הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 33080-05-16

לפני כבוד השופט אריאל צימרמן

התובע:

מוסא איברהים עלי אדם

נגד

הנתבעים:

  1. שר הפנים (נמחק)
  2. מדינת ישראל משרד המשפטים (נמחקה)
  3. שירות בתי הסוהר (נמחק)
  4. בית הדין לביקורת משמורת על שוהים שלא כדין (נמחק בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 3359/18)
  5. צה"ל (נמחק)
  6. מדינת ישראל - משרד הפנים

בשם התובע: עו"ד תומר ורשה
בשם הנתבעת 6 : עו"ד אלון לוי-ליטן

פסק דין

פרשה שתחילתה במסירת מידע שגוי בידי התובע, המיוצג, לבית משפט שדן בעתירה מנהלית קודמת שהגיש התובע לצורך שחרורו ממשמורת. המידע – ע ל אודות הודאה ב"טעות" של "פקידי המשיב" (הוא משרד הפנים) בכל הנוגע לאי-זיהויו של התובע בביקורת הגבולות כסודאני, ושהייתו של התובע במשמורת כשנתיים רק עקב אותה "טעות". אין חולק כיום כי המידע שנמסר אז לבית המשפט אינו נכון. אותה עתירה נתייתרה, נוכח שחרור התובע ממשמורת בהסכמה, אך המידע השגוי מצא דרכו להחלטה המסיימת את התיק , כהערת אגב, על אודות "הודאה בכתב" באשר לטעות ובהתאם כי העתירה הוגשה עקב "רשלנות המשיב". המשך הדברים – בחירת התובע להגיש תביעת עתק בגין שהייתו במשמורת שלא כדין לטענתו, בהתבסס על אותה החלטה, בבחינת "מעשה בית דין". זאת עשה באמצעות בא כוחו, שייצג בהצלחה מאות שהיו במשמורת ושוחררו ממנה, אך לא תבעו בטענה לרשלנות ולכליאת שווא, והדעת נותנת – כיוון שלא הייתה באמתחתם החלטה דומה. אולם מעשה בית דין לא היה כאן. בנוסף נדבך מרכזי בתביעה במקורה היה בטענות התובע כלפי בית הדין לביקורת משמורת על שוהים שלא כדין, שלא עשה מלאכתו נאמנה. נדבך זה קרס: פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון שניתן בגדרי ההליך כאן קבע כי לגורם זה חסינות שיפוטית מהותית, ולא ניתן להגיש תביעה נזיקית הנסבה על החלטותיו או מחדליו. אך פסק דין זה, כך גם ההבנה כי מעשה בית דין אין באותה הערה שגויה בפסק דין בעתירה המינהלית שיסודה בתובע, לא הניאו את התובע מלהמשיך בהליך, הממושך עד מאד שלא לצורך, עד לסופו הבא עתה: דחייה מוחלטת.

עיקרי הרקע הנחוץ, וגלגוליה וצמצומה של התביעה נוכח פסק דינו של בית המשפט העליון

1. התביעה הוגשה בחודש מאי 2016, ונסבה על החזקתו של התובע במשמורת בגבול ישראל, בין ינואר 2009 ופברואר 2011, עד שעקב עתירה שהגיש ניאותה המדינה להכיר בו כסודאני, וככזה – לאפשר את שחרורו ממשמורת. תביעה שהוגשה שנים רבות לאחר מעשה, והופנה גם כלפי גורם שבית המשפט העליון נדרש לקבוע כי לא ניתן להגיש נגדו תביעה, הוא בית הדין לביקורת משמורת על שוהים שלא כדין (להלן גם : בית הדין). כך אנו מבררים בחלוף למעלה מעשור תביעה שעניינה בנסיבות הותרתו של התובע במשמורת.

2. התובע הגיע דרך סיני לגבול ישראל, שם נעצר, ביום 1.1.2009. כמותו באותו חודש גם קרוב לאלף אחרים (לפי הנתונים שצירף לתביעתו), חלק מגל המסתננים לישראל ממדינות אפריקה השונות באותן שנים, אשר הצריך היערכות מיוחדת של המדינה ושל משרד הפנים בנושא. על התובע, כך גם על כלל מי המגיע לישראל או שוהה בה שלא מכוח דין או ברישיון חל העקרון שלפיו יורחק מישראל בהקדם, כהוראת סעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, חוק שתוקן בשנת 2001 לצורך התמודדות עם זרם החוצים את גבולה של המדינה מדרום. בהתאם לחוק, הרי שעד להרחקתו – ייוותר מי שהשיג את גבול המדינה במשמורת (סעיף 13א(ב) לחוק).

3. מבלי להרחיב כאן, הרי שמטעמים שונים הקשורים באמנת הפליטים, שיקולים הומניטריים ואחרים, מדינת ישראל נמנעה מלהרחיק חזרה למדינותיהם את נתיני אריתריאה וסודאן, צמד מדינות שסועות קרבות במזרח אפריקה, כאשר בעניינה של סודאן עומדת המדינה בעיקר על היעדר יחסים דיפלומטיים או תקשורת ככלל, שיאפשרו את השבת נתיניה אליה. אזרחי צמד מדינות אלה זכו, מעשית (נכון למועדים הרלבנטיים להליך כאן), ל"הגנה קולקטיבית", ואף הותרה כניסתם לישראל, בלא להותירם במשמורת, שהרי אין בה תוחלת (להרחבה עיינו: בג"ץ 7146/12 ‏ אדם נ' הכנסת, פ''ד סו(1) 717 (2013)). מי המציג דרכון מתאים או מצליח לשכנע את האמונים בגבול על קביעת זהותם של המגיעים כי הוא נתין אחת משתי מדינות אלה, יזכה מעשית לשחרור ממשמורת מכוח אותה "הגנה קולקטיבית". בענייננו, התובע טען כי הוא סודאני, אך דרכון או מסמכים אחרים לא היה לו להציג שכן לטענתו אבדו. לא עלה בידו כלל ועיקר לשכנע כי הוא אכן מסודאן , משלא הכיר את מדינתו או העיר שממנה בא, כך התרשמו המתשאלים. הדבר הוביל להיוותרו ב"לימבו" משפטי ומעשי: הוא לא הוכר כסודאני, ולא הוכנס לישראל, מנגד הוא לא הזדהה או זוהה כנתין מדינה אחרת שלשטחה ניתן להרחיקו, וכך נותר במשמורת, משך כשנתיים.

4. בגדרי משרד הפנים פועלת "יחידת המסתננים" שלה מגוון סמכויות שהעביר לה שר הפנים בקשר עם ביקורת הגבולות: בעניין מתן צווי הרחקה מישראל, ומתן צו למשמורת של שוהה שלא כדין או שחרורו, סמכויות המוסדרות בחוק הכניסה לישראל כמו גם בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. נציגי היחידה אמונים בין היתר על זיהויים של המגיעים ממצרים, בדרך של עריכת "תשאולים" שתכליתם זיהוי מדינות מוצאם של הבאים. אין חולק, ולכן אין צורך להרחיב: מי המזוהה כנתין סודאן או אריתריאה, ישוחרר מעשית מן המשמורת וייוותר בישראל. מי שמזוהה כנתין מדינה אחרת יורחק חזרה לארצו. מי שמצוי במצב הביניים, כתובע, הטוען אמנם שהוא מסודאן, אך אין בידו לשכנע, ולטענתו אין הוא ממדינה שאליה ניתן להרחיקו, עלול למצוא עצמו נתון במשמורת מתמשכת: נציגי משרד הפנים אינם נאותים לשחררו, ולהשיבו לארץ אחרת לא ניתן שכן אין לדעת אם יש אחרת שכזו , וכך נותר הוא במשמורת, בלא הגבלת זמן מעשית.

5. מעת מעצרו ועד לשחרורו הסופי וללא תנאי עבר התובע ארבעה תשאולים: (1) תחקור ראשוני עם תפיסתו, ביום 6.1.2009 (עמ' 2 למוצגי הנתבעת, להלן: התשאול הראשון); (2) שמיעת טענות שוהים בלתי חוקיים, ביום 11.1.2009 (עמ' 11-7 למוצגי הנתבעת, להלן: התשאול השני); (3) תשאול שעל אודותיו רק מזכר, ביום 8.9.2009 (עמ' 1 למוצגי הנתבעת, להלן: התשאול השלישי); (4) תשאול לבקשת בית הדין לביקורת משמורת, ביום 15.8.2010 (להלן: התשאול הרביעי). תמצית ארבעה התשאולים היא אחת, כפי שסיכמו עורכיהם: התובע טוען כי הוא סודאני, אך אין בידו מסמכים, והוא נטול היכרות של ממש עם סודאן או העיר שבה התגורר, ניאלה, באופן שילמד כי הוא אכן אזרח סודאן.

