הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 32580-12-14

לפני כבוד השופטת כוכבה לוי

התובעים:

מוטי עמאר
על ידי בא כוחו עו"ד עמית שניצר

נגד

הנתבעים:

1.משה בן מנחם
על ידי בא כוחו עו"ד משה שרגא
2.תומר לוי
על ידי בא כוחו עו"ד אסף טנא

פסק דין

רקע עובדתי והנפשות הפועלות
בין התובע לנתבע 1 ביחד עם שותפו נחתם הסכם שכירות לתקופה של שלוש שנים. בד בבד ובמועד ההתקשרות בהסכם השכירות הסכימו הצדדים על הקניית אופציה לשוכרים לרכוש את הנכס במחיר מוסכם להלן "התמורה", תוך ניכוי דמי השכירות ל30 חודשים ששולמו במהלך תקופת השכירות . מועד פקיעת האופציה הוסכם גם הוא – 30.5.2013.
כתנאי למימוש האופציה הסכימו הצדדים על תשלום של 20% מדמי הרכישה .
בינתיים הלך לעולמו גרמייזא, שותפו על הנתבע 1. כנתון שבעובדה – יורשי גרמייזא לא העניקו לנתבע 1 את זכותם למימוש אופציה שהיא שוות ערך כספי – כך לכל הדעות.
כנתון עובדתי נוסף : - האופציה לא מומשה לא במלואה ולא חציה על ידי הנתבע 1 – כך פסק בית המשפט המחוזי בפסק דין שתלוי ועומד בפני ערכאת הערעור נכון להיום.
20% מדמי הרכישה או 10% מדמי הרכישה (מחציתו של הנתבע 1 ) לא שולמו לתובע!
בכל התקופה למן פקיעת האופציה ועד הגשת התביעה , הושכר הנכס על ידי הנתבע 2 שגם שילם דמי השכירות לנתבע 1 , אלא שסכום זה נותר ברשותו/כיסו של הנתבע 1.
במסגרת תיק זה לא נדונה השאלה האם מלוא דמי השכירות שולמו בתקופה הרלבנטית על ידי הנתבע 2 לנתבע 1 או שמא מחצית והמחצית הנותרת ליורשי גרמייזא ז"ל.

הנתבע 2- שוכר משנה לו השכירו בשכירות משנה את הנכס הנתבע 1 וגרמייזא ז"ל.
למועד הגשת התביעה , והגם שחלפה למעלה משנה למן פקיעת האופציה לא פונה הנכס לא על ידי הנתבע 1 , ולא על ידי שוכר המשנה – הנתבע 2!

התביעה
בפני תביעה כספית בסך של 640,850 ₪, שעילתה העיקרית לפיצוי מוסכם הקבוע בהסכם שכירות- סכום הפיצוי המוסכם המצטבר הנתבע על פי סעיף 38 לכתב התביעה – 397,850 ₪.
לחילופין עותר התובע לחיוב הנתבעים לשלם לתובע בגין התקופה שמתום תקופת השכירות כפי שיפורט להלן ועד הגשת התביעה את הסך של 216,000 ₪. ולחילופי חילופין תובע הוא דמי שימוש ראויים – סעיף 39.2 לכתב התביעה.
בנוסף עותר התובע לחייב את הנתבע 2 להשיב לתובע מכח דיני עשיית עושר את כל הרווחים שצבר לשיטתו מהשכרת הנכס לצדדים שלישיים בעקבות פיצול הנכס על ידו ל17 יחידות נפרדות לפי 1500 ₪ לחודש לכל יחידה ובסך הכל 25,500 ₪ לחודש בניכוי דמי השכירות ששילם לנתבע 1 – 12000 ₪ לחודש , מסתכמת תביעתו בגין רווח חודשי , מדי חודש , ל13,500 ₪ למשך 18 חודשים למן פקיעת האופציה ובסך הכל 243,000 ₪.
לצד התביעה הכספית עותר התובע לסעד הצהרתי לפיו על הנתבע לפצות אותו בסכום של 730 ₪ בגין כל יום מיום הגשת התביעה ועד לפינוי הנכס על ידו בפועל והשבתו לתובע ,ולצו הצהרתי חלופי לפיו על הנתבעים לשלם לו בגין התקופה שמיום הגשת התביעה ועד לפינוי הנכס ב פועל את כל הסכומים שיתקבלו אצל הנתבע 2 כתוצאה מהשימוש בנכס ולחילופי חילופין דמי שימוש ראויים על פי קביעת בימ"ש .
בנוסף עותר התובע לצו עשה המורה לנתבעים להשיב את הנכס עובר למועד פיצולו שלא כדין על ידי מי מהם – הכל על פי הוראות סעיף 13 להסכם השכירות כפי שיצוטט להלן ולהורות לנ תבעים למסור לתובע את הנכס במצב טוב לאחר צביעותו בלבן " לפחות 2 ידיים " הכל על פי סעיף 10.8 להסכם השכירות .

