הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 36543-11-16

לפני כבוד השופט נמרוד אשכול

התובע

עופר דוידי גלי ת.ז. XXXXXX683
ע"י ב"כ עו"ד רון חמד

נגד

הנתבעים
הנתבעים 1 עד 6 – נמחקו מכתב התביעה

7. ענת נסים ת.ז. XXXXXX953
8. ורד שיטרית ת.ז XXXXXX677
9. פנינה אלקיס ת.ז XXXXXX683 10
10. יעקב מלמד ת.ז XXXXXX449
11. ניסים מלמד ת.ז XXXXXX997
כולם על ידי עו"ד יורם אלקיס

פסק דין

השאלה במחלוקת:
התובע והנתבעים מחזיקים בחלקים שווים בזכויות בבניין דו קומתי. הבית לא נרשם כבית משותף, הזכויות רשומות בבעלות מרובת בעלים (להלן: " מושע"). בין הצדדים נחתם הסכם שיתוף מכוחו הנתבעים מחזיקים בקומת הקרקע והתובע בקומה א' והגג הצמוד אליה. התובע הגיש בקשה להיתר לבנייה על הגג. הנתבעים סרבו לחתום על הבקשה. התובע מבקש לחייב הנתבעים לחתום על הבקשה להיתר וזאת גם בשים לב לסעיף 4 להסכם השיתוף הקובע: "כל אחד מן הצדדים, יהא רשאי לנהוג מנהג בעלים, ללא כל הגבלה ו/או סייג, מכל מין וסוג שהוא, בחלק המשויך לו".

השאלה במחלוקת : האם ההסכם מאפשר לתובע, המחזיק בקומה א' ובגג המוצמד אליה להגיש בקשה להיתר שעיקרה בנייה על הגג .לחילופין: האם יש בבנייה המוצעת לפגוע בזכויות הנתבעים.

רקע עובדתי:
1. על מגרש, ברחוב דורון 21 בשכונת התקווה, תל אביב , בגוש 6979, חלק מדירה 10, בנוי מבנה דו קומתי עליית גג, (להלן: "הבניין" ו/או " המגרש"). כעולה מנסח המקרקעין, הזכויות רשומות במושע (ראה: "נספח א' לכתב התביעה"). הבניין מחולק לשתי קומות: בקומה אחת קיימת יחידה אחת, הממוקמת בקומת הקרקע, ובקומה הראשונה ממוקמת יחידת הדיור השנייה. הבניין היה בבעלות משותפת של המנוחה מרגלית מלמד, ושל הוריה המנוחים, אברהם ושמחה שרעבי.

2. הבית, שימש כמגורים לשתי משפחות: ההורים שמחה ואברהם, התגוררו בקומה העליונה, והבת, מרגלית מלמד, התגוררה בקומת הקרקע. החצר וקומת הקרקע, הכוללת עליית גג, שימשו במשותף את דיירי הבניין. המנוח, אברהם שרעבי, נפטר ביום 25.10.2003, מרגלית מלמד נפטרה ביום 17.2.2005. שמחה שרעבי נפטרה ביום 9.2.2008, (צווי ירושה צורפו לכתב ההגנה).

3. עד למועד פטירתה של המנוחה שמחה שרעבי, התגוררו שתי המשפחות ביחד בבני ין באופן שתואר לעיל. לאחר פטירתה של שמחה שרעבי ז"ל, מכיוון שהיחידות אינן רשומות כיחידות דיור נפרדות, נערך בין הבעלים ביום 10.1.2011 הסכם שיתוף המגדיר את היחסים בין הבעלים וכן ניהול המקרקעין המשותפים גבי יחידות הדיור בבניין, (להלן: "הסכם השיתוף"). להסכם צורפו, כחלק בלתי נפרד מהסכם השיתוף, תשריטי קומת הקרקע, קומה ראשונה וקומת הגג.

הסכם השיתוף הגדיר את הנתבעים 1 עד 6 לתביעה דנא כצד ב' להסכם השיתוף. נתבעים 7-11 הוגדרו כצד א' להסכם השיתוף. במסגרת ההסכם, הצדדים החליטו לייחד לשימושו וחזקתו של כל אחד מהם, חלקים מסוימים בבניין המשותף. באופן כזה, הוצמדה הרחבה בחצר, כולל המחסן, לקומת הקרקע והרחבה שעל הגג, כו לל המחסן, הוצמדה לדירה העליונה.

