45) עומד בתקן..." (ס' 6 לכתב התשובה). הטענה חזרה בתצהירו של מינץ (ס' 23 לתצהיר מינץ); כן התייחס מינץ בתצהירו, מספר פעמים, לכך שסופקו רגלי בניין בעובי דופן 2.45 מ"מ ( ס' 23 כאמור, ס' 22 לתצהיר מינץ, ר' גם ס' 17-18 לתצהירו).
31. יש לציין שקיימות ראיות נוספות התומכות בכך שסופקה לנתבעת רגל בעובי 2.45 מ"מ. ביקלס העיד בתצהירו, ועדותו לא נסתרה, כי ברגל הבניין שבדק הוא מדד עובי דופן של 2.45 מ"מ (ס' 5 לתצהירו); אורלי שלחה מכתב לנתבעת ובו ציינה באופן מפורש, כי רגלי הבניין שיסופקו יהיו בעובי 2.45 מ"מ (מכתב מיום 16.3.16 שצורף כנספח 13 לתצהיר הנתבע ).

32. בשלב ההוכחות, טענה התובעת לראשונה , שסיפקה רגל בניין בעובי 2.65 מ"מ. כך , מנהל הייצור העיד שייצר דופן בעובי 2.65 מ"מ (פ' ע' 15 ש' 1-3); מינץ עצמו העיד שייצר דופן בעובי 2.65 מ"מ , אלא אם היתה הזמנה מיוחדת: " לשאלת בית משפט – מתחילת העסק ייצרתי 2.65, 90% מזה.." (פ' ע' 25 ש' 26), ואף טען שביצע בדיקת עומס לרגל בעובי 2.65 מ"מ (פ' ע' 30 ש' 12- 15), בדיקה שלא הוצגה. התובעת חזרה בסיכומיה על הגרסה המאוחרת לפיה סופק עובי 2.65 מ"מ: "בחקירה לא ידע המומחה אודות הבדיקה ... לצינור 2.65, זה הצינור שסופק כאמור..." (ע' 5 לסיכומי התובעת).

33. מינץ ניסה לספק הסבר בחקירתו הנגדית וטען כי מדובר בטעות:

ש. חוזר על השאלה. שאלו אותך מתי התחלת לייצר את הרגליים ב-2.45 ואתה מסרב לענות?
ת. עניתי כרגע. אני חושב שה-2.45 זה טעות סופר שהתחילה, זה 2.65." (פ' ע' 25 ש' 30-31).
וכן:
"ה-2.45 זה מן טעות שמשתרשת, אבל אנחנו לא מייצרים, אנחנו מייצרים 2.65 ...." (ע' 26 ש' 18).

יכולה היתה התובעת להציג ראיות המבססות את הטענה כי מדובר בטעות וכי עובי הדופן החיצוני הינו 2.45 מ"מ- זאת לא נעשה.

34. בהקשר זה יצויין כי התובעת הסכימה לזכות את הנתבעת בגין יתרת ההזמנה של רגלי הבניין בסך 147,420 ₪ שטרם סופקו לנתבעת, אף שלטענת התובעת הסחורה כבר הוכנה (ס' 7 לתצהיר התובעת, נספח ז' לתצהיר התובעת).

35. חרף הסתירות בגרסת התובעת כמפורט לעיל, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לחייב את הנתבעת לשלם עבור רגלי הבנין שסופקו ותמורתם לא שולמה . הנתבעת לא העלתה כל טענה לאי התאמה במהלך כל השנים בהן סיפקה לה התובעת, אלפי רגלי הבניין, בהן נעשה לאורך השנים שימוש. במועד האספקה של רגלי הבנין נשוא התביעה, לא נטענה כל טענה לאי התאמה. ברגלי הבנין שסופקו ותמורתן לא שולמה, נעשה שימוש. ומנגד, הנתבעת לא הוכיחה את טענתה לפיה כבר בתחילת ההתקשרות הוסכם - בע"פ - על אספקת רגלי בניין בעלי דופן חיצוני בעובי 2.90 מ"מ.

36. הנתבעת טענה שמכרה או השכירה את רגלי הבניין ללקוחותיה (ר' גם תעודת משלוח מיום 25.11.15 מאת הנתבעת, ע' 15 לתצהיר התובעת). בנסיבות אלה, אין הצדקה לפטור את הנתבעת מתשלום, הנתבעת לא הוכיחה כי ביצעה זיכוי או החלפה, כפי שיפורט להלן;

טענת הקיזוז

37. כאמור, טענותיה של הנתבעת נוגעות לרגלי הבניין בלבד ואין בפיה טענות ביחס ליתר הציוד שסופק המסתכם בסך 123,049 ₪ , מתוך כלל החוב . אלא שהנתבעת טוענת לקיזוז מלוא החוב הנטען, כנגד רגלי בניין פגומות, ממשלוחים משנים קודמות. לפיכך, לא העבירה הנתבעת את התשלום , גם בגין החלק ביתרת החוב שאינו שנוי במחלוקת.

