הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 33776-12-15

לפני כבוד השופטת אידית קליימן-בלק

התובע:
פלוני
ע"י עו"ד ישראל ברזילי

-נ ג ד-

הנתבעת
שולחת ההודעה:
יפאורה תבורי בע"מ
ע"י עו"ד ישי סיתהון
ממשרד א. אלרום ואח'

-נ ג ד-

צדדים שלישיים: 1. מיל"ה מחזור למען הסביבה בע"מ-לא
הוגש כתב הגנה
2. פינציה מפעלי זכוכית בע"מ
צד ג' 2 ע"י עו"ד אמיר סילש ואח'

פסק דין
(בסוגיית החבות)

רקע כללי והצגת הצדדים
לפניי תביעה לנזקי גוף אשר נגרמו לתובע יליד 1964, עת נפגע בעינו הימנית בתאונת עבודה מיום 12/3/2013 . התאונה ארעה שעה בה עסק התובע במיון בקבוקי זכוכית במפעל מחזור, כאשר על פי הנטען, לפתע התנפץ בקבוק זכוכית שנמצא אותה עת בתוך שק מחזור ושביב זכוכית הועף הישר לתוך עינו. לטענת התובע, הבקבוק מושא התאונה הינו בקבוק זכוכית מסוג סודה שוופס אשר מיוצר על ידי הנתבעת. (להלן: "הבקבוק", "התאונה").
אין חולק כי במועד התאונה הועסק התובע על ידי חברת מיל"ה מחזור למען הסביבה בע"מ ( להלן: "מיל"ה"). התאונה ארעה במפעל המחזור של מיל"ה המצוי בעין-רפא ( להלן: "המפעל").
התובע לא תבע את המעסיק, אלא מיקד תביעתו כנגד חברת יפאורה-תבורי בע"מ, חברה לייצור ושווק משקאות קלים מוגזים ושאינם מוגזים. (להלן: " יפאורה-תבורי"), אשר רוכשת במסגרת פעילותה השוטפת את כל בקבוקי הזכוכית שלה מחברת פיניציה מפעלי זכוכית בע"מ ( להלן: "פיניציה").
כאמור, התביעה הוגשה כנגד יפאורה-תבורי, אשר שלחה הודעת צד ג' הן כנגד המעסיק, חברת מיל"ה ( צד ג' 1) והן כנגד פיניציה ( צד ג' 2).
התאונה הנטענת הוכרה כתאונת עבודה במסגרת ענף נפגעי עבודה במל"ל. התובע נבדק על ידי ועדה רפואית מטעם המל"ל אשר הכירה לו בנכות רפואית בשיעור 40% בשל אובדן חדות ראיה, וחוסר קשתית ועדשה בעין ימין. (40% + החלת תקנה 15 ברבע=50%).
התובע לא צירף לכתב התביעה חוו"ד רפואית מטעמו בנימוק של חיסרון כיס וחלף זאת עתר למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, בקשה לה התנגדו הנתבעת וצד ג' 2. מאחר ועיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב עצם קרות התאונה ונסיבותיה הנטענות, לרבות טענה בנוגע להיעדר ראיה לקיומה של יריבות בין התובע לבין הנתבעת אשר עלתה כבר בכתבי הטענות, שאלות מהן נגזרת מטבע הדברים סוגיית החבות, ועל מנת שלא להכביר בהוצאות משפט כבר בשלבים המקדמיים של הדיון, הוריתי, בהסכמת הצדדים, על פיצול הדיון בין שאלת החבות לשאלת הנזק, באופן שהתבררה ונדונה תחילה סוגיית החבות. ראה החלטה מיום 28/3/17 במעמד קדם המשפט.
טענות הצדדים
התובע סומך תביעתו על שני אדנים: הראשון, אחריותה של הנתבעת בהתאם לחוק האחריות למוצרים פגומים, תש"ם-1980 (להלן: "חוק האחריות למוצרים פגומים"), והשני על בסיס סעיף 41 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש] - הכלל של " הדבר מדבר בעדו" אשר משמעו היפוך נטל השכנוע. לשיטתו, נסיבות התאונה כמות שהינן מתוארות על ידו, נתמכות בעדות של העובד הנוסף אשר נכח במקום ואשר העיד מטעמו, ועל כן מבקש התובע מבית המשפט לקבוע כי נסיבות התאונה כנטען על ידו לרבות הזיקה אל הנתבעת, הוכחו ללא כל צל של ספק ובוודאי בהתאם לנטל הראיה הנדרש במשפט אזרחי והינן מקימות חבות של הנתבעת בהתאם לחוק האחריות למוצרים פגומים בהיות הבקבוק מוצר פגום שיוצר על ידי הנתבעת ואשר גרם לנזק הגוף. את הקשר בין הבקבוק אשר על פי הנטען היה מעורב בתאונה לבין הנתבעת דנן, מבסס התובע על טענתו כי בקבוק סודה שוופס דוגמת זה ממנו נפגע, מיוצר ומשווק אך ורק על ידי הנתבעת.
מנגד, הנתבעת מכחישה את עצם קרות התאונה כנטען על ידי התובע וגורסת כי התובע לא עמד בנטל הראייתי הדרוש להוכיח את עצם קרות התאונה, בכלל זה לא הוכחה זהות הבקבוק המעורב ואף לא הטענה כי הבקבוק התפוצץ בצורה פתאומית בתוך שק המחזור כנטען על ידי התובע. עוד גורסת הנתבעת כי התובע לא תבע את המעביד הישיר, לא טרח לזמנו לעדות מטעמו ואף וויתר על חקירתו הנגדית של העד מטעמה כמו גם על חקירת העד מטעם צד ג' 2. לחילופין, טוענת הנתבעת להיעדר יריבות וכפועל יוצא להיעדר עילה כנגדה, בנימוק כי אף אם נפגע התובע במסגרת עבודתו מבקבוק זכוכית כלשהו, הרי שלא הוכח כי מדובר דווקא בקבוק זכוכית שייוצר או שווק על ידה.
טענה נוספת וחלופית שמעלה הנתבעת במסגרת ההודעה לצדדי ג', היא כי אף אם יוכח כי אכן מדובר בבקבוק סודה שוופס כבקבוק שהיה מעורב בתאונה הנטענת, הרי שהוא ייוצר על ידי חברת פניציה, צד ג ' 2, בעוד שהנתבעת עוסקת רק במילוי הבקבוקים, ואינה עוסקת בייצור בקבוקי זכוכית עצמם או בתהליך מחזורם. עוד טוענת הנתבעת כי מהרגע בו יצא הבקבוק הנדון משטח המפעל, עבר מיד ליד בין ספקים שונים , לחנויות ומשם לצרכנים פרטיים ובהמשך לפס המחזור, אזי שבכל מקרה נותק קשר כלשהו בינו לבין הנתבעת. משכך אף אם יוכח כי נוצר פגם כלשהו בבקבוק, הגם שלטענת הנתבעת לא הוכחה זהות הבקבוק ואף לא כי נפל בו פגם כלשהו, הרי שהפגם נוצר לאחר שהבקבוק יצא משליטתה ומשכך אין לה כל חבות בהתאם לחוק האחריות למוצרים פגומים.
צד ג' 2, פיניציה, מצטרפת להכחשה הכללית של הנתבעת באשר לעצם קרות התאונה על נסיבותיה הנטענות ובכל מקרה, גורסת כי התובע ושולחת ההודעה לא הוכיחו כי התאונה הנטענת קשורה באופן כלשהו לבקבוק שיוצר על ידה או כי היה פגם כלשהו בייצור הבקבוק. לשיטתה, אף אם נפל פגם כלשהו בייצור בקבוק הזכוכית במפעלה, הרי שהוא היה מתגלה כבר במהלך מילויו במשקה, תהליך שנעשה במפעל הנתבעת, שולחת ההודעה, ומשכך כלל לא היה מגיע אל הצרכן.
אי פתיחת חזית ישירה מול מיל"ה בתביעה העיקרית – האם עומדת לתובע לרועץ?
אין חולק כי הגם שמדובר בתאונת עבודה שארעה בשטח המפעל של המעביד, התובע לא פתח חזית כנגד המעביד הישיר, היא חברת מיל"ה ולא תבע אותה. במהלך קדמי המשפט נשאל בא כוחו לפשר הסיבה והתשובה שניתנה היא כי החברה המעבידה אינה מבוטחת בביטוח מעבידים ( פרוטוקול דיון מיום 14/12/16). בהמשך ולאחר בדיקה חוזרת, הודיע התובע כי מדובר "בחברה קטנה וחסרת משמעות" בבעלות אדם יחיד, אשר אינה סולבנטית ואינה מבוטחת ומשכך התובע לא מוצא כל טעם לצרפה כבעלת דין לתביעה העיקרית, ואולם אין מניעה מבחינתו כי המעביד יצורף כצד ג' להליך. (בקשה מס' 5 מיום 30/1/17).