הוראות ההסכמים - הסכם השכירות , הסכם אופציה והסכם למכירת אופציה בחתימת הצדדים עליהם סומכת התביעה
בין התובע כבעלים של הנכס- דירה בת 10 חדרים , מטבח וחדרי אמבטיה ושירותים בשדרות הר ציון 3 בתל אביב , לבין הנתבע 1 משה בן מנחם ואברהם גרמייזא שנפטר לימים – מצד שני , ויכונה להלן "גרמייזא ז"ל" או "המנוח", נכרת הסכם שכירות ביום 25.3.2010.
על פי סעיף 5.1 להסכם – מטרת השכירות היא מגורים במושכר בלבד.
על פי סעיף 6 להסכם זה תקופת השכירות – 36 חודשים הכל מ1.6.2010 וכלה ביום 30.5.2013.
על פי סעיף 10.8 להסכם השכירות התחייב השוכר להחזיר את המושכר למשכיר במצב טוב ולאחר שצבע את כולו בצבע לבן ...לפחות 2 ידיים...".
דמי השכירות שהוסכמו לכל חודש מחודשי השכירות – 11,000 ₪. בחישוב ממוצע יומי, לפי ממוצע של 30 ימים שכירות בחודש , הסתכמו דמי השכירות היומיים ל-367 ₪ לחודש.
בסעיף 12.2. להסכם הסכימו הצדדים כי למקרה ולא יפנה השוכר את המושכר על פי תנאי ההסכם ישלם השוכר למשכיר פיצוי מוסכם קבוע ומוערך מראש עבור כל יום איחור בסך של 730 ₪. סכום זה אריתמטית מבטא כפל דמי שכירות לכל יום איחור !.
עוד אדגיש ואציין נוכח הפסיקה הרלבנטית לעניין התערבות בתי משפט בתנאי פיצוי מוסכם בחוזה , כי אין מדובר בתנייה גורפת לעניין הפרת הסכם השכירות אלא התייחסות עניינית לפיגור בפינוי המושכר כפי שצוטט לעיל.
סכום זה הוסכם כפיצוי מוסכם ומוערך מראש "והשוכר מוותר מראש על טענה כאילו הינו מופרז ו/או הינו ללא יחס סביר לתוצאה המסתברת של אי פינוי במועד על ידו".
לצד הסכם השכירות כרתו ביניהם הצדדים הסכם נוסף שכותרתו "הסכם אופציה לרכישה" בתאריך 25.3.2010.
הסכם אופציה
על פי הסכם האופציה הסכימו הצדדים כי לקונה (2 השוכרים על פי הסכם השכירות) האופציה לרכוש את הנכס תמורת הסך של 2,420,000 ₪ "בתנאי שייקח על עצמו הקונה את החובות של המוכר בהיטל השבחה ...". זכת האופציה הועמדה לקונה עד לתאריך 30.5.2013.
על פי סעיף 3 להסכם הסכימו הצדדים כי דמי השכירות ששולמו למשכר עד תקופה של 30 חודשים ינוכו מסכום המכירה הנ"ל.
כן הסכימו הצדדים בסעיף 5 להסכם זה על תנאי התשלום למקרה של מימוש האופציה – "ביום ההודעה על מימוש האופציה ישולם סל של 2 0% מדמי הרכישה כאשר מסכום זה יקוזזו דמי השכירות ששולמו בפועל ...סכום זה י ישאר בנאמנות אצל עו"ד המוכר ויועבר למוכר לאחר תשלום חובו בגין המשכנתא הרשומה על הנכס ויתרת התשלום ישולם תוך 120 יום.
בתאריך 1.6.2010 נחתם הסכם שכירות משנה בין השוכרים לנתבע 2 לוי תומר .
התובע רכש מיורשי גרמייזא את מחצית זכויות האופציה שירשו יורשי המנוח ז"ל בהסכם בכתב.
ביום 30.5.2013 נחתם על פי הניספח לכתב התביעה "הסכם למכירת זכות אופציה ", בין יורשי המנוח אברהם גרמייזא ז"ל – "כמפורט בצו ירושה המצורף להסכם זה כנספח א " לבין הבעלים – התובע שבפני מוטי עמאר.
על פי הסכם זה רכש הקונה- התובעת, מיורשי אברהם גרמייזה ז"ל את האופציה כאמור תמורת 30,000 ₪ אותם התחייב לשלם למוכר עד 10.6.2013.
כפי שציין התובע , נפטר השוכר גרמייזא ביום 16.5.12 – כלומר במהלך תקופת השכירות וכשנה לפני המועד האחרון למימוש האופציה.

לטענת התובע , בסמוך למועד פקיעת האופציה הודיע הנתבע 1 לתובע על כוונתו לממש את חלקו באופציה אלא שנמנע מלצרף את התשלום הראשון בסך של 20 אחוז מדמי הרכישה – תשלום שהיווה תנאי למימוש האופציה על פי ההסכם בין הצדדים .
ואם לא די בכך הרי שכפי שהצהיר התובע בסעיף 21 לתצהירו בפגישה שנערכה בינו לבין הנתבע 1 ארבעה ימים לפני פקיעת האופציה לא הביא לו בן מנחם את התשלום הראשון עבור חלקו באופציה. בד בבד הצהיר התובע כי באותה פגישה הוא הבהיר לנתבע 1 כי האופציה שהייתה לו פקעה!
לטענת התובע נודע לו בסמוך למועד האחרון למימוש האופציה כי החליט שלא לממש את האופציה . בנסיבות אלה ומאחר ולהבנת התובע התכוונו יורשי גרמייזא לעשות ככל הניתן על מנת למכור את חלקו באופציה , רכש התובע מיורשי גרמייזא ז"ל את חלקו של המנוח באופציה.- ניספח 4 לתביעה. מסמך שנחתם ביום 30.5.13.

לטענת התובע , למרות שהאופציה לא מומשה על ידי הנתבע 1 , וגם הסתיימה תקופת השכירות לא פינה הנתבע 1 לא כל שכן שוכר המשנה את המושכר.