6. החלטות יחידת המסתננים בענייני כניסה, משמורת או הרחקה מכוח חוק הכניסה לישראל אינן בבחינת סוף פסוק כמובן: הן כפופות לביקורת שיפוטית. בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, מי שבתחילה נתבע לצד משרד הפנים וגורמים נוספים, הוא האמון על "ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, לרבות לענין שחרור בערובה ולענין התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו הרחקה" (סעיפים 13יא ו-13יב לחוק זה). בהתאם להנחיית היועמ"ש, אמור בית הדין לערוך בדיקה תקופתית אחת ל-30 יום לפחות בעניינם של השוהים במשמורת. כאן, הובא התובע לפני בית הדין לביקורת משמורת במהלך 25 החודשים שבהם שהה במשמורת 25 פעמים (כעולה מתיק מוצגי הנתבעת). גישתו העקבית של בית הדין, אם נתמצת: אימוץ עמדת משרד הפנים, שלפיה משעה שהתובע טוען כי הוא סודאני ובהתאם אינו ניתן להרחקה, אך אינו מציג מסמכים, הרי הוא בבחינת מי שאינו משתף פעולה, ויש להותירו במשמורת. באחדות מן הביקורות (ובפרט: בימים 14.1.2009 ו-2.6.2010 לדוגמה ) עמד בית הדין על הצורך לקיים לתובע תשאולים "בשפתו", ושפתו – כך טען התובע – היא שפת ה"פולאטה", לא ערבית. אין חולק כי תשאולים לא נערכו ל תובע בשפה זו, מה שלא הניע את בית הדין ליתן הוראות נוספות , או להורות על שחרורו. שאלת שפת התשאולים, יצוין כבר עתה, הפכה לסוגיה המרכזית שבה נתלה התובע, בתביעה הנוכחית.

7. בחודש ינואר 2011, לאחר שנטל את ייצוגו של בא כוחו דהיום חלף באת כוח קודמת שייצגה אותו בחלק מן התקופה שבה שהה במשמורת, הגיש התובע עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים במחוז מרכז (עת"מ 7173-01-11; להלן: העתירה המינהלית). בגדרה השיג על ההחלטות המינהליות שלא לשחררו, בנימוק כי לא זוהה כסודאני. בהסכמת משרד הפנים, הוסכם על שחרורו של התובע ממשמורת בתנאים, זאת על מנת שייערך לו ריאיון זיהוי נוסף ומקיף, שיקבע באופן ודאי את זהותו ( פרוטוקול מיום 8.2.2011, עמ' 49 למוצגי הנתבעת, הכוללים את תיק בית הדין לביקורת המשמורת). ריאיון זה אמור היה להתקיים בשפת הפולאטה. עם זאת, התקיים הוא בערבית, ביום 22.2.2011 (נספח 8 לתצהיר ויצמן מטעם הנתבעת). אף בגדרו באו מגוון הערות המתשאל על אודות טעויות ואי-היכרות של התובע בכל הקשור לסודאן ולניאלה, עירו הנטענת. אך בסיכום התשאול נכתב: "הנ"ל זוהה כנתין ס'דן. ... בהמשך לאמור לעיל ובהתייעצות עם מנהל יחידת המסתננים מר דודו ויצמן הוחלט להנפיק להנ"ל אשרה" (שם). לתובע ניתנה אפוא אשרת שהייה, עניין שייתר את העתירה , שקראה לשחרורו. בדיון בבית המשפט לעניינים מינהליים ביום 15.3.2011 (נספח 1 לכתב התביעה), שהתקיים לאחר שמעשית העתירה התייתרה, עמד ב"כ התובע על ההוצאות בעתירה, והטעים בין היתר: "בראיון שנערך לו בימים לאחר שהוא נעצר נטען שהוא לא סודאני וזמן רב לאחר מכן, פתאום נערכה שיחה בין פקידי המשיב לבין מי שראיין את העותר בפעם הראשונה, ונאמר שנפלה טעות והעותר הוא סודאני. העותר ישב שנתיים במעצר מבלי שהדברים ייבדקו". נציגת משרד הפנים הגיבה בציינה רק כי שעה שהתובע זוהה כסודאני, אין מקום לחיוב בהוצאות. בית המשפט חייב את משרד הפנים בהוצאות העתירה המינהלית, באמצו את שנאמר ובציינו: "העותר הוחזק במשמורת במשך שנתיים בשל טעות של נציג משרד הפנים אשר ראיין אותו ולא הכיר בו כסודאני. אותו פקיד אישר בכתב שאכן הוא טעה. עקב ההחזקה במשמורת במשך שנתיים נאלץ העותר להגיש את עתירתו זו. מאז הדיון האחרון נערך לעותר ראיון נוסף ומעמדו הוכר והוסדר. בנסיבות כאלה אני מורה על מחיקת העתירה. אולם, אני מחייב את המשיב לשלם לעותר את ההוצאות שנגרמו לו עקב הגשת העתירה אשר נבעה מרשלנות של עובד המשיב, וזאת בסכום של 7,500 ₪".

8. פסק דין זה המוחק את העתירה המינהלית הוא שעמד ביסוד התביעה, שבחר התובע להגיש חמש שנים מאוחר יותר לבית המשפט המחוזי בתל אביב, 4,140,000 ₪ סכומה. כפי שצוין בהבלטה ובהדגשה רבה בעמודה הראשון של התביעה: באותו פסק דין, נטען, "צוין מפורשות כי כליאתו של התובע הייתה עקב רשלנותה של המדינה. המדינה לא ערערה ופסה"ד הפך חלוט ולמעשה בית דין, וכך גם הקביעה כי המדינה התרשלה". פסק הדין צורף כנספח הראשון לכתב התביעה.

את תביעתו הגיש התובע נגד ששה גורמים נפרדים, מהם נותר כיום רק משרד הפנים: הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים, כגורם שהואצלה לו הסמכות למתן צווי משמורת, בית הדין לביקורת משמורת, אשר "מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, בהתאם לחוק הכניסה לישראל", ועוד ארבעה, שאחריותם שילוחית באופייה: שר הפנים, שירות בתי הסוהר, צה"ל ומדינת ישראל. בהתנהלותם של אלה מצא התובע משום רשלנות הגלומה באי-קיום ראיון בשפתו של התובע, פולאטה ובקיום צעדים סבירים לזיהוי התובע כנתין סודאן. שב התובע והדגיש: אין צורך להוכיח, זו "עובדה מוגמרת" נוכח פסק הדין בעתירה המינהלית ו"כל שנותר הוא לכמת את הנזק" (סעיפים 29 ו-30 לכתב התביעה המתוקן). בנוסף טען כי יש בהתנהלות הנתבעים משום עוולה של כליאת שווא והפרות חובות חקוקות נוספות.

9. הנתבעים בהתגוננותם עמדו על טענות סף, ביניהן התיישנות, תקיפה עקיפה ואי-מיצוי הליכים, וכן היעדר אפשרות להפניית התביעה כלפי בית הדין לביקורת משמורת נוכח חסינותו הנטענת, כך גם כלפי הנתבעים הנוספים, זולת משרד הפנים. לגוף הדברים, נטען בין היתר , לא דבק כל רבב בהתנהלות מי מן הנתבעים.

10. התביעה הוגשה כאמור בתחילה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו נוכח סכומה. בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי הסכים התובע להפחית מסכום התביעה, כנראה משיקולי אגרה, וכך עשה, כדי מיליון ₪, שאז הועבר ההליך להתברר בבית משפט השלום, ונדון לפני כב' השופטת טל-לוי מיכאלי. בדיון שהתקיים לפניה ביום 18.7.2017 הסכימו הצדדים על מחיקתם של ארבעה בעלי דין מתוך הששה: הם שר הפנים, צה"ל, שירות בתי הסוהר, ומדינת ישראל. נותרו – בית הדין לביקורת משמורת, ומשרד הפנים.

11. המדינה עתרה לסילוק התביעה על הסף נגד בית הדין לביקורת משמורת, בטענה לחסינות שיפוטית מהותית המוקנית לו לשיטתה, בעוד התובע מנגד עמד בתוקף על זכות לטעון לרשלנותו הנטענת של בית הדין ואחריותו לכליאת השווא של התובע, הגדרתו. אותה עת נהגו שתי גישות נוגדות בפסיקות בתי המשפט המחוזיים בשאלת החסינות מפני תביעות בנזיקין – כדיונית אשר יש לה סייגים צרים, או כמהותית ונטולת סייגים. בית משפט זה ראה לדחות את בקשת המדינה לסילוק על הסף , על יסוד הגישה המקלה עם התובע. המדינה השיגה על ההחלטה לפני בית המשפט המחוזי, אשר אימץ את עמדת בית משפט השלום. או אז השיגה המדינה לבית המשפט העליון, על מנת שהלה יוציא תחת ידיו הלכה בסוגיה עקרונית זו, ויכריע בין הגישות השונות. כך נעשה: בית המשפט העליון ישב על המדוכה ובפסק דינו המקיף שניתן במותב תלתא (רע"א 3359/18, מיום 2.9.2018) אימץ את עמדת המדינה, בקובעו כי החסינות השיפוטית המוקנית לבית הדין לביקורת משמורת היא חסינות מהותית, שאינה מאפשרת כלל את הגשת התביעה הנזיקית נגדו. בהתאם נקבע כי הטענות המיוחסות למדינה בשל מעשים או מחדלים של בית הדין לביקורת משמורת תימחקנה מכתב התביעה ובית הדין יימחק כנתבע.