טוענת הנתבעת בסיכומיה כי משנמנע התובע ביודעין ובמודע מלפתוח חזית מול המעסיק הישיר, הגם שעסקינן בתאונת עבודה, הרי שהדבר פועל לחובת התובע שכן צירוף המעביד היה עשוי לשפוך אור על נסיבות התאונה, והימנעות מכוונת מצירופו להליך מעידה כי הדבר היה מזיק לתובע ועומד לו לרועץ.
אינני שותפה לעמדה זו של הנתבעת; התובע סוברני לפתוח חזית כנגד בעל דין בהתאם לעילת התביעה הנטענת והנבחרת על ידו. במקרה דנן, עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע בחר למקד תביעתו בחזית שמול יצרן הבקבוק, היא הנתבעת דנן, בעילה פרטיקולרית לפי חוק האחריות למוצרים פגומים וכן בעוולות המסגרת של רשלנות והפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין. אציין כבר עתה כי עוולת הפח"ח נזנחה בסיכומי התובע וממילא לא הוכחה כלל ועיקר. באשר לעוולת הרשלנות- התובע מיקד עיקר טענתו בסעיף 41 לפקודת הנזיקין העוסק בכלל "הדבר מדבר בעדו". הנושאים אלו ידונו בהרחבה בהמשך.
למעשה, עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע לא מעלה עילה כלשהי העוסקת ביחסי עובד-מעסיק. כפועל יוצא, אם ייקבע כי התאונה ארעה בשל היעדר הנחיות של המעסיק, היעדר הקפדה על כללי עבודה, היעדר מתן הוראות בטיחות בעת העיסוק עם שקי המחזור, אופן קשירתם או אופן מילויים, בכלל זה כמות הבקבוקים שניתן למלא בשקים ומידת הצפיפות של הבקבוקים בתוכם והלחץ הפנימי שהדבר יוצר, או היעדר אספקת אמצעי מיגון אשר ייתכן והיו עשויים למנוע את התאונה הנטענת ( כגון: שימוש במשקפי מגן), או אז ממילא לא ניתן יהא לייחס התנהגות עוולתית זו לנתבעת ו/או לצד ג' 2, שהרי העילה המיוחסת להם הינה אך ורק במישור של אחריות יצרן למוצר פגום, בין אם בעילה של אחריות חמורה לפי חוק האחריות למוצרים פגומים, ובין אם בעילה של עוולת הרשלנות הכללית לפי פקודת הנזיקין.
יחד עם זאת, ועל מנת שלא להקדים את המאוחר אציין כבר עתה כי לנקודות שצויינו לעיל בכל הנוגע ליחסי השכנות של עובד-מעסיק, ואשר כאמור אינן רלוונטיות ליחסי השכנות שבין התובע לנתבעת דנן (ניזוק-יצרן), עשויה להיות השלכה של ממש בבואנו לדון בקיומם של תנאי הכלל של "הדבר מדבר בעדו", בעיקר כוונתי לתנאי השלישי ו על כך עוד ידון בהמשך;
מכל מקום, דומני כי הטענה שמעלה הנתבעת, לפיה המעביד הישיר לא צורף כבעל דין ישיר להליך וכפועל יוצא לא הובא למתן עדות, ועל כן יש לראות התנהלות זו כפועלת לחובת התובע, טענה שמועלית, אגב, בצורה הדדית גם על ידי התובע עצמו כנגד הנתבעת בסיכומיו, עוסקת במישור ראייתי של הימנעות מזימון עד; אכן, הלכה פסוקה כי הימנעות מזימון עד שנמצא בשליטת בעל דין, עלולה להצביע על כך שזימונו עלול היה לפגוע בבעל הדין אשר נמנע מזימונו , ואולם אין הדבר אומר דבר וחצי דבר בנוגע לשאלה האם קיימת עילה או חובה לפתוח חזית כנגד אותו עד שנמנעו מזימונו, והפיכתו לבעל דין בהליך. משכך, דין טענתה זו של הנתבעת, המבקשת מבית המשפט לזקוף זאת לחובתו של התובע, להידחות.
המצאת ההודעה לצד ג' למיל"ה על ידי הנתבעת/ שולחת ההודעה
המעסיק, חברת מיל"ה, צד ג' 1, לא הגישה כתב הגנה ולא נטלה כל חלק בהליך המשפטי. משכך, ובסמוך למועד שמיעת הראיות עתרה הנתבעת, שולחת ההודעה, בבקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה כנגדה. בבקשתה מפרטת הנתבעת את המאמצים הרבים שנעשו על ידה, במטרה לבצע מסירה אישית של ההודעה למי שנטען כי הינו מנכ"ל חברת מיל"ה, מר עזאר סיימון. בהתאם לבקשה, המסירה נעשתה באמצעות שליח שנפגש עם מר סיימון ואף צירף תצהיר בנדון. יתרה מזאת, אירוע המסירה הוסרט והסרטון הוגש כתימוכין לבקשה באמצעות דיסק.
בהחלטה מיום 17/4/18 נדחתה הבקשה מהטעם כי לא הוגשה כל ראיה הקושרת את אותו מקבל הודעה, מר סיימון לחברת מיל"ה. משכך, ומאחר ולא נחה דעתי כי בוצעה מסירה כדין של ההודעה לצד ג' 1 באמצעות גורם/אורגן מוסמך מטעמו, נדחתה הבקשה. נימוקי ההחלטה מפורטים שם.
מכל מקום, המאמץ של שולחת ההודעה לבצע את המסירה של כתב הטענות לצד ג' 1, מעידה יותר מכל על הקושי לאתר את החברה המעסיקה ולגייס את שיתוף הפעולה שלה לסייע בבירור העובדתי במסגרת ניהול תובענה זו, בין אם כבעלת דין ובין אם כעדה. משכך באתי למסקנה כי אי זימונו של המעביד לעדות לא יעמוד לרועץ למי מהצדדים, מה גם שממילא אין חולק כי המעביד או מי מטעמו לא נכח במפעל במועד האירוע ולא היה עד ראיה למתרחש על פי הנטען, וגם מטעם זה ספק אם יכול היה לשפוך אור בנוגע לנסיבותיו. במסגרת זו, עצם העובדה כי המעביד חתם על הטפסים למל"ל, אינה מעלה ואינה מורידה דבר . כל שהדבר מלמד הוא כי המעביד שלמד על התאונה מפי התובע עצמו, או ליתר דיוק מפי עד הראיה ברהום ( עמ' 13 לפרוטוקול), אישר את דבריו לצורך הגשת התביעה במל"ל ומיצוי זכויות העובד במסגרת מחלקת נפגעי עבודה.
כאמור וכפי שיבואר להלן, המעביד הישיר לא נכח במקום, לא היה עד ראיה וממילא הינו חסר ידיעה אישית ובלתי אמצעית בנוגע לאירוע מושא התביעה ונסיבותיו .
השאלות שבמחלוקת הדורשות בירור והכרעה
לאחר שמיפינו לעיל את הטענות המקדמיות שהעלו הצדדים במסגרת סיכומיהם, דומני כי מבחינת " תרשים הזרימה", שלוש הן השאלות הדורשות הכרעה במחלוקת שהתגלעה בין הצדדים:
במישור העובדתי-
הצגת העובדות כפי שעולות מהמסכת הראייתית שהונחה בפני בית המשפט
האם התובע עמד בנטל הראייתי להוכיח קיומה של יריבות ועילה כלפי הנתבעת דנן
במישור המשפטי- ובתנאי כי המענה לשאלה א' בחיוב- האם נסיבותיה של התאונה כנטען על ידי התובע מקימות חבות של הנתבעת בין אם:
לפי חוק האחריות למוצרים פגומים או -
היפוך נטל השכנוע על בסיס סעיף 41 לפקודת הנזיקין- כלל "הדבר מדבר בעדו"
חבות צדדי ג'- בהנחה שהמענה לשאלה ב' בחיוב- האם הוכיחה הנתבעת, שולחת ההודעה, כי שומה על צדדי ג' או מי מהם, להשתתף עימה בחבות כלפי התובע?

