הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 32354-02-17

לפני כבוד השופט יגאל נמרודי

התובעים:
1. עו"ד שמואל א. לינצר
ע"י עו"ד יאיר ברדה
2. כל בו חצי חינם בע"מ
ע"י עו"ד יאיר ברדה

נגד

הנתבעים:

  1. בינה רטנבך
  2. רבקה דותן

נתבעות 1 ו-2 ע"י עו"ד רנה שיבולת
3. שמחה שיף
4. אסף לגזיאל יעל
5. מירב לגזיאל רחים
6. מיכל לגזיאל
7. אברהם לגזיאל
8. דרור גולדפרב
9. אילנה קבל
10. עופר שידלו
11. אביבה שידלו
12. משה בן מנחם
13. קריית אונו שופינג סנטר בע"מ
ע"י עו"ד מרב ברוך ועו"ד דנה קאופמן
14. דוד גליק
15. פרץ גליק
16. מאיר אברהם
17. שמואל בן מנחם
18. אוסי סיטונאות מזון בע"מ
18.א חביב החזקות ופיננסים בע"מ
נתבעות 18 ו-18.א. ע"י עו"ד אלעד כהן
19. שרה שיף
20. יוסף שיף
21. שרה כפתורי
22. אברהם פיירשטיין
23. מיכאל ברית
24. רועי יצחק ברית
25. אשר אילון
26. גל איילון
27. טל איילון

החלטה

לפניי תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין.
הצדדים ועיקר טענותיהם
התובעים והנתבעים הם בעלי זכויות במושע במקרקעין המצויים בקריית-אונו והידועים כחלקות 25 (בשטח של 5,027 מ"ר) ו-33 (בשטח של 7,390 מ"ר) בגוש 6370 (להלן – המקרקעין).
התובע 1 (להלן – התובע) הוא בעלים של כ-3% מהזכויות במקרקעין; התובעת 2, תאגיד המתמחה בין היתר בתחום הנדל"ן (להלן – חצי חינם), היא בעלים של כ-0.5% מהזכויות במקרקעין. את זכויותיה היא רכשה מהתובע ערב הגשת התביעה.

הנתבעות 1 ו-2 (בנות דודים) הן הבעלים (ביחד) של כ-64% מהזכויות במקרקעין. הזכויות התקבלו אצלן בירושה, לאחר שהיו בבעלות בני משפחה שנים ארוכות. קריית אונו שופינג סנטר בע"מ, תאגיד המתמחה בתחום הנדל"ן (להלן – גינדי (הכינוי נקבע בהינתן השתלשלות העניינים וזהות בעלי התאגיד, כאמור בכתב ההגנה), היא הבעלים של כ-3% מהזכויות במקרקעין. את זכויותיה היא רכשה זמן קצר לפני הגשת התביעה (קודם לכן מצויות היו זכויות במקרקעין בבעלות חברה אחרת הקשורה עמה. השתלשלות העניינים הסבוכה הקשורה ברכישת הזכויות צוינה בכתב ההגנה מטעמה). אוסי סיטונאות מזון בע"מ וחביב החזקות ופיננסים בע"מ, אף הן חברות המתמחות בתחום הנדל"ן (שתיהן יחד, להלן – חביב), הן (או מי מהן) הבעלים של כ-26% מהזכויות במקרקעין. הזכויות העודפות, בהיקף של כ-6.5% מהזכויות במקרקעין, מצויות בבעלותם של יתר הנתבעים.

התובעים (שניהם מחזיקים יחד כ-3.5% מהזכויות במקרקעין) מבקשים לפרק את השיתוף במקרקעין על דרך של מכירתם לכל המרבה במחיר (חצי חינם שואפת לרכוש בעצמה את כל הזכויות במקרקעין).

נתבעות 1 ו-2 מבקשות לקדם בנייה במקרקעין, במסגרת עסקת קומבינציה שהן החלו לגבש עם גינדי. לשיטתן, "בין נתבעות 1 ו-2 לבין נתבעת 3, לבין נתבעת 18 יש איחוד עמדות והן ביחד בעלים של כ-93% מהמקרקעין". הן מבקשות להביא לפירוק השיתוף במקרקעין "בדרך של רכישה של אותם 7% נותרים על ידי נתבעת 3, כך שהנתבעים 2, 1, 3 ו-18 ישתפו פעולה ביניהם באופן שתוצאתו היא הקמת והפעלת מרכז מסחרי על המקרקעין" (סעיף 4 לסיכומי הנתבעות 1 ו-2) (ראו סעיף 1 8 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1, במסגרתו היא ביקשה לפרק את השיתוף על דרך של חיוב יתר בעלי הזכויות להצטרף לעסקת הקומבינציה; ראו גם סעיפים 16-13 לתצהיר העדות הראשית של הנתבעת 1). לגופם של דברים, מבין הנתבעים – גינדי היא בעלת הזכויות היחידה שחתומה עם הנתבעות 1 ו-2 על הסכם לגיבוש עסקת קומבינציה. חביב, אשר נטען כי היא משתפת פועלה עמן, אינה חתומה על אותו הסכם. עמדת הנתבעות כאמור, כמו גם עמדת יתר בעלי הדין, באשר לסעד הראוי בהליך, צוינה גם בהתאם לאמור בכתבי הסיכומים ולא רק ביחס לאמור בכתבי הטענות (אף שאין זהות בין הטענות), על-מנת להכריע במחלוקת האמתית בין הצדדים, ולאחר ששוכנעתי כי שינוי בעמדה של מי מהנתבעים לא הוביל לקיפוח התובעים.

נתבעות 1 ו-2 מתנגדות לכפיית (כך לשיטתן) רצון המיעוט (התובע וחצי חינם) על הרוב, באופן שיוביל למכירת זכויותיהן ב"הפסד עצום" (סעיף 11 לסיכומי הנתבעות 1 ו-2), כל זאת לטענתן בחוסר תום לב מצד התובע וחצי חינם ו"מתוך רגשות נקם על פגיעה כלשהי בכבודו" (של התובע – י.נ.) (סעיף 9 לסיכומי הנתבעות 1 ו-2). הן מייחסות התנהגות שלא בתום לב לחצי חינם, אשר "רכשה מידי תובע 1, זמן קצר לפני הגשת תביעה זו, כ-0.5% מהמקרקעין, אך ורק לשם הגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין ורכישתם בשלמות על ידה" (סעיף 7 לסיכומי הנתבעות 1 ו-2).

גינדי מבקשת לפרק את השיתוף במקרקעין "באמצעות מתן אפשרות לרכישת חלקם של בעלי "זכויות המיעוט" במקרקעין על ידי בעלי "זכויות הרוב" לצורך קיום עסקת הקומבינציה (וזאת בשווי הזכויות בתוספת פרמיה), ולחילופין, באמצעות עריכת התמחרות פנימית בין בעלי הזכויות הקיימים במקרקעין" (עמוד ראשון לסיכומי גינדי).
חביב מבקשת להביא לפירוק השיתוף במקרקעין על-פי אחת מהאפשריות הבאות: "באמצעות הוצאת חלקיהם של התובעים למכרז"; "באמצעות מתן אפשרות לבעלי זכויות הרוב המכריע לרכוש את חלקיהם לפי הערכת שמאי שימנה בית המשפט, בתוספת סכום שיקבע"; "בכל דרך אחרת שבית המשפט הנכבד ימצא לנכון" (סעיף 27 לסיכומי חביב).

