הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 34146-09-16

לפני כבוד השופטת הדס פלד

התובעים/ הנתבעים שכנגד:

1.חן מכבי
2.נאור מכבי

נגד

הנתבעת/ התובעת שכנגד:

הנתבעים שכנגד:

אורבן קופיקס בע"מ

1.חן מכבי
2.נאור מכבי
3. נתנאל מכבי
4. שלומי מור לוי

פסק דין

רקע ותמצית טענות הצדדים :

  1. הנתבעת והתובעת שכנגד (להלן: "קופיקס"), פועלת בתחום בתי הקפה ומעניקה זיכיונות לשימוש בשם "קופיקס" . התובעים והנתבעים שכנגד 1 ו-2 (להלן :"מכבי"), התקשרו עם קופיקס בהסכם זיכיון מיום 6.5.15, להקמת סניף חדש ברח' בוגרשוב 41 בתל אביב בנכס אותו שכרה קופיקס בהתאם להסכם שכירות אשר צורף להסכם הזכיון (להלן: "ההסכם" ו- "הסניף", בהתאמה).
  2. בהסכם, העניקה קופיקס למכבי, זיכיון לנהל את העסק ולמכור את מוצרי הרשת, ולעשות שימוש בסימן המסחר לתקופה של 5 שנים . הוסכם כי הסניף יופעל גם כ- " cofix bar".
  3. בסעיף 9.2 להסכם נקבע, כי המפעיל ישיג על חשבונו, "את כל הרישיונות וההיתרים הדרושים על-פי כל דין לצורך קיום העסק, ניהולו והפעלתו". היתר להפעלת הסניף לאחר השעה 23:00, מכירת אלכוהול והצבת כסאות ושולחנות- נושאים אשר לטענת מכבי היו מהותיים לעסקה- היו כרוכים בהוצאת היתר נפרד אשר כרוך באישור תכניות העסק. מכבי הצהירו כי ידוע להם שהצבת כסאות ושולחנות מחוץ לעסק כפופה לרישיון העסק ותנאיו, וכי אישור להצבה ככל וניתן, לא ניתן בדרך כלל מידית עם פתיחת העסק, אלא במועד מאוחר יותר לפי שיקולי הרשות המקומית (ס' 7.5 להסכם).