אשר לנתבע 2 , זה גם כן סרב לפנות את המושכר בטענה כי הוענקה לו על ידי השוכרים אופציה לשנתיים נוספות. את טענתו זו סמך על ניספח 7 לתביעה – מסמך אשר לטענת התובע הוא מסמך מזוייף. -סעיף 32 לתצהיר עדות ראשית תובע.
למרות הכחשתו את המסמך שנחזה להיות חתום על ידי גרמייזא לא הביא הנתבע 2 כל חוות דעת מומחה או כל ראיה נוספת לתמוך את טענתו בדבר קבלת אופציה בחתימת גרמייזא לשנתיים נוספות לאחר תום תקופת השכירות!.
מוצאת לנכון להעיר בהקשר זה כי הנתבע 2 מסר תצהירו לתמיכה בטענות ההגנה של הנתבע 1. .
בסעיף 7 לתצהירו טען כי בפועל אמר לתובע כי הנתבע 1 וגרמייזא נתנו לו אופציה להמשך שכירות המשנה לשנתיים נוספות. ברם, בחקירתו הנגדית בפני – ע44 לפרטיכל שכח כנראה את "האסמכתא" שכאמור טען התובע שמסמך מזוייף הוא , והצהיר "אחר כך הייתה לי הסכמה עם גרמייזא בעל פה שאני משלם 12000 ₪ לשנתיים עד 2015" – שורות 28,29 בע 44 לפרטיכל.

על רקע זה הגיש התובע תביעה לפינוי המושכר בתיק 21931-07-13.
מאידך הגיש הנתבע 1 ביום 10.7.13 תביעה לאכיפת הסכם האופציה בבימ"ש מחוזי תא ת.א. 22414-07-13.
בפועל , למועד הגשת התביעה חדל הנתבע מלשלם דמי שכירות לא כל שכן עבור זכות הבעלות בנכס. כל זאת בעת ותקופה בה קיבל דמי שכירות חודשיים משוכר המשנה הנתבע 2.

7. הגנת הנתבע 1
לטענת הנתבע 1 בכתב הגנתו הוא הודיע לתובע על מימוש האופציה ואף הפקיד בידי בא כוחו שיק בנקאי בעניין התשלום ל תובע , זאת מאחר והתובע התחמק וסיכל את קבלת התשלום לידיו במועד.
לטענת הנתבע 1 בהסכם האופציה חלה שגיאה ונרשם על ידי התובע כי האופציה תפוג ביום 30.5.2013 במקום ביום 31.5.2013.
ברם , דבר האופציה רשם בלשכת רישום מקרקעין בזו הלשון " הערה: הסכם אופציה עד לתאריך 30.5.2013." במובן זה תומך הרישום ברישום על פי ההסכם בין הצדדים ובטענה כי אין מדובר בטעות אלא בהסכמה דווקנית.

אדגיש כי הנתבע 1 לא צירף מסמך שיעיד על הטעות או השגיאה הנטענת!
לטענת הנתבע 1 בכתב הגנתו הוא הודיע לתובע בתאריך 22.5.2013 בדבר מימוש האופציה על פי ההסכם- ניספח 2 לכתב ההגנה ממנו ניתן ללמוד על משלוח מכתב ביום 22.5.13 בגידרו מודיע הנתבע לתובע על מימוש האופציה .
לטענת הנתבע 1 ניפגשו התובע והנתבע 1 ביום 29.5.13 בבית התובע . בשיחה זו היה התובע נכון לבצע את הוראות הסכם האופציה אלא שהודיע לנתבע 1 כי עליו להעביר התשלום בנאמנות לעו"ד מטעמו – עו"ד שוורץ רק בשבוע שלאחר מכן היות ועורך דינו בחופשה.
לטענת הנתבע 1 , זמן קצר לאחר אותה פגישה הודיע התובע לנתבע 1 שלא להעביר הסכום לעו"ד שוורץ אלא להפקידו בידיו , במזומן לעוד מספר ימים – ליום ו 31.5.13.לתמיכה בטענה זו צירף את נספח 3 – העתקי מסרונים –אעיר כי מעיון בניספח 3 לא ניתן ללמוד או להיווכח בטענות העובדתיות של הנתבע 1.
ברם, לטענת הנתבע 1 ביום 31.5.2013 דחה התובע את הפגישה עימו.
כאשר נפגשו בסופו של עניין ביום 3.6.13 העלה התובע דרישות נוספות בניגוד להסכם האופציה, התובע נמנע מלקבל את התשלום שהוצע לו ונית ק כל קשר עם הנתבע 1.
בדלית ברירה טען הנתבע 1 ,כי הפקיד שיק בנקאי בידי בא כוחו לפקודת התובע – ניספח 4 לכתב התביעה – בסכום של 154,000 ₪ וזמן פרעונו 4.6.2013.- לתמיכה בהשתלשלות עניינים זו צורף מכתבו של עו"ד שרגא בא כח הנתבע 1 מיום 4.6.2013.

זאת לציין ולהדגיש כי הנתבע 1 בהגנתו ,לא כל שכן במכתב בא כוחו מ4.6.2013, התעלם לחלוטין מהעובדה שכנראה אינה במחלוקת כי ה ייתה לו רק מחצית האופציה (והמחצית האחרת הייתה שייכת ליורשי גרמייזא כאמור).