4. סעיף 7 להסכם השיתוף מאפשר למי מהצדדים למכור לצד שלישי את זכויותיו במגרש בכפוף להתחייבותו של אותו צד ג' לחתום על הסכם השיתוף . התובע, רכש ביום 31.3.2011, את הזכויות של צד ב' בהסכם השיתוף (הסכם המכר צורף לכתב התביעה) (להלן: " הסכם המכר"). עובר לחתימת הסכם השיתוף זכויותיהם של נתבעים 7 עד 11, הסתכמו ב-57% מהזכויות במגרש /בניין. הנתבעים הסכימו, על מנת שהבעלות והשותפות של הצדדים בנכס תהיה בחלקים שווים, למכור חלק מזכויותיהם באופן, שאחרי המכירה, הזכויות של הצדדים בנכס תהיינה בחלקים שווים. התחשבנות זו מוצאת ביטוייה בהסכם השיתוף ובהסכם המכר באופן, שאחרי ביצוע הסכם המכר ,לתובע ולנתבעים 7-11 חלקים שווים בזכויות במגרש /בניין והסכם השיתוף מחייב אותם (ראה: " הואיל" אחרון, עמוד 2 להסכם המכר).

5. ביום 5.05.2016 פנה התובע באמצעות ב"כ לנתבעת 9 . בבקשה ציין כי על פי סעיף 2.2 להסכם השיתוף, ובהיותו בעלים של הגג מעל הדירה, הוא מבקש לנצל את הזכויות לבנות בקומת הגג ומבקש מנתבעת 9, כמייצגת את צד א' להסכם השיתוף, לחתום על תכניות הבנייה. על פנייה זו חזר התובע ביום 24.05.2019 לשאר יחידי קבוצה א' להסכם השיתוף. מאחר ופנייתו לא נענתה, הגיש התובע את התביעה דנא בחודש נובמבר 2016.

עילות התביעה:
6. התובע מציין כי סעיף 4 להסכם השיתוף קובע כדלקמן: "כל אחד מן הצדדים, יהא רשאי
לנהוג מנהג בעלים, ללא כל הגבלה ו/או סייג, מכל מין וסוג שהוא, בחלק המשויך לו".

לעמדת התובע, הוא מעוניין לנצל את זכויותיו בדירה ולבנות בקומת הגג. לשם כך פנה לעירייה והגיש תכנית לבנייה על הגג אולם מאחר והמקרקעין רשומים במושע, דרשה העירייה חתימתם של בעלי הזכויות הנוספים במקרקעין (הנתבעים). עוד ציין כי הנתבעים סירבו ומסרב ים לחתום על תכניות הבנייה, ובכך מסכלים את אפשרותו של התובע לממש את זכויות הבנייה שלו.

7. הסעדים המבוקשים על ידי התובע הם : סעד כספי שעניינו שווי דמי שכי רות חודשיים הנמנעים מהתובע, וכן צו עשה המורה על הנתבעים לחתום על הבקשה להיתר הבנ ייה על הגג, כפי שהוגשה על ידי התובע, מכוח הסכם השיתוף.

8. התביעה הוגשה כנגד 11 הנתבעים כמפורט בכתב התביעה. במהלך הדיונים וכעולה מכתבי הטענות, לרבות המסמכים שצורפו לכתב התביעה, עולה כי התובע רכש את זכויותיהם של נתבעים 1 עד 6 . לפיכך, וכמפורט בהחלטות בית המשפט בנושא, לא היה מקום להגיש נגדם את התביעה. בעניין זה ראה : כתב הגנה שהוגש על ידי מר ישעיהו דרורי (נתבע 1) ה מפרט כי לאחר עסקת המכר עם התובע, לא נותרו זכויות לנתבעים 1 עד 6 . בנושא זה צירף מר דרורי צווי ירושה בעניין עזבון המנוחה שמחה שרעבי ז"ל, אברהם שרעבי ז"ל, וכן צו יר ושה בעניין המנוחה הגב' מרגלית מלמד ז"ל. בשים לב לאמור לעיל, הורה בית המשפט על מחיקת הנתבעים 1 עד 6 מכתב התביעה. התביעה שלהלן תתייחס לנתבעים 7 עד 11, אשר ב פועל הם הנתבעים היחידים שנותרו (להלן: "הנתבעים").

9. מחלוקת נוספת שהתגלעה בין הצדדים נוגעת לשימוש בדוד השמש המצוי מעל הדירה בקומה א ', וכן גישה לבלוני הגז המצויים בקומת הקרקע. הנושא הוסדר לאחר משא ומתן ישיר בין הצדדים. בנושא זה, ראה פרוטוקול בית המשפט מיום 28.9.2017.

10. לעמדת הנתבעים, החדר שמעל גג המחסן הממוקם מעל הדירה שבקומה הראשונה לא הוגדר בהסכם השיתוף, ולפיכך הינו חלק מהרכו ש המשותף. עוד ציינו הנתבעים, כי בפועל הסכם החלוקה מגדיר את זכויות השימוש בלבד, את החלקים ברכוש המשותף, ואת השימוש והחזקה בגג ובמחסן, ואינו מעניק לתובע את הזכות והרשות לבנות תוספת בנייה בבניין ללא הסכמתם. כן טענו שהחלוקה בין הצדדים בוצעה ללא תשלומי איזון , שכן היה ברור לכל השותפים במעמד חתימת הסכם השיתוף, כי הבניין כולו נמצא בבעלות משותפת של כל השותפים , בעלות זו הייתה עוד מקדמת דנא. עוד הוסיפו הנתבעים כי התובע לא הבי ע כל דרישה בנוגע לחלוקת זכויות הבנייה עת חתם על הסכם המכר ביום 31.3.2011.