4. בסוף חודש יוני 2015 החלו מכבי להפעיל את הסניף. הבקשה לרישיון עסק, הוגשה בסמוך לכך. את הבקשה לרישיון עסק הכין משרדו של רוני כהן, יועץ לרישוי עסקים , הנותן שירותים ל סניפי קופיקס על בסיס קבוע (להלן: "רוני"). מכבי נשאו בשכר טרחתו באמצעות קופיקס. ביום 28.6.15 נבדקה תכנית הבקשה לרישיון העסק.
5. ביום 29.6.15 התקבלו הערות רשות הרישוי – עירית תל אביב לפיהן בין היתר נדרש רוחב מעבר מינימלי של 1.20 מ' באולם מכירה. בתכנית שהוגשה רוחב המעבר סומן 85 ס"מ בלבד .
6. ביום 25.8.19 התקבלה התראה מרשות הרישוי בדבר סגירת הטיפול בבקשה לרישיון עסק, מאחר וטרם הסתיים הטיפול בתכנית. ביום 7.9.15 הודיעה רשות הרישוי כי הטיפול בבקשה נסגר. בין לבין, התובע 1 – חן מכבי (להלן: " חן"), פנה לנתבעת בדוא"ל בטענה כי הבקשה לרישיון העסק אינה מטופל ת כראוי.
7. ביום 27.12.15 התקבלה התראה בגין ניהול עסק ללא רישיון. בסמוך לכך התקיימה שיחה בין חן ורוני. במהלך חודשים ינואר- פברואר 2016 התקיימו שיחות נוספות בין חן לבין רוני ועם אריק גביזון מנהל בקופיקס (להלן: "אריק").
8. ביום 28.2.19 שלחה קופיקס למכבי באמצעות ב"כ, מכתב התראה בגין הפרת הסכם בטענה ש מכבי אינם פועלים להשגת רישיון עסק ואינם משתפים פעולה עם נציגי קופיקס כמתחייב מההסכם. מכבי, באמצעות ב"כ, כפרו בטענות אלה במכתב מיום 14.3.16 וטענו, כי לא ניתן ל קבל רישיון עסק מאחר והסניף אינו עומד בדרישות רשות הרישוי וכי קופיקס היא שהפרה את ההסכם הפרה יסודית ואף ניהלה מו"מ שלא בתו"ל בכך שלא גילתה את המצב המשפטי האמיתי של הנכס. מכבי הודיעו כי ככל וקופיקס לא תרפ א את הפגמים ו במידה ולא יתקבל רישיון עסק בתוך 10 ימים, יבוטל ההסכם וקופיקס תידרש להשבה בסך 500,000 ₪. קופיקס דחתה טענות אלו במכתב נוסף מיום 16.3.16.
9. ביום 27.3.16 הפסיקו מכבי להפעיל את הסניף וביום 29.3.16 הוד יעו, באמצעות ב"כ, על ביטול ההסכם. קופיקס, באמצעות ב"כ, טענה כי מכבי הם ש הפרו את ההסכם הפרה יסודית.
10. ביום 4.4.16 תפסה קופיקס את החזקה בסניף והחלה להפעיל אותו בעצמה. בחודש ינואר 2017 קיבלה קופיקס רישיון עסק להפעלת הסניף .בחודש יוני 2017, הפסיקה קופיקס את פעילות הסניף.
11. מכבי הגישו תביעה זו ע"ס 1,000,000 מיליון ₪ לצרכי אגרה. לטענתם, קופיקס הפרה את ההסכם הפרה יסודית. מכבי עותרים להשבה בסך 428,544 ₪ כדלקמן: דמי זיכיון בסך 44,440 ₪; דמי ניהול בסך 40,000 ₪; הוצאות פרסום בסך 3,000 ₪; שכ"ד בסך 96,600 ₪; דמי פינוי בסך 50,000 ₪; שירותי אדריכלות ופיקוח בסך 10,000 ₪; הדברה בסך 254 ₪; ריהוט והתקנתו וציוד נוסף לסניף בסך 300,636 ₪; שירותי רואה חשבון בסך 6,508 ₪; שירותים משפטיים קודמים להליך (4,273 ₪); תשלומים שוטפים בגין התקופה בה החזיקו את הסניף בסך 53,340 ₪ (חשמל, ארנונה, ביטוח, מוקד וכו'); ביטוח קבלנים בסך 660 ₪; בדק בית בסך 1,312 ₪; פרסום בסך 899 ₪. 20,000 ₪ בג ין מלאי שהושאר בסניף. בנוסף עותרים מכבי לפיצויי קיום בסך 1,000,000 ₪, בגין אבדן הכנסות בתקופה בה הפעילו את הסניף ואבדן הכנסות עתידי לתקופה של 18 חודש מתאריך הפסקת הפעילות. כן עתרו מכבי לסעד הצהרתי על בטלות שטרי חוב אותם הגישה קופיקס לביצוע בהוצל"פ כנגד שני הערבים.
12. מכבי טוענים כי קופיקס לקחה על עצמה את האחריות להשגת רישיון עסק לסניף, לרבות הצבת כסאות ושולחנות מחוץ לסניף ומכירת אלכוהול, ואילו עליהם היה לשאת בעלויות הכרוכות בכך וזה בלבד . קופיקס הפנתה אותם לרוני, אשר הוצג כמנהל בקופיקס, בכדי שיטפל וישיג את רישיון העסק. קופיקס ורוני הבטיחו כי רישיון העסק לרבות היתר למכירת אלכוהול וישיבה בחוץ יתקבלו במועד.
13. לטענת מכבי ביטול ההסכם הזיכיון נובע מהעדר אפשרות לקבל רישיון עסק בשל רוחב המעבר בסניף וכישלונו של רוני להשג ת רישיון עסק באמצעים חוקיים וכשרים.
14. התברר כי קופיקס ורוני מטעמה התנהלו בשיטת "קומבינה" , לא קיימו הבטחתם להשגת רישיון עסק כדין עת לא ניתן היה לקבל רישיון עסק בהתאם למצב הקיים.
15. לטענת מכבי, חרף פניות חוזרות ונשנות מצדם, התחמקה קופיקס ממתן תשובות ופתרון לבעיה וחרף הבטחותיה, התייצב בסניף פקח מטעם העיריה ביום 27.12.15 והודיע, כי יוגש נגד מכבי כתב אישום בגין ניהול עסק ללא רישיון.
16. מכבי טוענים כי קופיקס פעלה בחוסר תום לב עת פנתה אליהם במכתב ביום 28.2.16 לפיו החובה להוצאת הרישיון מוטלת לפי ההסכם עליהם וכי הם מפרים את ההסכם בהפרת התחייבותם זו. זאת, בניגוד להתחייבויותיה המפורשות של קופיקס לטפל בעצמה בהוצאת רישיון העסק עת בעלי מקצוע מטעמה, פעלו בפועל מול רשות הרישוי וכשלו.
17. מכבי טוענים כי לצורך הקמת הסניף נשאו בעלויות של מאות אלפי ₪, הסניף הוקם בהתאם לתכניות והנחיות קופיקס או מי מטעמה , קופיקס השתלטה שלא כדין על הסניף וניצלה את השקעת ם תוך הפרת תנאי הזיכיון ועשיית עושר ולא במשפט על חשבונם.
18. קופיקס טוענת מנגד , כי מכבי הגישו תביעה זו , בניסיון לחמוק מתוצאות מחדליהם והתנהלותם הפסולה ומההפרות היסודיות של ההסכם על ידם. לטענתה, כבר בשלהי שנת 2015 חזרו מכבי וביקשו להשתחרר מההסכם, מסיבות אישיות וכלכליות וחיפשו אמתלה לסיים את ההסכם. מכבי לא היו מרוצים מהכנסות הסניף, אולם העדר הרווחיות נבע מהתנהלותם ו מחוסר השקעתם ופעולתם לשיווק וקידום הסניף כנדרש.
19. קופיקס טוענת כי האחריות להוצאת הרישיון עפ"י ההסכם והדין, מוטלת על מכבי וכי הסיוע שהועמד על ידה בתהליך הוצאת הרישיון , אינ ו ממעיט מחובתם זו ואין בהסכם כדי לקבוע אחרת. מכבי זנחו את תהליך רישוי העסק, ותיק רישוי העסק בעירי יה נמחק בשל כך. בתקופה שבין החודשים ספטמבר 2015 לפברואר 2016 התעלמו מכבי מפניותיו של רוני בקשר עם הוצאת הרישיון.
20. מכבי סגרו את הסניף מיוזמתם , למרות שלא יצאה דרישה מגורמי הרישוי להפסקת פעילות העסק ו אף שלא התקיים כל הליך אחר המחייב סגירתו. מכבי הפרו הפרות יסודיות את ההסכם. עצם הודעת ביטול ההסכם מהווה הפרת הסכם.
21. בשל הפרת ההסכם ע"י מכבי, נקטה קופיקס פעולות המותרות על פי דין. מכבי נטשו את הסניף לתקופה העולה על שבעה ימים ו קופיקס נאל צה להשתלט על הסניף ולהפעילו בעצמה בהתאם להוראות ההסכם, וחרף כך, הגישו מכבי תלונות שווא למשטרה בגין פריצה לסניף. כתוצאה מתפיסת החזקה בסניף , נאלצה קופיקס לשאת בהוצאות ובנזקים כגון: אובדן הכנסות בגין תשלומים ש מכבי היו אמורים להעביר על פי ה הסכם; ביצוע הליך רישוי עסקים על שמה של קופיקס חלף מכבי; השקעת זמן ומאמץ ניהולי בניהול הסניף.
22. קופיקס הגישה תביעה שכנגד על סך 581,550 ₪ (כולל מע"מ) כדלקמן: סך של 292,500 ₪ בגין אובדן הכנסות עקב ההפרה הנטענת ; 58,500 ₪ בגין דמי ניהול לקידום מכירות; 55,550 ₪ בגין יתרת תשלום דמי הזיכיון; 50,000 ₪ בגין אבדן זמן ניהולי של מנהלים בקופיקס; 25,000 ₪ בגין הוצאות משפטיות וסך של 100,000 בגין פיצוי מוסכם בשל הפרת תשלום דמי הזיכיון ודמי ניהול על פי ההסכם. כן מבקשת קופיקס להיפרע מהערבים הנתבעים שכנגד 3 ו-4.
23. מכבי טוענים כי התביעה שכנגד הוגשה בניסיון להפעיל עליהם לחץ לא הוגן. סגירת הסניף על ידם ה ייתה זמנית, בעוד כל המלאי והציוד הושאר על ידם בסניף. נציג קופיקס פרץ את המנעול והשתלט על הסניף, לרבות המלאי והציוד שלא כדין.