הנתבע 1 כאמור טען כי הוא פעל למימוש האופציה במלואה , שעמדה לו לשיטתו , וכי התובע הוא שסיכל את קבלת התמורה על ידו ומשכך אינו זכאי לפנות את הנתבע 1 או לקבל דמי שכירות .
עוד טען , כי ככל שייפסק כי הנתבע 1 לא היה זכאי לממש את האופציה ,הרי שטוען הוא כי הרקע לאי פינוי הנכס הוא "מחלוקת משפטית". משכך, אין להידרש לשיטתו לתניית הפיצוי המוסכם!.
לחלופי חילופין עותר הוא להפעלת שק"ד בימ"ש להפחתת סכום הפיצוי המוסכם. זאת מחמת העדר סבירות סכום הפיצוי המוסכם .
הנתבע העלה בנוסף טענת קיזוז לאמור כי מצב המושכר את הושכר על ידי התובע היה של חורבה . נידרש שיפוץ בעלות של כ 135,000 ₪ ולפיכך יש לקזז סכום השיפוץ מסכום השיפוץ שייפסק - ברם טענה זו עומדת בסתירה מוחלטת להסכם השכירות בין הצדדים ומסיבה זו היא נדחית!

8. הסכם למכירת מחצית הזכות לאופציה לתובע - גירסת עו"ד נתנאל עמנואלוב- העד מטעם התובע
עו"ד עימנואלוב מסר תצהיר עדות ראשית מטעם התובע . על פי תצהירו הוא ייצג את יורשי המנוח גרמייזא בעניינים שונים במהלך שנת 2013.
בין השאר נתבקש לייצג אותם בעניין זכויות המנוח בדירה נשוא התביעה כאן שכתובתה שד הר ציון 3 תל אביב.
כפי שהעיד עו"ד עימנואלוב , הרי שבסמוך למועד פקידת האופציה שקלו הנתבע 1 ויורשי המנוח לממש את האופציה . נוכח התלבטות הנתבע 1 הוא פנה את התובע וביקש ארכה למימוש האופציה אלא שהתובע סרב דווקנית – סעיף 7 לתצהיר. לדבריו הוא העביר דברים אלה מפורשות אל הנתבע 1.
כפי שהעיד עו"ד עמנואלוב לאחר התלבטויות ומגעים שונים הוא הגיע להסכם עם הנתבע 1 לפיה ירכוש הנתבע 1 את חלקם של יורשי המנוח באופציה תמורת 165000 ₪ . על בסיס הסכם זה שבעל פה גם שלח טיוטת חוזה ששיקפה את ההסכמות ביניהם אלא שלמרות זאת הודיע לו הנתבע 1 כי הוא חוזר בו מן הסכום והיה מוכן לשלם רק 150 אש"ח.

כעבור מספר שעות הודיע לו בן מנחם כי הוא החליט לחזור בו לגמרי וכי הוא אינו חפץ לממש את חלקו באופציה .כן התריע כי הוא מתכוון לנכל מו"מ עם התובע על מנת להשיא סכומים לטובת יורשי המנוח כאמור.
לגרסתו , הנתבע 1 היה אדיש לנושא לחלוטין. הוא לא היה מעוניין באופציה! לאור מצב דברים זה וכפי שהצהיר והעיד בפני , ביום 30.5.2018 ולאחר שנוכח שבן מנחם הנתבע אינו מעוניין במימוש האופציה וברכישת חלקו של המנוח , נענו יורשי גרמייזא להצעת התובע לרכישת האופציה .
עו"ד עימנואלוב נחקר בחקירה נגדית בפני בישיבת יום 2.6.2015.גירסתו הייתה אמינה וקוהרנטית.
גם ניסיון בא כח הנתבע לטעת ספק בתאריך חתימת ההסכם למכירת אופציה לא צלח.
כפי שהעיד ההסכם למכירת אופציה נחתם במשרדו של התובע, בשעות הערב.

9.. אדגיש ואציין כי השאלה האם הנתבע 1 מימש את האופציה שהוענקה לו על פי הסכם במועד ההתקשרות בהסכם השכירות , הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי בתיק 22414-07-13 מיום 2.6.17.
במסגרת פסק דין זה נפסק חד משמעית בזו הלשון :
מחומר הראיות שהונח בפני ביהמ"ש ניתן לקבוע, שבן מנחם לא מימש במודע את האופציה ולא הפקיד אפילו את מחצית הסכום הראשוני עד 30.5.13, והאופציה פקעה. אי המימוש ע"י בן מנחם הביא את יורשי גרמיזא למכור את מחצית הזכות למימוש האופציה לעמאר ב-30.5.13, סמוך למועד הפקיעה, וזאת לאחר שבן מנחם חזר בו מההסכמות שגובשו ב-29.5.13 בינו לבין פרקליט יורשי גרמ ייזא, וסירב לחתום ב-30.5.13 על ההסכם שהועבר לו ע"י פרקליט יורשי גרמייזא. עוד הוכח שב-30.5.13 הודיע בן מנחם לפרקליט יורשי גרמיזא שהעסקה כולה אינה רווחית ואין בכוונתו גם לממש את זכות האופציה שלו. התוצאה היא שדינה של התביעה להידחות." – סעיף 6 לפסק הדין.

בשולי הדברים אעיר כי בהחלט ידוע לי שעל פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון . ערעור שעדיין תלוי ועומד למועד מתן פסק הדין דנן.
בין כך ובין כך , אינני נדרשת להכריע בסוגיית האופציה והאם עמדה לנתבע הזכות להמשיך ולהחזיק במושכר לאחר תום תקופת השכירות זאת נוכח פסק דינו של בית המשפט המחוזי כאמור .