38. הנתבעת טוענת לקיזוז בסך 327,965 ₪ בגין רגלי בניין אותן לטענתה, אספה מלקוחותיה עת גילתה על אי ההתאמה (עפ"י חישוב של 7,576 רגלי בניין במכפלת עלות המוצר כפי שנדרש על ידי התובעת).

39. ניתן לקזז חובות כספיים מאותה עסקה, ואם החובות קצובים- ניתן לקזז גם חובות שאינם נובעים מעסקה אחת (ס' 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973). חוב "קצוב" הוא חוב שחישובו אריתמטי גרידא ולא נדרש לערוך בגינו שומה או הערכה (ע"א 6412/16 עיריית באקה אל- גרבייה נ' קל בניין (12.5.2019)). אין דרישה שהחוב ינבע מאותה עסקה, ולפיכך אין נפקות לטענות התובעת לעניין זה. אולם, גם אם נצא מנקודת הנחה, לפיה מדובר בחוב קצוב, כ נטען ע"י הנתבעת, הסכום לא הוכח , כפי שיובהר להלן;

40. על הנתבע הטוען לקיזוז להניח תשתית ראייתית מפורטת לטענתו (ע"א ‏9128/11 ד"ר מוניר טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק (22.12.2014). הנתבעת לא הציגה כל ראיה לכמות רגלי הבניין בגינן בוצע הקיזוז, והטענה נטענה בעלמא. בכתב ההגנה נטען , כי קיימות למעלה מ- 10,000 רגלי בניין (ס' 63 לכתב ההגנה) , ואילו בתצהיר העדות הראשית נטען כי נספרו במחסן 7,576 רגלי בנין. כל שנכתב בתצהיר הוא כי "כיום מצויות במחסני קלאוזר 7,576 רגלי בניין.." (ס' 1 לאחר סעיף 71 בע' 8 לתצהיר הנתבע). לא מפורט בתצהיר כיצד ועל ידי מי בוצעה הספירה והדברים גם לא הובהרו בחקירתו של הנתבע (פ' ע' 60 ש' 23- 31). לא הוצגה כל רשימה או אסמכתא אחרת לכמות הנטענת.

41. לא הובאה ראיה לעניין איסוף רגלי הבניין. הנתבע העיד ש" עשינו ריקול וזה עלה לנו הון תועפות" (פ' ע' 61 ש' 9) . הנתבע העיד כי זיכה את הלקוחות והחליף עבורם את רגלי הבניין שאסף:
ש. התיק שלנו טענת הקיזוז שלך נוגעת רק לרגלי בניין שהושכרו ולא נמכרו?
ת. גם נמכרו. 7,500 רגל שהחזרתי לא השכרתי אותם. החזרתי מרכישה. זיכיתי גם.
ש. זה לא רק בשכירות?
ת. חלק קטן.
ש. איך אתה יודע?
ת. אני יודע על פי תעודות. אני שולט על החברה. לשאלת ביהמ"ש לא צורפו תעודות זיכוי כי החלפתי להם את הרגליים שקניתי מסין (פ' ע' 61 ש' 19- 25).

פעולות הזיכוי, הריקול, רכישת רגלי הבנין החלופיות והחלפתן, הינן פעולות אשר מטבע הדברים, מתועדות במסמכים. ובכל זאת, לא הוגשה כל אסמכתא לאיסוף והחלפת הרגליים כנטען .

42. יתרה מכך, הנתבעת אף לא ניסתה לבסס את ה נזק הנטען על ידי זימון לעדות של מי מלקוחותיה, או למצער הצגת רשימת הלקוחות, מועדי הזמנות, תעודות משלוח, חשבוניות רלוונטיות , לפיהן ניתן ל שייך רגלי בניין של אותם לקוחות, להזמנות הרלוונטיות מהתובעת.

43. הנתבעת טוענת לקיזוז בגין רגלי בנין שהושכרו ובגין רגלי בניין שנמכרו (פ' ע' 61 ש' 19-20) וזאת על בסיס עלות רגל בנין חדשה. ברגלי הבניין נעשה שימוש לבניה (ס' 6 לתצהיר אורן), אשר יש בו כדי להשליך על מצבן. לא הוצגו נתונים לענין משך והיקף השימוש.
לא הובאה כל ראיה למועד בו הושכרו או נמכרו רגלי הבניין, או לתמורה שגבתה הנתבעת בגין ההשכרה או המכירה.