24. הערבים טוענים כי קופיקס הפרה את חובת הגילוי הנאות המוטלת עליה, וכי על יסוד הוראות ס' 19 ו- 22 לחוק הערבות הלוואה נחשבת להענקת אשראי וזהו עיסוקה של קופיקס, ואילו רצתה לסתור טענה זו הנטל מוטל עליה, לפיכך על יסוד סעיפים 22 ו- 23 לחוק הערבות, כתבי הערבות בטלים מעיקרם.
ההליך והראיות
25. מטעם מכבי הוגש תצהיר עדות ראשית של חן; חוות דעת רו"ח לעניין חישוב הנזק ן בגין אובדן הכנסות וחוות דעת מהנדס לעניין ליקויים בתכנון האדריכלי לצורך קבלת רישיון עסק.
26. במסגרת תצהירי עדות הראשית מטעם מכבי הוגשו קבצי שמע ותמלילי שיחות שהוקלטו ע"י חן. למעט שיחה אחת שבוצעה על ידי אורטל, חברתו של חן ואשר לא הגישה תצהיר, יתר התמלילים קבילים. קופיקס העלתה טענות ביחס לשלושה תמלילים. חן נחקר עליהם בחקירתו הנגדית וסיפק הסברים מפורטים באשר לשיחות ((פ' ע' 51 ש' 8- 18; פ' ע' 51 ש' 19- 30) . טענות רוני באשר לשיחות אל ה (פ' ע' 89- 90) לא הופיעו בסיכומים. גם אם קיים בשיחות , חוסר רצף מסוים , אין בכך כדי לפגוע בשלמות ההקלטה באשר ההקלטה משקפת נאמנה את החלק המוקלט שהתרחש בעת הקלטתו ( ע"פ 639/79 אפללו נ. מדינת ישראל , פ"ד לד(3) 561 (1980). כך, אין ממש בטענת קופיקס לפיה חן סתר את עצמו לעניין מועד אפליקציית הקלטה, משחן טען מלכתחילה כי האפליקציה קיימת מאז תחילת השימוש בסלולרי (פ' ע' 44 ש' 11- 16).
27. חן העיד כי היו קלטות נוספות, פחות רלוונטיות והתייחס לתוכנן של שיחות אל ה (פ' ע' 44 ש' 8 " יש עוד כמה הקלטות פחות רלוונטיות"; ובהמשך "אולי עם אריאלה מהנהלת חשבונות, אולי עם עוד נוספות עם רוני שעוד פעם הוא חוזר ואומר שהוא ידאג לי לרישיון עסק" וענה כי לא הציגן מכיוון ש"המלל אותו מלל שחוזר על עצמו מספר פעמים ויש מספיק דוגמאות כאלה"(ע' 44 ש' 10). אכן, היה על מכבי לגלות קיו מן של הקלטות אלה בתצהיר גילוי המסמכים מטעמם. אולם גם לאחר חקירתו הנגדית של חן , לא הגישה קופיקס בקשה למתן צו למסמכים ספציפיים לקבלת אותן שיחות.
28. באשר לתמליל שיחה שצורפה ת/25 חן אמר בחקירתו כי חסר עמוד, וכי יבדוק את הנושא. תוצאות הבדיקה לא נמסרו. יחד עם זאת, אין בכך כדי לפגוע ברצף השיחה שקדם לה ובתוכן הנאמר. בנוסף, קובץ השיחה עצמו צורף לראיות, וממילא חזקה על קופיקס כי לו היו דברים מהותיים חסרים, היה הדבר מוצא ביטוי בחקירה הנגדית .
29. מטעם קופיקס הוגשו תצהיריהם של יהודה (אריק) גביזון אשר שימש כמנהל זכיינים בקופיקס ושל רוני כהן. בתביעה שכנגד הוגשו גם תצהיריהם של הערבים, אביהם של חן ונאור וחבר (נתבעים 3 ו-4) .
30. בנוסף הגישה קופיקס תעודת עובד ציבור חתומה ע"י מנהלת מרכז מידע ורישוי במח' רישוי עסקים בעיריית תל אביב יפו , אתי קורן, המאשרת כי תכנית העסק מצויה בתיק רישוי עסקים.
31. המצהירים לרבות עובדת הציבור, נחקרו על תצהיריהם והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.
דיון והכרעה:
החבות לפעול לקבלת רישיון עסק
32. אין מחלוקת כי מכבי החלו להפעיל את הסניף מבלי שיש ברשותם רישיון עסק. המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה בשאלה על מי מוטלת ההתחייבות להוציא רישיון עסק לסניף. מחקירתו הנגדית של חן עלה כי היה מודע להעדרו של רישיון העסק, אולם לטענתו "רוני דיבר איתי טרם פתיחת העסק אמר לי יהיה לך רישיון עסק נדאג לכל". מכבי טוענים כי קופיקס התחייבה למסור זיכיון לסניף הכולל רישיון עסק, לרבות היתר למכירת משקאות חריפים והיתר להצבת שולחנות וכסאות בחוץ. לטענת מכבי, הפרה קופיקס התחייבויותיה אלה הפרה יסודית. קופיקס מצידה טוענת , כי נושאים לא נכללו במסגרת התחייבויותיה ולכל היותר סייעה למכבי ב הליך להוצאת רישיון העסק. לטענתה מכבי הפרו את ההסכם הפרה יסודית, סיכלו את הוצאת הרישיון על מנת לממש את תכניתם להשתחרר מ ההסכם מסיבות כלכליות.
33. ההסכם קובע כי האחריות להוצאת רישיון העסק מוטל על מכבי. בסעיף 9.2 להסכם נקבע כי: " המפעיל יבצע את כל חיוביו על פי הסכם ז ה ובקשר אליו תוך קיום מלא ומושלם של הוראות כל דין. מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, ישיג המפעיל, על חשבונו, את כל הרישיונות וההיתרים הדרושים על-פי כל דין לצורך קיום העסק, ניהולו והפעלתו" . כמו- כן, נדרש המפעיל " לעמוד בכל דרישות הרשות המקומית לצורך קבלת רישיון לעסק" ו ל"עמידה שוטפת בתנאי הרישיון". מכבי לא הניחו כל תשתית לטענתם לפיה, במהלך המו"מ, התחייבה קופיקס להוציא רישיון עסק לסניף . טענה זו סותרת את לשון ה הסכם לפיה נקבע מפורשות, כי האחריות להשגת רישיון העסק מוטלת על המפעיל. לציין כי מכבי היו מיוצגים במו"מ לחתימת ההסכם ואין טענה כי מדובר בחוזה אחיד (לעניין הפרשנות המכריעה ללשון ההסכם בסוג זה של חוזים ר' ע"א7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח נגד רכבת ישראל (פורסם בנבו,20.11.19) עמ' 47 לפסה"ד .
34. הטיפול בבקשה לרישיון העסק הופקד בידי רוני (פ' ע' 86 ש' 24 עד ע' 87 ש' 21). מכבי נשאו בשכר טרחתו באמצעות קופיקס. קופיקס אישרה כי ה יא עושה שימוש בשירותי ו של רוני עבור זכיינים אחרים והיא אשר הציעה את שירותיו גם במקרה זה (ס' 16.4 לכתב ההגנה, פ' ע' 83 ש' 11- 18). לציין כי טענת קופיקס לפיה מכבי היו רשאים לשכור שרותיו של בעל מקצוע אחר- לא נסתרה (עמ' 179 ש' 13-25) . אריק אישר בחקירתו הנגדית, כי בשיחותיו עם מכבי התייחס לרוני כאל נותן שירותים מטעם קופיקס ובאחריותה (פ' ע' 181 ש' 1- 22) .
35. הטיפול בבקשה לרישיון העסק הופקד בידי רוני, אלא שלא הוכח כי ההסכם שונה באופן, שקופיקס נטלה על עצמה את ההתחייבות להשגת הרישיון חלף הוראת ההסכם . צדדים רשאים לשנות בהתנהגות את החוזה שנכרת ביניהם, אולם נדרשת הוכחה ברורה לכוונת הצדדים לסטות מהחוזה ודפוס ברור ועקבי של סטייה זו וגם אז אין בכך כדי להעיד על תוכן השינוי המדויק:".. עצם קיומו של דפוס כזה איננו מעיד על התוכן הקונקרטי של הסט ייה מן החוזה המקורי, אותו יש לקרוא לתוך החוזה בין הצדדים" (ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פ"ד מט(2) 508; ראה גם ע"א 3733/16‏ ‏ ארד אברהם נ' אייל שנלר (‏24.7.2018); דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ג, 2003), בע' 27- 28)). יפים לענייננו דברי ביהמ"ש ב (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41 (1992) (להלן: עניין פזגז);
"נקודת המוצא בדיון בשאלה זו היא היעדרו של טקסט כתוב אותו ניתן לפרש. בית המשפט נדרש, במקרה כזה, לפרש את התנהגותם של הצדדים וליצוק לתוכה תוכן. ברור, כי אין לפנינו התחייבות מפורשת של פזגז להמשיך בהסדר שנקטה ללא הגבלת זמן או ללא תנאי אחר. השאלה היא, מהו אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא עולה מהתנהגותם ומנסיבות העניין (סעיף 25(א) לחוק החוזים), לעניין משך הזמן בו יוחל ההסדר. בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים נודעת חשיבות להיגיון המסחרי שביסוד העיסקה ולמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה בין הצדדים, כפי שהן נראות באספקלריה של היגיון מסחרי זה (ראה: ע"א 339/88, 428[4], בעמ' 539; ע"א 565/85 [5], בעמ' 430). מבחינת ההסדר המתואר, לאור מבחן זה, מסקנתי היא, כי יש לקבל את עמדת פזגז. ההסדר אשר בוצע בפועל בין הצדדים נשען על קיומם של מיתקן מילוי/מחסן של פזגז בבאר-שבע. פזגז לא התחייבה מעולם להקים מיתקנים אלו, והתחייבות כזו לא ניתן ללמוד מעצם הקמתם".