10. פינוי המושכר :
בפועל הוגשה תביעת פינוי במסגרת יק 21931-07-13 שהסתיים בפסק דין מותנה מיום 12.11.15 – כבוד השופטת עידית ברקוביץ, בגידרו נפסק כי הנכס יפונה באם תידחה התביעה במחוזי כפי שאכן נדחתה כאמור ב2.6.17.
כפי שטען בא כח התובע בסיכומיו פינה הנתבע 2 את הנכס בסוף מאי 2015 ואילו הנתבע המשיך להחזיק בנכס למועד הגשת הסיכומים – 10.7.2017 .

בפועל פונה המושכר על ידי הנתבע 1 , על פי סיכומי בא כח הנתבע 1 בסעיף 22 ב-2.8.2017. כלומר – באיחור של כ 790 ימים – שנתיים תמימות למן 31.5.15 עד 31.5.2017 בצירוף חודשיים נוספים – יוני יולי 2017.
יחד עם זאת אין להתעלם מהעובדה שמועד הפינוי בפועל ארע לאחר הגשת התביעה שבפני אשר הוגשה כאמור ביום 15.12.2014 . בקשה לתיקון כתב תביעה כך שהתביעה תגבש את מלוא ניזקו הניטען של התובע עד למועד הפינוי בפועל לא הוגשה! משכך יתייחס פסק הדין אל התביעה ועילת התביעה למועד הגשת התביעה!

11. הצדדים מכאן ומכאן הציגו עמדותיהם לעניין נזקו של התובע ככל שתידחה עתירתו לפיצוי המוסכם במלואו :
התובע הגיש חוות דעת מומחה מטעמו של השמאי יגאל שגיא שמסר חוות דעתו לעניין "הערכת שווי זכויות הנכס למטרת דמי שכירות מקובלים ליום 1.6.2013.
השמאי בחן את הנכס במצבו במועד הביקור , לאמור נכס מפוצל ליחידות מגורים , יחידות עצמאיות שירותים ומקלחת , שרטוט הנכס לאחר פיצולו ליחידות מהווה חלק מחוות דעתו. על פי חוות דעת זו שווי דמי השכירות לנכס למועד כאמור – 13,500 ₪.
מנגד מסר מומחה מטעם הנתבע – השמאי יואל צור חוות דעתו לעניין "דמי שכירות ראויים לנכס בשוק החופשי כפנוי . המועד הקובע לחוות דעתו – 25.10.2015!.
מסקנתו הייתה כי דמי שכירות ראויים למגורים לכל היחידות שלא על פי היתר הסתכמו ל7400 ₪!
מחקירתו הנגדית של השמאי צור ניתן להסיק כי בפועל העריך השמאי צור את הנכס כמונה 12 חדרים . שמאי זה לא ידע ליתן הסבר וגם לא להתאים את חוות דעתו לאור גירסת הנתבע 2 עלפיה בנכס 14 חדרים בצירוף חדר על הגג.
לשון אחרת- השמאי צור העריך נכס המונה 12 חדרים במקום 15 חדרים בפועל . כלומר , כבר מסיבה זו יש להתאים חוות דעתו ולהכפילה ב125% כלומר : 9250 ₪.
עוד נוכחתי כי השמאי צור התעלם ביודעין מסכומים ששילמו בפועל השוכרים ביחידות בנכס – ע 32 שורות 12 -32 לפרטיכל.

12. אשר לשיעור הפיצוי ה מוסכם
פיצוי מוסכם: כפי שהסכימו הצדדים הפיצוי המוסכם לכל יום איחור עמד על הסך של 730 ₪ לכל יום איחור. בעניין זה טען אומנם הנתבע כי יש להפחית מהפיצוי המוסכם נוכח המחלוקת שהייתה תלוייה ועומדת בין הצדדים לעניין מימוש האופציה – לכאורה הימנעות מפינוי הנכס ב"תום לב".