12. התובע התקשה להשלים עם פסק דינו של בית המשפט העליון, שנראה היה כי אפשר שיביא לקריסת התביעה, שעה שהחלטות יחידת המסתננים במשרד הפנים וישיבת התובע במשמורת עברו תחת שבט ביקורתו של בית הדין, שהחלטותיו שלו חסינות עתה מכל תביעה נזיקית. ראשית ניסה התובע לשנות את רוע הגזירה מבחינתו ופעל לשנות מאותו פסק הדין בדרך של עתירה לבית המשפט העליון ל"הבהרה", כיצד זה ניתן פסק הדין במותב תלתא כאשר אך שופט אחד ישב בדיון הפרונטלי, עניין שהתובע סבר כי ייתכן שיש בו "טעם לפגם" (בקשתו מיום 2.10.2018). השיב בית המשפט העליון: אין כל "טעם לפגם", שהרי נעשה בהתאם לדין (החלטה מיום 7.10.2018). או אז בחר התובע שלא להסכין עם ההנחיה של בית המשפט העליון למחיקת הטענות המתייחסות לבית הדין לביקורת משמורת, בדרך של תיקון טכני של כתב התביעה כדי שיהיה חף מטענות אלה . הוא החל בסדרת מהלכים ממושכים לנסות ולשנות מכתב התביעה, לייחס לנתבע הנותר, הוא משרד הפנים, מחדלים שבתביעתו המקורית ייחס לבית הדין לביקורת משמורת, ו"לעבות" את התביעה נגד משרד הפנים. לעת הזו הועבר ההליך לטיפולי. על הקשיים המרובים בהתנהלות התובע בכל הקשור לתיקון עמדתי באחדות מהחלטותיי (החלטות מימים 29.1.2019 ו-15.7.2019). כמעט שנה תמימה נדרשה נוכח התנהלות זו עד שהושלמה מלאכת הנחתם של כתב תביעה מתוקן התואם כל צרכו את הנחיות בית המשפט העליון ושל כתב הגנה מתוקן.

13. באין הבנות שתייתרנה את בירור ההליך, נפנינו לשמיעתו. התובע הסתפק בהגשת תצהירו שלו, ומקצת המסמכים מתוך תיק המשמורת שלו. הנתבעת מנגד הגישה תצהירי שלושה, שהם עדיין עובדיה: מר דודו ויצמן, מי ששימש כמנהל יחידת מבקשי המקלט משנת 2009 וכמנהל יחידת המסתננים משנת 2010, זה שבפרוטוקול התשאול האחרון של התובע (להלן: התשאול החמישי) צוין בסופו כי בהתייעצות עמו הוחלט להנפיק לתובע אשרה; מר כפיר צעירי, עורכו של אותו תשאול, ומר אבי רצון, עורכו של התשאול הראשוני שנערך לתובע. בדיון עמד התובע על זימונם של ה"ה אבי מזרחי ואלי אלקרייף, עורכי התשאולים הנוספים לתובע בשנים 2010-2009, ומי שאינם עוד עובדי המדינה, בקשה שלא ראיתי להיעתר לה (החלטתי מיום 20.1.2020) אך התובע השיג כפי זכותו ובית המשפט המחוזי הנכבד הורה כי אלו יזומנו לעדות (רע"א 47824-02-20, שניתנה ביום 30.8.2020). כך נעשה.

סוגיה נוספת שהצריכה עיסוק רב טרם הדיון הייתה נושא המתורגמן לשפת הפולאטה, זה שלטענת התובע הוא דובר רק אותה (לצד אנגלית ועברית ברמה בסיסית ביותר, כיום), ואשר אי-עריכת התשאולים בה היוותה סוגיה מרכזית בטענותיו של התובע. התובע ציין עוד בראשית ההליך (הודעתו מיום 10.7.2016 ובפרוטוקול מיום 18.7.2017) כי אין מתורגמנים לשפה זו בחברות תרגום. ביארה המדינה: ככל שהוא חפץ להשמע, יתכבד ויאתר מתורגמן. קבעתי: יאתר התובע (פרוטוקול מיום 30.12.2020). לבסוף הודיע התובע ביום 9.3.2021: איתר, והרי זה אדם שאף הוחזק במתקן הכליאה שבו שהה התובע, בזמן מקביל. לעת הדיון התחוור: מתורגמן שמדינת מוצאו רחוקה עד מאד מסודאן, הניב של שפת הפולאטה שהוא דובר שונה מזה של התובע, שבעיצומו של הדיון קץ בהמשך ניסיונות התרגום הכושלים לשיטתו של אותו מתורגמן.

14. שני דיוני הוכחות התקיימו, בימים 12.4.2021 ו-6.6.2021, ובמהלך אלה נחקרו התובע מזה ונחקרו באריכות רבה המתשאלים ומר ויצמן מזה. לאחר תכתוב הפרוטוקול המוקלט הגיש התובע סיכומיו, שהוגבלו בהיקפם ל-12 עמודים (ובנפרד – סיכומי תשובה), והתובע אגב הגשתם ביקש לשלש את היקפם, מה שלא הותר לו אף שאפשרתי את הרחבתם המסוימת (החלטה מיום 4.10.2021). על הטענות המרכזיות הצריכות להכרעה אעמוד בדיון. כאן יצוין רק כי בסיכומיו הצניע התובע עד מאד את הטענה המקורית בדבר "מעשה בית הדין" שיסודו בעתירה המינהלית. עם העובדה שאין עוד להשיג בתביעה הנזיקית על החלטות בית הדין לביקורת משמורת ביקש להתמודד בדרך של הקטנת חלקו וסמכותו של בית דין זה והאדרת תפקידם של נציגי יחידת המסתננים, כמו גם בכך שאלו הציגו מצג שווא בפני בית הדין, כך נטען, בפרט בעניין השפה שבה נחקר התובע. "לא ייפלא כי בית הדין בנסיבות אלה לא שיחרר את המוחזק", טען. אשר לרשלנות משרד הפנים, זו מצא התובע בראש ובראשונה בכך שלא נערכו לו תשאולים בשפתו, פולאטה. התובע הוסיף ניתוח מפורט ביותר של כל אחד מפרוטוקולי התשאולים והחקירות הנגדיות של עורכיהן, ניתוח הנועד כנראה לבסס ללמד כי לאותה מסקנה של זיהוי התובע כנתין סודאן בסיום התשאול החמישי, הייתה המדינה יכולה להגיע גם שנתיים קודם לכן, לעת תחקורו הראשוני של התובע לאחר מעצרו.

15. סיכמה המדינה, וגם זאת יתומצת: טענות סף תחילה, ואלו התיישנות (נוכח הגשת התביעה למעלה משבע שנים מהשמתו של התובע במשמורת); היעדר אפשרות עיונית לטעון לכליאת שווא במקרה של השמה במתקני משמורת של שוהים בלתי חוקיים; השתק ומניעות (בשל היות ההליך של תקיפה עקיפה, בלא מיצוי הליכים לשחרור התובע ב"זמן אמת" בהליך מינהלי); השתק עילה בכל הנוגע לטענה של אי-זיהוי התובע כנתין מדינת סודאן, שעה שזו עברה תחת שבט ביקורתו של בית הדין לביקורת משמורת. בנוסף, כך המדינה, במעשה המנהלי לא נפל פסול, וממילא אין מתאם הכרחי בין שאלת אי-סבירות במישור המנהלי לשאלת הרשלנות במישור הנזיקי. לגוף הדברים, עדותו של התובע התבררה כחסרת יסוד ומחזקת את הטעם להותרתו במשמורת, ויש לאמץ גם את הסברו של מר ויצמן לנכונות המדינה לשחרורו של התובע ממשמורת, לא כיוון שהיה בתשאול החמישי כדי לגלות דבר מה חדש בענין היותו סודאני, אלא כיוון שהדעת נותנת כי הוחלט מטעם הומינטרי שלא להתנגד עוד לזיהויו כסודאני ולשחרורו בהתאם.

16. התובע, בסיכומי התשובה שאפשרתי לו להגיש , מבאר מדוע אין בסיס לשיטתו לא לטענות הסף, לא לטענות המדינה לגופם של דברים.

דיון

17. וזו תהיה דרך הילוכנו: ראשית נעמוד על קריסת האדן המרכזי של התביעה – אותו "מעשה בית דין" שלא היה בפסק הדין המוחק את העתירה המינהלית. שנית, תובאנה הערות באשר לטענות הסף של המדינה, שלרבות מהן יש עיגון, אף שהדברים נאמרים בדרך הקיצור שעה שדין התביעה ממילא להדחות לגופה. שלישית, יש לעמוד על כך שפסק דינו של בית המשפט העליון שקבע קיומה של חסינות השיפוטית המהותית לבית הדין לביקורת משמורת מביא לאיונה של התביעה כולה, וניסיון התובע למצוא חריצים בחסינות זו או לעוקפה בדרך של העלאת טענות כלפי משרד הפנים אינו יכול לעמוד, מה שמוביל לדחיית התביעה. רביעית, אף כי למעלה מן הצורך, נידרש לטרוניה המרכזית של התובע, על כי התשאולים לא נערכו בשפתו, טרוניה שאין לה מקום. אחרונה, אף זאת כבר למעלה מן הצורך, הערות אחדות באשר לפגמים השונים שהתובע מוצא בדרך שבה תושאל ביחידת המסתננים, ובאשר לעמדתו כי רק רשלנות הובילה לכך שלא זוהה כסודאני ושוחרר במועד מוקדם יותר. כל אלה מובילים לדחיית התביעה מניה וביה.

יוער: מובן כי בחנתי את כל טענות התובע, ושבתי ועיינתי אף בסיכומיו בנוסחם טרם צמצומם. טענות שאינן נזכרות בדיון כאן אין בהן כמובן כדי לשנות מן התוצאה המתחייבת.

א. קריסת האדן המרכזי של התביעה – אותו "מעשה בית דין" שלא היה בעתירה המינהלית

18. בסיכומיו (לרבות אלו המפורטים יותר, טרם שקוצרו, שגם בהם עיינתי) צולל התובע לנבכי חמישה התשאולים שעבר במהלך שהייתו במשמורת, נותן סימנים באפשרויות שהיו לזיהויו כסודאני עוד בשלב מוקדם יותר, גורס כי מצגים לא נכונים של יחידת המסתננים ובעיקר אי-חקירתו בשפתו, "פולאטה", מנעו את שחרורו במועד מוקדם יותר, ועל יסוד אלה גורס כי יש לפצותו בסכום של מיליון ₪ בגין הותרתו במשמורת – שלא כדין, טענתו.