דיון והכרעה
"כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף" (סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין)). זהו עיקרון העל בדיני השיתוף במקרקעין. הוא משקף את עליונות האוטונומיה האישית (רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פ"ד סד(2) 207, פסקה 9 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל (2010) ("ביסוד סעיף 37 לחוק המקרקעין ניצבים איפוא, בצוותא, האוטונומיה האישית של השותפים וחירותם לצאת מקשר שהם אינם מעוניינים בו"; חנוך דגן "שיתוף במקרקעין-מוסד חברתי רצוי?" משפטים כז 493 (1997) ). הוא נובע מהרעיון הבסיסי שלפיו פירוק שיתוף עדיף על שיתוף (מיגל דויטש קניין כרך א 595 (1997) ("הדין מבקש לעודד ככל הניתן את פירוק השיתוף, ובכך להוביל לידי חיסולו של מצב השיתוף, אשר נתפס כמצב בלתי רצוי, לאור ההכבדה שהוא יוצר על ניצול ראוי של הנכס")).

עיקרון העל נושא על גבו חריגים מוגדרים: (א) הסכם שיתוף השולל או מגביל זכות לדרוש פירוק שיתוף (סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין); (ב) עיקרון העל כפוף לדוקטרינת תום הלב (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 278-275 (1999); עופר גרוסקופף "על שיקול-דעת קנייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים י 317 (2009) ); (ג) הוא כפוף גם לעיקרון בדבר איסור השימוש לרעה בזכות (סעיף 14 לחוק המקרקעין; רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 632 (1998) (להלן – עניין רידלביץ); ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה, פסקה 11 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות (19.2.2012); רע"א 6898/16 עזבון המנוח שלמה אהרוני ז"ל נ' עופר מרכזים בע"מ, פסקה 75 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק-ארז (28.12.2017); יהושע ויסמן בעלות ושיתוף 71-50 (1997)). "ואולם, בכפוף לחריגים לו – עקרון-העל הוא עקרון-על" (עניין רידלביץ, בעמ' 634).

לצד עקרון העל, שלפיו לכל שותף זכות לדרוש את פירוק השיתוף, חל עיקרון נוסף. עיקרון תומך. לפיו, זכותו של שותף להביא לפירוק השיתוף אינה מקנה לו יכולת להכריע את דרך השיתוף. פירוק שיתוף לחוד ודרך הפירוק לחוד. עמד על כך בית המשפט העליון ברע"א 1497/09 ‏ בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' ויסמן, פסקה 13 (25.7.2010) (להלן – עניין ויסמן), שם נקבע:

"בהתאם להוראת סעיף 37 ל חוק המקרקעין, עומדת לכל שותף הזכות לדרוש את פירוק השיתוף. זכות זו נשענת כאמור על התפיסה כי יש להקל על פירוק השיתוף במטרה לעודד שימוש יעיל יותר בנכס. אך החירות להשתחרר מן השיתוף אינה מקנה בהכרח לשותף-המפרק את היכולת להכריע כיצד יפורק השיתוף. מתכונת הפירוק – אם פירוק בעין או מכירת הנכס , אם מכירה פומבית או התמחרות בין השותפים – נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט , או למצער נתונה להסכמת כל השותפים.
שותף המבקש לממש את זכותו לפרק את השיתוף, נדרש לקחת בחשבון את אופן פירוק השיתוף הקבוע בחוק. זכותו של שותף לפרק את השיתוף כפופה למתכונת הפירוק הקבועה בחוק – ולא להיפך".

הכוח לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין מצוי בידיו של "כל שותף" (סעיף 37(א) לחוק המקרקעין). "כל שותף" נאמר – ללא הצבת סייג. ללא הגדרת אחוז מינימלי משטחם הכולל של המקרקעין. זכותו של כל שותף היא זכות עצמאית, אינדיבידואלי ת, שאינה תלויה בזכות של שותף אחר. ככלל, זכות העומדת לשותף הנמנה על קבוצת הרוב עומדת במלואה לשותף הנמנה על קבוצת המיעוט. מבחינת התחולה בזמן, הכוח לדרוש את פירוק השיתוף מוענק לכל שותף "בכל עת" (סעיף 37(א) לחוק המקרקעין). "בכל עת" נאמר – ללא הצבת סייג. ללא הגדרת משך הזמן בו נתון השותף לאותו סטטוס של "שותף". שותף "חדש", אשר הצטרף ל"שותפות" זה מקרוב – שותף הוא. ככלל, אין לשותף "וותיק" יתרון על-פני שותף "חדש" (ראו גם ת"א (שלום ת"א) 60999-10-17 לב הנחלה נכסים בע"מ נ' ורון, פסקה 10 (30.5.2019)). לפיכך, כאשר נאמר כי "כל שותף" זכאי לדרוש "בכל עת" פירוק השיתוף – כך התובעים: הן התובע, הן חצי חינם, על כל הכרוך והמשתמע מכך.

הנטל להביא טעם מדוע תידחה דרישה של שותף לפירוק השיתוף במקרקעין מוטל על השותף הנתבע (ת"א (שלום ת"א) 12530-06-17 ברימן נ' איצקוביץ (17.4.2019) (להלן – עניין ברימן)). בכפוף לאותם חריגים מוגדרים, כאמור לעיל, הלכה למעשה, האפשרות העומדת לפני השותף האחר – שלא יזם את הליך פירוק השיתוף – מתמצאת בהעלאת טיעון בדבר אופן פירוק השיתוף ולא באשר לעצם הפירוק.

עקרון העל בדיני השיתוף במקרקעין משמיע, כי טיעון שעניינו יצירה של שיתוף בין הצדדים אינו בא בגדר פירוק שיתוף, ואין מקום לעתור לסעד שעניינו העמקת השיתוף בין השותפים, במסווה של פירוק שיתוף (בין אם מדובר בסעד שנתבע בתביעה; בין אם מדובר בדרישה שמעלה נתבע בכתב ההגנה). שיתוף לחוד ופירוק השיתוף לחוד. ממילא, דרך זו – של קידום פרויקט בנייה משותף – אינה קבועה בחוק המקרקעין כדרך לפירוק השיתוף במקרקעין ( ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין , פ"ד ל(1) 457 (1975) (להלן – עניין רובינשטיין) ("סעיף 37 (א) נותן לשותף זכות מוחלטת לדרוש את פירוק השיתוף בכל עת, באחת הדרכים הקבועות לכך בסימן ב', ולא באחרות").

המסקנה המתחייבת היא, כי דרישה של שותף להורות על חיובו של שותף אחר להצטרף לעסקת בנייה במקרקעין אינה דרישה לגיטימית במסגרת הליך של פירוק השיתוף (בר"ע 5243/09 זייף נ' רג'ואן, פסקה 19 (9.7.2009) ("לא ניתן לכפות על הצדדים לפעול יחד ולשתף פעולה, שהרי זהו סעד הפוך מן הסעד המבוקש, שהוא כאמור פירוק השיתוף"); עניין ברימן, פסקה 28). כאמור, בנייה משותפת אינה פירוק של השיתוף במקרקעין אלא יצירה של שיתוף נוסף – עמוק ומורכב יותר. שותף במקרקעין אינו יכול לכפות על שותף אחר התקשרות בעסקה כאמור. בית המשפט לא יעניק סעד כאמור. פירוק השיתוף במקרקעין הוא הליך שמתבצע בפיקוח של בית המשפט על-ידי בעל-התפקיד (כונס נכסים) שמתמנה על-ידו לשם ביצוע הליך הפירוק. ממילא, אין מקום להורות על מתן סעד שעניינו כפייה על שותף לקחת חלק בתכנית בנייה, גם על-יסוד הנימוק שלפיו ביצוע מהלך כאמור "דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט" (סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970).