11. לעמדת הנתבעים, מימוש זכויות הבנייה על ידי התובע בהתאם לתוכניות שהוגשו על ידו, יפגע בזכויות הנתבעים. בנוסף טענו, כי תכנית הבנייה אינה כוללת תכנית קונסטרוקציה, תמיכות וחיזוקי בניין. לטענתם מדובר בבניין שנבנה לפני שנים רבות ולכן הם מתנגדים לעבודות חיזוק הבניין, שיבוצעו מטבע הדברים, על הקרקע אשר בחזקתם בקומה הראשונה .

12. עוד טענו הנתבעים כי מדובר בשיתוף זכויות במושע בהתאם לסעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: " חוק המקרקעין"):"מקרקעין, שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם, לפי חלקו, מתפשטת בכל אתר ואתר, שבמקרקעין, ואין לשום שותף, חלק מסוים בהם". בהקשר זה אף הפנו הנתבעים לסעיף 28 ו -29 לחוק המקרקעין הקובעים שבאין הוראות אחרות בהסכם השיתוף , יחולו סעיפים 30 – 36 לחוק המקרקעין.

בנוסף טענו הנתבעים כי, כל עוד הבית לא נרשם כבית משותף, אין אפשרות להצמדת חלק מסוים ברכוש המשותף לדירה כלשהי. כמו כן, ציינו כי אין לתובע זכות בלעדית בתוספת בנייה ואחוזי בנייה בלתי מנוצלים, אשר בפועל נגזרים משטח המגרש עליו נמצא הבניין. בעניין זה אף הפנו הנתבעים לתקנות התכנון והבנייה ו לפסיקה הרלבנטית לפיה הצמדה של שטח לדירה , מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד אך אינה מקנה לו זכות לבנות על השטח המ וצמד. ניצול זכויות הבנייה בבית המשותף, מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות. כן ציינו הנתבעים כי, הסכם בין הצדדים יפורש בכל הנוגע לזכויות של אחוזי בנייה שלא נוצלו, בתום לב ובהתאם לתכלית.

13. בתיק התקיי מו שני דיוני הוכחות. בדיון ביום 14.7.2018, העידה שמאית המקרקעין, הגברת מיכל בר פרו, מטעם התובע. עדותה נסבה אודות האפשרויות הקיימות היום , לניצול זכויות בנייה בבניין ובעיקר ן: תכנית בנייה על הגג שהוכנה לשכונת התקווה . מטעם התובע לא הובא כל עד נוסף . בדיון ביום 3.7.2018 העידה הגברת פנינה אלקיס, נתבעת 9. בהמשך הגישו הצדדים סיכומים בכתב , לרבות תשובה לסיכומים.

עיקר טענות הצדדים:

טענות התובע:
14. התובע מסתמך על הסכם השיתוף ו לפי עמדתו, זכויות הבנייה על הגג הן הזכויות של קבוצה ב', ממנה רכש את הזכויות במקרקעין. בהקשר זה מפנה התובע לסעיפים הבאים:

א. סעיף 2.2 להסכם קובע: "לצד ב", (שאליו שוייכה יחידת הדיור העליונה), "יוצמד הגג מעל הדירה ובו בנוי כיום חדר – מחסן. הגג והמחסן המסומנים "ז", בתשריט המצורף להסכם זה, יהיו בבעלות צד ב' – בשלמות" . ואילו בהמשך הסעיף נקבע: "לצד א' תהא זכות להניח דוד שמש מעל גג המחסן, ו/או חדר אחד שיבנה, בקומת הגג... ". (ההדגשות אינן במקור – ר' ח' ). מכאן ניתן להסיק שהצדדי ם להסכם יצאו מנקודת הנחה שצד ב' רשאי לנהוג ביחידת הדיור העליונה כמנהג בעלים ויצאו מנקודת הנחה שהוא רשאי לבנות חדר נוסף בגג הבניין .

ב. סעיף 4 להסכם השיתוף קובע כדלקמן:
"כל אחד מהצדדים יהיה רשאי לנהוג מנהג בעלים, ללא כל הגבלה ו/או סייג, מכל מין וסוג שהוא, אשר אינו בעלים של זכויות שימוש וחזקה ייחודיים והבלעדיים בהם, וזאת ללא כל תמורה שהיא, ובהתאם ובכפיפות לתנאים ולהוראות הסכם זה...".