36. אכן עולה כי קופיקס לקחה על עצמה להיות מעורבת בטיפול בהוצאת רישיון העסק באמצעות רוני מטעמה, אולם אין בכך כדי להוכיח כי קופיקס שחררה את מכבי מהתחייבותם בהסכם ונטלה על עצמה התחייבות לספק למכבי את רישיון העסק על כל המשתמע מכך.
37. אריק עומת בחקירתו הנגדית , עם התבטאויותיו בשיחה עם חן מיום 17.2.16 לפיהן קופיקס "חייבת" למכבי רישיון עסק (ת/25 לתצהיר חן ע' 3 ש' 3; ע' 20 ש' 19; ע' 21 ש' 12- 17) והסביר , כי לאחר שמכבי חדלו לשתף פעולה בתהליך הרישוי ועל מנת לקדם את הוצאת הרישיון, הסכים כי הרישיון יוצא על שם קופיקס:
"ש: נכון. אתם חברה שיודעים הכל. אתה באופן ספונטני אומר, "אני חייב לך רישיון עסק, לא חייב לך אלכוהול, מוציא לך את הרישיון עסק גמרתי את ההתחייבויות שלי איתך", כאן באת ואמרת, 'אני על פי חוזה לא חייב לך כלום, רישיון עסק אתה חייב', זה סתירה, תסביר לבית המשפט את הסתירה.
ת: אני אסביר את הסתירה.
ש: כן, זה מה שאני רוצה.
ת: חוזית כל ההתחייבויות וזה כתוב וזה חתום, ב-2 סעיפים בתוך ההסכם שכל האחריות להוציא רישיון עסק היא עליו, בהתנהלות שלנו אנחנו מסייעים, אחרי שהוא הציב את כל ההתנגדויות שלו ופעל בכל דרך כדי לסקל את הניסיון להוציא רישיון עסק כדי לברוח מהכישלון שלו, אז אני אמרתי לו, 'אני אוציא לך רישיון', הסכמתי, בדקתי, ראיתי, הטענה שלו הייתה הרי, זה אלה שיחות שחסרות שהוא, הטענה שלו הייתה שהמקום לא יכול לקבל רישיון, ואנחנו בדקנו שכן אפשר לקבל רישיון ועובדה שגם קיבלנו בסוף, אז פה כבר לקחתי על עצמי, אמרתי לו, 'בוא אני מוציא לך', כי אני יודע שאני יכול להוציא, אז הסכמתי להתחייב, ועוד פעם אני חוזר לאותו מקום, אני אומר לו שאני עושה את זה בתהליך הנורמלי, הרגיל, אמרתי לו, 'אני אוציא לך רישיון, אני מוכן', התחייבתי כבר להוציא לו, רק שישתף איתי פעולה.
ש: הוצאת?
ת: רק שהוא לא רוצה.
ש: הוצאת לו?
ת: הוא לא רצה.
ש: בוא נמשיך. שאתה אומר, "אנחנו בדקנו שניתן להוציא רישיון." (פ' ע' 183 ש' 28 עד ע' 184 ש' 17; ראה הסברו של אריק פ' ע' 171 ש' 13- 22; פ' ע' 177; פ' ע' 181 ש' 28- 32).
38. בשולי הדברים יוער, כי מקום בו לא הוכח כי החיוב החוזי להוצאת רישיון העסק הוטל על קופיקס, הרי ש אין ממש בניסיון להקיש מע"א 189/86 לוי נ' פייגנבלט, מב(4) 206, שם נקבע בהסכם בין הצדדים כי החובה להוצאת רישיון העסק מוטלת על המשכיר, ה משכיר לא גילה לשוכר כי אין רישיון עסק ובניגוד לענייננו, השוכר אף לא היה מודע להעדרו של הרישיון.
ההתנהלות בטיפול בבקשה לרישיון עסק:
39. מהראיות עולה כי בשלב הראשון, מכבי שיתפו פעולה עם רוני בהליך הרישוי באופן מלא. בסמוך לפתיחת הסניף, הוגשה הבקשה לרישיון עסק, הבקשה הוגשה על בסיס תכנית אדריכלית שהוכנה על ידי איש אדריכל העובד עם קופיקס (ר' פ' ע' 182 ש' 7- 9). אישור משרד הבריאות לרוחב מעבר – 85 ס"מ, ניתן כבר מתחילת הליך הגשת הבקשה עת נפתח הסניף (נ/1; נספח ת/13 לתצהיר חן ש' 7 ש' 2). אלא שבהערות רשות הרישוי מיום 28.6.15 , צוין, כי רוחב המעבר המינימלי הדרוש באולם המכירה הינו 1.20 מ' (ס' 5 להערות כלליות- נספח ת/ 5 לתצהיר חן).
40. בשיחת טלפו ן בין חן לחיים אהרון מקופיקס מיום 6.7.15, התלונן חן כי רוני אינו מטפל בעניינו (6.7.15 נספח ת/6 ע' 2 ש' 14- 16; ע' 4 ש' 13- 18; ע' 7 ש' 13- 22).
41. ביום 25.8.15, נתקבלה התראה על סגירת הטיפול בבקשה לרישיון עסק (נספח ת/7 לתצהיר חן) בתחילת חודש ספטמבר 2015, שלח חן הודעת דוא"ל במסגרתה טען, כי רוני אינו מטפל בנושא הרישיון ומסרב לתת תשובות. בתשובה ענה אריק העברתי מיד לרוני, ייתן תשובה לעניין סטטוס הרישיון" (נספח ת/8 לתצהיר חן).
42. ביום 7.9.15 סורבה הבקשה לרישיון עסק, נוכח אי התקדמות בתיק (נספחים ת/9- ת/10 לתצהיר חן).
43. מכבי המשיכו להפעיל את הסניף ולאחר כחצי שנה מפתיחתו, ביום 27.12.15 נמסרה התראה מעירית תל אביב, בגין ניהול עסק ללא רישיון (נספח ת/11 לתצהיר חן). באותו יום התקיימו מספר שיח ות טלפון בין חן לרוני. מהשיחות עולה כי העיכוב ב טיפול בבקשה לרישיון נובע מניסיונותיו של רוני לתקן את התכנית, ביחס לדרישה לרוחב מעבר 1.20 ס"מ (נספח ת/13 לתצהיר חן ע' 1 ש' 5- 11). בחקירתו הנגדית לא הכחיש רוני דברים אלו (פ' ע' 90 ש' 17- 29). מהשיחות מאותו היום עולה, כי הצדדים מתכוונים לשתף פעולה על מנת להשלים את הרישוי (ר' למשל נספח ת/14 לתצהיר חן).
44. טענת רוני לפיה טיפל ברשימת הדרישות של העיריה (ס' 21 לתצהיר רוני), נטענה בעלמא ולא הוגשה כל ראיה לטיפול בתקופה האמורה עד חודש פבר' 2016. גם הטענה לפי ה הבקשה לרישיון עסק נסגרה בחודש ספטמבר 2015 בגין בירור של מכבי בעירייה (ס' 31 לתצהיר רוני; ע' 143 לפרוטוקול), נטענה בעלמא ואינה עולה בקנה אחד עם תוכן הודעת העיריה. בחקירתו הנגדית , לא הכחיש רוני את האפשרות לפיה הבקשה נסגרה בטרם חדלו מכבי לשתף עימו פעולה (פ' ע' 145, ראה גם פ' ע' 147 ש' 8- 26). לא נטען ולא הוכח כי רוני או קופיקס פנו למכבי בגין אי שיתוף פעולה בתקופה זו. גם בפגישה בסניף, בחודש ינואר 2016, לא נטען כי מכבי הם שמעכבים את הליך הוצאת הרישיון (נספח ת/18 לתצהיר חן ע' 14 ש' 7- 23) ולא ניתן ליחס למכבי את מחדליו של רוני, במועדים אלה.
45. מהראיות עולה כי בקשותיו של חן לקבל ת פרטים מלאים בנוגע לתוכנית הבקשה לרישיון, לא נענו. רוני חזר על גישתו בחקירתו הנגדית: "אני לא צריך להסביר לו שום דבר, הוא מעניין אותו רישיון העסק" פ' ע' 138 ש' 21 וכן בהמשך "דרכי העבודה שלי זה דרכי העבודה שלי, אני לא פותח את זה לאף אחד איך אני עובד" (פ' ע' 138 ש' 25- 26). מהשיחות מזמן אמת אף עולה באופן ברור, כי רוני סירב להראות למכבי את התכנית המצורפת לבקשה עליה נדרשו לחתום (פגישה מיום 17.2.16 ת/24 בע' 3 ש' 18 עד ע' 6; ע' 8 ש' 15 ; ע' 9 ש' 6- 11; ע' 17 ש' 15 עד ע' 18 ש' 11; פ' ע' 23 ש' 13 – 16; ע' 26 ש' 13- 17; ע' 51 ש' 18 עד ע' 52 ש' 12). רוני אף אישר זאת בחקירתו הנגדית: "לא צריך לתת לו לראות תכניות, הקשר שלי, הוא לא שילם לי, ... הרשת שילמה לי" (פ' ע' 122 ש' 18- 19; גם פ' ע' 105 ש' 7- 14).
46. החל מחודש פבר' 2016, סירבו מכבי לשתף פעולה בטיפול בבקשה. נקבעה פגישה בעיריה לתחילת חודש פברואר 2016- פגישה אליה סרב חן להגיע (נספחים ת/19 מיום 3.2- ת/20 מיום 3.2.לתצהיר חן; נספח ת/21 לתצהיר חן ע' 3 ש' 5- 7; נספח ת/21 ע' 6 ש' 4- 7).