השאלות הנ"ל ידונו להלן על פי סדרן;
הניתוח העובדתי על בסיס המסכת הראייתית
מהעדויות עלה כי התובע היה המנהל של המפעל בעין רפא אשר הוקם כחודשיים סמוך לפני התאונה, כאשר תחת ניהולו היה העובד הנוסף, העד ברהום. מדובר ברחבה גדולה בשטח של 800-1000 מ"ר, אליה מתנקזים שקי המחזור ובתוכה אף ממוקמת סככה למיון בקבוקים.

תהליך העבודה הכולל את איסוף הבקבוקים למחזור מבתי העסק ועד הגעתם למפעל עין רפא מתבצע באופן הבא: לטענת התובע הלקוחות העיקריים שלו מהם נאספים הבקבוקים הינו סופרים, אולמות, בתי קפה ומסעדות איתם התובע עובד באופן קבוע שנים רבות. שקיות המחזור כוללות פחיות, בקבוקי פלסטיק ובקבוקי זכוכית וכמות הבקבוקים בכל שקית משתנה ביחס לסוג הבקבוק. לטענת התובע בתצהירו, חלק מ הלקוחות ממלאים את הבקבוקים לתוך שקי המחזור של חברת מיל"ה כבר לאחר שערכו מיון לשלושה סוגים: פחיות, פלסטיק, זכוכית והשקים ממתינים בבתי העסק עד שהתובע א וסף אותם.

התובע מאשר בעדותו כי המיון לא נעשה לפי יצרני הבקבוקים אלא לפי סוג החומר מהם הם עשויים (פלסטיק, פח, זכוכית). ראה עדותו בעמ' 16 לפרוטוקול: " הסופר שם הכל בשקיות לא משנה לו איזה יצרן. הפחיות לחוד, פלסטיק לחוד וזכוכית לחוד ". שקים שהגיעו ממויינים מבתי העסק, אין צורך לבצע בהם מיון חוזר במפעל.

לאחר שהתובע מסיים את סבב האיסוף של שקי המחזור מבתי העסק של הלקוחות , הוא מגיע למפעל עם הטנדר המסחרי שלו אשר ארגזו עמוס בשקי המחזור ופורק את השקים מתוך הארגז. ארגז הטנדר אינו מרופד ויכול להכיל בין 60-70 שקים. כאשר מדובר בשקי פלסטיק ופחיות הנפח גדל ואזי נכנסים לארגז מספר נמוך יותר של שקים. ראה תצהיר עדות ראשית של התובע וחקירתו בעמ' 16-19 לפרוטוקול.

לטענת התובע, בבוקר יום התאונה הוא העמיס על גבי הטנדר אך ורק שקים שלקח מסופר חסונה ברמלה שכן מספר השקים שהמתינו לו היה מספיק למלא את כל ארגז הטנדר. התובע העמיס באותו היום 30-40 שקים של זכוכית, פלסטיק ופחיות. השקים נערמים זה על גבי זה בערימה, כאשר הפועלים של הסופר מביאים אותם והתובע מסדר אותם על גבי ארגז הטנדר. משם נסע התובע למפעל לפרוק את השקים. לטענתו, הפריקה נעשית כאשר את שקי הפחיות והפלסטיק זורקים מתוך הארגז ואילו את שקי הזכוכית מורידים על הרצפה. (עמ' 19 לפרוטוקול).

לאחר שהתובע פרק את השקים שהעמיס מסופר חסונה, יצא לסבב נוסף וחזר עם סחורה נוספת ממקומות אחרים, כגון אבו גוש, סחורה אשר לפי עדותו לא הייתה ממויינת וגם היא הורדה ברחבת המפעל בעין רפא, בסככה של המיון. (עמ' 20 לפרוטוקול).

השקים הממויינים נמצאים בסמיכות לשקים הלא ממויינים. ראה עדותו של התובע בעמ' 20: "הסחורה הלא ממויינת על ידי מימין ומאחורי הסחורה הממויינת". עמדת הפריקה של סחורה ממויינת קרובה לעמדת המיון ("זה אותו המקום, זה אחד ליד השני. מרחק של כמה מטרים בודדים"- עדות התובע עמ' 21 לפרוטוקול).

התאונה ארעה בסוף יום העבודה בסביבות השעה 15:00 לאחר שהתובע הבחין בשק אשר לטענתו היה כבר ממויין אך לא סגור עדיין מונח על הרחבה. לגרסתו, בעת שביקש לסגור אותו באזיקון, לפתע התפוצץ בקבוק בתוך השק ושבב ממנו ניתז דרך פתח השק הישר לתוך עינו. לטענת התובע כל השקים שהועמסו באותו הבוקר מסופר חסונה היו כבר ממויינים אולם עדיין לא סגורים. מכאן מסיק התובע כי השק מתוכו הועף שבב הזכוכית הינו שק שהועמס מסופר חסונה, להבדיל משקים אחרים שהיו מונחים בסביבתו והובאו למפעל ממקומות אחרים. כאשר נשאל התובע האם ראה את שביב הזכוכית שעף לכוונו השיב בשלילה (עמ' 26 לפרוטוקול).

התובע מאשר בעדותו כי אינו סופר את הבקבוקים שבתוך השקים ואינו בודק את תכולתם, את זהות היצרן שלהם או כמה מתוכם מסוג כזה או אחר. לטענתו הוא יודע מה יש בשקים כאשר הוא מעמיס אותם, לפי גודל השק וצבעו וסומך ידיו על הספירה שביצע הלקוח, במקרה זה סופר חסונה, ואין לו צורך לבדוק בעצמו את תכולת השקים (עמ' 22-23 לפרוטוקול).

עוד העיד התובע כי כבר במהלך האשפוז בבית חולים בימים הסמוכים לאחר התאונה כאשר העד ברהום הגיע לבקרו, ביקש ממנו התובע שיביא לו כמה בקבוקים זהים לזה שהתפוצץ כבקבוק לדוגמא, וזאת מאחר והרופאים המטפלים ביקשו לראות את הבקבוק אשר על פי הטענה נפגע ממנו מאחר ולא מצאו זכר לשבב זכוכית בעינו של התובע. (עמ' 24 לפרוטוקול).

לצורך הוכחת טענתו זימן התובע עד מטעמו, מר מוחמד ברהום, אשר על פי הנטען היה עד ראיה לתאונה. בסעיף 4 לתצהירו חוזר העד על גרסת התובע לאופן קרות התאונה ובסעיף 5 מוסיף כי הוא זה אשר פינה את התובע למרפאה באבו גוש ומשם הופנה התובע לבית החולים הדסה עין כרם.

מחקירת העד עלה כי בעת שהעד עבד בעמדת מיון הבקבוקים, לפתע שמע "בום" ואת התובע צועק מכאבים וראה אותו מכסה את עינו ביד ו. העד חש אליו וראה את עינו הפצועה והמדממת וכן הבחין בתוך השק הפתוח בבקבוק מסוג "פפסי שוופס" שבור עם מדבקה שנשארה וזכוכית עליה. העד אישר כי ראה את הבקבוק השבור והבין שזה הבקבוק שהיה מעורב בתאונה. בהמשך עדותו אישר כי לא בדק את תכולת השק לוודא אם אין בקבוק אחר נוסף שבור בשק (עמ' 44 לפרוטוקול). העד מיהר לקחת את התובע לטיפול רפואי ולא לקח איתו את הבקבוק השבור או את שברי הזכוכית (עמ' 33 לפרוטוקול).