19. טענות המוחזקים במשמורת באשר להצדקה לשחררם היו דבר יום ביומו, ודאי בתקופת שהייתו של התובע במשמורת, שבה הגיעו ממצרים לשערי הארץ אלפים רבים של מבקשי מקלט מדי שנה (כמה בדיוק, היו הצדדים חלוקים – עמ' 91 לפרוטוקול 12.4.21). ב"כ התובע, שלא ייתכן חולק על ידענותו המופלגת וכישוריו יוצאי הדופן בכל הנוגע לייצוגם והגנתם של מבקשי מקלט אלה, ייצג, ובהצלחה, בין מאות ואלפים של מי ששוחררו בסיועו מן המשמורת, כך העריך (עמ' 85, ש' 27-9 לפרוטוקול 6.6.21; לא נידרש לדברים שאמר "שלא לפרוטוקול", שם בש' 28 ואילך). אם זהו המצב, ביקשתי לברר, אזי בכמה ממקרים אלה – שבכולם שהו שולחיו לשיטתו שלא לצורך במשמורת – הוגשה תביעת נזיקין דוגמת זו שלפנינו, והמענה: במקרה אחד (ומינורי) , זולת זה שכאן ( שם). ניתן אפוא לתהות במה נתייחד המקרה שלפנינו, של בחירת תובע בתקיפה עקיפה בתביעת נזיקין חלף הסתפקות בתקיפה ישירה בהליך מינהלי. המענה העולה כמעט מאליו ומצוי בעמוד הראשון של כתב התביעה, ובהדגשה לכל אורכו: אותו "מעשה בית דין", כפי שכונה זה, בדמות פסק דינו של בית המשפט בעניינים מינהליים . אותו פסק דין שעניינו במחיקת העתירה, שנתייתרה, ובגדרו נקבע בקיצור נמרץ אגב חיוב בהוצאות – כהמשך לדברי ב"כ התובע בדיון – כי "העותר הוחזק במשמורת במשך שנתיים בשל טעות של נציג משרד הפנים אשר ראיין אותו ולא הכיר בו כסודאני. אותו פקיד אישר בכתב שאכן הוא טעה... הגשת העתירה אשר נבעה מרשלנות של עובד המשיב". על דברים אלה ביקש התובע לייסד תביעתו, בהדגשה ובקול תרועה רמה (המבוא, וסעיפים 20, 21 ו-25 כדוגמה), בציינו כי יש באמור להקים מעשה בית דין, ולהפוך את טענת הרשלנות ל"עובדה מוגמרת".

20. טענה זו כמעט נזנחה כליל לעת סיכומים, וטוב שכך. לאחר ניתוח האמור בפרוטוקול הדיון ביום 20.11.2019, לא ביקש עוד התובע להשתית את תביעתו על קיומו של מעשה בית דין בבחינת אדן מרכזי לתביעה. כל שנותר מן הטענה לעת סיכומים היא הערה קצרצרה בשוליהם (סעיף 201), בצנעה רבה, שלפיה בית משפט מחוזי בישראל קבע כבר מפורשות "כי הנתבעת התרשלה בתפקידה", וכי "קביעה זו הפכה חלוטה".

ואכן, לא בכדי נשמעה טענת מעשה בית-הדין, לעת סיום ההליך, אך בקול ענות חלושה. מעשה בית-דין אין כאן. העתירה המינהלית התייתרה. משרד הפנים הודיע כי מצא לזהות את התובע כנתין סודאן, שחררו ללא תנאי (לאחר שהיה משוחרר בתנאים לצורך קיום התשאול), וציידו באשרה. ממילא לא הייתה פלוגתה שבית המשפט לעניינים מינהליים נדרש להכריע בה. ברור שכל הערותיו, שנאמרו בגדרי החלטתו הנקודתית והקצרצרה בשאלת ההוצאות, הן בבחינת הערת אגב מובהקת. אם ביקש התובע להפנות לעניין סררו כבסיס לקיומו של השתק פלוגתה (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000)), הרי שנזכיר את ארבעה התנאים המצטברים להקמת השתק פלוגתה שנזכרו שם, שיסודם בהלכה הידועה בעניין קלוז'נר (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561 (1968)): אותה פלוגתה; קיום דיון לגוף הדברים בפלוגתה בהתדיינות הראשונה תוך שלצד שכנגד יומו בבית המשפט ביחס לפלוגתה זו ; הכרעה פוזיטיבית, והכרעה חיונית לצורך פסק הדין. אולם כאן המדובר בעתירה מינהלית, שנתייתרה בלא צורך בהכרעה, ושהתובע עצמו מדגיש (בניסיון לקומם את תביעתו הנזיקית) מה שונה היא ובלתי קשורה בתביעה הנזיקית; ובעניין זה המדינה מסכימה עמו כמובן (סעיפים 38-37 לסיכומיה). התנאים הראשון, השלישי והרביעי אינם מתקיימים, ומספיק כמובן שאחד מהם לא יתקיים על מנת לשלול מעשה בית דין. מובן שזכותו של התובע עדיין לנסות – אם יצלח משוכות אחרות שהמדינה מציבה לפניו – לשכנע בקיומה של רשלנות המקימה זכות תביעה בנזיקין, אולם לא על יסוד אותו פסק דין.

21. אף בלא מעשה בית דין שהתובע יוכל להיבנות ממנו, ראוי למען שלמות התמונה לציין אפוא כי אותן אמרות אגב בפסק הדין בעתירה המינהלית נראות בפשטות כאימוץ הדברים שנאמרו (ולמצער – נרשמו לפרוטוקול) מפי ב"כ התובע, שלפיהם "בראיון שנערך לו בימים לאחר שהוא נעצר נטען שהוא לא סודאני וזמן רב לאחר מכן, פתאום נערכה שיחה בין פקידי המשיב לבין מי שראיין את העותר בפעם הראשונה, ונאמר שנפלה טעות והעותר הוא סודאני. העותר ישב שנתיים במעצר מבלי שהדברים ייבדקו" (נספח 1 לכתב התביעה). יש להעמיד דברים על דיוקם. בשנת 2011, לעת התשאול בעקבות הגשת העתירה המינהלית, לא נערכה "פתאום" כל שיחה, לא "נאמר שנפלה טעות והעותר הוא סודאני", לא היה כל גילוי פתאומי של טעות מלפנ י שנתיים. בשנת 2009 נערך תשאול ראשון, בו לא זוהה התובע כסודאני (ואחריו התשאולים השני והשלישי); בשנת 2010 נערך תשאול שבפרוטוקול שלו אכן נכתב "בשיחה טלפונית היום עם אבי רצון שתשאל אותו באלמ"ר הסתבר כי יכול להיות שהייתה טעות באלמ"ר וכי הנ"ל למעשה אכן הינו סודני", אולם זאת, ניכר, לא כקביעה כי נתגלתה טעות אלא כרקע לתשאול, שבית הדין לביקורת משמורת הוא שהורה עליו (וראו דברי התובע עצמו ב כתב התביעה המתוקן בשנית המכיר בכך: "במסגרת התשאול נרשם כי ייתכן והייתה טעות בזיהוי המקורי של התובע בשנת 2009 אולם בסופו של יום מסקנת המתשאל הייתה גם הפעם כי התובע אינה סודאני" (ס' 14)). ברי כי כל מהות התשאול הייתה בדיקת האפשרות שמא נפלה טעות בזיהוי , ולדעת יחידת המסתננים לא נפלה. בתשאול החמישי והאחרון מיום 22.2.2011, זה שנערך עקב הגשת העתירה המינהלית, לא צוין דבר בעניין טעות. הפרוטוקול אמנם נערך באופן גמלוני כך ששלושת עמודיו הראשונים אינם אלא הפרוטוקול של התשאול משנת 2010 (שם גם הטקסט "יכול להיות שהייתה טעות באלמ"ר"), עם שינוי קל בעמוד הראשון, והמשכו (עמ' 6-4) בשלושה עמודים שהם ורק הם פרוטוקול התשאול משנת 2011. קרי, העתירה המינהלית בשנת 2011 הובילה אמנם לתשאול נוסף, שבסופו הוחלט להכיר בתובע כסודאני, אולם בניגוד לרשום בפרוטוקול הדיון מפי ב"כ התובע, אגב תשאול זה לא "פתאום נערכה שיחה בין פקידי המשיב לבין מי שראיין את העותר בפעם הראשונה, ונאמר שנפלה טעות והעותר הוא סודאני", מה שלכאורה היווה את הבסיס להערות האגב המשקפות דברים אלה; דובר רק על כך ש"יכול להיות שהייתה טעות"; רק כרקע לעריכת התשאול ולא כמסקנתו, שהייתה כי דווקא אין טעות בזיהוי; וכל זאת נאמר רק בתשאול משנת 2010, לא זה משנת 2011 שבו דובר בדיון . על הייחוס של אותה אמירה משנת 2010 לתשאול משנת 2011 חזר התובע גם בתביעתו כאן (ס' 20 , לאחר שבס' 18 יוחסה אותה אמירה לשנת 2010), אף שאפשר ששגה נוכח העריכה הבלתי-סדורה של פרוטוקול התשאול החמישי. בהמשך לדיון שהתקיים לפניי (ראו: עמ' 160-159 לפרוטוקול מיום 12.4.2021) לא חזר עוד התובע על כך.