47. קופיקס ניסתה להניח את דעתם של מכבי והציעה פתרונות אשר היה בהם כדי לאיין ולהפיג את חששותיהם. אריק טען כי תלונות מכבי לפעולות לא כשרות או ל"קומבינות" נבדק ו ואין בהן כל ממש, אריק הציע כי מכבי יבדקו את התוכניות בעצמם או באמצעות בעלי מקצוע נוספים ואף הציע כי קופיקס תוציא את הרישיון בעצמה ( נספח 4 לתצהיר אריק).
ניסיונות קופיקס –נדחו. מכבי דרשו להשתחרר מההסכם.
כאן המקום לציין, כי אפילו היו מכבי מוכיחים את טענתם לפיה, חלקה של קופיקס אינו מתמצה במעורבות בתהליך לקבלת רישיון העסק, אלא שקופיקס נטלה על עצמה התחייבות להשיג את רישיון העסק חרף הוראות ההסכם (לפיהן החובה להשגת רישיון העסק מוטלת על המפעיל), הרי שלא הוכח כי התנהלות קופיקס עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם, עת כפי שיובהר להלן, לא הוכחו טענות מכבי לפיהן, לא ניתן היה להשיג רישיון עסק לסניף .
48. משיחה בין אריק לחן מיום 17.2.16, מצטיירת תמונה לפיה, טעמים כלכליים הם שעמדו בבסיס רצונם של מכבי להשתחרר מההסכם. אריק הציע כבר מתחילת השיחה כי קופיקס תוציא את רישיון העסק על שמה, ללא מעורבות מכבי (ר ' למשל ת/3 ע' 3 ש' 1- 5). אלא שחן אשר באותו יום אמר כי "אני רוצה שהרישיון יהיה על שם קופיקס" (ת/24 ע' 42 ש' 14 ), מסרב להצעה זו (נספח ת/25 לתצהיר חן ע' 7 ש' 21- 22; ראה גם ש' 10- 20). אריק מציע לחן לראות את התכניות (ת/25 ע' 9 ש' 5- 7) א ולם חן דוחה גם הצעה זו (ת/25 ע' 9 ש' 10- 17). ניכר מהשיחה שחן אינו מעוניין בפתרונות שמציע אריק, אלא רוצה לסיים את ההסכם (ר ' גם בהמשך ע' 9- 12; וכן ע' 17 עד ע' 19). " אם אתם רוצים לעשות את זה, תקחו את כל...אז בבקשה תיקח את המקום"(ת/25 ע' 22 ש' 11- 15), ואף אומר "אריק, מה שאני רוצה שתיקחו באמת שאני לא אציף את כל הג'יפה הזה החוצה, את כל מה שקורה" (ת/25 ע' 12 ש' 17- 18). על הלחץ בו היו נתונים מכבי, ניתן ללמוד מבקשתם לסיים את ההסכם כבר לאחר - 9 ימים (!) מפתיחת הסניף, מכבי בקשו לקבל את השקעתם חזרה כבר אז נוכח אי הצלחת הסניף (נספח ת/6 לתצהיר חן; פ' ע' 52), וניכר כי כבר מההתחלה הסניף לא נחל הצלחה כלכלית "רואים את זה על פי שאין הזמנות סחורה, אין תנועות בקופה, המקום לא עובד .." (פ' ע' 59 ש' 27- 28). מהשיחה בין אריק לחן עולה, כי חן אינו מוכן להמשיך בעסק מסיבות כלכליות "אתה תיקח על עצמך את האחריות גם על העסק הזה, כי אני במשך חצי שנה עמדתי פה והפסדתי, המון המון הפסדתי, בגלל שאין בו מקומות ישיבה" (נספח ת/25 לתצהיר חן ע' 5 ש' 15- 17).
בסיום אותה שיחה אומר אריק ".. היית בא, משתף פעולה, אומר אריק אני מודאג. אני אגיד לך בוא תשמע, אני חותם. אתה רוצה לבוא לשבת עם מהנדס, לשאול אם יש פה קומבינה, אתה מוזמן. אתה לא רוצה אח שלי, שב בחנות אני אוציא לך את הרישיון, אני רק אומר לך אלכוהול אתה לא יכול למכור". (ת/25 ע' 23 ש' 15- 24). ודוק', מכבי לא דרשו ל פנות ליועץ רישוי אחר חלף רוני , או להעביר את התכניות ל בדיקת בעל מקצוע חלופי אדריכל או אחר מטעמם.
49. מכבי טוענים כי הסניף לאי הצלחת הסניף נובעת מהעיכוב בקבלת היתר למכירת אלכוהול, פתיחת הסניף עד שעות מאוחרת והצבת כסאות ושולחנות בחוץ (פ' ע' 52 ש' 14- 28; פ' ע' 70 עד ע' 73). אלא שטענה זו לא הוכחה. בפועל, סיפקה קופיקס מוצרי אלכוהול לסניף (פ' ע' 60 ש' 29 עד ע' 61 ש' 4) וחן לא הכחיש בחקירתו כי נמכר אלכוהול בפועל (פ' ע' 63; נספח ת/13 לתצהיר חן ע' 6). לעניין הצבת שולחנות וכסאות נקבע בסעיף 7.5 להסכם ר במפורש , כי היתר לכיסאות ושולחנות עלול לקחת זמן מה בהתאם לשיקולי העיריה .
50. ביום 28.2.16, שלחה קופיקס באמצעות ב"כ, מכתב התראה בגין הפרת הסכם. במכתב זה נטען כי בניגוד לסעיף 7.5 להסכם הזיכיון מסרבים מכבי לפעול להשגת רישיון העסק. הובהר כי ככל שלא יפעלו במידי , תוגש תביעה בגין הפרת הסכם ( נספח ת/26 לתצהיר חן). בתשובה השיבו מכבי במכתב מיום 14.3.16 כי ב ידיהם חוות דעת לפיה, הסניף אי נו עומד בתנאי הדין ולפיכך ההסכם מסוכל. נטען כי ההסכם בטל מכח העילות בסעיפים 28-30 לחוק החוזים. במענה השיבה קופיקס, כי מכבי הם שסיכלו את התנאי בכך , שאינם משתפים פעולה בתהליך הוצאת הרישיון ומשכך ולפי סעיף 28(א) לחוק החוזים , אינם יכולים להסתמך על אי התקיימות התנאי. נטען כי האחריות להוצאת הרישיון מוטלת על מכבי וכי קופיקס פועלת לפ נים משורת הדין להשגת רישיון עסק.
51. ביום 27.3.16 סגרו מכבי את הסניף וביום 29.3.16 שלחו באמצעות ב"כ, הודעה על ביטול הסכם (נספח ת/30 לתצהיר חן). במכתב נטען כי נוכח אי ריפוי הפגם לא ניתן לקיים את הוראות ההסכם ללא רישיון עסק דבר המעמיד את מכבי בסכנה של כתב אישום. ביום 31.3.19 השיבה קופיקס כי מכבי מפרים את ההסכם הפרה יסודית וגורמים נזקים. ניתנה למכבי אפשרות להפעיל את הסניף בתוך 24 שעות שאם לא כן תאלץ קופיקס להפעילו בעצמה. כאמור, ביום 4.4.16 תפסה קופיקס חזקה בפועל בסניף והחליפה את המנעולים והמשיכה להפעיל את הסניף בעצמה עד להחלטתה לסגור אותו בחודש יוני 2017 (ס' 39 לתצהיר אריק).
טענות מכבי לפיהן לא ניתן לקבל רישיון עסק ולאי כשרות התוכניות -
52. בבסיס תביעתם של מכבי עומדת הטענה לא ניתן לקבל רישיון עסק לסניף בגין רוחב המעבר. טענה זו הנתמכת בחוות דעת המומחה מטעמם, הופרכה, עת ניתן לקופיקס עצמה- אשר המשיכה להפעיל את הסניף- רישיון עסק (נספח 6 לתצהיר רוני). לבקשת ביהמ"ש סימן רוני בתוכנית אשר צורפה לתעודת עובד הציבור, את רוחב המעבר 85 ס"מ (עמ' 129 ש' 11 ואילך). רוני העיד כי רוחב המעבר אושר בהקלה ע"י המשרד הבריאות ובהמשך אף אושר ע"י העיריה.
53. המומחה מטעם מכבי אף הוא אישר, כי השטחים על בסיסם ניתן רישיון העסק דומים לשטחים בתכנית (פ' ע' 15- 17). טענת מכבי כי סירובם לחתום על הבקשה נבע מכך שהיו קיימות שתי תכניות, כאשר בפועל נתבקשו לחתום על תכנית שאינה תואמת את הקיים (ס' 8 לסיכומים), לא הוכחה. האדריכל עורך התוכנית לא זומן לעדות. המומחה מטעם מכבי אישר כי לא בדק את התכנית בעירייה לצורך חוות דעתו (פ' ע' 32 ש' 15- 16).
54. מהראיות עולה אם כן, כי טענות מכבי בכתב התביעה לא הוכחו . טענת מכבי לפיה לא ניתן היה לקבל רישיון עסק בגין הסניף - הופרכה, ומשכך גם לא הוכחו טענותיהם בדבר מצגים כוזבים והטעיה במו"מ. לא הוכח כי התנהלות קופיקס ורוני מטעמה היו כרוכים באי חוקיות.