עוד הסביר העד כי התובע החנה את הטנדר עם השקים הממויינים שהביא מסופר חסונה בעמדה של השקים הלא ממויינים, על מנת לסגור את השקים שאינם סגורים היטב, באמצעות אזיקונים (עמ' 41-42 לפרוטוקול).

עוד העיד העד ברהום כי התאונה ארעה באזור עמדת הדיון וכי בעת קרות התאונה עמד התובע ליד השקיות הלא ממויינות, וכי הבקבוק שהתפוצץ היה בתוך שקית מלאה, פתוחה ואשר המתינה למיון (עמ' 43 לפרוטוקול).

בנוסף, מעדותו של ברהום עלה כי הלה ביקר את התובע בעת ההחלמה ובאחד מביקוריו בביתו של התובע, 3-4חודשים לאחר התאונה, ביקש ממנו התובע להביא לו בקבוק אחד לדוגמא כמו זה שהתפוצץ ובפגע בעינו. העד הביא לתובע 3-4 בקבוקים זהים לאלו שהיו בשק (עמ' 35 לפרוטוקול). אחד מהבקבוקים הללו שהעד ברהום מסר לתובע, הוגש כמוצג מטעם התביעה וסומן ת/2. עוד אישר כי למחרת התאונה שב למפעל להמשיך את המיון של השקים לרבות השק בתוכו ארע הפיצוץ הנטען של הבקבוק ואולם לא שמר את הבקבוק השבור, שכן זה נזרק לזבל ולא מועבר למחזור (עמ' 46 לפרוטוקול).

מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר אמנון דייגי, מנהל הרכש של יפאורה-תבורי. העד הצהיר כי כל בקבוקי הזכוכית של המשקאות שהיא מייצרת נרכשים מפניציה וממולאים במפעלה של יפאורה-תבורי לפי סוגי המשקאות השונים. מהמפעל נשלחים בקבוקי השתיה למרכזי הפצה ברחבי הארץ, כאשר יפאורה-תבורי אינה אוספת את הבקבוקים לשימוש חוזר. בסעיף 9 לתצהיר העיד העד כי חלקה של יפאורה-תבורי "בשוק המשקאות הקלים המסופקים בבקבוקי זכוכית אינו עולה על 20% מכלל המכירו ת בשוק".

מטעם פניציה הוגשה תצהירו של מר שמעון בן זקן אשר עובד במפעל פניציה מזה 30 שנה, שימש בתפקיד של מנהל הבטחת איכות ראשי ובעת מתן התצהיר משמש כמנהל מחלקת תבניות ועיצוב מוצר ומעיד על עצמו כבעל היכרות מקצועית מעמיקה עם תהליך הייצור על כל היבטיו (סעיפים 1-2 לתצהיר).

בתצהירו מסביר העד בהרחבה את תהליך יצור בקבוקי הזכוכית ובקרת האיכות האוטומטי שעובר כל בקבוק ובקבוק הכולל שיקוף תלת מימד, מדידות לייזר ממוחשבות לאיתור פגמים במבנה הבקבוק ברמה מיקרוסקופית וזאת בנוסף לבדיקות מעבדה ובדיקה ויזואלית שנעשית על ידי עובדי המפעל במספר תחנות ייעודיות לאורך קו הייצור. על בקבוק שבו נמצא הפגם ולו הקל ביותר נפלט אוטומטית מפס הייצור. עוד מעיד העד כי אף אם יצא בקבוק פגום מהמפעל, הגם שהסיכוי לכך שואף לאפס, הוא יישבר במהלך תהליך המילוי שלו אצל יצרן המשקאות. עוד מעיד העד כי במהלך 30 שנות עבודתו במפעל פיניציה מעולם לא שמע על בקבוק ריק שייוצר במפעל פיניציה והתפוצץ מחמת פגם כלשהו בייצור. (סעיפים 3-5 לתצהיר).

כאן המקום להדגיש ולציין כי התובע וויתר על חקירתם הנגדית של העדים מטעם הנתבע וצד ג' 2 (יצרנית המשקאות ויצרנית בקבוק הזכוכית הנטען של סודה שוופס) , הגם ששני עדים אלו התייצבו לישיבת ההוכחות הראשונה, תוך שהינו שומר זכותו להעלאת התנגדות כללית לעדות שמועה והרחבת חזית ביחס לעדותם. השתלשלות הדברים מובאת בעמ' 10 לפרוטוקול ישיבת ההוכחות הראשונה מיום 15/4/2018. גם הנתבעת וויתרה על חקירת העד שהגיש תצהיר מטעם צד ג' 2.

המשמעות האופרטיבית של מהלך דיוני זה, היא כי משוויתרו התובע והנתבעת על חקירתם הנגדית של העדים מטעם הנתבעת וצד ג' 2, יצרני בקבוק המשקה אשר נטען כי היה מעורב בתאונה, והתובע לא המציא מטעמו כל עדות סותרת, לא נותר אלא לקבוע כי העדויות שהובאו בתצהירים לא נסתרו והן עומדות על מכונן, מה גם שאין בהן כל סתירה פנימית בינן לבין עצמן והן למעשה משלימות את התמונה העובדתית בכל הנוגע לתהליך הייצור של הבקבוק הנטען על כל שלביו.

בהקשר זה אציין כי אינני שותפה לעמדת התובע ב סעיף 12 לסיכומיו הטוען כי אין לייחס כל משקל ראייתי לעדויות העדים הללו בטענה כי מדובר בעדות שמועה או מומחיות . מדובר באנשי מקצוע אשר מעידים בתצהיריהם את אשר ידוע להם מידיעה אישית בכל הנוגע לתהליכי הייצור והבקרה של משקאות קלים בבקבוקי זכוכית וזאת על רקע עבודה רבת שנים בתפקידים שונים שמילאו עדים אלו ואשר רלוונטיים לנושאים עליהם העידו, הן במפעל יפאורה-תבורי והן במפעל פיניציה.

האם התובע הוכיח קיומה של יריבות ועילה כלפי הנתבעת דנן
לאחר ששקלתי את המסכת הראייתית כפי שהונחה בפניי וכפי שהוצגה בהרחבה לעיל, באתי למסקנה כי אף אם אצא מתוך הנחה כי התובע הוכיח כי נפגע משבב זכוכית שניתז לתוך עינו מתוך שק מחזור, הנחה שאינה נקיה מספקות כלל ועיקר, הרי שעדיין התובע לא צלח להרים את נטל השכנוע ולהוכיח כי האירוע ארע כתוצאה משני גורמים מצטברים שהינם תנאי בלעדיו אין על מנת לקבל את התביעה כנגד הנתבעת: האחד, הפגיעה נגרמה כתוצאה מפיצוץ עצמי וספונטני של בקבוק זכוכית שהיה בתוך שק המחזור והשני, כי הבקבוק אשר על פי הנטען היה מעורב בתאונה, הינו ב הכרח בקבוק מסוג סודה שוופס המשוייך אל הנתבעת וצד ג' 2.
במילים אחרות, התובע לא צלח להוכיח קשר סיבתי בין הפגיעה בעינו, לבין פיצוץ ספונטני של בקבוק כמו גם קיומה של יריבות בינו לבין הנתבעת דנן דווקא. מסקנה זו מתבססת על הטעמים הבאים כפי שעולים מהניתוח הראייתי:
לא הוכחה יריבות כלפי הנתבעת- מקובל עליי כי נבצר מהתובע מטעמים ברורים להציג את הבקבוק המעורב בתאונה; התובע והעד שפינה אותו היו עסוקים בהגעה מיידית לבית החולים וטיפול בעינו הפצועה ודעתם לא הייתה נתונה אותה עת בחיפוש אחר הבקבוק ושבריו בתוך השק. ואולם, הדבר עדיין אינו פו טר את התובע מלהוכיח את זהות המוצר הפגום כנטען על ידו וכפועל יוצא, את הקשר בינו לבין היצרן, ככל שברצונו לבסס עילת תביעה כלפיו. במסגרת זו, כל שהציג התובע הוא בקבוק דומה (סומן ת/2), אשר על פי הנטען על ידו, נלקח על ידי העד ברהום מאותו השק מתוכו ניתז השבב והובא אליו לבית החולים . ואולם, עיון בתאריך הייצור שמוטבע על גבי הבקבוק (20/10/13) מעלה כי מדובר בתאריך המאוחר בשבעה חודשים מיום התאונה הנטענת ומשכך, אין זה אפשרי כי הבקבוק שהוצג כראיה מטעם התובע לסוג הבקבוקים שהיו בשק, הינו אכן בקבוק שנלקח מאותו השק. (ראה עמ' 15 לפרוטוקול).