ברם , כפי שכבר נ פסק, הנתבע , לא מימוש את האופציה , לא כל שכן את מחציתה, לא שילם את התמורה המוסכמת תוך המועד המוסכם לתובע , נמנע מלפנות את הנכס , ונמנע מלשלם דמי שכירות. ובה בעת המשיך לגבות דמי שכירות משוכר המשנה – הנתבע 2! למשך שנתיים תמימות למן פקיעת האופציה ולאחר מכן גבה דמי שכירות משוכרים שונים .
חישוב אריתמטי של הפיצוי המוסכם לפי 730 ₪ ליום כפול 790 ימים מביא לתוצאת נזק של 576,000 ₪! . יחד עם זאת , אני בהחלט ערה לכך כי סכום הפיצוי המוסכם ליום הגשת התביעה הסתכם ל 397,850₪ לפי 545 ימי פיגור – סעיף 38 לכתב התביעה .
אומנם , לצד סעיף זה עתר הוא בבקשה לסעד הצהרתי לפיצוי בסך של 730 ₪ לכל יום מיום הגשת התביעה ועד לפינוי בפועל . עתירה זו , היא הלכה למעשה עתירה לסעד כספי צופה פני העתיד שלא שולמה אגרה בגינה . מסיבה זו היא נדחית על הסף.
לטענת בא כח הנתבע 1 בסיכומיו הרי שבגין התקופה למן פקיעת האופציה ועד לפסק דינו של בית המשפט המחוזי , חב הנתבע 1 לכל היותר בדמי השכירות בגין "החזקה בהסכמה". את טיעונו זה סומך הוא על הסכמת הצדדים בהליך הפינוי בפני כבוד השופטת ברקוביץ במסגרת תיק 21931-07-13.
זאת לציין כי במסגרת תיק הפינוי הגיעו הצדדים להסכמה ביום 12.11.2015 בזו הלשון :
"ב"כ הצדדים:
לאחר דין ודברים, מבלי לפגוע בטענות הצדדים או בזכויותיהם מכל מין וסוג, הגענו להסכמה כדלקמן:
לגבי נתבע 8 – יינתן פסק דין לפינוי ובד בבד יירשם כי הנתבע כבר אינו מחזיק בנכס מזה כחצי שנה.
לגבי נתבע 1 – יינתן פסק דין לפינוי. חרף האמור, פסק הדין לפינוי ייאכף רק באם יינתן פסק דין הדוחה את התובענה שהוגשה ע"י הנתבע בבית המשפט המחוזי (22414-07-13).
יחד עם זאת, מוסכם כי לא יינקטו הליכים לאכיפת פסק הדין לפינוי, קודם שיחלפו 60 יום ממועד מתן פסק הדין בתיק 22414-07-13, כאמור לעיל
הנתבע 8 - מר לוי:
אני מסכים.
<#4#>
פסק דין
ניתן להסכמת הצדדים תוקף של פסק דין.
לגבי נתבע 1 – הנתבע יפנה את הנכס נשוא התביעה, דירה בת 10 חדרים הידועה כגוש 6946, חלקה 47/12, ברחוב שדרות הר ציון 3, תל אביב (להלן: "הנכס"), וימסור את החזקה בו לתובע נקי מכל אדם וחפץ (להלן: "פסק הדין לפינוי").
פסק הדין לפינוי כנגד הנתבע 1 ייאכף בהתאם להסכמת הצדדים כפי שנרשמה לפרוטוקול.
לגבי נתבע 8 - הנתבע יפנה את הנכס נשוא התביעה, דירה בת 10 חדרים הידועה כגוש 6946, חלקה 47/12, ברחוב שדרות הר ציון 3, תל אביב (להלן: "הנכס"), וימסור את החזקה בו לתובע נקי מכל אדם וחפץ (להלן: "פסק הדין לפינוי").
נרשמה הודעת הנתבע 8 כי פינה את הנכס לפני כחצי שנה. "
למותר להעיר כי פסק הדין הנ"ל לא התייחס כלל לסוגיית הפיצוי המוסכם על פי הסכם השכירות בין הצדדים.
בבחינת לשון ההסכמה אין בידי לקבל את עמדת בא כח הנתבע 1 כי עסקינן ב"החזקה בהסכמה" שהרי שהצדדים לא הסכימו על הארכת תקופת השכירות בתנאי השכירות המקוריים. כל שהסכימו הוא כי פסק הדין לפינוי שכאמור ניתן בהסכמה "לא ייאכף".

13. הפיצוי המוסכם – האם יש מקום להפחית ממנו ?
השאלה הקרדינלית הנשאלת היא האם יש מקום להתערבות בית המשפט בסוגיית הפיצוי המוסכם בהסכם השכירות בין הצדדים:
פיצוי מוסכם , הפחתתו על פי סעיף 15א סיפא לחוק החוזם תרופות – המצב הנורמטיבי
סעיף 15(א) ל חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א -1970 הדן בפיצויים מוסכמים קובע כי:
"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק, אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

בע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"מ מו(5) 257 בסעיף 9 לפסק דינו של כבוד הנשיא שמגר כתוארו אז ניפסק :

כלל היסוד בהפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 15(א) לחוק התרופות הוא, כי הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו - ולו בדוחק - בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה ,) הדגשה שלי – כ.ל.) (ע"א 300/77 [2], בעמ' 686; ע"א 748/80, 798[3], בעמ' 319; ע"א 166/87 [4], בעמ' 111).
כלל זה נובע הן ממבנה הסעיף, הקובע ברישא שלו עיקרון של מתן תוקף להסכמת הצדדים ("...יהיו הפיצויים כמוסכם") כאשר ההתערבות השיפוטית מהווה חריג לו, והן מלשון הסעיף, לפיה מוצדקת התערבות שיפוטית להפחתת הפיצוי רק בהיעדר כל יחס סביר בין התניה החוזית ובין הנזק הצפוי בעת הכריתה ( הדגשה שלי כ.ל.) (ראה ע"א 300/77 [2] הנ"ל; ראה גם ר' סנילביץ, "פיצויים מוסכמים - השוואה בין המשפט הישראלי ובין המשפט הקונטיננטלי" ספר אורי ידין (בורסי, בעריכת א' ברק ו-ט' שפניץ, תש"ן) כרך ב- 133, 150-151; ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 594).

הווה אומר לעניין אופן הפעולה ובחינת בית המשפט :
"אופן הפעולה העולה מלשון סעיף 15(א) לחוק הוא דו שלבי: בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה ; רק אם קבע בית המשפט, כי יחס סביר כאמור לא נתקיים, נתונה לו הסמכות – בשלב השני – לקבוע, באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי הקבוע בהסכם שלפניו".