22. אם נסכם: אותן אמירות, שזכו לשמש כ"נספח 1" לכתב התביעה ולזכות בהדגשה רבה של התובע כאילו לא ניתן עוד להרהר אחריהן, כלל אינן מהוות מעשה בית דין, ופרט לכך שהן הערות אגב בלבד, ממילא נסמכו על דברים שאינם מדויקים. התובע, מעשית, לא ביקש עוד להיבנות מהן לעת סיכומים, זולת בהערה הצנועה בשולי הסיכומים . לו מלכתחילה נמנע מלנסות ולהיבנות מאותו פסק דין, וכך היה ראוי שינהג, דומה שתביעה זו לא באה לעולם, שכן אין לה יסוד משל עצמה.

ב. טענות סף של המדינה – בדין יסודן

23. לא נעמיק בכל טענות הסף של המדינה, שכן ממילא דין התביעה להידחות גם לגופה. אולם בקיצור נמרץ ראוי להתייחס לאחדות מטענות אלה.

24. ראשית, התיישנות כל טענותיו של התובע ביחס לתקופה הקודמת בשבע שנים להגשת תביעתו (קרי טרם יום 16.5.2009). בניגוד לעמדת התובע, הרי שכוח תביעה ודאי עמד לו כבר מיום התשאול הראשון ביום 6.1.2009 שבעקבותיו נותר במשמורת, שלא כדין לטענתו. שחרורו כתוצאה מן העתירה המינהלית שהגיש רק בחלוף שנתיים לא הוא שיצר את עילת התביעה. אם נניח לטובת התובע (שלא פיתח דיו טיעון זה) כי מדובר בעילת תביעה מתחדשת אזי נותרות הטענות ביחס לתקופה שמיום 16.5.2009, אף שהאירועים המשמעותיים ביותר – תשאוליו הראשונים וההחלטה הראשונית של בית הדין להותירו במשמורת, שלאחריו אירעו אירועים מועטים, שלא שינו סטטוס ז ה – קדמו כולם ליום 16.5.2009 .

25. שנית, לסוגיית התקיפה העקיפה: יש טעם רב בטענת המדינה כי יש בעייתיות בכך שהתובע בחר להגיש תביעה נזיקית מקום שבו היה יכול לנקוט כמקובל הליכים מינהליים לשם מציאת מזור למצוקתו ( השוו: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000); העמדות השונות ב-רע"א 2063/16 הרב גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017)). ואכן, חרף טענות התובע, קשה לזהות מחסום אמיתי שעמד בדרכו לנקיטת הליך מינהלי במועד . העובדה שב"כ התובע דהיום, שפעל בדרך זו בהצלחה רבה עבור רבים במצבו של העותר, לא ייצגו לעת ראשית שהייתו במשמורת אינה יכולה להיתפס כמחסום שכזה. ובשים לב לטיבן ועוצמתן (המוגבלת) של הטענות בעניין הכשלים המינהליים (כמבואר עוד להלן) – אין בסיס לכך שמקרה זה דווקא הוא שיובא לפני בית המשפט האזרחי במתכונת של תביעת נזיקין.

26. עוד נוסיף שקיים טעם גם בטענה נוספת של המדינה, והיא הקושי הקיים בכך שהתובע מצפה שבית המשפט האזרחי יישם עתה כללים מן המשפט המינהלי, בכל הקשור למעשה לסבירותה של ההחלטה של יחידת המסתננים ובעקבותיה בית הדין לראות בתובע ככזה שלא זוהה כסודאני, כעולה מן הניתוחים המפורטים בסיכומיו של התשאולים שנערכו לתובע (עיינו: רע"א 3094/11 אלקיעאן נ' מדינת ישראל (5.5.2015)).

ג. החסינות המהותית לבית הדין לביקורת משמורת – מביאה לאיונה של התביעה כולה

27. התובע בחר כאמור להפנות תביעתו כלפי שלל גורמים, שרובם נמחקו כבר בראשית התביעה, וכלפי שני גורמים מרכזיים: משרד הפנים, כגורם האמון על יחידת המסתננים ועל התשאולים שנערכו לתובע ועל ההחלטה להותירו במשמורת; ובית הדין לביקורת משמורת על שוהים שלא כדין, כגורם "המוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת בהתאם לחוק הכניסה לישראל" (כך התביעה) . לבקשת המדינה, וחרף מאבק איתנים שניהל נגדה התובע, הורה בית המשפט העליון לבסוף על מחיקת בית הדין כנתבע ועל מחיקת כל טענה המופנית כלפיו, בעטיה של חסינות שיפוטית מהותית (רע"א 3359/18 הנ"ל).

28. מעת שנמחק בית הדין, ניתן היה לסבור כי יהיה קושי להמשיך בבירורה של התביעה, שהושתתה על היכולת לטעון לתקלות בהתנהלות בית דין. לא כך ארע. התובע ביצע את מהלכיו לתיקונו ולשיפוצו של כתב התביעה כדי שיתמקד בעוולות הנטענות של יחידת המסתננים. מובן שהבעיה בעינה: כפי שציין התובע עצמו לעת סיכומיו בבחינת הקדמת תרופה למכה (ס' 37), ברור כי תקום הטענה המתבקשת של הנתבעת והיא "כי ביה"ד למשמורת יכול היה לשחרר התובע ממשמורת במהלך אותן שנתיים, והעובדה שלא עשה כן מעידה כי לא נפל פגם בהחלטות הנתבעת לאורך הדרך". מענה התובע (ס' 7-5 ו-53-37), אם נתמצת: ראשית, "כלל לא היה זה מתפקידו או מסמכותו של ביה"ד לקבוע זהות אחרת לתובע או לערער על קביעת הנתבעת" (ס' 6). שנית, יחידת המסתננים יצרה לפני בית הדין "מצג שווא" כאילו התובע אינו משתף פעולה, מה שאינו נכון, ולכן "לא ייפלא כי ביה"ד בנסיבות אלה לא שיחרר המוחזק נוכח החריג הקבוע לכך בחוק" (ס' 44). ושלישית, הקשורה בקודמתה, כי יחידת המסתננים הטעתה את בית הדין לחשוב כי הוראתו מיום 2.6.2010 בדבר קיום תשאול לתובע בשפתו, פולאטה, אכן קוימה, בעוד שבפועל התשאול נערך בערבית ורק מטעם זה "אישר את צו המשמורת ללא שינויים" (ס' 46). טעמים אלה (כך גם כל טענה אחרת של התובע) אינם יכולים לעמוד.

29. נפנה ראשית לטענת התובע כי "כלל לא היה זה מתפקידו או מסמכותו של ביה"ד לקבוע זהות אחרת לתובע או לערער על קביעת הנתבעת": זהו ניסיון מאוחר, בלית ברירה, למזעור תפקידו של בית הדין. תפקידו של בית הדין הוא העברת "ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, לרבות לענין שחרור בערובה ולענין התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו הרחקה" (סעיף 13יב לחוק הכניסה לישראל). ודאי שבית הדין, לו היה סבור שיש בסיס לכך, יכול היה להתערב בשיקול הדעת של יחידת המסתננים שמצאה כי יש להותיר את צו המשמורת בעינו, כמו גם לתת הוראות באשר לעריכת תשאולים נוספים במידת הצורך. ואכן כך עשה, לדוגמה כאשר הורה על "ראיון חוזר בשפת הפולאטה" (פרוטוקול בית הדין מיום 2.6.2010), או כאשר החליט להותיר את צו המשמורת בעינו גם כאשר ידע היטב שהריאיון לא נערך בניב זה (פרוטוקול מיום 6.9.2010). טענתו של התובע עתה, המגמד את תפקידו של בית הדין, עומדת בסתירה מוחלטת לדברים שטען לעת ניהל (בתחילה – בהצלחה) את הקרב המשפטי בניסיון לשכנע מה חשוב להותיר את בית הדין כנתבע בהליך, ומה חמורה רשלנותו הנטענת. כך, בתביעתו טרם תיקונה האחרון (ס' 16-14) לא היסס התובע לשפוך מררתו על בית הדין וכלפי אחד הדיינים טען כי "חטא לתפקידו". וכך, בניסיון להותיר את בית הדין במצבת הנתבעים טען התובע כי "דייני בית הדין יכלו למנוע את כליאתו של [התובע], לו היו בוחנים את טענותיו של [התובע] בדבר זהותו בצורה רצינית ומעמיקה" (סעיף 21 לתשובתו ב-רע"א 63647-01-18, שהוכרעה לטובת התובע). לבסוף, בבית המשפט העליון, נמחק בית הדין כנתבע, וגם מאמצים חריגים של התובע לשנות מפסק הדין לא צלחו כאמור. או אז שינה טעמו: עתה "כלל לא היה זה מתפקידו או מסמכותו של ביה"ד לקבוע זהות אחרת לתובע או לערער על קביעת הנתבעת", ועוד מסביר התובע כיצד יחידת המסתננים הציגה מצג שווא לבית הדין, שפעל "בתום לב" (ס' 44 לסיכומיו). אך אין לאפשר לתובע בתחילה לטעון ובהצלחה (זמנית) מה נרחבת הייתה סמכותו של בית הדין לבקר את החלטות יחידת המסתננים, ורק כאשר בית הדין נמחק – להסביר כי הוא ממילא נטול סמכויות וכי אין כל קושי להמשיך בתביעה נגד משרד הפנים לבדו (השוו: רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005); ע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ נ' כהן (17.11.2020) ).