15. מכל האמור לעיל עמדתו של התובע היא כי:
"כל צד להסכם השיתוף רשאי לנהוג בדירתו מנהג בעלים ולעשות בה כבשלו לרבות תוספת בנייה, כל עוד אין בכך פג יעה בזכות ייחודית של הצד השני".
בנוסף טוען התובע כי בניית שטח נוסף על הגג בהתאם לתוכנית הבנייה שהוכנה על ידי האדריכלית, עולה בקנה אחד עם עמדתו לפיה הוא רשאי לעשות כן בהתאם להסכם השיתוף בין הצדדים, ואין בכך משום פגיעה בזכות של הצד השני. התובע טוען כי סירובם של הנתבעים לחתום על היתרי הבנייה, ה וא בניגוד להסכם השיתוף. התובע מבקש כי בית משפט ייתן צו עשה המורה על ה נתבעים לחתום על הבקשה להיתר שהו כנה על ידו ו/או עבורו .

16. התובע טוען כי פסיקות בית משפט כפ י שהובאו על ידי הנתבעים, המפרטות כי זכויות הבנייה של החלקה שייכות לכלל דיירי הבניין, עניינן סיטואציה שונה מהמקרה הנוכחי בו ניצול על ידי דייר אחד, בהכרח גורעת מזכותו של דייר אחר. במקרה שלפנינו מצי ין התובע כי, כפי שעולה מחוות דעתה של השמאית הגב' מיכל בר פרו, הבנייה שהתובע מעוניין לעשות, הרחבת חדר היציאה לגג ל – 40 מ"ר, ניתנת לניצול רק בדירת התובע ואינה באה על חשבון זכויות הבנייה של דירת הנתבעים.

בעניין זה אף התייחס התובע לעדותה של השמאית, אשר ציינה כי אפילו לעניין חישוב היטל השבחה רואים את זכויות הבני יה על הגג כמשביחות רק את הקומה העליונה (הגג), ו לא את דירת הנתבעים. מכאן המסקנה כי הבנייה שהתובע מעונין לבצע, אינה גורעת מזכויות הנתבעים אשר בהיותם בקומת הקרקע, אינם יכולים לנצל אפשרות זו.

טענות הנתבעים:
17. הנתבעים טוענים כי, מטרתו של הסכם השיתוף הייתה בין השאר , להשוות את הזכויות במגרש כך שלכל אחד מהצדדים תהיה זכות שווה המהווה 50% מהזכויות במגרש. דירת הקרקע , במצבה הנוכחי, הינה בשטח של 63.42 מ"ר (המהווים 49.5% מכלל המבנה המאושר לבנייה והדירה בקומה הראשונה, ללא חדר המחסן הממוקם על הגג, הינה בשטח 64 מ"ר המהווים 51.5% מהזכויות בבניין. בהתאם לת וכנית אותה הגיש התובע, מבקש התובע להוסיף 52.8 מ"ר ולהגיע להיקף שטחים מבונים בסך 122.81 מ"ר. לפיכך, התוצאה תהיה שדירת הנתבעים בקומת הקרקע תהיה בשטח 63.42 מ"ר, המהווה 34% משטח הבניין, בעוד שדירת התובע, לרבות הבנייה בשטח הגג, תהיה בשטח של 122.81 מ"ר, המהווה 66% משטח הבניין. זאת לא הייתה כוונת הצדדים כאשר חתמו על הסכם השיתוף. התובע עשוי לשנות בדרך זו את הרכב זכויותיהם של הנתבעים בבניין . יש צורך בהסכמת הנתבעים לבנייה ובאין הסכמה כאמור הרי שאין מקום להתירה.

18. בכל הנוגע להצמדת הגג בהסכם השיתוף לתובע, הנתבעים טוענים כי כל עוד הבניין לא נרשם כבית משותף, אין תוצאות קנייניות לזכויות המוצמדות לדירה. בנושא זה מפנים לרע"א 259-99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב ב עמ' 399 פס' 10 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'ה שם נקבע בין השאר כי: "כל עוד לא נרשם הבית כאמור, אין רואים דירה בבניין כנושא נפרד לזכויות קניין...".
התובע אינו מחזיק זכויות בנייה, אך ורק בשל הצמדת הגג לקומה הראשונה. אין הדבר גורע מזכותו של התובע, לנהוג מנהג בעלים, ללא כל הגבלה, או סייג, בחלק המשויך לו, כקבוע בסעיף 4 להסכם השיתוף.

19. עוד טענו הנתבעים כי זכויות הבנייה אינן בגדר הרכוש המשותף אלא הן זכויות בבעלות משות פת של בעלי הדירות, כפי שנקבע בע"א 10322/03 ישעיהו נ' שרטייכר, פ"ד נט (6), בעמ' 461, פס' 10, לפסק דינו של כב' השופט טירקל:
"הצמדתו של הגג לדירה מסוימת בבית משותף מכוח הסכם בין בעלי דירות אינה גוררת עמה, מניה וביה, גם הענקה של זכויות הבנייה על הגג שהוצמד, אלא אם כן , הוכח שזו הייתה כוונת הצדדים".