על יישומו של מבחן דו שלבי זה ניתן ללמוד אף מדבריו של כב' השופט ארנון בתא (מרכז) 2091-08-07 בנימין אבישר נ' SABONA [פורסם בנבו] (להלן: עניין אבישר) המביא מדבריהם של המלומדים ג' שליו וי' אדר בספרם "דיני החוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי" (התשס"ט – 2009) עמ' 496 כדלקמן:
"מלשון הסעיף עולה כי על בית המשפט לשאול את עצמו את השאלה הבאה: האם שיעור הפיצויים המוסכמים הוא כזה, שאדם סביר בנעליו של צד לחוזה יכול היה, בעת שנקבע הפיצוי, לראות בו סכום התואם את שיעור הנזק העלול להיגרם, אם וכאשר יופר החוזה בהפרה מן הסוג שאכן התרחש בפועל? במילים אחרות: האם ניתן להניח שבעת כריתת החוזה יכלו צדדים סבירים לחוזה – אילו נתנו דעתם מראש לאפשרות שהחוזה יופר באופן שבו אכן הופר בסופו של דבר – להעריך כי הפרה מסוג זה תסב לנפגע נזק ששיעורו כשיעור הפיצוי המוסכם ? תשובה חיובית לשאלה זו תשלול כל אפשרות של התערבות מצדו של בית המשפט ; תשובה שלילית לה, לעומת זאת, תכונן את סמכות ההפחתה ותפתח פתח להתערבות שיפוטית בסכום הפיצוי שקבעו הצדדים"
ובלשון כבוד השופט חשין בע"א 4481/90 אהרון ואח' נ' פרץ ואח' (פורסם במאגר משפטי) [פורסם בנבו] כדלקמן:
"משמגיע הוא אל יום כריתת ההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית".

כן ראו פסק דינו של כבוד השופט דנצינגר בעא 8506/13זאבי תקשורת נ בנק הפועלים
בסעיף 26 לפסק הדין לאמור :
"בפסיקה הודגש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה. נקבע כי על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו. ובמילים אחרות: כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, ישאיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו [ראו: עניין רוזנר; עניין סיני; עניין חשל; ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4) 89, 95 (1994) (להלן: עניין זקן) ראו: ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774, 788 (1996) (להלן: עניין מקור); פרידמן וכהן בעמ' 695-694 ].
בפסיקת בית המשפט העליון ניתן ללמוד גם על כללים ספציפיים בבחינת פיצוי מוסכם עתי- במשמע "בגין כל יום איחור בפינוי" , פיצוי מוסכם יומי שמצטבר נוכח מניין ימי הפיגור בפינוי:

"העובדה שהצדדים בחרו לקבוע בחוזה פיצוי בסכום קצוב מצטבר לכל יום, חודש או שנה של עיכוב מחזקת את המסקנה כי קביעתם הייתה סבירה. קביעת פיצוי עתי הינה עדיפה מבחינה זו על קביעת פיצוי בסכום גלובאלי, שאינה מבחינה בין הפרה קלה לבין הפרה חמורה [ראו: עניין מקור].

ככל שהעיכוב בפועל מהווה חלק מן הסיכון שהיה צפוי מראש, אין המתחייב יכול לפרוק מעליו את תוצאות הסיכון שהתממש בטענה שהוא עצמו לא צפה מראש נזק כזה." – ע 30 לפסק הדין.

בבחינת המקרה שבפני ותוך הפעלת ויישום המבחן הכפול המשולב לאמור , בשלב ראשון יש לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה .

בשים לב לכך שעסקינן בזכות הקניין של בעל הנכס -התובע , שעומדת לו החירות , הפררוגטיבה, לקבוע ולהחליט מה ייעשה ומתי ,בנכס בבעלותו , בתנאים של וודאות מירבית והכל בהסתמך על הסכם השכירות בחתימתו , ובשים לב לכך שמשנ פסק כי האופציה שהעניק הבעלים לשוכרים בעת כריתת הסכם השכירות פקעה, הרי שעומדת לו הזכות להסתמך לכל דבר, ע סקה ועניין על מועד הפינוי כמועד בו יפונה הנכס ויוחזר לרשותו על פי הסכם השכירות.

משנפגעה וודאות זו ולמעשה נותר הבעלים התובע למועד הגשת התביעה בחוסר וודאות מוחלט –– אימתי יוחזר הנכס לחזקתו , ובשים לב לעובדה שבכל התקופה למן מועד פקיעת האופציה ועד למועד הגשת התביעה ואף לאחר מכן עד למועד הפינוי בפועל כשנתיים וחודשיים לאחר פקיעת האופציה , המשיך הנתבע 1 להחזיק בנכס , לקטוף מרווחי השכירות שהשכיר לנתבע 2 ולאחר מכן להחזיק בנכס תוך שהותיר ברשותו את החירות המלאה להשכיר או שלא להשכיר את הנכס או חלקיו הכל על פי ראות עיניו, אני מוצאת שכפל דמי שכירות יומיים הם פיצוי מוסכם סביר בהחלט . על אחת כמה וכמה סביר הוא ומקובל בבחינת אומד דעת הצדדים למועד החתימה על הסכם השכירות.
משמצאתי כי הפיצוי המוסכם על פי הסכם השכירות היה בהחלט סביר למועד כריתת החוזה משמצאתי כי הנתבע 1 נטל לעצמו את החירות המתמשכת להחליט באם להחזיר החזקה למשכיר אלא שהוא בחר אחרת , אני מוצאת כי לא נתקיימו נסיבות חריגות בגדרן על בית המשפט להפעיל את סמכותו לצורך הפחתת הפיצוי המוסכם .

עוד אעיר כי אינני רואה כל נפקות ומשמעות לממצאי חוות דעת המומחה מטעם התובע לעניין הפסד דמי שכירות בפועל ובדיעבד. כאמור , המועד לבחינת סבירות הפיצוי המוסכם היא מועד בחינת אומד דעת הצדדים במועד ההתקשרות ולא בדיעבד!