מסקנת ביניים: התובעים – כל אחד מהם בנפרד, ממילא שניהם יחד – זכאים לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין. לא ניתן לכפות עליהם (לא במישרין, ממילא לא בעקיפין) להצטרף להליך של בנייה במסגרת עסקת קומבינציה, שהרי אין מדובר בפירוק השיתוף (הטענה לפיה מדובר בפירוק על דרך של חלוקה בעין אינה מבוססת והיא נדחית).

יש לבחון האם מתקיים אחד מאותם חריגים, אשר יש בכוחם לשלול או להגביל את זכותם של התובעים לפרק את השיתוף במקרקעין (כאמור, חריגים אלו הם קיומו של הסכם שיתוף השולל או מגביל זכות לדרוש פירוק שיתוף (סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין); קיומה של מגבלה הנעוצה בדוקטרינת תום הלב (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999) (להלן – עניין רוקר)); קיומה של מגבלה הנעוצה בהוראה בדבר איסור השימוש לרעה בזכות (סעיף 14 לחוק המקרקעין); באשר ליחס בין עקרון תום הלב להוראת סעיף 14 ל חוק המקרקעין, ראו אריאל רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין (לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969)" עיוני משפט ד 651, 670-669 (1975); עניין רוקר, בעמ' 221, 277-275). אם לא מתקיים אחד מן החריגים – נותר לבחון את דרך הפירוק.

בענייננו, אין בין הצדדים הסכם שיתוף השולל או מגביל את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף. המגבלה הקבועה בסעיף 37(ב) לחוק המקרקעין על הזכות לדרוש את פירוק השיתוף אינה מתקיימת בענייננו.

לא הועלתה באופן מפורש ולא הונחה תשתית עובדתית ומשפטית לביסוס טיעון בדבר שימוש לרעה בזכות של התובעים לדרוש לפרק את השיתוף במקרקעין. כאשר מדובר במקרקעין מרובי בעלים וביחסי שיתוף, העיקרון הגלום בסעיף 14 לחוק המקרקעין "מחייב את בעלי הרוב שלא להשתמש בכוחם באופן הפוגע בזכויותיהם של בעלי המיעוט" (רע"א 6898/16 עזבון המנוח שלמה אהרוני ז"ל נ' עופר מרכזים בע"מ, פסקה 75 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק-ארז (28.12.2017)). התובעים נמנים על בעלי המיעוט. בשלב ראשון יש להבטיח כי עמדת בעלי הרוב לא תפגע בהם. בשלב השני יש לבחון האם עמדת בעלי המיעוט (התובעים) אינה נובעת אך משום כוונה לפגוע בבעלי הרוב ולהסב להם נזקים, בבחינת "גם לי גם לך לא יהיה" (ראו והשוו לרע"א 11017/08 פל נ' ליבוביץ (16.8.2010)).

הגבלה על זכותו של שותף לדרוש את פירוק השיתוף על-יסוד סעיף 14 לחוק המקרקעין חייבת להיעשות באופן זהיר ביותר (עניין רובינשטיין, בעמ' 458 ("טענה אחרת היתה שיש לקרוא את ההוראות בדבר פירוק השיתוף בנתון לסעיף 14 של החוק [...]. אבל גם סעיף 14 אינו ענין לכאן. תכליתו היא למנוע פעולות של בעל מקרקעין או של בעל זכות אחרת בהם, שמגמתן להציק לזולת בדרך שימוש לרעה בזכות. אין הסעיף יכול לחול על הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק "); רע"א 1497/09 ‏ בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' ויסמן (25.7.2010) ("אף סעיף 14 [...] – אינו רלבנטי לעניין זה. עניינו של סעיף 14 בשימוש שרשאי (או לא רשאי) בעל מקרקעין לעשות בנכס, ותכליתו למנוע מבעל מקרקעין לפעול באופן שמציק לזולת, אך אין הוא נוגע לאופן בו יש לבצע את פירוק השותפות. ומכל מקום, בפרשת רובינשטיין כבר הועלתה הטענה כי יש לקרוא את ההוראות בדבר פירוק השיתוף בנתון לסעיף 14 ל חוק המקרקעין, ונפסק באופן מפורש כי אין להידרש לסעיף 14 בהליך של פירוק "). דרישה של שותף להביא לפירוק השיתוף – היא כשלעצמה – אינה בבחינת שימוש לרעה בזכות הנתונה לשותף.

בענייננו, לא שוכנעתי, כלל ועיקר, כי עמדת התובעים, למעשה – דרישתם לפרק את השיתוף – נובעת כולה מתוך רצון לפגוע ולהזיק לשותפים האחרים, בשעה שלהם לא ייגרם כל נזק אם השיתוף ביניהם לא יפורק. נדרשים טעמים משמעותיים וכבדי משקל כדי להגיע למסקנה כאמור. טעמים כאמור אינם מתקיימים כלל ועיקר בענייננו. עמדת חצי חינם משקפת עמדה מסחרית מובהקת. היא רכשה חלק (אמנם קטן מאוד) במקרקעין מתוך מטרה להקנות לה זכות עצמאית לדרוש את פירוק השיתוף ובשאיפה לרכוש את המקרקעין בכללותם, לצורך פיתוחם באופן שעולה בקנה אחד עם שאיפותיה המסחריות. אשר לתובע, אף אם עמדתו מבוססת, במידה מסוימת, על תחושה של עלבון מהתנהלות הנתבעות 1 ו-2 ובאת כוחן (עמ' 18, ש' 14-12; עמ' 19), אין לומר כי היא מבוססת – כל כולה – על הרצון והשאיפה לפגוע ולהזיק לנתבעות 1 ו-2 (או מי מהשותפים האחרים). שאיפותיו אף הן מבטאות שאיפות כלכליות. השאיפה לתרום לכך שבמקרקעין יוקם נכס מסחרי שלא יהיה פתוח בשבת (עמ' 21, ש' 7) אף היא לגיטימית, ומכל מקום – אין לומר עליה כי היא נובעת כל כולה מהרצון להזיק ולפגוע בנתבעות 1 ו-2, באופן ש ימנע ממנו לדרוש את פירוק השיתוף. שאלת עיתוי העלאת אותה שאיפה – לטענת הנתבעות 1 ו-2, לראשונה בשלב המשפט, לא קודם לכן בשלב ניהול המשא ומתן בין הצדדים – אינה רלוונטית, והיא ממילא אינה בעלת עוצמה שיש בכוחה לשלול מהתובע את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף.
מישור תום הלב: התובעים טענו כי העלאת טיעון בדבר חוסר תום לב מצדם אינה אפשרית, והיא למעשה מהווה שינוי של חזית המחלוקת. לא ראיתי הכרח להידרש לניתוח המקיף שהובא בטיעוני התובעים. משוכת תום הלב ניצבת לפני מי שמבקש להביא לפירוק השיתוף במקרקעין. אכן, ככלל יש להעלות את הטענה בכתב ההגנה ולפרטה, על מנת לאפשר התמודדות נאותה עמה. אלא שגם אם הטיעון לא הובא כדבעי בכתבי ההגנה, אין מחלוקת כי מישור תום הלב היווה מישור רלבנטי בטיעוני שני הצדדים, אף אם הצדדים התוודעו למישור טענות זה בשלב מתקדם של ההליך המשפטי. ככל שהדבר נוגע לתובע, הוא ציין: "כמו שחברי אמר אני לא רואה מחלוקות ממשיות בכל הנושא חוץ מזה שהם ואנחנו טוענים לעניין מישור תום הלב" (פרוטוקול מיום 8.11.2018, עמ' 10, ש' 4-3). באותו דיון ציין ב"כ חצי חינם: "לעניין תום הלב לא ראיתי דבר ממשי. ההערכה שלהם היא שהתובע 1 קיבל מאתנו תמורה עודפת. זה לא מהווה חוסר תום לב. אני חושב שהשאלה היא בעצם שאלה של שווי" (שם, בעמ' 10, ש' 18-16). הן התובע הן חצי חינם ראו את מישור תום הלב כמישור טענות רלוונטי, ואף השיבו לטיעון לגופם של דברים. על אף השלב המאוחר בו הועלו טענות במישור תום הלב לחובת התובעים, על מנת למצות את הבירור המשפטי ומשלא התרשמתי כי זכויות התובעים קופחו בשל האופן והשלב בו הועלו הטענות במישור זה כלפיהם – ראיתי מקום להידרש לסוגיה.