יתרה מזאת, ברהום עצמו העיד כי התבקש על ידי התובע לתת לו כמה בקבוקים דוגמת זה שהתפוצץ לטענתו, רק 3-4 חודשים לאחר התאונה, בניגוד לעדות שמסר התובע לפיה בקשה כזו הועברה ומולאה על ידי ברהום מספר ימים לאחר התאונה בעודו מאושפז בבית החולים. בנוגע לצורך להציג, במידת האפשר, את המוצר הפגום כראיה בתביעה המתבססת על חוק האחריות למוצרים פגומים, נפנה לדבריו של כב' השופט רובינשטיין ברע"א 6230/14 אסלאן שווק בע"מ נ' פוליסטרס ירוסלבצב ואח' מיום 16/11/14, פיסקה ט':
"... לעניין הצורך ככלל לשמור את המוצר הפגום ולא להסתפק בראיה משנית כמו תמונה. במרבית המקרים הדבר אינו בעייתי כלל, גם אם ניתן לעתים להבין ללבו של מי שבשעת מעשה ביקש להיפטר ממה שגרם לו נזק, ורק משהתאושש. ולעתים כעבור זמן – עלה בדעתו לתבוע. על כן יבחן בית המשפט את הנושא לפי נסיבות כל מקרה, ויכריע אם היה צורך בראיה החפצית או די בראיה משנית..."

מכל מקום, אף אם נניח לצורך הדיון כי הבקבוק הדומה שהובא מטעם התובע כמוצג מטעמו, היה אכן מוצא מתוך אותו השק- גם אז הדבר לא היה מעלה ולא מוריד שכן אין כל ערבותא כי הבקבוק הרלוונטי כמי שנטען ביחס אליו שהיה מעורב בתאונה , הוא אכן בקבוק סודה שוופס המשוייך אל הנתבעת . כפי שעולה מהניתוח הראייתי- שקי הזכוכית עשויים להכיל בקבוקי זכוכית מסוגים שונים, שהרי אינם ממויינים לפי זהות היצרן או המוצר, אלא אך ורק לפי החומר ממנו עשויים. (עמ' 16 לפרוטוקול). אדרבא, גם העד ברהום העיד כי השק הרלוונטי היה שק מלא (מכיל 75 בקבוקי זכוכית קטנים- עמ' 32 לפרוטוקול), במצב של לפני מיון ועמד בעמדת השקים הממתינים למיון. משמעות הדבר כי היו בתוכו עשרות בקבוקי זכוכית מסוגים שונים, ביניהם לא מן הנמנע כי גם בקבוקי סודה שוופס ואולם גם בקבוקי זכוכית של יצרנים אחרים.

אמור מעתה, עצם העובדה כי העד ברהום הבחין, כך על פי הנטען על ידו, בבקבוק סודה שוופס אחד שבור שהיה בתוך השק, מבלי שחזה במו עיניו בפיצוץ שלו ( עבד במ רחק של 7 מטר מהתובע וחש אליו רק לאחר ששמע את הבום-עמ' 34 לפרוטוקול) ומבלי שבדק את תכולת השק ואת מצבם של יתר 75 הבקבוקים הבלתי ממויינים שנמצאים בשק, אינה מלמדת בהכרח כי הבקבוק השבור, הוא זה שהתפוצץ והוא זה אשר ממנו ניתז שבר זכוכית לתוך עינו של התובע, כפי שהסיק העד וכפי שברוב הגינותו אף אישר כי זו הייתה מסקנתו מהדברים.

יתר על כן, התובע גורס כי מאחר ו- 60%-70% מבקבוקי סופר חסונה הינם בקבוקים לשימוש עצמי קרי, בקבוקים שצרכה משפחת חסונה עצמה, ומתוך ידיעתו כי השתיה העיקרית שלהם היא סודה שוופס (סעיף 6 לתצהיר עדות ראשית ועמ' 16 לפרוטוקול), מבקש התובע להסיק כי הבקבוק הפגום אשר התפוצץ ורסיס ממנו פגע בו הוא בהכרח בקבוק סודה שוופס המיוצר כאמור על ידי הנתבעת. התובע סומך ידיו על שקי המחזור שהובאו מסו פר חסונה מתוך הנחה כי רובם ככולם מכילים בקבוקי סודה שוופס דוגמת הבקבוק ת/2. ואולם במסגרת עדותו אישר בעצמו כי סופר חסונה מוכר שתיה בבקבוקי זכוכית מסוגים שונים ביניהם: שתיה חריפה כגון וודקה, שמפניה, וויסקי. חרף זאת גורס התובע כי 60-70 אחוז מהסחורה למחזור היא שימוש עצמי של הסופר בנימוק כי הסופר לא מקבל בקבוקי מחזור מהלקוחות שלו. עוד הסביר כי משפחת חסונה לא צורכת שתיה חריפה בגלל שהינה משפחה מוסלמית וכי היא בעיקר צורכת סודה שוופס. מכאן מבקש התובע להסיק כי בקבוקי השתיה החריפה שמוכר הסופר אינם נמצאים בשקי המחזור שהוא מעמיס מסופר חסונה. ראה עדותו בעמ' 16 לפרוטוקול: "רב השתיה של הסופר הזה היה בקבוק סודה הזה. המשפחה הזו אוהבת סודה. הם לא שותים בירה כי הם מוסלמים. אתה תלך היום תראה שרוב הסודה שלו זה בקבוק שוופס ". עם כל הכבוד- לא ניתן לקבל עדות זו לגבי הרגלי השתיה של משפחת חסונה, ועל בסיסה להקים יריבות ועילה כנגד הנתבעת ולהסיק כי הבקבוק המעורב הינו בהכרח מסוג סודה שוופס. מדובר בהשערה שהינה בגדר סברא בעלמא ללא כל סיוע חיצוני תומך. כך למשל יכול היה התובע בנקל לזמן מי מאנשי סופר חסונה לתמוך בטענות אלו ואולם הדבר לא נעשה, מטעמים השמורים עם התובע עצמו.

אדרבא, בחקירתו הנגדית התובע מאשר כי טענתו לפיה עיקר הבקבוקים שצורכת משפחת חסונה הינם סודה שוופס אינה מבוססת על ידיעה אישית שלו, אלא על מה שנמסר לו מ משפחת חסונה. כן מאשר כי "אני לא חושב שהוא קונה מהלקוחות". ראה עמ' 21 לפרוטוקול. לשון אחר, התובע מאשר כי כל שטען בביטחון גמור בתחילת עדותו, לפיו סופר חסונה אינו קונה בקבוקי זכוכית מלקוחות וכי כל הבקבוקים שנשלחים משם למפעל למחזור הינם רובם ככולם בקבוקי סודה שוופס שהינן צריכה עצמית של עובדי הסופר משפחת חסונה, הינו ספקולציה גרידא, ללא כל ידיעה אישית לגבי הנטען. למותר לציין כי מדובר בעדות מפי השמועה, שאינה נתמכת בראיה חיצונית בלתי אמצעית כלשהי (כגון: דוחות מלאי, הזמנות בקבוקי שתיה של הסופר מהיצרנים באותה התקופה או למצער זימון מי ממשפחת חסונה לעדות), וככזו חסרת כל משקל ראייתי.