בנסיבות אלה אני מקבלת את התביעה לעניין הפיצוי המוסכם כפי שנתבעה בסעיף 38 לפסק הדין ומחייבת את הנתבע 1 לשלם לתובע את הסך של 397,850 ₪ בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
ואחזור ואעיר כי הגם שלמועד בירור התביעה טרם פונה הנכס , - ישיבת ההוכחות האחרונה התקיימה בספט' 2016, לא עתר התובע לתיקון כתב התביעה ועדכון תחשיב הפיצוי המוסכם לו עתר על פי כתב התביעה המקורי.

14. אשר לרכיב הנוסף בסעיף הסעדים בכתב התביעה – התובע עותר לחייב את הנתבע 2 להשיב לתובע מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט את כל הרווחים שצבר כתוצאה מהשכרת הנכס לצדדים שלישיים בניכוי דמי השכירות החודשיים ששילם בפועל לנתבע 1 .
בא כח התובע טען בסיכומיו כי תומר , הנתבע 2 שוכר המשנה גרף רווחים בפועל לאחר פקיעת האופציה שאם לא כן לא היה ממשיך וממש את האופציה שהוענקה לו לטענתו על ידי השוכרים. כפי שמצטט בא כח התובע בסיכומיו את תומר בעדותו בע 44 לפרטיכל .

כבר עתר אציין כי למקרא עדותו של הנתבע 2 בפני לא ניתן לבור את האמת מבליל הטענות והעובדות בעדותו. מחד טען כי הפסיד בתקופת השנתיים אופציה – לאחר פקיעת האופציה שהוענקה לשוכר הראשי ,ועד שפינה בפועל את הנכס ביוני 2015. ומאידך אישר בפני השופט גייפמן שדן בסוגיית מימוש האופציה העיד כי כל חודש הרוויח 1000 ₪ - ע 44 שורה 22 לפרטיכל.

מחד אישר כי חתם עם הנתבע 1 על הסכם קיזוז להפחתת דמי השכירות שהוסכמו ביניהם ומצד שני העיד כי הסכם זה לא מומש – שורה 18 ע 46 לפרטיכל .
הגם שטען כי הפסיד במהלך שתי שנות האופציה טען כי המשיך לשלם 12000ש"ח דמי שכירות לשוכר הראשי , כלפיו התחייב אלא שיחד עם זאת נחל הפסדים .
כאשר נשאל ממתי התחיל להפסיד העיד כי ביוני 2015, החל להפסיד. ברם בשלב זה "שכח" כי במועד זה פינה את הנכס.
אציין כי עדותו לא נתמכה באסמכתאות בכתב כלשהן מהן ניתן ללמוד או להסיק אלו סכומים גבה והרוויח במהלך החזקתו את הנכס במלואו או חלקיו לאחר פקיעת האופציה .

בבחינת הסתירות הרבות בעדותו של הנתבע 2 אני סבורה כי סתירות אלה שלא דאג ליישב אותן בלווית מסמכים פועלות לרעתו.
כלומר , אני פוסקת שלכל הפחות הרוויח למן פקיעת האופציה -31.5.2013 עד למועד שפינה את הנכס – 31.5.2015 – ע 38 ש 19 לפרטיכל- סך של 1000ש"ח לחודש זאת על פי הודאתו שלו . רווחים שלא היה רשאי וזכאי לגרוף מאחר והחזיק בנכס מכח השוכר הראשי ששוב לא הייתה לו זכות להחזיק בנכס. בסך הכל הסתכמו רווחיו אלה בניכוי דמי השכירות ששילם לשוכר הראשי מתום תקופת השכירות ועד למועד הגשת התביעה – 17.5 חודשים ל17,500 ₪.

לעניין זה אני קובעת כי לא נוכחתי ולא שוכנעתי שתומר גרף רווחים במהלך תקופה זו בסכומים העולים על סכום זה. מה גם שבהחלט נוכחתי גם מעדותו של התובע כי במהלך תקופה זו הוא פעל על מנת להכביד ולהקשות על אלה ששכרו מתומר , בניתוק זרם המים והחשמל והטרדות חוזרות ונשנות.
התוצאה היא שמחייבת את הנתבע 2 לשלם לתובע את הסך של 17,500 ₪ בהתאם להודאתו שלו (סעיף 56 לסיכומי בא כח התובע) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

15. אשר לצו העשה לו עותר התובע סעיף 43 לכתב התביעה – מאחר ובפועל נוכחתי כי הנכס הוחזר לתובע ומאחר ואין בפני הערכת העלות הכרוכה במסירת הנכס "במצב טוב לאחר שנצבע כולו בצבע לבן 2 ידיים " על פי 10.8. להסכם השכירות אינני נדרשת לחלק זה של התביעה .

סוף דבר
מחייבת את הנתבע 1 לשלם לתובע את הסך של 397,850 ₪ בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
בנוסף מחייבת את הנתבע 2 לשלם לתובע את הסך של 17,500 ₪, בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
כמו כן ובנוסף מחייבת את הנתבע 1 בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד בסך של 92,898 ₪ בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד החל מהיום ועד התשלום בפועל, ואת הנתבע 2 בהוצאות התובע לשכ"ט בסך של 3072 ₪ בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד החל מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין בדואר רשום אל באי כח הצדדים

ניתן היום, י"ג סיוון תשע"ח, 27 מאי 2018, בהעדר הצדדים.