לגופם של דברים, ניתוח התנהלות התובעים באספקלריה של מישור תום הלב אף היא אינה מצדיקה – כלל ועיקר – את שלילת הזכות המוקנית להם לדרוש את פירוק השיתוף. ודוק, אין מדובר במקרה גבול.

התובע הוא בעל מניות מיעוט. כאמור, דרישתו לפרק את השיתוף במקרקעין – היא כשלעצמה אינה באה בגדר שימוש לרעה בזכות לדרוש את פירוק השיתוף, ומשכך היא אף אינה מהווה חוסר תום לב. הוא ניהל משא ומתן עם הנתבעות 1 ו-2 לצורך קידום עסקה במקרקעין. בסופו של יום המשא ומתן בין הצדדים כאמור לא נשא פרי. מכאן תביעתו להביא לניצול זכויותיו במקרקעין בדרך של מכירתם. האשמות הדדיות בין הצדדים, באשר לתוכנו ושלביו של אותו משא ומתן, אינן יכולות לגבש מסקנה בדבר חוסר תום לב מצד התובע, באופן שעשוי למנוע ממנו מלממש את זכותו החוקית לדרוש את פירוק השיתוף. לא יכול להימצא חוסר תום לב, אשר יפעל לחובת התובע בעת העלאת דרישה לפירוק השיתוף, בעצם ההימנעות מלחתום על הסכם קומבינציה, כאשר הסכם קומבינציה כשלעצמו אינו מהלך שקשור עם פירוק שיתוף. הסכם קומבינציה אינו מהווה מתווה לקידום פירוק שיתוף במקרקעין אלא להעמקת השיתוף, והדין אינו כופה עריכת הסכמים כאמור. כישלון משא ומתן בין שותפים למקרקעין מוביל לא לאחת לבחירה במתווה חלופי לניצול הזכויות במקרקעין – בדרך של פירוק השיתוף. זו דרך שונה להביא לניצול הזכויות, אחרת – דרך "הפוכה". אולם הבחירה בה אינה בבחינת חוסר תום לב.
גם אם היה מקום לקבוע כי התנהלות הקשורה עם הסכם קומבינציה (משא ומתן, קיום הידברות וכיוצא באלה מהלכים) עשויה להוות בסיס עובדתי ומשפטי הקשור עם מישור תום הלב, המסקנה שהייתה מתחייבת היא כי מאזן הכוחות במישור זה נוטה לחובת הנתבעות 1 ו-2 ולא לחובת התובע: מהעדויות שהובאו, העדים שנשמעו והתנהלות הצדדים, נוכחתי כי הנתבעות 1 ו-2 הן אלו שתרמו את התרומה המשמעותית לכישלון המשא ומתן. בשלב מסוים הן בחרו להביא למידור התובע מהמשא ומתן (עמ' 19-18; עמ' 24, ש' 17-9). תוכנו המלא והמדויק לא נחשף בזמן אמת לפני התובע. ריווח כלשהו שעשוי היה להיזקף אצל באת כוחן (אף שאין כל פסול בכך) לא הובא לידיעתו (עמ' 24, ש' 17-16). התובע הוא משפטן. הוא בחר להיות שותף מלא למהלכים לקידום עסקה, על אף ההיקף המצומצם של זכויותיו במקרקעין. הוא היה זכאי לכך. הוא לא זכה עם זאת לשיתוף פעולה מלא. יסוד השקיפות נעדר מהמשא ומתן. תימוכין מובהקים לכך ניתן למצוא בעצם הכוונה להימנע מלחשוף לפני התובע את אותו הסכם שערכו הנתבעות 1 ו-2 עם גינדי – על כל פרטיו ונספחיו – הסכם אשר אי החתימה עליו מהווה לשיטת הנתבעות 1 ו-2 חוסר תום לב מצדו (ראו תצהיר העדות הראשית מטעמן). למעשה, הציפייה הייתה כי התובע (שהוא משפטן) יתקשר עם הנתבעות 1 ו-2 וגינדי בהסכם, מבלי לאפשר לו לבחון את תוכנו המלא. נדרשה החלטה שיפוטית על-מנת לגרום לנתבעות 1 ו-2 ולגינדי לחשוף את ההסכם המלא (קודם לכן הוצג ההסכם בחלקו בלבד) (ראו ההחלטה מיום 6.5.2018). בסופו של יום הוא הוצג, ללא נספח מהותי בו (הסכם שיתוף) (ראו בקשת התובעים מיום 6.6.2018). לא מצאתי ממש בטיעוני גינדי בסוגיה (סעיף 31 לסיכומי גינדי). אם מכירות הנתבעות 1, 2 וגינדי בחשיבותו של הסכם הקומבינציה והן הסכימו בסופו של יום לחשוף אותו (חשיפתו נותרה לשיקול דעתן (ראו ההחלטה מיום 6.5.2018)), ברי כי היה עליהן להציג את ההסכם כאמור, על נספחיו, לרבות הסכם השיתוף.