נוכח התוצאה אליה הגעתי אין צורך לדון בטענת קופיקס לפיה אחריותה מוגבלת בהתאם להוראות ההסכם (ס' 80 לסיכומי ם מטעמה).
55. בסמוך לאחר השיחה מיום 17.2.16, שלחו מכבי התראה בגין ביטול ההסכם במסגרתה ניתנה לקופיקס ארכה של עשרה ימים לקבלת רישיון עסק (נספח ת/27 לנספח חן) ו ביום 27.3.16 סגרו הסניף, הודיעו על ביטול הסכם וחזרו על טענתם אשר הופרכה במסגרת הראיות, ולפיה לא ניתן לקבל רישיון עסק לסניף (נספח ת/30 לתצהיר חן). מכבי פתחו את הסניף בידיעה כי טרם התקבל רישיון העסק. אכן רוני השתהה בטיפול בבקשה עד חודש פבר' 2016, אולם מכבי לא הוכיחו כי מעשיו ומחדליו של רוני, מהווים הפרה של התחייבויות קופיקס , המזכה אותם בביטול ההסכם כאמור. אפילו היה מדובר בתנאי מתלה, הרי שכפי שקבע כב' הנשיא ברק: "צד המכשיל את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול לסמוך על אי-קיומו כעילה לביטול החוזה" ( בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4) 749, 765 (1995) (להלן: פרשת זגורי)). סעיף 28 לחוק החוזים קובע "מעין השתק סטטוטורי" (גבריאלה שלו דיני חוזים 349 (מהדורה שניה, 2003)) וכפי שמציינת שם פרופ' שלו "צד שגרם לאי-קיום התנאי המתלה, ובכך גרם לאי כניסתם לתוקף של חיובי החוזה האופרטיביים, אינו זכאי להסתמך על אי-קיום התנאי" (ע"א 1156/10 אפרת האס נ. חברת הבונים בקרית משה בע"מ (פורסם בנבן, 18.11.12 (להלן: "ענין האס" עמ' 22)). והדברים נכונים ביתר שאת כפי שקבעה המשנה לנשיאה (כתוארה דאז) כב' השופטת נאור בענ יין האס, עת מדובר בצד אשר נטל על עצמו בהסכם את ההתחייבות.
56. מכבי לא הוכיחו את זכותם לבטל את ההסכם ובנסיבות אלה עצם הודעת הביטול מהווה הפרה יסודית כשלעצמה (ע"א 6018/03 משה אליאור נ' מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ (21.1.07) בפסקה 9; להלן: "עניין אליאור").
השבה-
57. עם ביטול החוזה מחמת הפרתו קמה הזכות להשבה הדדית, קרי: גם הצד המפר זכאי להשבה ((ס' 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן: "חוק החוזים תרופות")). מקורה של חובת ההשבה הינה, בדיני עשיית עושר ולא במשפט (פרידמן וכהן, חוזים כרך ד' (2011), להלן: "פרידמן וכהן תרופות", בע' 400- 403; "עניין האס").
58. השבה הינה הזכות היחידה שהחוק מקנה למפר ותכליתה למנוע התעשרות שלא כדין של צד לחוזה על חשבון הצד השני (פרידמן וכהן תרופות, בע' 402, 409; ע"א 3861/13 יוסף עוזיאל נ' עו"ד דורון לנגה ((‏13.5.2015)). עת ברור מהתנהלות הצדדים לחוזה שההסכם לא יקוים, קמה הזכות להשבה ((פרידמן וכהן תרופות , ע' 407; דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (נבו, כרך ב, מהד' 3, 2017), להלן: "פרידמן, דיני עשיית עושר", בע' 820- 825; "עניין האס", בפסקאות 10- 12 לפסק דינה של המשנה לנשיאה (כתוארה דאז) כב' השופטת נאור, ס' 5 לפסק דינו של כב' השופט הנדל).
59. לבית המשפט סמכות לפטור צד מהשבה באופן מלא או חלקי בהתבסס על העקרונות שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (רע"א 1481/15 שיטת בלסקי נ' דורון בן שמעון (21.5.15); דנ"א 10901/08 בייזמן נ' משכן (17.7.11), להלן: "עניין בייזמן"; "עניין האס"). עם זאת, מתן פטור מהשבה הינו החריג אשר יוכר רק "במקרים הנדירים שבהם מאזן האשמה והנזק שבין הצדדים מחייב זאת" (ע"א 3861/13 יוסף עוזיאל נ' דורון לנגה (13.5.15); עניין האס, בפסקה לו). לא הוכח כי יש לסטות מהכלל במקרה דנן, במיוחד נוכח התנהלות קופיקס עד חודש פברואר 2016 (אפילו אינה עולה כדי הפרת חויב חוזי) . מכאן, יש לבחון מהו היקף ההשבה (בייזמן, פסקה 12).
60. יש לדחות טענת קופיקס לפיה נוכח הוראות ההסכם, מכבי אינם זכאים להשבה (סעיף 69 לסיכומי קופיקס) . ראשית, מהוראות סעיף 20.6 להסכם, עולה כי קיימת לקופיקס האופציה לרכישת העסק על ציודו. קופיקס אף מפנה לסעיף זה בהסכם לענין הפחת. בנסיבות בהן המשיכה קופיקס להפעיל את הסניף, לא תוכל להישמע בטענה לפיה לא מימשה את האופציה כאמור. שנית- על אף שניתן להתנות על הוראות ס' 9 לחוק החוזים תרופות (ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309), הוראה השוללת זכות השבה צריכה להיעשות מפורשות (כגון שנאמר בו שהצד המפר אינו זכאי להשבה או לפרט את אופן חישוב ההשבה), או, לכל הפחות, להשתמע באופן ברור מאומד דעת הצדדים (פרידמן, דיני עשיית עושר, בע' 830- 831). סעיף 24.1 להסכם עליו מבקשת קופיקס להסתמך, אינו שולל באופן מפורש את זכות להשבה וקופיקס לא הוכיחה כי טענותיה משקפות את אומד דעת הצדדים עובר לכריתת ההסכם. מכבי התחייבו בהסכם לבצע השקעות בהתאם להנחיות קופיקס וזכאים להשבה בגין השקעותיהם בסניף, לרבות הציוד הנותר בו (ר' ע"א 1567/99‏ סיוון נ' שפר, פ''ד נז(2) 913, 932; פרידמן וכהן תרופות , בע' 439). לעניין השבה גם מכוח חוק עשיית עושר (ר' ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו, פ"ד מב(1) 221; עניין בייזמן בפסקה 4 לפסק דינו של השופט ריבלין).
61. כך יש לדחות טענת קופיקס לפיה בחוות הדעת נטען לסך של 383,048 ₪, חלף סכום התביעה בענין זה בסך 408,554 ₪ (סעיף68 לסיכומים). עת ההוצאות חושבו על בסיס חשבוניות שצורפו לתצהיר . מכבי טוענים כי הסכום שהושקע בסניף מסתכם בסך של 408,544 ₪ כדלקמן: דמי זיכיון (5,555 ₪ לחודש ובסך הכל 44,440 ₪ בעבור התקופה ש הפעילו את הסניף); דמי ניהול בסך 40,000 ₪ (5,000 ₪ לחודש); הוצאות פרסום בסך 3,000 ₪ (1,000 ₪ לחודש); שכ"ד לפי סעיף 5.3 להסכם בסך 96,600 ₪ (9,000 ₪ לחודש); דמי פינוי בסך 50,000 ₪ בהתאם לסעיף 14.1.12 להסכם (בגין הנכס בו הוקם הסניף); שירותי אדריכלות ופיקוח בסך 10,000 ₪; הדברה בסך 254 ₪; ריהוט והתקנתו וציוד נוסף בסך 300,636 ₪ (רובו שולם ישירות לספקי השירות); שירותי רואה חשבון בסך 6,508 ₪; שירותים משפטיים קודמים להליך(4,273 ₪); תשלומים שוטפים בגין התקופה בה הפעילו את הסניף בסך 53,340 ₪ (חשמל, ארנונה, ביטוח, מוקד וכו'); ביטוח קבלנים בסך 660 ₪; בדק בית בסך 1,312 ₪; פרסום בסך 899 ₪. קופיקס מצדה הודתה כי נעשתה רשימת מלאי כאשר תפסה את החזקה בסניף, אולם לא צירפה את הרשימה לראיות מטעמה (פ' ע' 161 ש' 24- 32). 118 . לעניין חיוב כפול של מכשיר הקרח (ס' 47 לתצהיר חן), מכשיר הקרח נכלל פעם אחת בטבלה ת/46 לתצהיר חן , והטענה לחיוב כפול מהווה הרחבת חזית עת הסכום חורג מהסך של 408,544 ₪ הנטען כסכום ההשקעה בכתב התביעה.