44. כך, גם טענת הנתבעת לפיה רגלי הבניין פגומות לא הוכחה. ראשית אין בידי לקבוע מהראיות שהוצגו בפניי, ממצאים באשר לשאלה האם רגלי הבניין המאוחסנות פגומות אם לאו. שנית, טענה לפגם מחייבת הוכחת נזק – אם בשל פיצויים מחמת הפרת חוזה (פרידמן וכהן, ע' 1211) ואם בשל עילה נזיקית. בהעדר אסמכתאות לפיהן רכשה הנתבעת רגלי בנין חלף רגלי הבנין הפגומות, החליפה או זיכתה את לקוחותיה בגינן, הרי שלא הונחה תשתית להוכח ת נזק .
45. הנתבעת צרפה חוות דעת מומחה מטעמה. לצורך חוות דעתו, התבסס המומחה, בין היתר, על דו"חות בדיקה מהטכניון לבדיקת נשיאת עומס על רגלי הבניין.

46. הנתבע טען כי אורלי הציגה בפניו דו"ח בדיקה משנת 1995, מהמכון הלאומי לחקר הבניה בטכניון, המפרט בדיקת עומסים של מספר דגמים של רגלי בניין ((ס' 17-19; נספח 2 לתצהיר הנתבע) (להלן: "דו"ח הבדיקה משנת 95'"). עפ"י הנטען, בדו"ח פורטו מידות רגל הבניין- בין היתר צינור חיצוני בעובי דופן 2.90 מ"מ וגובה רגל 2.70 מ', וכן תוצאות הניסוי לגבי העומס המרבי אותו יכולה הרגל לשאת. בהתאם לתוצאות הניסוי המפורט בדו"ח הבדיקה משנת 95, התחלת כפף הפין מתרחשת בעומס 3,200 ק"ג והכשל מתרחש בעומס של 3,700 ו- 4,200 ק"ג כתלות בכיוון הדפורמציה (ע' 1 לדו"ח הבדיקה משנת 95).

47. לאחר סיום ההתקשרות עם התובעת, העבירה הנתבעת לטענתה, רגל בניין אשר סופקה על ידי התובעת, לבדיקת עומסים במכון הלאומי לחקר הבניה בטכניון, ותוצאות הבדיקה פורטו בדו"ח מיום 18.5.2016 (ע' 26 לחוות דעת המומחה; להלן: "דו"ח הבדיקה משנת 2016"). על פי דו"ח בדיקה זה, הכשל מתרחש בעומס נמוך יותר (2,880 ק"ג) ביחס לדו"ח הבדיקה משנת 95'.

48. דא עקא, שבמהלך ההוכחות, התברר, כי קיימים שני נוסחים שונים של דו"ח הבדיקה משנת 2016, נוסח אחד צורף לכתב ההגנה ולתצהירו של אורן (נספח 12 לכתב ההגנה ונספח 4 לתצהירו של אורן)) ונוסח אחר, צורף לחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעת (ע' 26 לחוות הדעת של המומחה). לפי הנוסח שצורף לכתב ההגנה ולתצהירו של אורן, מתואר ניסוי לפיו בעומס 2,000 ק"ג, מתרחשת " התחלת כפף הפין" ובעומס 2,880 ק"ג רשום: "כשל (כפף הפין, החלקה בהברגה)". ואילו לחוות הדעת של המומחה צורף נוסח דו"ח בדיקה שונה לפיו בעומס 2,000 ק"ג נצפה "החלקת האום בהברגה" ובעומס 2,880 רשום: "כשל ( החלקה בהברגה, כפף הפין)".

49. לא ברור כיצד ומדוע קיימות שתי טיוטות, אשר על פניו מתארות באופן שונה את סדר התרחשות הכשל. אין מחלוקת שהתובעת אינה מייצרת את הפין (ראה למשל פ' ע' 53 ש' 12-13). המומחה מטעם הנתבעת כלל לא התייחס בחוות דעתו לאפשרות שהכשל נובע מהפין, ועל אף שהוצג בפניו כי קיים תקן לבדיקת תסבולת הפין, המומחה לא הכחיש את קיום התקן האמור אלא טען רק כי "לא נערכה בדיקה של הפין היות והכשל אינו בפין לפי חוות דעתי המקצועית" (פ' ע' 53 ש' 17- 20) וזאת מבלי שסיפק הסבר להערכתו זו.