אשר לעצם מכירת חלק מהזכויות (כ-0.5% מהזכויות) לחצי חינם, כמו גם עיתוי עסקת המכירה: הדין אינו אוסר על שותף למכור את זכויותיו, באופן מלא או חלקי. יסוד הסחרות מהווה חלק בלתי נפרד מזכות הבעלות. התובע רשאי היה לנהוג כפי שנהג. אין ליחס לו חוסר תום לב, גם אם הוא נהג כן כדי לשפר את סיכוייו להביא לפירוק השיתוף במקרקעין. המניעים המלאים והמדויקים לא נחשפו. תוכן ההסכם בין התובע לחצי חינם לא הוצג. גם אותו "פתק" שנלווה להסכם ההתקשרות (עמ' 21, ש' 8-4, 30-24; עמ' 22, ש' 7-3) לא נחשף. לצורך הדיון אצא מנקודת מוצא לפיה התובע ביקש להבטיח כי אם בסופו של יום יפורק השיתוף על דרך של מכירת המקרקעין, תצמח לו טובת הנאה כלשהי, לא במסגרת הליך הפירוק עצמו (הליך שצפוי להיות מנוהל על ידי כונס נכסים, בפיקוח של בית המשפט), אלא לאחר מכן. גם נסיבות כאמור (שאינן שונות באופן מהותי מתוכן הסכמת הנתבעות 1 ו-2 עם באת כוחן – הסכמה שנועדה לבוא לידי מימוש במהלך תקופת השיתוף, בשונה מההסכמה בין התובע לחצי חינם, שנועדה לבוא לידי ביטוי במהלך התקופה שלאחר פירוק השיתוף), אין בכוחן לשלול מהתובע את זכותו לדרוש את פירוק השיתוף. מכירת הזכויות לחצי חינם אף אינ ה שונה מהותית ממכירת זכויות של שותפים אחרים לגינדי (על השתלשלות העניינים הסבוכה הקשורה ברכישת הזכויות על-ידי גינדי, לוח הזמנים והיעדר הסבר מלא על אודות הצורך בביצוע עסקאות שונות , ראו סעיפים 20-11 לכתב ההגנה מטעמה). לא מצאתי בהסברים שמסרה גינדי (בסעיף 43 לסיכומיה) נימוק משכנע שיש בו כדי להבחין בין המקרים. המהות והדמיון בין אותן עסקאות רב על השוני.

אי חשיפת ההסכם ואותו "פתק" על-ידי התובע אינה מהווה נימוק לחובתו, בעיקרם של דברים היות והתובע לא ביקש לכפות על שותפים אחרים להצטרף להסכם כלשהו ולא טען כי חוסר שיתוף פעולה עמו לקידום התקשרות כלשהי עם יזם (חצי חינם) היא כשלעצמה צריכה להיזקף לחובתו של אותו שותף סורר. אם בחר התובע להתנגד לחתימה על הסכם קומבינציה על-מנת למצות את הזכויות שהוראות חוק המקרקעין מעניקות לו, אך כדי לנסות ולהבטיח כי יזם שירכוש את כל הזכויות במקרקעין, אגב פירוק השיתוף, יקים עסק שאינו מחלל שבת (היינו, אם אותו "פתק" נועד להסדיר התחייבות כאמור כלפיו) – הוא זכאי היה לעשות כן. אם יזכה אותו יזם (חצי חינם) – הוא יוכל לנהוג בזכויות שרכש בהתאם לרצונו ושאיפותיו העסקיות – הכל, בהתאם לחוקי המדינה. אם יזכה יזם אחר (גינדי, חביב או כל מציע אחר), יוכל אף הוא לפתוח כל עסק שהוראות הדין יאפשרו לו לפתוח במקום, ולנהוג כלפיו בהתאם לשאיפותיו העסקיות והאחרות, במגבלות הוראות החוק.

להשלמת הדיון בנושא עסקת הקומבינציה אציין, כי חביב אינה חתומה על ההסכם. הסיבה לכך לא הובהרה, שהרי היא לא הגישה ראיות. ספק רב אם היה בדעתה להתקשר בעסקה כאמור, כאשר יזם אחר (גינדי, אשר מחזיקה כ-3% מהזכויות במקרקעין) ולא היא (אשר מחזיקה כ-26% מהזכויות במקרקעין) הוא שצפוי היה על-פי אותה עסקת קומבינציה להקים את הפרויקט.

חצי חינם רכשה מהתובע 0.5% מהמקרקעין (מתוך כ-3% שהיו בבעלותו). היא עשתה כן ערב הגשת התביעה. במועד הגשת התביעה הייתה רשומה לטובתה הערת אזהרה בלבד על אודות זכויותיה. הרישום על-שמה הושלם מאוחר יותר. היא לא הייתה שותפה במקרקעין קודם לכן. התנהלותה אינה שונה מהתנהלותה של גינדי. המניע העומד ביחס לאותה התנהלות הוא הצורך להעמיד לרשותה זכות עצמאית לדרוש את פירוק השיתוף, וכן – על-פי ההערכה – החשש מפני אפשרות שאלמלא היא הייתה בעלת זכויות במקרקעין, לא היה מתאפשר לה ליטול חלק בהליך הרכישה, אם היה התובע לבדו דורש את פירוק השיתוף והמכירה הייתה פתוחה בפני בעלי הזכויות בלבד (היינו, הייתה מתבצעת התמחרות פנימית). אין בנסיבות אלו כדי לשלול ממנה לממש את זכותה על-פי דין לדרוש את פירוק השיתוף.
בשלב זה נותר לבחון את הדרך על-פיה יפורק השיתוף במקרקעין. בהתאם לדין, "פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים" (סעיף 38(א) לחוק המקרקעין). באין הסכם "יהיה פירוק השיתוף על פי צו בית המשפט בהתאם לסעיפים 39 עד 43" (סעיף 38(ב) לחוק המקרקעין). אלו הן האלטרנטיבות – בהתאם למדרג האפשרויות – העומדות לפני השותפים, בהיעדרו של הסכם המסדיר את דרך פירוק השיתוף:

פירוק דרך חלוקה: "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה" (לפי סעיף 39 לחוק המקרקעין). מקרקעין הניתנים לחלוקה הם מקרקעין שקיים לגביהם תשריט חלוקה שאושר על ידי מוסדות התכנון, כאמור בסעיף 143 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (יהושע ויסמן בעלות ושיתוף 301 (1997); מיגל דויטש קניין כרך א 613-612 (1997); עמ"ש (מחוזי י-ם) 49602-02-14 ר' א' א' נ' עיזבון המנוחה ח' ס' א' א' (9.5.2017));

פירוק דרך הפיכה לבית משותף: "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט [...] לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים [...]" (סעיף 42(א) לחוק המקרקעין). פירוק שיתוף במקרקעין על דרך של רישום בית משותף מהווה דרך של חלוקה בעין או תהליך ה"דומה לחלוקתו בעין" (ע"א 587/75 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33 (1979)). ככלל, יש למצות הליך של רישום בית משותף לפני בחינת חלופה של מכירה. אין להחליט על מכירה של המקרקעין לפני בחינת אופציית פירוק על דרך של רישום בית משותף והגעה למסקנה שאין ללכת בדרך זו (ע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131 (1983));

פירוק דרך מכירה: "במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון" (סעיף 40(א) לחוק המקרקעין).

יישום: לא מבוקש – במשמעות הוראותיו של חוק המקרקעין – להורות על פירוק השיתוף על דרך של חלוקת המקרקעין. טענת הנתבעות 1 ו-2 לפיה "הסכם הקומבינציה מאפשר למעשה, חלוקה בעין של המקרקעין" (סעיף 30 לסיכומי הנתבעות 1 ו-2) נדחית. תשריט חלוקה שאושר על ידי רשויות התכנון לא נערך. הסכמה של קבוצת הרוב על אודות גורלם של המקרקעין אינה מהווה תשתית עובדתית בדבר חלוקתם.