כן הסתמכו לעניין זה על פסק דינו של כבוד השופט עמית, ברע"א 11017/08 נתן פל' נ' מרדכי ליבוביץ, שם נקבע כי, הצמדה של שטח לדירה, מקנה לבעל הדירה, זכות בעלות בשטח המוצמד, אך אינה מקנה לו זכות לבנות על השטח המוצמד, וניצול זכויות הבנייה בבית המשותף, מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות. שם אף נקבע שהצמדה של חלק מהרכוש המשותף לדירה מסוימת, אין פירושה שיוך של אחוזי הבנייה לאותה דירה.

20. עוד טענו הנתבעים כי, בשים לב לתיקון 101 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"א 1965, אין התובע בעל 75% מהזכויות שבקרקע, ולפיכך, אינו יכול להגיש תוכנית בנייה בעצמו. כן ציינו שיש מקום לבחון אפשרויות בנייה נוספות ושונות מאלה שהוצגו על ידי התובע, זאת מאחר כי תכניות בני יה משתנות מעת לעת. כן ניתן לפעול בדרך של איחוד וחלוקה, לפי סעיף 43 לחוק התכנון והבנייה, לצורך הגדלת הזכויות.

21. בנוסף טענו, כי בתכניות אין התייחסות למבנה הבניין והצורך לחזקו, וכן, לעובדה כי הביסוס של הבנייה, יצטרך להיות מטבע הדברים בקומה בה הם נמצאים. התובע נמנע מלהביא תכניות קונסטרוקציה בעניין זה, והימנעותו מהבאת ראייה בנושא זה, פועלת כנגדו.

דיון והכרעה:
22. השאלה שבמחלוקת היא, האם התובע, המחזיק 50% מזכויות המקרקעין בנכס בו הזכויות מוחזקות במושע, רשאי מכ וח הסכם השיתוף והסכם המכר, לפעול להגשת תוכנית הבנייה על הגג המוצמד לדירה בקומה א' , ללא הסכמת השותפים. כפועל יוצא מכך האם הנתבעים, החתומים על הסכם השיתוף והסכם המכר, חייבים היו לחתום על הבקשה להיתר שהגיש התובע. בסיס התביעה, הוא הסכם השיתוף שנחתם בין היורשים ביום 10.1.2011. התובע מסתמך על נוסח הסכם השיתוף ובנוסף, כעולה מהסיכומים שהוגשו מטעמו, טוען שאין בבקשה לבנייה על הגג שהוגשה על ידו פגיעה בזכויות הנתבעים, זה נהנה וזה אינו חסר . טענה זו נסמכת גם על חוות דעת של שמאית המקרקעין שהובאה מטעמו.

התובע לא הביא כל עד מטעמו בנוגע לנסיבות כריתת הסכם השיתוף ו/או אומד דעתם של הצדדים. כל שהובא מטעמו הוא ההסכמים שנכרתו בין הצדדים וכן חוות דעת של שמאית המקרקעין, לגבי אפשרויות הבנייה, הנוכחיות על הגג של הבניין, בהתאם לתוכנית תא/ג'/. 3/ אשר פורסמה למתן תוקף ביום 3.8.2014. עיקרה, כדברי השמאית וכמפורט בתכנית , שיפור רווחת המגורים, התחדשות מבנים ושימוש במפלס הגג, בתחום שכונת התקווה. הדבר נעשה על ידי עדכון הוראות תכנית מתאר שפורסמה ביום 21.4.1994.

23. הבניין היה בבעלות משותפת של הגברת מרגלית מלמד, ושל הוריה, אברהם שרעבי ושמחה שרעבי ז"ל. הבניין שימש כיחידת מגורים משותפת לשתי המשפחות, באופן, שההורים, שמחה ואברהם, התגוררו בקומה העליונה, והבת עם משפחתה, התגוררו בקומת הקרקע. אברהם שרעבי נפטר ב 25.10.2003, הגברת, מרגלית שרעבי , נפטרה ביום 17.2.2005.

כעולה מהתצהירים והעדויות, עד למועד פטירתה של המנוחה שמחה שערבי, שתי המשפחות התגוררו בבניין. לאחר פטירתה של גברת שרעבי, הצדדים(היורשים), חתמו ביניהם על הסכם שיתוף. מטרת הצדדים, כעולה מהמבוא להסכם ,הייתה כדלקמן:
"וברצון הצדדים להסדיר ביניהם את חלוקת הבניין והמגרש ביניהם, השימוש וההנאה בבניין ובמגרש, וכן את יחסיהם ההדדיים כבעלי הזכויות בבניין ובמגרש, לערוך הסכם זה בדבר ניהול המקרקעין המשותפים, השימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים בנוגע למקרקעין, וזאת בהתאם ובכפיפות להוראות חוק המקרקעין תשכ"ט 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), ולרשום הסכם זה בלשכת רישום המקרקעין המוסמכת (להלן: "הלשכה") או אצל כל גורם מוסמך אחר, וזאת במידת האפשר והכל בהתאם ובכפיפות לתנאים ולהוראות הסכמי המכר ולהוראות כל דין".