50. לאחר דיון ההוכחות הגישה הנתבעת בקשה להוספת ראיה – הודעת דוא"ל מיום 23.6.20 עליו חתומה הגב' ענת אביטל מהמכון הלאומי לחקר הבנייה, לפיו נציגת המכון "ניסתה להתחקות" אחר המסמכים שכן עורך הבדיקה, וחתום על הדו"ח, פרש זה מכבר, וכי הנציגה הגיעה למסקנה משחזור המסמכים, כי הדו"ח העדכני הוא זה שצורף לחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעת (ראה בקשה להוספת ראיה מיום 24.6.20). מהודעת הדוא"ל ניתן להסיק, כי לא נעשה ניסיון ליצור קשר עם עורך הניסוי והדו"ח, לא מפורט כיצד ניתן לדעת מהו הנוסח הנכון והסופי, ואין הסבר לקיומם שני נוסחים שונים לתיאור תוצאות אותו ניסוי. ממילא, הבהרה לעניין השוני בנוסחים של דו"ח הבדיקה, יכולה להינתן, רק ע"י מי שערך את הבדיקה וחתום על הדו"ח, אינג' יעקוב ויטמן. לכן, אין בהודעת הדוא"ל כשלעצמה, כדי לסייע לחקר האמת (ר' החלטה מיום 10.7.20, במיוחד סעיף 17 להחלטה).

51. המומחה מטעם הנתבעת, אישר כי הנוסח הקיים בחוות דעתו הגיע לידיו מידי הנתבעת עצמה (פ' ע' 46 ש' 20-26), כך שעולה שהנתבעת החזיקה בידיה שני נוסחים. אורן העיד שנכח בבדיקה (פ' ע' 40 ש' 1), אולם לא העיד על נסיבות קבלת הדו"ח לידיו. אמנם אורן, או הנתבע, לא עומתו עם העובדה כי קיימים שני דו"חות, לא כל שכן עם טענת התובעת לפיה, לכאורה מי מטעם הנתבעת ביצע שינויים במסמך בטרם הועבר למומחה מטעמה (ע' 5 לסיכומים התובעת). אין לטענה זו כל תימוכין והיא נטענה בעלמא. עם זאת, ברי, כי עדותו של אורן שנכח בניסוי אינה יכולה להחליף את עדות איש המקצוע , אשר ערך את הניסוי ואת הדו"ח המפרט את תוצאותיו, כפי שמבקשת הנתבעת לעשות בסיכומיה (ס' 20 לסיכומי הנתבעת).

52. המומחה, אשר למד לראשונה בחקירתו הנגדית, על קיומם של שני נוסחים (פ' ע' 52 ש' 22-23) - ניסה להמעיט מחשיבות דו"ח הבדיקה משנת 2016 לצורך מסקנותיו. המומחה טען כי חוות דעתו לא התבססה באופן בלעדי על תוצאות הניסוי ויכולה לעמוד גם בלעדיו (שם, ש' 30- 31; וכן ע' 53 ש' 5-8). אולם אישר כי היה משנה את דרך הנמקתו: "ייתכן שכמה דברים הייתי משנה ועורך בצורה אחרת אך השורה התחתונה היא שהרגליים לא תקינות" (פ' ע' 54 ש' 10-11) וכן "ש: אתה מוציא את המסמך? ת: אני צריך לבדוק את עצמי זה לא שאלה של כן או לא ברגע זה. אני צריך לבדוק את עצמי אין ספק שיהיה צורך לערוך את חוות הדעת אבל כרגע בתוך הנתונים בדיון שלנו המסקנות הן אותן מסקנות" ( ע' 56 ש' 21- 23). משנדרש המומחה לשנות את דרך הנמקתו, ברי כי לא עומדת בפני בית המשפט דרך לבחון כראוי ולקבוע ממצאים מחוות דעתו כפי ש הוגשה.

53. המומחה הסביר כי העומס אינו נתון קבוע, אלא שמדובר בטווח, כתלות בפונקציה של אורך פריסת הרגל, כך שככל שהפריסה של הרגל נמוכה יותר ניתן להעמיס עליה יותר (פ' ע' 55, ע' 32-35 לחוות דעת המומחה מטעם הנתבעת). אלא שלא ניתן לקבוע בוודאות מהו אורך פריסת הרגל שנמדד בניסוי, לאור העובדה שקיימים שני נוסחים לדו"ח הבדיקה. המומחה אישר שהתבסס על נתון זה מדו"ח הבדיקה בשנת 2016; "לשאלת ביהמ"ש אורך 2.7 נובע מתוך המסמך של מכון לחקר הבניה ולא מתוך מדידה שלי" פ' ע' 56 ש'; " העומס שלנו בפריסה ל2.7 מטר הוא 29.4 קילו ניוטון" פ' ע' 51 ש' 31-32; "העומס המתאים לרגל בגובה 2.7 מפנה לסעיף 6.10 עמוד 34 .." פ' ע' 55 ש' 8).