הנתבעות 1 ו-2 טענו לקיומו של הפסד כספי גבוה אם יינתן הסעד המבוקש בתביעה ואם לא יתאפשר להן לרכוש את חלקיהם של התובעים במקרקעין, לצורך קידום עסקת קומבינציה. הטיעון הובא מבלי להתייחס למיקומו הגיאומטרי של הטיעון בדבר קיומו של "הפסד ניכר" בחוק המקרקעין. ככלל, הפסד כספי (למעשה, "הפסד ניכר", כאמור בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין), עשוי להיות מובא בחשבון – אולם באופן שונה. "הפסד ניכר" מהווה נימוק שלפיו תידחה האפשרות להביא לפירוק השיתוף בדרך של חלוקה – כאשר פירוק השיתוף על דרך של חלוקה אפשרי מבחינה תכנונית – אם "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם". במצב דברים כאמור "יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון" (שם). היינו, טיעון בדבר חשש מפני הפסד ניכר בבחירת דרך פירוק מסוימת מתייחס לפירוק בדרך של חלוקה. קבלת הטיעון מובילה לפירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין. היא אינה מובילה להעמקת השיתוף בין הצדדים בדרך של קידום עסקת קומבינציה. ממילא, כאמור, אין מקום לטעון כי גיבוש עמדה של רוב השותפים לקידום עסקת קומבינציה מהווה "חלוקה" של המקרקעין. אין מדובר בחלוקה. אם היה מדובר בחלוקה, הטיעון בדבר קיומו של "הפסד ניכר" היה מוביל לנטישת מסלול הפירוק על דרך של חלוקה ומעבר למסלול פירוק של מכירה. להשלמת הטיעון אבהיר כי הטיעון בדבר קיומו של "הפסד ניכר" לא בוסס כדבעי. ההפסד העיקרי לו נטען בחוות דעת המומחה מטעם הנתבעות 1 ו-2 הוא הפסד רווח, ולא אותו הפסד ישיר שעשוי לנבוע מבחירה בדרך פירוק מסוימת והעדפתה על פני פירוק בדרך אחרת. אלא שהפסד ריווח אינו אותו "הפסד ניכר" רלוונטי, כאמור סעיף 40(א) לחוק המקרקעין. ראו ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת, פ"ד נג(4) 849, 858 (1999) ("ההפסד שבו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זאת או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים" אם יוספו לבניין קומות נוספות, או אם ייהרס. מניעה כזאת אינה בגדר "הפסד" או "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק "). ראו גם עניין רידלביץ, בעמ' 645:

"תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין – על כך מסכימים הכול – והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. עם זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא – "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" – לבצע עיסקאות-מקרקעין מניבות-רווחים, עיסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו".

החלופה הבאה – רישום בית משותף – אינה על הפרק. נותר אפוא לבחון את דרך הפירוק השלישית – פירוק על דרך של מכירה. השאלה המתעוררת בנסיבות העניין, היא האם יש לאפשר לקבוצת הרוב או מי מבין חברי אותה קבוצה לרכוש – באופן כפוי – את חלקם של התובעים, כמו גם את חלקם של יתר השותפים מבין הנתבעים שאינן נמנים על קבוצת הרוב. אקדים ואומר, הדין אינו מכיר באפשרות כאמור. כך קבע בית המשפט העליון (כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין) ברע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' ויסמן (25.7.2010):

"15. המבקשים מצביעים על מספר הוראות נוספות בחוק המקרקעין אשר יש בהן, לטענתם, כדי לאפשר את פירוק השיתוף באופן הנטען על-ידם. כך, סבורים המבקשים כי יש להידרש לסעיף 30 ל חוק המקרקעין, המורה כי "בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם". אלא שהוראה זו עניינה ניהול המקרקעין המשותפים ו השימוש בהם, ואין היא רלבנטית לעניין פירוק השיתוף. כבר נפסק כי הוראות פרק סימן ב' לפרק ה' ל חוק המקרקעין – ההוראות העוסקות בפירוק השיתוף – הן הוראות עצמאיות ונפרדות, ואין לערב בינן לבין ההוראות החלות כל עוד נמשך השיתוף במקרקעין ( פרשת רובינשטיין, בעמ' 458). יש להבחין בהקשר זה בין מהלך השותפות, לבין הליך פירוק השיתוף. "לעת חיי השותפות", כך נפסק, "ישלוט העיקרון הדימוקרטי של שלטון הרוב באשר לניהולם של הנכסים המשותפים והשימוש בהם... כך לעת חיי השותפות במקרקעין; לא כן בפירוק שותפות: כאן לא תשרור דימוקרטיה, והמיעוט יכול וזכאי לכפות את דעתו על הרוב" (פרשת רידלביץ, בעמ' 633). המדובר בשלבים שונים במהותם, הנשלטים על-ידי משטרים שונים ומשרתים תכליות שונות, וככלל אין להקיש ממשטר אחד למשנהו.
16. אף סעיף 14, המורה כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" – אינו רלבנטי לעניין זה. עניינו של סעיף 14 בשימוש שרשאי (או לא רשאי) בעל מקרקעין לעשות בנכס, ותכליתו למנוע מבעל מקרקעין לפעול באופן שמציק לזולת, אך אין הוא נוגע לאופן בו יש לבצע את פירוק השותפות. ומכל מקום, ב פרשת רובינשטיין כבר הועלתה הטענה כי יש לקרוא את ההוראות בדבר פירוק השיתוף בנתון לסעיף 14 ל חוק המקרקעין, ונפסק באופן מפורש כי אין להידרש לסעיף 14 בהליך של פירוק  ( שם, בעמ' 458).

17. סעיף אחר שניתן לכאורה להידרש אליו בנושא זה הוא סעיף 41(ב), המאפשר על-פניו פירוק חלקי של השותפות. אלא שהסעיף מורה כי פיצול חלקי אפשרי מקום בו "היתה המניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים" [ההדגשה הוספה, א' ר']. מכך שהמחוקק ציין במפורש את האפשרות של פירוק חלקי בנוגע לחלוקה בעין – ניתן ללמוד כי אין בהוראת סעיף זה כדי להצדיק פירוק חלקי בדרך של מכירה. ועוד. ההסדר הקבוע בסעיף 41 ל חוק המקרקעין נשען על הסכמת הצדדים. ב ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר, פ"מ כז(1) 334 (1973), ביקש אחד השותפים בנכס להוציא את עצמו מן השותפות, באופן שהוא לבדו יצא ואילו שאר הבעלים יישארו כבעלים משותפים. את תביעתו ביקש השותף-הפורש לבסס על סעיף 41 ל חוק המקרקעין. השופט לנדוי דחה את התביעה, ובהתייחסו לסעיף 41 הדגיש כי "בסעיפי החוק אין רמז שהמחוקק התכוון למשמעות של מושג הפירוק השונה ממשמעותו המילולית הרגילה; אדרבא, ישנן הוראות בחוק התומכות בגירסה שהוא התכוון למשמעות הרגילה. מעידים על כך אותם סעיפים דוקא, המאפשרים סטיה מן העקרון של פירוק הנכס לחלקיו. כי סעיפים אלה מראים שסטיה כזאת תיתכן רק בהסכמת הנוגעים בדבר, ולא בדרך כפיה על-ידי צו של בית-משפט" (שם, בעמ' 335) [ההדגשה הוספה, א' ר']. דברים אלה יפים גם לענייננו.