זאת ועוד, מעדויות התובע וברהום עולה כי האירוע ארע בעמדת המיון של הבקבוקים, שם מונחים שקים הממתינים למיון. בניגוד לטענת התובע, העיד ברהום כי השק המעורב בתאונה היה שק שאינו ממויין. במצב דברים זה, ייתכן כי השק המעורב , כלל לא היה שק ממויין שהובא מסופר חסונה כפי שמניח התובע בגרסתו, אלא שק אחר כלשהו אשר אינו ממויין, בהתאם לעדות של ברהום. אשר על כן, וכך אכן עולה מעדויות התביעה, לא מן הנמנע, כי חל בלבול אפשרי בין שקי מחזור, בשים לב לעובדה כי כולם מונחים בקרבת מקום ברחבת המפעל, מה שמגדיל עוד יותר את אי הוודאות לגבי זהות הבקבוק אשר התפוצץ בהתאם לנטען.

אם לא די בכך, גם לשיטת התובע עצמו מדובר ב- 60%-70% בקבוקי סודה שוופס. ומה עם היתר? הרי מספיק שגם לשיטת התובע עצמו קיימת אפשרות בסיכוי של 30%-40% סיכוי בלתי מבוטל בהחלט, כי הבקבוק המעורב שהתפוצץ לפתע מתוך השק אינו סודה שוופס ואזי לא ניתן לייחסו לנתבעת דנן. ראה עדותו של התובע עצמו בעמ' 17 לפרוטוקול: " כשיש לו 60% מהשתיה בקבוקי סודה אז קורה שיש שקיות שאתה רואה רק סודה, אתה לא רואה בירה או קולה ומשהו אחר ויש שקיות מעורבבות עם כל סוגי הבקבוקים".

כלום סבור התובע כי די בהערכה עצמית שלו, אף אם נתעלם לצורך הדיון מן העובדה כי הערכה זו כלל לא הוכחה, כד י להקים יריבות מול הנתבעת? דומני כי המענה על כך מחוייב להיות בשלילה. לצורך הוכחת יריבות בין פלוני לאלמוני אין די במאזן הסתברות הנדרש במשפט אזרחי להוכיח סיכוי העולה על 51%. יש צורך בהוכחה ברורה וחד משמעית להבדיל מסטטיסטית, להבדיל ממקרים של הטיה נשנית, שאינה רלוונטית לענייננו . בעניין זה ראה ההלכה בדנ"א 4693/05 בה"ח כרמל נ' עדן מלול מיום 29/8/2010 אשר דחתה את הדוקטורינה של "פיצוי הסתברותי" או "אחריות יחסית", והחילה את מבחן "מאזן ההסתברויות" למעט חריגים של הטיה נשנית ואובדן סיכויי החלמה. כן ראה ההלכות שהתפתחו בעקבות הלכת עדן מלול בעניין ע"א 6102/13 ו- ע"א 3900/14 .

לסיכום, המסקנה אליה הגעתי לעיל היא כי אף אם נניח כי התובע צלח לעבור את המשוכה להוכיח כי נפגע משבב זכוכית שהועף לתוך עינו ואף אם נניח כי הדבר א רע בשל פיצוץ בקבוק זכוכית כלשהו, הרי שהתובע לא הוכיח כי נפגע מבקבוק סודה שוופס דווקא המיוצר על ידי הנתבעת דנן. מסקנה זו מקבלת חיזוקין ומשנה תוקף על רקע עדותו של המצהיר מטעם הנתבעת, ממנה עולה כי חלקה של יפאורה-תבורי בשוק המשקאות הקלים המסופקים בבקבוקי זכוכית אינו עולה על 20%.

לא הוכחו נסיבות התאונה על פי הנטען, קרי שארעה כתוצאה מפיצוץ עצמי וספונטני של בקבוק זכוכית- בעדותו, אישר התובע כי "הרופאים אמרו שהם לא רואים שבב בעין שלי ואמרתי שאני לא יודע, שהבקבוק התפוצץ וזהו וכך זה נגמר " (עמ' 24 לפרוטוקול). לטענת הנתבעת בסיכומיה, זוהי הוכחה ניצחת לכך כי התאונה כלל לא ארעה כנטען על ידי התובע שכן מתעורר ספק של ממש האם בכלל נפגע מזכוכית בעינו. עיון בסיכום המחלה מעלה כי בסיבת הפניה נרשם: פרפורציה בקרנית עין ימין". פרפורציה משמעה: ניקוב ולכן היעדר הימצאות של זכוכית בתוך העין במועד מתן הטיפול הרפואי בתובע, אינה מלמדת דבר וחצי דבר לגבי השאלה האם התאונה התרחשה על פי הנטען. למעשה תיאור הפציעה כפי שתועד בסיכום המחלה, אינו מלמד דבר לגבי נסיבותיה, לא לחיוב ולא לשלילה, למעט קיומה של פגיעה חודרת בקרנית העין.

דא עקא, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי קיים צל ראייתי כבד לגבי הטענה לאירוע של פיצוץ פתאומי, עצמי ומסתורי של בקבוק זכוכית בתוך השק, פיצוץ בו לא חזה התובע ואף לא העד מטעמו. ודוק, כל שטוען התובע והעד הוא כי רק שמעו קול נפץ של בקבוק זכוכית. ברם, לנוכח התוצאה של היעדר יריבות אליה הג עתי לעיל, אשר ממילא משמיטה את הקרקע תחת התביעה, על פניו אין עוד צורך לקבוע מסמרות בנוגע לשאלה האם התובע הוכיח כי התאונה ארעה מפיצוץ עצמי של בקבוק זכוכית שהעיף שבב זכוכית מתוך השק לתוך העין אם לאו, או שמא התאונה ארעה בנסיבות אחרות לגמרי, כפי שנרמז בקו החקירה של הנתבעת וצד ג' 2 ואף נטען על ידן בסיכומיהן, כמו למשל: בקבוק זכוכית שנפל על הרצפה והתנפץ במהלך זריקת השקים מהטנדר לרצפה או שפיכת תכולתם לאמבט המחזור (חלופות שנדחו על ידי התובע והעד ולא הוכחו בצורה פוזיטיבית על ידי הנתבעת).

מכל מקום, ובהמשך לניתוח המפורט שהובא לעיל, לרבות התהיות המתעוררות סביב נסיבות התאונה על פי הנטען, דומני כי המסקנה המתבקשת הינה כי התובע לא עמד בנטל הראייתי הדרוש לפי מאזן ההסתברויות, להוכיח כי נפגע כתוצאה מפיצוץ ספונטני של בקבוק זכוכית בכלל, או כי נפגע בהכרח מבקבוק סודה שוופס בפרט, תנאי בלעדיו אין על מנת להקים יריבות ועילה כלפי הנתבעת דנן.
האם קמה לנתבעת חבות לפצות התובע בגין התאונה מכוח חוק האחריות למוצגים פגומים
חוק האחריות למוצרים פגומים בחר במודל ביניים של הטלת אחריות חמורה על יצרן ללא הצורך בהוכחת אשם קרי: במדרג שבין הטלת אחריות מוחלטת, לבין אחריות המחייבת הוכחת יסוד האשם על בסיס עוולת הרשלנות. למעלה מן הצורך, ואף אם נניח לצורך הדיון כי התובע היה עובר את המשוכה של ביסוס ראייתי לקיומה של יריבות מול הנתבעת, נותרת השאלה: האם עדיין היה צולח תביעתו בעילה לפי חוק האחריות למוצרים פגומים (להלן: "החוק")? דומני כי גם המענה על כך בשלילה וזאת משלושה טעמים נפרדים שדי בכל אחד מהם להשמיט את עילת תביעתו על פי החוק :
לא הוכח קשר סיבתי בין המוצר הפוגע לבין היצרן, קרי: בין שבב הזכוכית שפגע בעינו של התובע לבין הנתבעת בהתאם לדרישת סעיף 2 לחוק - סעיף 2 מגדיר את אחריות היצרן למוצר פגום שגרם לנזק גוף כאחריות ללא אשם ואולם התנאי לקיומה הוא קשר סיבתי בין היצרן לבין פגם "במוצר שייצר". לנוכח התוצאה אליה הגעתי לעיל, הקשר בין הבקבוק, אשר על פי הנטען היה פגום וגרם נזק גוף לבין הנתבעת כיצרנו של הבקבוק, לא הוכח. ראה גם מאמרו של דניאל מור, "אחריות יצרנים בנזיקין למוצרים פגומים" עיוני משפט, כרך ה' (תשל"ו-תשל"ז), 303, שם בעמ' 581. (להלן: " מאמרו של דניאל מור"). ראה גם מאמרו של מוחסן עבדול ראזק, "היקף תחולת הוראות פקודת הנזיקין על חוק האחריות למוצרים פגומים, תש"ם-1980", הפרקליט כרך לו (תשמ"ד-תשמ"ו), 444, בעמ' 448: " ...יש להדגיש כי אין זו אחריות ללא גבולות. לא הייתה כוונה להטיל אחריות מוחלטת על יצרנים. על כן, אף אם לא מוטל על ניזוק להוכיח אשמו של היצרן, הרי הוא חייב להוכיח שהנזק נגרם "כתוצאה" מפגם במוצר. השאלה אם הנזק נגרם מפגם במוצר אם לאו, הינה שאלה של עובדה הטעונה הוכחה מצד התובע-הנפגע ..." (הדגשה במקור).