30. התובע, הער לקושי האמור, פנה אפוא כאמור לנימוק נוסף שלו שני רבדים: אם אנו במצב שבו יחידת המסתננים הציגה "מצגי שווא" בפני בית הדין, בין אם לעניין "היעדר שיתוף פעולה" ובין אם לעניין עריכת התשאול ביום 15.8.2010 בשפת הפולאטה, הרי שהחסינות לבית הדין אינה מקרינה על הביקורת האפשרית עדיין על יחידת המסתננים, כך התובע. קרי, הוא מנסה להידחק או שמא לייצר חרך צר לתביעה, שבו אף שאין להרהר אחר החלטות בית הדין, קיים קשר בין מצגי שווא כלשהם של יחידת המסתננים לבין ההחלטות שנתן בית הדין.

31. טיעון לא זכה לביטוי בכתב התביעה המתוקן, אלא זוקק אך בסיכומים. די ב כך להביא לדחייתו, שעה שהמדינה התנגדה ובדין להרחבות חזית ממין זה. רק למעלה מן הצורך יוער כי גם לגוף הדברים אין יסוד לטענה: אין מצגי שווא, וודאי שאין קשר בין מצגי שווא נטענים כלשהם לבין החלטות בית הדין לביקורת משמורת, כך שאין בסיס לתביעה בנזיקין (והשוו: דעת הרוב ב -ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר, ובפרט פסקה 23 לחוות דעתו של כב' השופט עמית (4.12.2012)).

32. כך, אין כל בסיס לניסיון לטעון ל"מצג שווא" הגלום בנושא חוסר שיתוף הפעולה של התובע. יחידת המסתננים ניצבה בפני מצב שבו אדם טוען כי הוא מאחת משתי המדינות שנתיניהן זוכות ל"הגנה הקולקטיבית", הן אריתריאה וסודאן, אך לא שכנע אותה במהלך התקופה שבה שהה במשמורת כי הוא אכן כזה. או אז, לתפיסת יחידת המסתננים, המדובר באדם האמור להיות מורחק למדינת נתינותו אך אינו מגלה מהיכן הוא ואינו מציג מסמכים, כך שלא ניתן להרחיקו ובהתאם הוא נותר במשמורת. כך גרסה יחידת המסתננים, וכך הציגה את תפיסתה נכוחה , בבקשה מבית הדין להותיר את התובע במשמורת (ראו לדוגמה עמ' 1 לתיק המוצגים, מזכר מיום 8.9.2009): יחידת המסתננים הבהירה את תפיסתה דאז כי לא זיהתה את התובע כסודאני, בדיוק כשם שנציגי האו"ם שפגשו בתובע לא התרשמו כי הוא סודאני, ובדיוק כשם שהתרשם בית הדין עצמו כאשר שוחח עם התובע (ראו כדוגמה פרוטוקול בית הדין מיום 29.7.2009, עמ' 19 לתיק המוצגים). מכאן שהיעדר שיתוף הפעולה שבו דיבר משרד הפנים היה כרוך באי-גילוי המדינה האמיתית (תפיסת המדינה אז) שאליה ניתן יהיה להרחיק, מה שהיה ידוע היטב לבית הדין, ומקובל עליו (שם, כדוגמה בלבד). שוב, איננו עוסקים בדיון הנוכחי בשאלה האם יש לראות בתובע כמי שעמד בנטל המנהלי שעל כתפיו לשכנע בדבר נתינותו הסודאנית, אלא בשאלה האם ניתן עדיין להמשיך בניהול התביעה בנימוק שיחידת המסתננים במשרד הפנים, הנתבע, הציגה מצג שווא לבית הדין (החסין מתביעת נזיקין) ובעטיו קיבל בית הדין החלטות בדבר הותרת התובע במשמורת. התשובה לכך היא בשלילה.

33. באופן דומה, אין יסוד לטענה כי יחידת המסתננים הטעתה את בית הדין לסבור כי התשאול בשפת הפולאטה, שעליו הורה בית הדין ביום 2.6.2010, אכן התקיים בשפה זו, ולא בערבית, ולכן "נראה כי ביה"ד למשמורת סבר בתו"ל וכמתבקש כי הנתבעת ביצעה את ההוראה... וראיינה את התובע בשפתו" (ס' 46 לסיכומיו). אכן, בפרוטוקול מיום 15.8.2010, שהתקיים ביום התשאול הרביעי, לא צוין מפורשות האם התובע תושאל בערבית או בניב המקומי שהוא דובר לטענתו; זהו הפרוטוקול שהתובע בחר לאזכר בסיכומיו (סעיף 45 ). אולם בתשאול עצמו, שהוא חלק מתיק בית הדין, צוין מפורשות כי שפת הריאיון היא "ערבית": דבר לא הוסתר. יתרה מכך, מן הפרוטוקולים הבאים ברור שבית הדין היה ער היטב לטענת התובע לאחר אותו תשאול, באמצעות באת כוחו דאז, כי לא רואיין בניב שהוא דובר (פרוטוקול מיום 6.9.2010, עמ' 43 לתיק המוצגים), כי באי כוחו של התובע גורסים כי יש צורך בראיון נוסף בשפתו, וכי יש לשחררו ממשמורת על רקע זה ממש (פרוטוקולים מימים 15.12.2010, 19.12.2010, 13.1.2011, עמ' 33, 40 ו-43 לתיק המוצגים) . ועדיין, בית הדין ראה להותירו במשמורת, לא מחמת מצגי שווא כלשהם, אלא כיוון שכך סבר כי ראוי .

34. שעה שבית הדין חסין מתביעות בנזיקין, הרי שצודקת המדינה (בפרט ס' 91-87 לסיכומיה) כי אין בידי התובע לעקוף חסינות זאת ולהפנות את התביעה כלפי משרד הפנים ונציגיו, שהחלטותיהם בעניין הותרת התובע במשמורת הועברו – 25 פעמים, לא פחות – תחת שבט ביקורתו של בית הדין לביקורת משמורת.

ד. אין בסיס להסמכת התביעה על כך שהתובע לא רואיין בשפת הפולאטה

35. אף שדי באמור להביא לדחיית התביעה, נכון להידרש גם לטענה המרכזית שמעלה התובע, ומוצא בה משום רשלנות של משרד הפנים: כי לא תושאל בשפתו, היחידה, היא שפת הפולאטה. יחידת המסתננים חייבת הייתה לאתר מתורגמן לשפה זו, כך התובע, ועוד הוא גורס כי לו רק רואיין בשפתו, היה מזוהה כסודאני ומשוחרר ממשמורת. ולא היא.

36. התובע נסמך על פסק הדין בעניין עע"מ 8675/11 טדסה נ' יחידת הטיפול במבקשי מקלט (14.5.2012) . באותו פסק דין, מטעים התובע, צוין כי "הזכויות המוטלות על הכף במסגרת בחינת בקשתו של אדם למקלט הן זכויות האדם הגרעיניות והבסיסיות ביותר, ובראשן הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף והזכות לחירות... החובה לספק תרגום הולם אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת" (פסקה 13 לפסק הדין). אם הנתבעת לא ערכה תשאולים לתובע בפולאטה, הרי התרשלה, כך התובע.

37. נניח כאן לעובדה שבית הדין ידע באיזו שפה נערכו התשאולים, וכיוון שכך לא ניתן לתקוף בעקיפין את ההחלטה להותיר את התובע במשמורת נוכח "רשלנות" נטענת בשפת עריכת התשאולים. נניח גם לכך שפסק דין זה עוסק לא בראיונות זיהוי דוגמת אלו שביצע משרד הפנים לתובע כאן, העוסקים בשאלת שחרורו ממשמורת, הרחקתו או הותרתו במשמורת, אלא בנושא הטיפול במבקשים לקבל מעמד של פליטים, זאת בהתאם לתנאים הקבועים באמנה הבינלאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951. נניח גם לעובדה שממילא התשאול האחרון, זה שבעקבותיו החליט משרד הפנים להכיר בתובע כסודאני ולשחררו, נערך אף הוא בערבית, לא בפולאטה, דבר המלמד על היעדר קשר מתחייב בין שפת הריאיון לשאלת הזיהוי. אך בכל מקרה, צודקת המדינה כי אין בפסק הדין האמור לסייע לתובע.

38. בית המשפט העליון, במובאה המרכזית לענייננו בפסק הדין בעניין טדסה, שהתובע לא ראה להידרש לה, קבע כך בעניין חובת העמדת המתורגמן לשפתו של מבקש המקלט, שם – דובר שפת אורומו, שמשרד הפנים טען כי אינו מחויב לאתר מתורגמן לה:

"ואכן אין לצפות כי המשיבים יעמידו לרשותם מתורגמנים לכל אחד ואחד מבין אלפי השפות והניבים המדוברים בעולם. דא עקא, ששפת אורומו איננה ניב נידח, כי אם שפת אימם של כשליש מאזרחי אתיופיה, מדינה הנמצאת ב"טבעת החיצונית" של מדינת ישראל, ומדינת המוצא של רבים מבין אלה המגיעים מדי יום ביומו לגבולה הדרומי של ישראל " (פסקה 17).