24. ההסכם נערך בין שתי קבוצות: נתבעים 7 עד 11, הוגדרו כצד א', בהסכם. במועד הרלוונטי, החזיקו בקומת הקרקע ובחצר הצמודה אליה, (להלן: "צד א"). נתבעים 1 – 6, הם בעלי הזכויות של הדירה הממוקמת בקומה הראש ונה, אליה הוצמדו הגג מעל הדירה, אשר במועד ההסכם, וכמפורט בסעיף 2.2. להסכם, כלל חדר מחסן, (להלן: " צד ב'"). להסכם צורפו, כחלק בלתי נפרד מההסכם, תשריטים של הקומות. ההסכם מפרט את אופן השימוש ברכוש המשותף, באופן כזה, ישנה התייחסות מפורשת למיקום בלוני הגז, הנמצאים בחצר, ולזכות המעבר לכל אחד מהצדדים אל בלוני הגז. הוא הדין, בנושא דוד השמש מעל גג המחסן, ו/או חדר אחר שייבנה בקומת הגג, אשר גם לגביו נקבע, כי, לצד א', תהיה זכות להניח דוד שמש, וזאת בת נאים המפורטים בהסכם בין הצדדים.

25. סעיפים 3-6 להסכם קובעים כדלקמן :
3. "מוסכם בזאת בין הצדדים, כי השימוש והחזקה הייחודיים והבלעדיים, בבניין ובחצר של כל צד וכאמור בתשריט, המצ"ב להסכם זה, יהיו בהתאמה של אותו הצד כאמור בתשריט המצ"ב.
4. כל אחד מהצדדים, יהיה רשאי לנהוג מנהג בעלים, ללא כל הגבלה ו/או סייג, מכל מין וסוג, בחלק המשויך לו.
5. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, כל אחד מהצדדים יהיה רשאי לנקוט לגבי הדירה והזכויות המוקנות לו כזכויות שימוש וחזקה בלעדיים, מבלי לקבל תחילה את הסכמת הצד השני לחוזה זה, בצעדים, ו/או, לשעבד, ו/או למשכן, הכול בכפוף להוראות הסכם זה.
6. כל אחד מהצדדים לחוזה זה מוותר לטובת הצד האחר, על זכויות, מכל מן וסוג, אשר אינו בעלים של זכויות שימוש וחזקה ייחודים והבלעדיים בהם, וזאת ללא כל תמורה להוראות חוזה המכר, ולהוראות כל דין".

26. סעיף 25 (א) לחוק החוזים קובע:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו בהתאם לכך כאשר לשון החוזה ברורה יש לפרש הסכם בהתאם ללשונו".

כן נפסק שלא ניתן להתעלם מנסיבות כריתת החוזה ומתכליתו האובייקטיבית של ההסכם:
"מדובר בחוזה עסקי מסחרי, ומכאן שתכליתו האובייקטיבית, הינה התכלית המגשימה את ההיגיון הכלכלי מסחרי המונח ביסודו של החוזה". (ראה ע "א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מלבו –ישראל בע"מ בעמוד 20 לפסק הדין).
תכליתו האובייקטיבית של חוזה היא:
"המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים" (ד"נ 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל ) ".

אומד דעתם של הצדדים נלמד הן מלשון ההסכם ונסיבות כריתתו והן מהתנהגות הצדדים (ראה ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום פ"ד מט(2)265).

27. סעיף 27 לחוק המקרקעין, עניינו בעלות משותפת במקרקעין (מושע). סעיף 29 מגדיר את תוקפו של הסכם שיתוף בין הצדדים. ס עיף 30(ג) לחוק, קובע: "דבר החורג מניהול או משימוש רגילים, טעון הסכמת כל השותפים. "סעיף 34(א) לחוק המקרקעין קובע: "כל שותף רשאי להעביר את חלקו במקרקעין המשותפים או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים".

28. בשים לב לאמור לעיל, לתוכנו המילולי של ההסכם ולנסיבות כריתתו ,יש לבחון האם כוונת הצדדים בחתימה על הסכם השיתוף הייתה להסדר שימוש במקרקעין, תוך הקפאת המצב הקיים לגבי הזכויות במגרש, לפיו לכל צד יש 50% מהזכויות במגרש .לחילופין, האם יש מקום לקבל את עמדתו של התובע לפיה, ההסכם אשר מכוחו הוצמד גג הבניין לקומה הראשונה אשר נמצאת בבעלותו ובחזקתו, מאפשר לו בנייה על הגג, ללא הסכמת הצד השני.

29. בנוגע לנסיבות כריתת ההסכם, העידה נתבעת מספר 9:
"למעלה, סבא וסבתא שלי, ולמטה, גדלתי כילדה. לימים, נפטרה אמי, ואבי נשאר לבד". (עמוד 23 שורות 17-18)".