62. יש לדחות את טענת קופיקס לפיה יש להפחית את שווי הציוד שנותר בסניף, מאחר והוצע למכבי לאסוף את הציוד (סעיף 73 לסיכומים). אין מחלוקת שהציוד נותר בידיה של קופיקס והיא עשתה בו שימוש. הוא הדין בטענת קופיקס לפיה אין להורות על השבת השקעות ששולמו לצדדי ג' עת השקעות אלה בוצעו להשבחת והתאמת הסניף בהתאם להנחיות קופיקס אשר הסניף נותר בחזקתה ובשימושה עד לסגירתו.

63. מהחשבוניות שצורפו עולה כי שווי ההשקעה מסתכם לסך של 361,582 ₪ ללא מע"מ , וזאת בחישוב הסכומים הבאים מתוך החשבוניות שצורפו לטבלה ת/46: "קרון", דוד חשמלי, מכונת קפה, טוסטר, מיקרו, בלנדר, מקררים, מזגנים (לרבות התקנה וחלקים שפורטו בחשבונית נפרדת), סוכך, מערכת סטריאו, כסאות, מתקן קוביות קרח, כספת, קופה, פרקט, גופי תאורה וצביעתם, קרמיקה, מידוף (חושב לפי סכום של 6,173 ₪ ולא 6,581 ₪ כפי שחושב בטבלה וזאת בהתחשב בסיכום הסכומים שניתן ללמוד עליהם בוודאות בקבלות שצורפו), שולחנות וכיורים (לרבות הובלה), עבודת אינסטלציה וריצוף (לרבות שיפורים במושכר אשר לפי הקבלות ניכר שמדובר בהשלמת אותו שירות), מטבחון, דלפק, כיורים, ברזים ואסלה, מזוזה, שיש לרבות הרכבה ואספקה, מכונת ברד, כלי מטבח בסך 1,851 ₪ (הסכום שנדרש בטבלה בחלק של הוצאות ניהול שקוזז מההכנסות נוקט בסך של 4,618 ₪ אולם צורפה קבלה אחת בסך 1,851 ₪ בגין הוצאה זו) , וכן סכום של 4,781 ₪ לבזק שעל פי החשבוניות שצורפו שולם בגין תקופה שמכבי כבר לא הפעילו את הסניף. לכך יש לצרף סכומים בגין דמי פינוי (ראה בהמשך) ושירותי אדריכלות ופיקוח (חשבונית צורפה כת/3 לתצהיר חן).
64. בהתאם לטענת קופיקס בסיכומיה אשר לא נסתרה על ידי מכבי, ומאחר ודחיתי בין היתר על סמך סעיף 20.6 להסכם, את טענות קופיקס לפיהן הצדדים היתנו על חובת ההשבה, הרי שבהתאם לאותו סעיף בהסכם, יש להפחית מסכום זה פחת בגובה שליש ממחיר הרכישה או עלות ההקמה. לפיכך מכבי זכאים להשבה בסך 262,648 ₪ (לא חושב פחת על התשלום לדמי פינוי, בזק, ושירותי אדריכלות ופיקוח).
65. מכבי אינם זכאים להשבה בגין סכומים אשר שימשו אותם במהלך הפעלת הסניף (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' רבקה הורביץ, פ''ד לה(3) 533; כהן ופרידמן תרופות בע' 425). תשלומים בגין דמי הזיכיון, ניהול, פרסום, שכר דירה ("זכות בר רשות" בטבלה), וכן הוצאות שוטפות אחרות (תשלום לרו"ח, הוצאות משפטיות, תגמולים בגין השמעת מוזיקה, ביטוח מוקד, השכרת מכונת גזר, תקשורת, ארנונה, מים, חשמל ביטוח קבלנים, הדברה), מדובר בהוצאות אשר שימשו את מכבי ושולמו באופן שוטף בגין התקופה בה הפעילו את הסניף ולא מדובר ב"התעשרות שלא כדין" של קופיקס העומד ת בתכלית ההשבה.
66. ביחס להוצאות הטיפול בהוצאת רישיון העסק הכולל הכנת תכנית אדריכלית ואגרות, קופיקס נהנתה משירותים אלו מכאן שיש להוסיף סך של 5,320 ₪ לסכום ההשבה.
67. עולה כי סכום ההשבה מסתכם לסך של 267,968 ₪. כאמור, מכבי לא הוכיחו כי קופיקס הפרה את ההסכם ומשכך אינם זכאים לפיצויים בגין הנזקים הנטענים ומתייתר הדיון בטענות הצדדים באשר לגובה הנזק הנטען. ממילא, למעלה מהצורך יובהר כי הנזקים נשוא חוות דעת ו של רו"ח ציון עטרי לא הוכחו;
על פי חוות הדעת, בתקופה בה הפעילו מכבי את הסניף (בין 25.6.15- 27.3.16) נגרם הפסד הכנסות בגובה 281,104 ₪. קופיקס מציינת כי על פי חוות דעת עצמה, ההפסד הנטען משויך , ל אי קבלת היתר להצבת כסאות ושולחנות בלבד. רו"ח עטרי אישר בחקירתו, כי חן הוא שמסר לו כי יש לשייך את אובדן הרווח להיעדר היתר להצבת כסאות ושולחנות ותו לא (פ' ע' 38 ש' 29- 32; פ' ע' 39 ש' 13- 17). עולה כי לא הוכח הנזק הנובע מהעיכוב ב קבלת היתר למכירת אלכוהול ולאפשרות לפתוח את הסניף בשעות מאוחרות.
מכל מקום החישוב נסמך על כתבה בעיתון "כלכליסט" מיום 4.5.15. רו"ח עטרי אישר כי התבסס על הנתונים שפורסמו בכתבה בלבד(פ' ע' 27 ש' 23 עד ע' 28). הכתבה או הנתונים מחברת גיזה לא צורפו. כמות הפריטים למכירה ליום מבוססת על ממוצע. לא נטען ולא הוכח כי הובטח ו ל מכבי כמו יות מינימום ליום או כי מכבי הסתמכו על ממוצע זה, כפי שנטען בעלמא על ידי רו"ח עטרי (פ' ע' 36 ש' 13- 32). כמו- כן, רו"ח עטרי אישר כי מכבי לא מסרו לו את מספר הפריטים : "הם לא אמרו 1600 פריטים.. הם לא אמרו לי שזה המספר. אני לקחתי אותו לשם הזהירות" (פ' ע' 37 ש' 1- 3).
כך, חוות הדעת אינה מתיימרת להוכיח, קשר סיבתי בין היעדר היתר להצבת כסאות ושולחנות להפסדים הנטענים. לעניין זה התבסס רו"ח עטרי על דבריו של חן ולא שלל כי יתכן ונתונים אחרים הם שהשפיעו על היקף המכירות ואף אישר כי אינו יודע אם המכירות היו מגיעות לממוצע לו היה היתר לשולחנות וכסאות (פ' ע' 38 ש' 13- 32). נהפוך הוא, דווקא מהנתונים בחוות הדעת עולה, כי לא קיים בהכרח קשר סיבתי שכן עולה שבחודשיים הראשונים לפתיחת הסניף (7-8/15) היקף המכירות בפועל ליום עמד על כ-1,200 פריטים ליום ובחודשים לאחר מכן ירד לכ-800-900 פריטים (הנתונים מופיעים בנספח ג' לחוות הדעת).
מהמקובץ עולה, כי מכבי לא הוכיחו כי עיכוב במכירת אלכוהול, אי הצבת כסאות ושולחנות מחוץ לסניף ושעות פתיחתו, הם אשר גרמו להפסד כלכלי בלתי צפוי הנובע מהעיכוב בקבלת רישיון העסק .
התביעה שכנגד-
68. קופיקס תובעת פיצוי בגין הפרת הסכם בסך 581,550 ₪ כדלקמן: סך של 292,500 ₪ בגין אובדן הכנסות עקב ההפרה; 58,500 ₪ בגין דמי ניהול לקידום מכירות; 55,550 ₪ בגין יתרת תשלום דמי הזיכיון; 50,000 ₪ בגין אבדן זמן ניהולי של מנהלים בנתבעת ; 25,000 ₪ בגין הוצאות משפטיות בקשר עם התובעים וסך נוסף של 100,000 בגין פיצוי מוסכם בשל הפרת תשלום דמי הזיכיון ודמי ניהול על פי ההסכם.
69. קופיקס לא הוכיחה את רכיבי הנזק הנטע נים בגין השקעת זמן ניהולי והוצאות משפטיות, בסך 75,000 ₪. הסכומים לא פורטו ולא צורפו חשבוניות, דו"חות או אסמכתאות אחרות. ההלכה היא שעל התובע להוכיח הן את העובדה שנגרם לו נזק והן את גובה הנזק (ע"א 7905/98‏ Aerocon C.C.‎‏ נ' הוק תעופה בע"מ, פ''ד נה(4) 387; ע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' יוסף רוזנבוים (6.2.06); דניאל פרידמן תרופות 546- 547 ). אריק, המצהיר היחיד מטעם קופיקס, לא ידע לשפוך אור בחקירתו על דרישות קופיקס (פ' ע' 168 - 170). אריק בחקירתו טען שגויסו עובדים חדשים לסניף אולם לא ידע לציין שמות (פ' ע' 163 ש' 27- 30). כמו- כן, למרות שנטען לקיומו של מנהל נוסף השקיע זמן רב בטיפול בסניף (רוני זומר, אף זמן רב יותר מאריק- ס' 42 ד(2) לתצהיר אריק), לא הוגש תצהיר של אותו מנהל נוסף. מדובר בנזקים שעל פי טיבם היה מצופה ש תונח תשתית ראייתית מדויקת להוכחתם (ע"א 2080/09 ‏‏ אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל‏ (‏23.6.2013)). מקום שלא הוכח שיעור הנזק יש לדחות את התביעה (ע"א  9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.2008); רע"א 3608/17 ‏‏ הנסון (ישראל) בע"מ נ' אל סייד ספאלדין (‏10.9.2017)).
70. בהתבסס על התחייבויות מכבי בהסכם , עותרת קופיקס לחיוב מכבי בתשלום דמי ניהול ושיווק, פיצוי מוסכם ויתרת תשלום דמי הזיכיון בסך כולל של 506,500 ₪. מטרת הפיצויים היא להעמיד את הנפגע במצב שהיה אילו קוים החוזה לרבות רווח שנמנע מהנפגע בשל הפרת החוזה (פרידמן וכהן תרופות, ע' 531). משהוכח שמכבי ביטלו את ההסכם שלא כדין, קופיקס זכאית לפיצוי בגין ההוצאות והרווח שהייתה אמורה לקבל מההסכם עת היה בתוקף. קרי, את הוצאות השיווק ודמי הניהול בסך 6,000 ₪ לחודש (ס' 3.5 ו- 14.5 להסכם.
71. אולם, אין להיעתר לדרישת קופיקס לפיצוי למשך 50 חודשים (ראה למשל ס' 99א לסיכומים). מעיון בתנאי ההסכם עולה שתקופת הזיכיון קצרה יותר. בהסכם הזיכיון נקבע כי תקופת הזיכיון הינה 5 שנים " או- במקרה בו יבוטל חוזה זה או יובא לידי סיום לפני המועד הנקוב לעיל- במועד סיומו או ביטולו של הסכם זה" (ס' 5.1 להסכם "תקופת הזיכיון").
72. קופיקס הודיעה במכתבה מיום 31.3.16 כי בניסיון להקטין את הנזק באם לא תתוקן ההפרה בתוך 24 שעות, תפעיל את הסניף בעצמה ולו לתקופת ביני ים שבמהלכה תבחן המשך צעדיה ביחס לסניף.
73. קופיקס הפעילה את הסניף עד לחודש יוני 2017. תכלית הפיצויים בחוק החוזים תרופות הינה תיקון הנזק שנגרם לנפגע ויש לפצותו רק ככל שנגרם נזק בפועל (עניין בלום, פרידמן וכהן תרופות בע' 542- 543).
74. אכן, קופיקס זכאית לפיצויי קיום בגין אובדן הרווחים עד לתום תקופת ההסכם, אולם נזק זה יש להוכיח בראיות בפועל (עניין בלום, פרידמן וכהן תרופות, ע' 511, ע' 533- 534, 546- 548). אריק הסביר, כי רק חלק מדמי הזיכיון הינם בגין רווח (השאר בגין מתן שירותים בפועל) מבלי שברור מהו גובה רווח זה ( פ' ע' 166 ש' 17- 29). קופיקס לא טענה וממילא לא הוכיחה מהם הרווחים הנטענים שהיו צפויים לה עד תום תקופת הזיכיון ולא הוכיחה מהו הנזק שנגרם לה בפועל . ממילא, תובעת קופיקס את הפיצוי המוסכם ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪ מכח סעיף 23.6 להסכם, אשר נקבע בין היתר, בגין אי תשלום דמי זיכיון ואי תשלום דמי ניהול (ס' 14.1 ו- 14.5 להסכם) ואין לפסוק כפל פיצוי בגין אותו נזק (ס' 15(ב) לחוק החוזים תרופות). הסעיפים המזכים את קופיקס בפיצוי המוסכם הופרו, אי לכך זכאית קופיקס לפיצוי המוסכם ללא הוכחת נזק.
יתכן כי נוכח מעורבותה של קופיקס בהליך הרישוי והעיכוב בהוצאתו , ניתן היה להפחית את הפיצוי המוסכם מכוח דוקטרינת ה"אשם התורם"(ע"א 4553/06 מדינת ישראל נ' מי ערד (14.10.2010), בפסקה 18). אולם, לא נטען כי על בית המשפט להשתמש בסמכותו להפחתת הפיצוי המוסכם מכח ס' 15(א) לחוק החוזים תרופות (ר' ע"א 3234/14‏ ‏אם דבליו היי טק פרוג'קטס ישראל בע"מ נ' י.ל גג הנגב בע"מ (‏8.11.2015) , ובנסיבות אלה אין מקום להתערב בגובהו של הפיצוי לרבות מכח דוקטרינת ה"אשם התורם".