למותר לציין כי כאשר הצדדים מסכימים על פירוק השותפות בדרך של מכירת חלקו של שותף אחד בלבד – אין מניעה שיעשו כן. מקום בו הפירוק נשען על הסכמת הצדדים, אין חשש ממשי לקיומו של "פירוק אסטרטגי" מחד, ואף לא לקיומה של סחטנות אסטרטגית מאידך. נמצא איפוא כי פירוק השיתוף תוך מכירת חלקו של אחד השותפים בלבד, בניגוד לרצונו, ולפי דרישת שאר השותפים – אינו רצוי, ואף אינו נתמך בהוראותיו של חוק המקרקעין. פירוק השיתוף בדרך של מכירה יכלול אפוא את מכירת הנכס כולו, אלא אם הסכימו כל השותפים על חלוקה אחרת ".

להשלמת הדיון בסוגיה ראו גם את עמדת כב' השופט א' רובינשטיין, שהותירה בצריך עיון גם אפשרות לקבוע אחרת "בנסיבות חריגות (אולי אף קיצוניות)", בהן עמדת בעלי 99% מנכס המקרקעין היא להביא לרכישת זכויות בעל 1% מהמקרקעין, במיוחד נוכח אילוצים שונים הקשורים בנהלי התמחרות, העשויים להביא לפירוק השיתוף בלא להגדיל את התמורה לשותף המיעוט. כאמור, מדובר בסוגיה שנותרת בצריך עיון, המתייחסת לנסיבות שאינן דומות כלל לענייננו (בענייננו, למעשה, מבקשת גינדי (בעלת כ-3% מהזכויות במקרקעין, לה הסכם התקשרות עם בעלי זכויות בשיעור של כ-64% מהמקרקעין) לרכוש בכפיה את הזכויות של התובעים (בעלי זכויות בשיעור של כ-3.5%, של חביב (בעלת זכויות של כ-26% מהזכויות במקרקעין, שעל פי הנטען (לא הוכח) גילתה סולידריות עם הנתבעות 1 ו-2 ועם גינדי, אולם לא התקשרה עמן בהסכם) ושל יתר הנתבעים (בעלי זכויות בשיעור של כ-6.5%).

ראו גם ת"א (מחוזי מרכז) 22436-07-11 דור אל ש. הנדסה בניה והשקעות בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה, פסקה 60 (2013) ("לשונו של סעיף 40 אינה תומכת במכירה בחלקים"); ע"א (מחוזי חי') 34754-01-18 מובאריכי נ' ג'רוס, פסקה 25 (15.8.2018) ("פירוק השיתוף יכול להיעשות רק בדרכים הקבועות בחוק ואלו אינן מאפשרות לשותף כלשהו לכפות על חברו שאינו מעוניין בפירוק מכירה של חלקו. גם כאשר נטען כי סירובו של שותף נובע מהתנהגות בחוסר תום לב, שלל בית המשפט את האפשרות לכפות עליו את מכירת חלקו ").
העובדה כי גינדי הסכימה לרכוש את חלקיהם של בעלי המיעוט בתוספת של פרמיה על השווי המוערך של הזכויות (סעיף 52 לסיכומי גינדי), אינה משנה את המסקנה המשפטית. מכירה רצונית נתונה למשא ומתן בין הצדדים והסכמה על מלוא התנאים, לרבות שיעור התמורה. שותף – אשר ככלל אינו זכאי לכפות על שותף אחר למכור לו את זכויותיו – לא יוכל להתגבר על המחסום המשפטי בדרך של תשלום כספי עודף על-ידו שאת שיעורו יקבע בית המשפט.

דין המקרקעין להימכר אפוא. האם קיימת הצדקה לאפשר מכירה "פנימית" בלבד? כאמור, הכלל הוא כי "המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין" (סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין). בהוצאה לפועל המכירה היא לכל המרבה במחיר. התיבה "דרך אחרת" מאפשרת להתיר מכירה על דרך של התמחרות פנימית. בית המשפט ינהג כן אם דרך זו נראית לו "יעילה וצודקת בנסיבות העניין" (ענין ויסמן, פסקה 18 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין; ליישום ראו ת"א (שלום ת"א) 60999-10-17 לב הנחלה בע"מ נ' ורון (30.5.2019)). הלכה היא כי הדרך של מכירה תחרותית בין השותפים היא דרך יוצאת מן הכלל, ומי שמבקש שבית-המשפט יסטה מן הכלל של מכירה פומבית, חייב להוכיח, שבנסיבות העניין, הדרך של התמחרות פנימית היא גם יעילה וגם צודקת (ע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2) 44 (1974)). בית המשפט מביא כדוגמה למצב שיצדיק התמחרות פנימית סיטואציה שבה שוויו של הנכס מועט ופרוצדורה מסובכת של מכירה רק תגדיל את ההוצאות, שהדרך האחרת עשויה להקטינן (שם). באותו עניין פסק דין המשפט שלא היה מקום לחרוג מהכלל. אלו היו נימוקיו, אשר יפים לענייננו:
"אם נרצה אנו בעצמנו, על-סמך חומר הראיות, שהיה בפני שופט השלום, לבחון אם אמנם היה מקום לבחור בדרך זו, לאור נסיבות הענין. יתברר שאין כל נקודת אחיזה לכך. לא בווי המגרש, שהוא אינו קטן כלל ועיקר. ולא בנסיבות אחרות, שיוכלו להצדיק את פסילת המכירה הפומבית. שופט השלום בעצמו קובע כי אין לו ספק שהמערערים, שהם קבלני בנין, קנו את חלקו של שותפו הקודם של המשיב על-מנת לנשלו מחלקו הוא, ואם כי בצדק אומר השופט המלומד, שלגבי שאלת הליכי פירוק השותפות נכסי דלא ניידי אין המניע חשוב, הרי בכל זאת היה צריך להיות ער לכך שאין הצדדים נמצאים במצב שווה במובן הכלכלי, ולנהוג במשנה-זהירות כאשר החליט שלא למכור את הנכס במכירה פומבית, מכירה אשר כאמור כל מטרתה להשיב מחיר מקסימלי, שלא יקפח אחת מן השותפים. זהירות זו מחויבת ביתר תוקף בזמנים אלה כשמחירי הקרקעות מרקיעים שחקים".

נוסף על נימוקים אלו, שהם כאמור יפים גם לענייננו, הרי שלא הונחה תשתית עובדתית ומשפטית המצדיקה לסטות מדרך המלך ולהורות על מכירה פומבית, ובדרך זו לאפשר ליזמים נוספים לקחת חלק בהליך המכירה, לטובת כלל השותפים.