39. אם מבקש התובע כי ניישם את האמור גם לשפתו הנטענת, פולאטה, עלינו לדעת אפוא מהי שפת הפולאטה, האם ניב אחד מני אלפים שאין לצפות כי משרד הפנים יעמיד בה מתורגמנים, או שמא שפה שאינה בבחינת ניב נידח והיא שפת אמם של רבים מן המגיעים לישראל. הנטל על התובע, אך בתצהירו לא התיימר להסביר כמעט דבר בעניין. כל שטען היה כי "אני משתייך לקבוצה אתנית פולאטה בדארפור שבסודאן, אני דובר את שפת שבטי-פולאטה, ערבית בצורה שטחית (ערבית סודאני - במקומות שונים מדברים ערבית קצת שונה) וכיום גם אנגלית ברמה סבירה. כשנכנסתי לישראל, שלטתי בשפת הפולאטה בלבד ומעט בערבית, וכך גם אמרתי לרשויות כששאלו אותי" (ס' 7-6 לתצהירו). בכך לא די, ואין לדעת "פולאטה" מהי ועד כמה ניתן לצפות כי משרד הפנים יהיה חמוש במתורגמן לשפה זו. מכאן שאין כל יומרה אפילו להרמת הנטל שעל התובע, ודי היה בכך לדחות את טענותיו.

40. אוסיף עם זאת, גם אם נוכח אי הרמת הנטל מצד התובע, הדבר הוא בבחינת למעלה מן הצורך: המצהיר מטעם הנתבעת, מר דודו ויצמן, פרש קמעה מידיעותיו שלו ועיקר מתוך מקורות באינטרנט (נספחים 10-9) . התובע הלין על הפנייה זו לעניינים שספק אם ניתן לראותם כידיעה אישית של המצהיר (או שמא ידיעה שיפוטית), אך תלונות אלה היה להן משקל רב יותר לו הציג התובע בעצמו נתונים נאותים, מה שלא עשה. אזדקק אפוא לצורך הדיון לנתונים שהציגה המדינה. עיקרם: כי המדובר בשפה המדוברת בניבים שונים על פני כעשרים מדינות במרכז ומערב אפריקה (סודאן, נזכיר – במזרח). הדוברים בה הם בני קבוצת הפולה, כ-25 מיליון במספר, אולם רובם המוחלט מניגריה ומדינות נוספות שרובן במערב אפריקה, כחצי מיליון ממרכז אפריקה (הרפובליקה המרכז אפריקאית וצ'אד, הגובלות בסודאן), ורק כ-200 אלף מהם מסודאן (קרי: כאחוז מבני הפולה באפריקה , וכמחצית האחוז מאוכלוסיית סודאן). באין טענה לריבוי מגיעים מן המדינות שבהן מספר רב יותר של דוברי פולאטה, אין כל דרך להניח כי שפת הפולאטה, ובפרט הניב הסודאני שבו מדבר התובע לטענתו, אין כי המדובר בשפה נפוצה כל צרכה בין המגיעים לישראל, ולא "ניב נידח" (לשון פס"ד טדסה), עד שמצופה היה לאתר דובר שפת הפולאטה שישמש מתורגמן.

41. התנהלות התובע עצמו לאורך הדיון רק הדגימה עד כמה נעדרת עיגון היא הטענה כי בידי המדינה לאתר מתורגמן שכזה בנקל: עוד בראשית ימי התיק, כאשר המדינה ביקשה לחקור את התובע על תצהירו בבקשה לפטור מאגרה שהגיש, טען התובע כי "מבירור שנערך במספר חברות תרגום, עולה כי אין מתורגמנים לשפה זו. ... נראה כי לא תהיה ברירה אלא לערוך את החקירה בשפה העברית" (ס' 9 להודעתו מיום 10.7.2016). אף שהיו לו שנים להיערך לאיתור מתורגמן לצורך שמיעת הראיות, נדרשנו להחלטה שיפוטית ביום 30.12.2020 על כי על התובע להסדיר את נושא המתורגמן. גם לאחר מכן נזקק התובע ליותר מחודשיים (ימי קורונה אמנם) עד שהודיע כי הסדיר הגעת מתורגמן – לא רשמי – דובר פולאטה (הודעתו מיום 9.3.2021).

42. דיון ההוכחות שהתקיים במעמד המתורגמן שהשיג התובע היווה המחשה עד כמה לוקה טענתו בדבר היעדר הקושי המעשי שהיה למדינה לאתר מתורגמן. אותו מתורגמן, התברר, הוא ממדינת גיניאה ביסאו. מכל המדינות שבהם יש המדברים בשפת הפולאטה, על ניביה השונים, זו המדינה המערבית והמרוחקת ביותר מעיר מגוריו הנטענת של התובע בניאלה, שבחלקה הדרומי של סודן. חמש שנים מהגשת התביעה, ולבסוף כל שאיתר התובע היה מתורגמן ממדינה שהיא מהלך כ-4,000 ק"מ, מדינות רבות, וניבים אינספור של שפת הפולאטה ממקום הולדתו הנטען של התובע. ואכן, מלאכת ה"תרגום" בדיון החקירות הדגימה שהתובע כשל בניסיונו למצוא אדם שיוכל לתרגם מעברית לשפת הפולאטה, בניב שאותו דובר התובע. המתורגמן עשה כמיטב יכולתו, בעוד שחוסר הנחת של התובע, השומע את הדברים בפולאטה ובעברית גם יחד, הולך וגובר. כאשר נשאל התובע באשר לדרך שבה עבר בין שני מקומות (סוגיה שעלתה בתשאוליו), והמתורגמן שמע את התובע ותרגם "הוא בא ברגל", זעף התובע, הת פרץ מיוזמתו, ביקש לקטוע את התרגום, והסביר לאחר מהומה קצרה באולם כי "אני מבין עברית קצת. מה שהוא עונה, הוא שואל אותי בפולאטה, אני אגיד לו פולאטה. עכשיו, אני באתי באוטו, הוא אמר אני בא ברגל. קצת, זה ככ ה לא בדיוק" (עמ' 42-41 לפרוטוקול). בשלב זה, בהסכמת הצדדים, ונוכח טרוניותיו המובנות של ב"כ הנתבעת על כי אינו מצליח לנהל את החקירה הנגדית בסיוע המתורגמן, עברה החקירה לעברית. לקראת סופה ביאר התובע כי פגש במתורגמן לעת שהייתו במשמורת, והסביר לבית המשפט את פשר קשיי התרגום: " אני פולאטה, גם הוא פולאטה, אבל מדינה שלנו רחוק. לא, יש פולאטה שלנו גם זה, פולאטה, לא בדיוק זה. ... אני מדבר פולאטה, הוא לא מבין בדיוק מה, אני שומע, בסדר, אבל לא בדיוק פולאטה סודן " (עמ' 73).

43. אם מתורגמנים רשמיים אין, וזהו המתורגמן (שאין עליו כל ביקורת כמובן) שהצליח התובע לגייס, כאשר הוא בחופשי בישראל, בחלוף שנים מהגשת תביעתו, מה לו אפוא כי ילין על כי משרד הפנים לא הצליח לגייס מתורגמן המדבר פולאטה בניב של התובע.

44. המסקנה שלפיה לא היה על המדינה לאתר מתורגמן כטענת התובע הייתה נכונה אפילו הערבית שבפי התובע (היא שפתה הרשמית של סודאן) הייתה כזו שאינה מאפשרת כמעט כל תקשורת עמו. קל וחומר שאין קושי בהיעדר מתורגמן שעה שהערבית שהייתה שגורה על פיו של התובע היה בה די והותר על מנת לנהל עמו שיחות לצורך זיהויו. מן הפרוטוקולים של בית הדין, לרבות כאלה שבהם שוחח בית הדין עם התובע עצמו; היא עולה מתכני התשאולים, שבהם מוסר התובע מידע, גם אם עמד על כך שאינו דובר ערבית (וראו בפרט תשובותיו בתשאול החמישי, שהוא הפרוטוקול היחיד שנערך בדרך של שאלה ותשובה, שנערך אף הוא בערבית, ולאחריו הוחלט לזהותו כנתין סודאן). קרי, לא הוכח כי היעדר מתורגמן הוא שמנע את זיהויו של התובע כסודאני במועד מוקדם יותר.

45. הטענה המרכזית של התובע, זו שבניגוד לרבות אחרות זכתה לביטוי גם בכתב התביעה, והיא בדבר היעדר מתורגמן ואי-עריכת ראיונות בשפתו – אינה מדויקת אפוא, ובכל מקרה אינה יכולה להוות עילה לתביעה הנזיקית.

ה. אין בסיס לטענות התובע בנוגע לתשאולים ודרך עריכתם, או על כך שלא הובילו לשחרורו ממשמורת במועד מוקדם יותר

46. חלק ניכר מסיכומיו הקדיש התובע (וחלק ניכר עוד יותר – בסיכומיו טרם קיצורם , שלא היה בהם לשנות מהתמונה), לעיסוק בתכני התשאולים, בתקלות שנפלו בדרך ניהולם, ובסימנים לכך שניתן היה להבין כבר בשנת 2009, ולא רק בשנת 2011, כי התובע הוא סודאני. מקריאת פסק הדין עד הנה ברי כי המדובר בדיון נטול נפקות: איננו עוסקים בדיון לפני בית הדין לביקורת משמורת, או בעתירה מינהלית, שעניינם בשאלת הצורך בשחרורו של התובע ממשמורת. אנו בתביעה נזיקית, שממילא לא תיתכן לה תקומה שעה שהחלטות בית הדין אינן ניתנות לתקיפה.