54. ביקלס טען בתצהירו שחריטת התבריג נעשתה לעומק, באופן שבבסיס התבריג נותר עובי דק ולא מספק עד כדי פגיעה משמעותית בעומס הנשיאה. ביקלס אמנם לא נחקר על תצהירו, אולם אין המדובר בחוו"ד מומחה והתצהיר הוגש ביחס לריקול (פ' ע' 9 ש' 5). כך לא ברור מהתצהיר כמה רגלי בניין נבדקו, מועד אספקתן של רגלי הבנין שנבדקו ומשך השימוש שנעשה בהן.

55. המומחה מטעם הנתבעת בדק רגל בניין אחת בה מדד עובי של 0.75 מ"מ בפח הפנימי באזור התבריג (ס' 11 בפרק א' לחוות הדעת) כאשר מצוין ש"עובי דופן זה הוא דק באופן משמעותי.." מבלי לפרט ולבסס מה הסטנדרט באזור זה . עולה מחוות הדעת שההתייחסות היא לרגל בניין אחת מתוך מאגר של אלפי רגלי בניין (פ' ע' 49 ש' 12- 20), שכלל לא היתה ממאגר רגלי הבניין נשוא כתב התביעה (פ' ע' 56 ש' 9-28).

56. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי התובעת סיפקה לה רגלי בניין פגומות משך תקופה ארוכה (ס' 7 לסיכומי הנתבעת), פנתה לתובעת לראשונה בתחילת 2016 בטענה לאי התאמה וזאת לטענתה כתוצאה מפניית לקוח לו השכירה רגלי בניין. אף הנתבע עצמו הודה בחקירתו, שלא שש להשכיר רגלי בניין מכיוון שמדובר "במוצר מתכלה ואם הוא לא מספיק חזק ומסיבי יש בעיה עם זה" (פ' ע' 61 ש' 13-18). המומחה מטעם הנתבעת לא התייחס כלל לנתון זה למרות שאישר שהאמור הובא לידיעתו (פ' ע' 51 ש' 19- 21)). גם ביקלס לא התייחס לנתון זה. לא הובהר האם לסוגיית משך והיקף השימוש שנעשה ברגלי הבנין קיימת השלכה על תקינותן, ואם כן מהי.

57. אכן, התובעת לא הגישה חוות דעת מטעמה ואף לא הסכימה למינוי מומחה מטעם בית המשפט למרות שהנתבעת הסכימה לשאת בעלותו (פ' ע' 11 ש' 15- 16). עם זאת, התשתית הראייתית שהציגה הנתבעת, עליה מוטל נטל השכנוע, אינה מספקת להוכחת טענתה ברמה הנדרשת. הראיות שהציגה הנתבעת, אינן מבססות תשתית שיש בה כדי לקבוע, האם רגלי הבניין פגומות אם לאו ובכלל זה האם מדובר בשחיקה כתוצאה משימוש . התוצאה של אי עמידה בנטל השכנוע הינה דחיית הטענה (קדמי, ע' 1719).

58. יש לדחות את טענת הנתבעת לפיה , אין מקום להטיל חבות אישית על הנתבע. למרות הכחשת הערבות על ידי הנתבעת, וטענת הנתבע בתצהירו לפיה אינו זוכר כי חתם על כתב ערבות (ס' 2 ב' 9 לתצהירו של הנתבע), אישר הנתבע בחקירתו הנגדית שהחתימה על כתב הערבות היא חתימתו ואף אישר שהוא "עומד מאחורי החוב שלי גם באופן אישי" (פ' ע' 60 ש' 2-6).

סוף דבר

59. אשר על כן, דין התביעה להתקבל. הנתבעים ביחד ולחוד ישלמו לתובעת סך של 278,419 ₪ ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. הנתבעים יישאו בהוצאות התובעת בגין אגרת התביעה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולמה ע"י התובעת. ה נתבעים יישאו בשכ"ט עו"ד התובעת בסך 20,000 ש"ח בתוך 30 ימים. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, מהמועד שנקבע לתשלום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, א' כסלו תשפ"א, 17 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.