כן העידה:
"למעלה, בנקודה מסויימת, שעשינו את ההפרדה, הרי לאימא שלי היה 50% למטה, על כל הבניין, וכשסבא וסבתא נפטרו, לאימא שלי היה עוד 7%. אז הדודה חלתה בסרטן, היה צריך לרכוש דירה של עמידר, היא הייתה חד הורית. עשינו חצי חצי ואז העברנו את ה 7%. ברור היה לחלוטין, שאין פה זכויות בנייה" . (עמוד 23 שורות 24 עד 29).

כן ראה עדותה בהמשך:
"בין האחים לבין אימא שלי, החלטנו שמחלקים את הנכס לשניים. לנו היה 57%, כשרצינו למכור, אף אחד לא היה קונה בית ב 43%. ברור לאחים של אימא שלי, שלא מוותרים על זכויות בנייה. קיבלנו כסף עבור ה 7 אחוז מהתובע".(עמוד 24 שורות 1 – 3).

30. ביום 13.3.2011, נחתם הסכם למכירת זכויות הבעלים המחזיקים בקומה, שמעל קומת הקרקע. במסגרת הסכם זה, הצהיר התובע, הקונה, כי:
"קרא את הסכם השיתוף בין בעלי הזכויות שבקומה א', ובין בעלי הזכויות שבקומת הקרקע, והוא מסתפק בהסכם שיתוף הנ"ל".

כמו כן, הוצהר בהסכם, כי, הקונה רוכש את זכויות המוכר, בדירה " AS – IS ", לאחר שבדק את הדירה, מצבה הפיזי והמשפטי. באופן כזה, זכויותיו של התובע, הן זכויות המוכר, המוגדרות בהסכם השיתוף, לפיכך, יש לבחון את המחלוקת בין הצדדים, בהתאם להסכם השיתוף.

31. התובע טוען כי הצמדת הגג לדירתה בקומה א' מאפשרת לו לבנות על הגג ללא הסכמת הנתבעים .נושא זה ,כמפורט להלן , נדון במספר הליכים. ברע"א 11017/08 נתן פל נ' מרדכי ליבוביץ (ניתן ביום 16.08.2010) מפי כב' השופט עמית , נפסק: "הרכוש המשותף, כהגדרתו בסעיף 52 לחוק, כולל חלקים פיסיים בבית המשותף וזכויות הבני יה אינן מהוות חלק מהרכוש המשותף. הפסיקה ראתה מאז ומתמיד את זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות כנכס שבבעלות משותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף (ע"א 432/83 מזרח נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 (1986); עניין ישעיהו לעיל). ברגיל, הצמדה של שטח לדירה מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד אך אינה מקנה לו זכות לבנות על השטח המוצמד, וניצול זכויות הבנייה בבית המשותף מותנה אפוא בהסכמת יתר בעלי הדירות (ע"א 7156/96 שואעי נ' דניאל, פ"ד נג(1) 469 (1999). ובקיצור, גריעה של חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה מסויימת אין פירושה שיוך של אחוזי הבנייה לאותה דירה".

32. המקרקעין שבנדון, טרם נרשמו כבית משותף. בעניין זה, ראה רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב בע"מ 399 מפי כב' השופטת פרוקצ'יה: "מדובר בבית שאינו רשום כבית משותף, אך מיועד להירשם ככזה, וחלות עליו הוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין. משמעות הדבר היא כי כל עוד לא נרשם הבית כאמור, אין רואים דירה בבניין כנושא נפרד לזכויות קניין, ואין רואים כאילו צמוד לה מהבחינה הקניינית חלק יחסי ברכוש המשותף".

וכן ראה בעניין בעניין זה ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר פ"ד נט(6)449 בעמ' 461 פס' 11: "הצמדתו של הגג לדירה מסויימת בבית משותף מכוח הסכם בין בעלי דירות אינה גוררת עמה מניה וביה גם הענקה של זכויות הבנייה על הגג שהוצמד, אלא אם כן הוכח זו הייתה כוונת הצדדים".

33. העולה מהאמור לעיל כי יש צורך להוכיח שבהצמדת הגג לדירה בקומה א' התכוונו הצדדים להעניק לקבוצה ב' ו/או מי שרכש ממנה הזכויות (התובע ) את מלוא זכויות בנייה על הגג.
זכויות הצדדים , בכל הנוגע לאחוזי בנייה , נגזרות משטח המגרש עליו מתבקשת הבנייה. ראה לענין זה תקנות התכנון והבנייה(חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתכניות ובהיתרים)התשנ"ב -1992 והדרך לחישוב אחוזי בנייה( היחס שבין השטח הכולל המותר לבנייה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים). מדובר בזכויות בנייה שטרם נוצלו וחלקן לא היו קיימות בעת החתימה על הסכם השיתוף. ההסכם נחתם ביום 10.01.02011,תכנית הבנייה על גגות בשכונת התקווה אושרה על ידי הועדה המחוזית ביום 10.03.2014.