47. נוכח האמור, וחרף אורכם של טיעוני הצדדים בעניין (והמדינה נגררה כמובן בעקבות התובע), יש להעיר אך בקיצור נמרץ. אכן, באופן אידיאלי ובהיעדר כל מגבלת משאבים, ניתן היה לעצב בראייה לאחור את דרך עריכת התשאולים המיטבית: פרוטוקולים סדורים הערוכים באורח מקצועי, תרגום מקצועי לכל שפה וניב אשר יהיו, מתשאלים בעלי ידע אקדמי בענייני אפריקה וחקירות גם יחד, ועוד כהנה וכהנה. בפועל, כתמיד, קיימות מגבלות. כאשר פליטים מגיעים באלפיהם לגבול המדינה ועל יחידת המסתננים לפעול לזהותם ובלוחות זמנים קצרים, בהחלט אפשר, כדוגמה, שהפרוטוקולים לא יהיו ערוכים כשם שהם ערוכים בחקירות בבית המשפט.

48. אך בכל מקרה, גם המסמכים שלפנינו מצביעים על כך שקשה לזהות פגם בהתנהלות יחידת המסתננים, קל וחומר רשלנות, בן בנו של קל וחומר רשלנות מן הסוג שבית הדין (החסין מתביעה נזיקית) לא היה ער לה ולא בחן את משקלה בעת 25 החלטותיו להותיר את התובע במשמורת. מפרוטוקולי התשאולים עולה בפשטות כי התובע מסר מידע שאינו עקבי ואינו אופייני למי שנולד וגדל משך כ-18 שנה בסודאן. כך היה בארבעה התשאולים שנערכו בעת שהתובע היה במשמורת. ואף אם קרא התובע לכך שבית המשפט יבחן, במבט לאחור, וחמוש במתורגמן, עד כמה ברור היה שיש להכיר בו כסודאני, הרי שהדבר לא עלה בידו: הסבריו, עם תרגום וכאשר הוא אינו במשמורת, היו בלתי משכנעים, ולקו בסתירות מרובות וחריפות, כפי שסקרה המדינה נכונה, ומענה מספק אין להן (ס' 57-44 לסיכומיה). טענות בלתי עקביות ובלתי קוהרנטיות בתשאולים, כך גם בפנייתו ליחידת הטיפול במבקשי המקלט (RSD), שבאו לידי ביטוי מוחשי ביותר בדיון לפניי, הן כאלה הממחישות היטב כי קשה להלין על נציגי יחידת המסתננים ב"זמן אמת" על שלא ראו לנכון לזהות את התובע כסודאני. ודוק: הוא סודאני, כך נקבע בהליך משפטי, ועל כך אין חולק. אולם רשלנות באי-זיהויו של התובע כסודאני מבעוד מועד ודאי אין.

49. ראוי להוסיף עוד הערה ביחס לתשאול האחרון (בערבית, כאמור), זה שבעקבותיו נרשם כי התובע זוהה כנתין סודאן. התובע חפץ כנראה לראות בכך ראיה שהנה ראתה יחידת המסתננים לזהותו לבסוף כיאות. הנתבעת מנגד טענה באמצעות מנהל היחידה דאז, דודו ויצמן, כי הנכונות להכיר בתובע ככזה הייתה לא בשל שכנוע בנתינותו הסודאנית, או בשל שינוי כלשהו שארע לעומת התשאולים הקודמים, אלא "מחמת הספק" ומשיקול הומניטרי באופיו , שלא להותירו במשמורת עד אין קץ (ס' 42-34 לתצהירו). התובע מטיל בסיכומיו ספק בטענה זו, בציינו בין היתר כי הרי משרד הפנים לא היסס להותירו במשמורת שנתיים, ובנוסף – לעת התשאול האחרון, ש נערך נוכח הגשת העתירה המינהלית, היה התובע משוחרר מן המשמורת. אך עמדת המדינה עדיפה. בחינה של תוכן התשאול מצביעה על כך שהמתשאל, מר צעירי, ניצב כקודמיו בפני רצף תשובות של התובע שכולן מצביעות על היעדר היכרות בסיסית עם סודאן ועם העיר שממנה הגיע לטענתו, ניאלה: "תשובה אינה נכונה", "טעה" וגו' – הערות אלה של המתשאל עברו כחוט השני בפרוטוקול. והנה, אחרי רצף תשובות שאינן מדגימות אלא ידע חלקי ביותר עם סודאן בכלל והעיר ניאלה בפרט: "הנ"ל זוהה כנתין ס'דן, הנ"ל פלאח חקלאי לא מלומד ידע יֶדַע חלקי לגבי מקום מוצאו ומקום חייו העיקרי, בהמשך לאמור לעיל ובהתייעצות עם מנהל יחידת המסתננים מר דודו ויצמן הוחלט להנפיק להנ"ל אשרה".

אם זיהוי זה היה פרי הבנה פתאומית של המתשאל כי ברי שהתובע הוא סודאני, הרי שמצופה היה כי לעת חקירתו הנגדית של מר צעירי – שלא זכר כמובן דבר מן החקירה, כעשור לאחר מעשה – יישאל: מה היה בתשאול שגרם לו לקבל את ההחלטה כי יש לזהות את התובע כנתין סודאן, חרף תשאולי העבר וכל הטעויות והשגגות שמצא בדברי התובע. אך חרף החקירה הממושכת עד מאד (ודאי יחסית למי שאינו זוכר דבר מן התשאול מלפני עשור), הרי שההתמקדות היחידה הייתה בניסיון לחלץ מפי העד שאת החלטתו בעניין הזיהוי קיבל לבדו, וכי לא על כך נסבה ההתייעצות עם מנהלו דודו ויצמן. המסקנה מכך, בשילוב עם ניתוח מה שנאמר בתשאול ובתצהירו של מר ויצמן, ושמיעתו של מר ויצמן באולם (שגם הוא לא זכר כמובן את פרטי האירוע), היא זו: כי גרסת ויצמן והמדינה שלפיה כמנהל יחידת המסתננים הוא החליט שלא להיאבק עוד בניסיונו של התובע להיות מוכר כסודאני, ולאפשר את שחרורו מן המשמורת, היא המסתברת בנסיבות. זאת נאמר חרף הפירכות שתר אחריהן התובע בסיכומיו. אמנם, פיזית התובע לא היה נתון במשמורת אותה שעה, כפי שהוא מדגיש, ותוהה בסיכומיו איזה צורך היה בשחרור ממשמורת. אך יוזכר כי המדובר היה בשחרור ארעי: משרד הפנים הודיע לעת הגשת העתירה המינהלית כי הוא נכון לשחרור התובע בתנאים לצורך עריכת הריאיון לקביעת זהותו (פרוטוקול הדיון בעת"מ מיום 8.2.2011), קרי: אילו בתום הריאיון היה משרד הפנים מחליט שלא להכיר בתובע כסודאני, בלא לדעת להצביע על כל מדינת נתינות אחרת, לכאורה היה התובע אמור לשוב למשמורת בלא הגבלת זמן. יש לקבל את עמדתו של מר ויצמן, גם אם נאמרה על דרך הכלל ולא בהתייחס למקרה מלפני שנים ארוכות שלא זכר, כי ההכרה בזהות התובע "מחמת הספק" (הגדרתו של ויצמן), בחלוף זמן כה רב, הייתה כבר הפתרון העדיף בעיניו, ולא כל הסבר אחר.

50. שוב, ההתדיינות בכל השאלות הקשורות בדרך עריכתם של התשאולים, או בטעמים שהיו לדעת התובע אשר הצדיקו את שחרורו ממשמורת בעקבות אותם תשאולים – היא הרבה למעלה מן הצורך, שכן אין לה נפקות, ואת ההערות האחדות הערתי למען שלמות התמונה בלבד. אין ולא יכולה להיות לתובע כל עילה בנזיקין, לא בעוולת הרשלנות ולא בכל עוולה פרטיקולרית, חוקתית או אחרת, שתבסס את תביעתו נגד משרד הפנים.

סוף דבר

51. אין ספק: אלו שהגיעו ממדינות אפריקה, חצו את סיני, ניסו להשיג את גבול המדינה, ונתונים עקב כך במשמורת, ודאי נמנים עם אלה "שגורלם לא שפר עליהם" (בג"ץ 7385/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל (22.9.2014)). השמתם במשמורת אמורה להיעשות תוך הפעלת שיקול דעת זהירה של משרד הפנים ונציגיו , אך בזוכרנו גם שחובתם היא לדאוג לא רק למסיגי הגבול אלא גם לשמירה על גבולות המדינה ותושביה. על דרך הפעלת שיקול דעת זה בדבר השמה במשמורת באה ביקורתו של בית הדין לביקורת משמורת, שהחלטותיו ניתנות להשגה מינהלית, אך לא לתקיפה עקיפה מכוח דיני הנזיקין, קבע בית המשפט העליון בגדרי ההליך שלפניי. שחרורו של אדם מן המשמורת בהליך המינהלי ודאי אינה מקימה לו כשלעצמה את הזכות לנסות ולתבוע ממון רב בגין התקופה שבה היה נתון במשמורת. אך התובע ראה להגיש תביעת מיליונים: כנראה כיוון ש בתחילה ביקש להיבנות מהערת אגב בפסק דין בהליך מינהלי (היא עצמה – יסודה באמירות שאינן מדויקות מצד התובע , המיוצג), תביעה שהופחתה, צומצמה עד מאד נוכח פסק דינו של בית המשפט העליון, וסופה שהתמקדה בסוגיות שמתחוור כי לא היה כל מקום לבירורן.

52. התביעה נדחית אפוא. אשר להוצאות: התובע גרר את התובעת להליכים ממושכים ויקרים שלא לצורך. בנוסף לסכומים שבהם חויב אגב הליכי ביניים שונים, הרי שהתובע יישא בשכ"ט עורכי דינה של הנתבעת בקשר עם ניהולו של ההליך בסכום של 50,000 ₪.

ניתן היום, כ"ה טבת תשפ"ב, 29 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.