לא הוכח כי התאונה ארעה בשל "מוצר פגום" כהגדרתו בסעיף 3 לחוק- הסעיף הרלוונטי לענייננו הינו סעיף 3(א)(1) לחוק המגדיר מוצר פגום בזו הלשון: " מחמת ליקוי בו הוא עלול לגרום לנזק גוף ". בס"ק (ב) נקבעת חזקה אשר זו לשונה: " חזקה שהמוצר היה פגום אם נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה שהיה פגום מאשר עם המסקנה שהיה תקין". דיון נרחב באשר לדרישת "הפגם" כפי שקבע החוק, המעביר את הטלת החבות מאחריות על בסיס אשם לאחריות חמורה ללא דרישת אשם, ראה מאמרו של פרופ' ישראל גלעד "אחריות חמורה למוצרים פגומים תש"ם-1980, מחקרי משפט ח' (תש"ן), עמ' 179, עמ' 199-202.
ומן הכלל אל הפרט; נסיבות התאונה על פי הנטען, אינן בהכרח מצביעות כי היא ארעה בשל "מוצר פגום" כהגדרתו בסעיף 3 לחוק האחריות למוצרים פגומים. כך למשל, אין כל ראיה שהבקבוק התפוצץ בצורה עצמית ופתאומית. התובע והעד מטעמו לא ראו זאת אלא משער ים שזה מה שקרה ובהשערתם זו "משלימים" את התמונה העובדתית . בהחלט ייתכן כי הבקבוק שהתפוצץ היה כבר סדוק בתוך השק שעבר תהפוכות וידיים רבות עד הגיעו למפעל. כך גם אין כל ראיה שהשק, אשר הכיל 75 בקבוקי זכוכית, היה מלא בבקבוקים שלמים ורק באותו רגע מר ונמהר, אחד מהם התפוצץ בצורה ספונטנית וללא הפעלת כל כח חיצוני . באותה מידה ייתכן ושבב הזכוכית כבר היה קיים בתוך השק בשל בקבוק שכבר נשבר קודם לכן ורק בשל לחץ בלתי סביר בתוך השק, או בשל המנח בו ה יה מונח , התאפשר המצב שה וא ניתז מפתח השק. אפשרות נוספת כי הבקבוק כבר היה סדוק בשל תנאי האחסון והשינוע שלו עד הגיעו למפעל ובשל לחץ שהופעל עליו על ידי הבקבוקים האחרים שהועמסו בתוך השק, התנפץ. בשתי חלופות אלו גם יחד, המסתברות באותה מידה כמו החלופה שמציע התובע, הסיבה לפגיעה בעין לא תהיה קשורה כל ועיקר לליקוי כלשהו בבקבוק עצמו. לשון אחר, אין כל ראיה שהשבב שניתז הינו אכן תוצר של פיצוץ עצמי של בקבוק זכוכית שניות לפני כן. במצב דברים זה, לא הוכח קיומו של ליקוי אינהרנטי כלשהו בבקבוק. לכך הוסף את האמור בתצהירים של העדים מטעם הנתבעת וצד ג' 2 בכל הנוגע לתהליך הייצור והבקרה הקפדניים שעוברים כל בקבוקי הזכוכית, עדות אשר לא נסתרה במאומה ואני מאמצת אותה במלואה.

בנסיבות דנן ליצרן קיימת הגנה המוגדרת בסעיף 4(א)(1) לחוק- עסקינן במוצר שיצא משליטת היצרן זמן רב לפני האירוע, לא ידוע כמה זמן שכן אין לנו את הבקבוק עצמו בשביל שנדע את תאריך הייצור שלו ביחס למועד האירוע. אולם אין חולק כי המוצר עבר מספר ידיים ותחנות רבות מאז יציאתו מפתח מפעל הייצור ועד לזירת התאונה: החל מהאדם ששתה את תכולתו, דרך בית העסק אשר עובדיו מיינו אותו ל תוך השק שהמתין בבית הלקוח זמן לא ידוע ובתנאים לא ידועים, עד להעמסתו עם בקבוקים נוספים על ארגז טנדר בלתי מרופד המכיל מערום של שקי מחזור זה על גבי זה, אשר לא מן הנמנע כי הטלטל בתוך ארגז הטנדר (שהכיל 40 שקים מתוך 70 במקסימום ועל כן היה מרווח לה יטלטל בתוך הארגז) במהלך שינוע השק ועד פריקתו במפעל. כל סדק או פגם בשלמות הזכוכית , ככל שנגרם, יכול היה להתרחש בכל אחת מ השלבים או התחנות הללו, אשר אין ליצרן כל נגיעה או קשר אליהן. אשר על כן, זהו בדיוק המקרה בו עומדת ליצרן ההגנה המנויה ב סעיף 4(א)(1) לחוק.

האם מתקיימים תנאיו של הכלל "הדבר מדבר בעדו"-סעיף 41 לפקודת הנזיקין
בפתח הדברים יודגש כי התובע, אשר ציין הסתמכות על כלל זה בפתח סיכומיו, למעשה כלל לא דן בו לגופו במהלך הסיכומים ואף לא במסגרת סיכומי התשובה שהגיש בימים אלו. משכך בדין ובצדק טוען צד ג' 2 כי יש לראות בכך כזניחת הטיעון המשפטי. חרף זאת ועל מנת שלא לצאת "פטור בלא כלום", אקיים להלן דיון קצר בנוגע לעילה המתבססת על היפוך נטל השכנוע, הגם שהתובע עצמו לא טרח לעשות כן;

סעיף 41 לפקודת הנזיקין נוקב בשלושה תנאים מצטברים שרק בהתקיימם, ניתן לומר כי חל הכלל של "הדבר מדבר בעדו", אשר משמעו הוא היפוך נטל השכנוע ועימו הנטל המשני של הבאת הראיות על כתפי המזיק. ראה בעניין זה דבריו של כב' השופט עמית ברע"א 7002/17 פלוני נ' פלוני מיום 21/5/18 פיסקה 13.

וזוהי לשון סעיף סעיף 41 לפקודת הנזיקין:
" בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה"

הניתוח לעיל מצביע על כך כי למעשה בענייננו לא מתקיים אף לא אחד משלושת התנאים של הכלל :
"לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק" – הצגת הראיות לעיל מטעם התביעה, מצביעה שההיפך הוא הנכון. אדרבא, סעיף 14 לסיכומי התובע מפרט התובע לפרטי פרטים את טענתו לגבי אופן קרות התאונה ושב ומדגיש חוזר ושנה כי התובע ידע כיצד וממה נפגע. טענה זו שומטת מאליה את תנאי הראשון של סעיף 41. יחד עם זאת, ולצורך הניתוח האקדמי של תחולת סעיף 41 על ענייננו, נלך כברת דרך לטובת התובע ונניח כי נסיבות התאונה, בניגוד להצהרת התובע עצמו אשר שב ו טען בבטחה כי הינן ידועות לו היטב , נותרו לוטות בערפל, וזאת לנוכח התוצאה אליה הגעתי לעיל לפיה התובע לא הוכיח את הנסיבות. לשון אחר, נניח כי סביב נסיבות התאונה קיימת "עמימות עובדתית" ואזי ניתן לומר כי מתקיים התנאי הראשון של סעיף 41 בהתאם לדברי כב' השופט עמית ברע"א 7002/17 הנ"ל, אשר עסק בהרחבה בניתוח התנאי הראשון של סעיף 41. ראה פיסקה 23 לפסק הדין:
"...התנאי הראשון של אי-ידיעה מתפרש אפוא בפסיקה כדרישה לקיומה של עמימות עובדתית, ללא תלות בשאלה שהצבנו בתחילת דיוננו – אם אי-הידיעה היא של התובע או של הניזוק. בהתקיים עמימות עובדתית לגבי נסיבות אירוע התאונה, על התובע להוכיח במצטבר את שני התנאים הנוספים אשר בהתקיימם נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות עוברים אל הנתבע.." (ההדגשה אינה במקור-א.ב)

במקרה כזה, עדיין שומה על התובע להוכיח כי מתקיימים שני התנאים הנוספים לצורך החלת סעיף 41. להלן נצביע על כך התנאי השני והשלישי אינם מתקיימים, גם אם נצא מתוך הנחה, הנוגדת את גרסת התובע עצמו, כי התנאי הראשון מתקיים.

"הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו" - הנכס מושא התאונה הינו בקבוק הזכוכית. אין חולק כי במועד התאונה לנתבעת או לצד ג' 2 אין כל שליטה עליו, שכן הוא יצא מחזקת היצרן זה מכבר. ודוק, במאמרו של דניאל מור נדונה הזיקה בין כלל "הדבר מדבר בעדו" לבין חוק האחריות למוצרים פגומים, שם סוקר המחבר את הפסיקה וקובע: " אם אמנם התנאי בדבר השליטה בנכס המזיק, מתייחס לעת התאונה דווקא, ונראה לנו שאכן זהו המצב בארץ, הרי ניזוקים ממוצרים פגומים אינן יכולים להסתמך על סעיף 41 לפקודת הנזיקין בתביעתם נגד היצרן". (שם עמ' 595). בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 6332/15 מגדי אחמד צלאח נ' מוסלח מטייר עדוי מיום 23/11/17 (להלן: "עניין צלאח") מתייחס כב' השופט הנדל לזיקה שבין התנאי הראשון והשני לתנאי השלישי של סעיף 41:
"...התנאי השני – שליטת הנתבע בנכס – נועד לאזן את דרישות הצדק. מצד אחד, התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת. מצד שני, הנתבע הוא בעל זיקה לידיעה, בשל היותו שולט בנכס. רק בהתקיים שני התנאים הללו יש לעבור למבחן בשלב השלישי..."
ובענייננו- אין לנתבעת כל שליטה על הבקבוק במקום ובזמן בו ארעה התאונה. למעשה, השליטה בנקודת זמן זו על בקבוקי המחזור הנאספים והמובאים למפעל בעין רפא, הינה בידי התובע עצמו כמנהל תחנת עין-רפא ובידי מעסיקתו. משכך, מאחר ולא מתקיים התנאי השני ממילא לא ניתן להמשיך ולבחון את התנאי השלישי, אולם למעלה מן הצורך נקדיש להלן גם לתנאי זה מספר מילים;

"אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה"- פסק הדין בעניין צלאח עסק בהרחבה ב תנאי השלישי של סעיף 41. בפסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט הנדל נאמר בזו הלשון:
"...התנאי השלישי הנזכר בסעיף 41 עוסק ב"מקרה שגרם לנזק". במסגרתו נדרש בית המשפט לבחון האם האירוע הנזיקי מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. תכלית התנאי לוודא שבמבחן ראשוני מתבקשת מסקנת ההתרשלות. כלומר, גם בהינתן קיומם של שני התנאים הראשונים, עדיין אין להחיל את סעיף 41 לפקודה כאשר, על פני הדברים, המסקנה שהנתבע נקט זהירות סבירה מתיישבת טוב יותר עם העובדות, או אפילו כאשר אפשרות זו שקולה לאפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה..."
ובהמשך:
".. התוצאה של המבחן השלישי תלויה באיזה צד של הקו מצוי המקרה. האם הוא מתיישב יותר עם המסקנה של זהירות או חוסר זהירות מטעם הנתבע? לאמור, הבחינה אינה של התאונה הספציפית, אלא של תאונה מן הסוג המדובר. הבדיקה היא כללית – הסתברותית אם תרצו – של תרחישים אפשריים לתאונה מן הסוג שעל הפרק, תוך התחשבות בנתונים הקונקרטיים שכן ידועים לגבי המקרה. רק אם בסיכום הכולל הראיות מלמדות כי משקל האפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה רב יותר, יש להעביר את הנטל על שכם התובע (צ.ל-הנתבע )..." (הדגשה אינה במקור-א.ב.)

לאור כל המקובץ לעיל, לא ניתן לומר כי האפשרות לפיה הנתבעת כיצרן הבקבוק אשר נטען כי פגע בעינו של התובע התרשלה, מסתברת יותר על פני האפשרות שלא התרשלה: כאמור לעיל, אין כל ראיה לכך כי הפגיעה ארעה בשל פיצוץ עצמי וספונטני של בקבוק זכוכית כלשהו ומשכך לא הוכח כי נפל ליקוי בבקבוק וכי מדובר במוצר פגום . לא הוכ חה זהות הבקבוק הפוגע קרי כי הבקבוק הנטען (סודה שוופס) הוא זה שבהכרח התפוצץ ופגע בתובע, ומשכך לא הוכח קשר סיבתי בינו לבין הנתבעת (היעדר יריבות) . זאת ועוד ניסיון החיים מלמד והדעת נותנת כי אין זו דרכו של בקבוק זכוכית ריק מנוזל או שתיה תוססת, קרי ללא סיבה להיווצרות לחץ פנימי בתוך הבקבוק, להתפוצץ במפתיע כך סתם מבלי שהופעל עליו כח חיצוני. מאידך, מה שכן הוכח בצורה פוזיטיבית, הם תנאי האחסון והש ינוע של שקי המחזור מבתי העסק של הלקוחות עד לשטח המפעל וכן שיטת העבודה במפעל בעין רפא בכל הנוגע לטיפול בשקי המחזור ואופן המיון שלהם עליהם הצבענו בהרחבה לעיל . עוד הוכח כי התובע והעובד ברהום לא עשו כל שימוש במשקפי מגן אשר לטענת התובע כלל לא סופקו לו על ידי המעסיק (עמ' 12 לפרוטוקול עדות התובע ועמ' 44 לפרוטוקול עדות ברהום). לכך הוסף את עדויות העדים מטעם הנתבעת וצד ג' 2 שהתקבלו במלואן, בהיעדר כל ראיה סותרת ומשוויתר התובע על חקירתם הנגדית.

אין זאת אלא כי הניתוח של מכלול המסכת הראייתית עליה הרחבנו את הדיון לעיל, מביאני למסקנה כי החלופה של התרשלות הנתבעת אינה מסתברת כלל ועיקר על פני החלופה שלא התרשלה. ההיפך הוא הנכון. מכאן אף אם נצא מתוך הנחה כי שני התנאים הראשונים התקיימו חרף הניתוח לעיל, אזי בוודאי ש לא ניתן לומר כן לגבי התנאי השלישי של סעיף 41.

האם קמה לצדדי ג' או מי מהם חבות להשתתף בחבות של הנתבעת כלפי התובע
לנוכח כלל המסקנות אליהן הגעתי לעיל, דין התביעה כנגד הנתבעת להידחות. כפועל יוצא, מתייתר מאליו הצורך לקיים דיון לגופו של עניין בהודעה ששלחה הנתבעת כלפי צדדי ג' 1-2.
ההודעה ביחס לש ני צדדי ג', אפוא, נדחית.

סוף דבר ופסיקת הוצאות משפט

התביעה נדחית. התובע ישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של הנתבעת בסך 10,000 ₪.
ההודעה כלפי צדדי ג' 1-2 נדחית. הנתבעת/שולחת ההודעה, תישא בהוצאות משפט של צד ג' 2 בסך 10,000 ₪.
מאחר וצד ג' 1 כלל לא התגונן, פשיטא כי אין צו להוצאות לטובתו.

ניתן היום, כ"ז ניסן תשע"ט, 02 מאי 2019, בהעדר הצדדים.