המבוא להסכם , תוכן ההסכם, העובדה שהנתבעים החזיקו 57% מהזכויות והעבירו, כנגד תשלום, 7% על מנת לאזן את זכויות הצדדים בבניין, עדות הנתבעת ונסיבות כריתת ההסכם מלמדים שכוונת הצדדים בהסכם השיתוף היתה להסדיר השימוש והחזקה בבניין על בסיס העיקרון שהצדדים מחזיקים בחלקים שווים בזכויות בבניין. הסכם השיתוף אינו דן בניצול זכויות ו/או אחוזי בנייה שלא מומשו .הצדדים לא התכוונו שהצמדת הגג לדירה בקומה א' תעניק למחזיקים בקומה א' באופן בלעדי הזכויות לבנייה על הגג והאפשרות לנצל זכויות אלו ללא הסכמת הצד האחר.

34. טענה נוספת של התובע היא כי אין בבנייה על הגג ,כפי שהגיש, משום פגיעה בזכויות הנתבעים. בעניין זה התובע מסתמך על חוות דעתה ועדותה של שמאית המקרקעין, אשר הוגשה על ידו. בחוות הדעת מצוין כדלקמן:

"לאחר עיון בזכויות הבנייה של הנכס ובתוכניות החלות על המקרקעין, לרבות ובעיקר תוכנית תא/ג/3, הגעתי למסקנה כי זכויות הבנייה מכוח תוכנית ג'3 ניתנות לניצול במסגרת בנייה על הגג ולא באות על חשבון זכויות הבנייה של הדירה התחתונה מאחר ועפ"י הוראות תוכנית תא/ג/3, זכויות הבנייה לבניית חדר היציאה לגג מוקנות אך ורק לדירה העליונה".

ראה גם עדותה לעניין זה ,בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 14.6.2018 ,לגבי האפשרויות בניה בקומה הראשונה וכן האפשרות לבניית מרתף. כן ראה עדותה:"הבנייה על הגג היום זהה לזכויות הפוטנציאליות של קומות הקרקע, שהם המרתף, הממ"ד, ושטחי שירות נוספים על פי פרוטוקול הבאתם שהם שייכים רק לקומת הקרקע" (עמ' 13 שורות )14-15.

בנוסף ראה עדותה בשים לב לפסק הדין בעניין ברגר לפיו מי שמשלם היטל השבחה הוא מי שנהנה לבנות על הגג, והיתר השבחה במקרה כזה לא יחול על הדיירים האחרים.

35. כתב התביעה מפרט כי נספח ד' שבו, עניינו בקשה להיתר בנייה שהוגשה על ידי התובע למימוש זכויות הבנייה על הגג. עיון בתיק בית המשפט מלמד כי מסמך זה אינו נמצא בתיק בית המשפט. יחד עם זאת, הומצא לבית המשפט במהלך הדיונים עותק מבקשה להיתר בנייה, מדובר בבקשה מיום 26.02.2015. הבקשה איננה חתומה ,למעט חתימה של המודד, וכן אין עליה חותמת של הוועדה המקומית. הצדדים בסיכומים התייחסו לבקשה להיתר. לפיכך ,ולמרות שבאופן פורמלי לא הוגשה הבקשה לתיק בית המשפט ולא סומנה ובהסכמת הצדדים, בית המשפט מתייחס לבקשה להיתר כמסמך שהוגש כדין.

36. עיון בבקשה להיתר וחישוב השטחים המפורט בבקשה מלמד כי אחרי ביצוע הבנייה על הגג, השטחים הבנויים ב קומה א' והבנייה החדשה על הגג יהיו בשטח כולל 122.81 מ"ר. הבנייה בקומת הקרקע תיוותר בשטח של 64 מ"ר.

נכון הוא הדבר שגם בקומת הקרקע, ישנו פוטנציאל מסו ים להרחבה ומימוש זכויות בנייה , ראה עדותה של השמאית ,אולם לא הוגשה כל תכנית בנושא. כמו כן בהעדר תכנית קונסטרוקציה לא ברור כיצד יבוצע הביסוס לבנייה הנדרשת על הגג , האם הוא יפגע בזכויות הנתבעים הנמצאים בקומת הקרקע. התוצאה של בנייה על הגג על פי הבקשה להיתר תהיה כי חלקו של התובע מהבנייה במגרש יהיה כ-66%. לא זו הייתה כוונת הצדדים עת ערכו את הסכם השיתוף והסכם המכר לפיהם זכויות הצדדים בבניין תהיינה שוות.

עוד יש לציין כי מדובר בתוכנית בנייה יחידה שהוגשה לבית המשפט. מימושה עלול להקשות על בחינת תכניות חלופיות ככל שקיימות .לא נבחנו חלופות אחרות למימוש זכויות הצדדים במקרקעין שייתכן ועשויות להשיא להם תשואה גבוהה יותר.

סוף דבר:
37. לאור האמור לעיל, דוחה את התביעה.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, ב' אייר תשע"ט, 07 מאי 2019, בהעדר הצדדים.