סוף דבר-
75. התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה. על קופיקס להשיב למכבי סך של 267,968 ₪. התביעה שכנגד מתקבלת בחלקה באופן שמהסכום לו זכאים מכבי יש לקזז את הפיצוי המוסכם לו זכאית קופיקס בסך 100,000 ₪ .
אשר על כן תשלם קופיקס למכבי סך של 167,968 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
76. למעלה מהצורך, אתייחס לטענות הערבים (הנתבעים שכנגד 3 ו- 4). ההגנה בסעיף 19 לחוק הערבות, תשכ"ז- 1967 החלה על ערב יחיד, אינה חלה על ערבות שאינה הלוואה (ראה בר"ע (מח' ת"א) 2403/02 גלנט דן דניאל נ' ספיריטוס סחר 1992 בע"מ (19.6.03)). לגופם של דברים, הנתבע שכנגד 4 טען בחקירתו כי הבין שחתם על ערבות לטובת פתיחת הסניף אולם לא טרח לקרא את תנאי הערבות (פ' ע'205 ע' 19-20; פ' ע' 207 ש' 4- 11); גם הנתבע שכנגד 3- אביהם של התובעים- אישר שחתם על הערבות ואישר שנתנו לו לקרא את המסמך (פ' ע' 210 ש' 19- 20; ע' 211 ש' 18). משכך, אין הצדקה לביטול ערבותם. ממילא, עם ביצוע קיזוז נשוא פסק הדין, יהא על קופיקס להשיב למכבי את שטרי החוב נשוא הערבות.
77. לאור התוצאה אליה הגעתי איני עושה צו להוצאות.
ניתן היום, י"ב כסלו תש"פ, 10 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.