בנוסף, מסקנה זו נובעת מהשאיפה למנוע עידוד של מכירה של חלקים (או שברירי חלקים) במקרקעין לצדדים שלישיים (כדוגמת חצי חינם וגינדי; אף שמבחינה קניינית אין דופי בעצם רכישת הזכויות על ידן: "[]לגבי שאלת הליכי פירוק השותפות נכסי דלא ניידי אין המניע חשוב", שם). מכירה כאמור תורמת לסרבול ההליכים בין השותפים ה"וותיקים". מקומם של אותם יזמים להשתתף בהליכים הוא בשלב פירוק השיתוף בין השותפים המסורתיים. דרכם תהיה סלולה להשתתף בהליכים אלו אם יקפיד בית המשפט על העיקרון של מכירה פומבית, והאפשרות של התמחרות פנימית תיוותר בגדר היוצא מן הכלל בלבד. הקפדה כאמור תבטיח כי לא יהיה צורך במהלכים מלאכותיים של הצטרפות לשותפות, אך לשם הבטחת ההשתתפות בהליכי המכירה.

התייחסות בקצירת האומר לטיעונים נוספים:

התיבה "דרך אחרת" בסעיף 40(ב) לחוק המקרקעין פורשה בפסיקה כדנה באפשרות שלפיה פירוק השיתוף בדרך של מכירה ייעשה במסגרת התמחרות פנימית, להבדיל ממכירה "בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל" (ע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2) 44 (1974)). נפסק כי "אין בתביעה זו בשום פנים כדי לאפשר לבית המשפט להורות על מכירת חלקים מסוימים מהנכס לצורך פירוקו" (‏עניין ויסמן, פסקה 12).

סעיף 41(ג) לחוק המקרקעין – פירוק במקרים מיוחדים ("ה יתה המניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים, רשאים האחרים לקיים את המקרקעין בידם במשותף או לחלקם ביניהם, ובלבד שישלמו לאותם השותפים מה שהיה נופל בחלקם אילו המקרקעין היו נמכרים כאמור בסעיף 40"): אין בסעיף זה כדי להביא לאימוץ עמדת הנתבעות 1, 2 וגינדי, של כפיית רכישה של זכויות המיעוט על ידי בעלי זכויות הרוב. הסעיף עוסק, כאמור בכותרתו, במקרה מיוחד, כאשר קיימת מניעה מחלוקה בעין של המקרקעין רק לגבי מקצת השותפים. בענייננו, כאמור, אין היתכנות לפירוק השיתוף על דרך של חלוקה בעין (לא הוגש תשריט חלוקה) (ע"א 319/74 עניין רובינשטיין, בעמ' 458 ("הוזכר גם סעיף 41 (ג) של החוק האומר כי אם היתה המניעה לחלוקה-בעין רק לגבי מקצת השותפים, רשאים האחרים לקיים את המקרקעין בידם במשותף. גם סעיף זה אינו נוגע כלל לעניננו, כי הרי המניעה לחלוקה-בעין אינה רק לגבי מקצת השותפים, אלא לגבי כולם. סעיף 41(ג) מרשה חלוקה-בעין כאשר גודל חלקיהם של מקצת השותפים מאפשר את הפרדת חלקיהם בעין מיתר החלקה. במקרה כזה יכולים שותפים אלה לרכוש את חלקיהם של האחרים, שגודל חלקיהם אינו מאפשר את הפרדתם-בעין מכלל החלקה "; ע"א (מחוזי חי') 34754-01-18 מובאריכי נ' ג'רוס, פסקה 25 (15.8.2018)).

סעיף 43 לחוק המקרקעין – משאלות השותפים ("בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים"): אין בסעיף זה כדי לאפשר למי מהנתבעים לאלץ את התובעים להצטרף לעסקת קומבינציה, באופן שהם יוכלו ליהנות מ פירות המקרקעין רק במועד עתידי (עניין רובינשטיין, בעמ' 457 ) ("אמרתי שהמשיבים, כמו כל בעל משותף, זכאים למחיר הוגן עבור חלקיהם לפי ערכם בעת המכירה. אין הם זכאים לדחיית המכירה מן הטעם, שבעתיד עשוי ערך הרכוש לעלות וחבל שלא להמתין עד לעליית ערך כזאת") או למכור את חלקם למי מבעלי זכויות הרוב ("סעיף זה אינו ענין לכאן מפני שהוא חל במקרה של ביצוע חלוקה-בעין, ולא כאשר חלוקה-בעין אינה אפשרית", שם).

סיכום
צו פירוק שיתוף ומינוי כונס נכסים:

אני מורה על פירוק השיתוף במקרקעין (המצויים בקריית-אונו והידועים כחלקות 25 (בשטח של 5,027 מ"ר) ו-33 (בשטח של 7,390 מ"ר) בגוש 6370).

אני מורה על מינויו של עו"ד בועז רוה (מרחוב מנחם בגין 11, רמת-גן; טל: 03-XXXX000; פקס: 03-XXXX007) ככונס נכסים (להלן – כונס הנכסים) לצורך פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירה למרבה במחיר.

כבר עתה ניתנת לכונס הנכסים הרשאה לעיון בתיק בית המשפט. כונס הנכסים יבחן את זהות בעלי הדין ובאי כוחם כמו גם את זהות המקרקעין. אם קיימת מניעה כלשהי מליטול את התפקיד – יש להודיע בדחיפות.
צו מינוי כונס הנכסים ייכנס לתוקף עם הפקדת ערובה – שאינה מוגבלת בסכום – בהתאם לטופס 46 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וכן עם הצגת פוליסת ביטוח אחריות מקצועית. יש לעשות כן עד ליום 19.9.2019.

לאחר הפקדת הערובה והצגת פוליסת הביטוח ירשום כונס הנכסים הערה בדבר מינויו ככונס נכסים בלשכת רישום המקרקעין. לאחר הרישום יוצגו נסחים עדכניים.

למעט בחינת הסכמתו לשמש כונס נכסים, כמו גם רישום המינוי – כאמור לעיל, כונס הנכסים לא יחל בעבודתו, אלא לאחר קביעת שיעור שכרו. כונס הנכסים יבחן את הפעילות הנדרשת ממנו ויודיע מהו שכרו המבוקש. קיימת עדיפות לקביעת שכר נתון, שאינו מהווה אחוז מסוים משווי המכירה. הכונס רשאי לשוחח עם ב"כ הצדדים, לצורך גיבוש הסכמות רחבות ככל הניתן על אודות שיעור שכרו ויעדכן את ממצאיו. לאחר מכן יקבע בית המשפט את שכרו של כונס הנכסים (אם יהיו צדדים שלא נתנו את הסכמתם להצעת הכונס או שלא נערכה אליהם פנייה (בהיותם בלתי מיוצגים), תינתן החלטה המורה על קבלת עמדתם. במידת הצורך ייקבע דיון לצורך ההכרעה בעניין).

בכפוף לקביעת שכרו, יחל כונס הנכסים בעבודה. בשלב ראשון יערוך הכונס סקר של בעלי זכויות ויציין בדו"ח את ההיקף המדויק של כל בעל זכויות (בהינתן הנתונים בנסחי הרישום ותוכן ההערות הרשומות). בשלב השני יהיה הכונס מוסמך לבצע את הפעולות הבאות: להזמין שמאות; לפרסם את המקרקעין למכירה ולהזמין מציעים להציע הצעות; לערוך התמחרות בין המציעים השונים; לרשום הערת אזהרה לטובת קונה ולחתום על שטרות וכל מסמך נדרש אחר.
דו"ח יוגש כל 60 יום, אלא אם נקבע אחרת או בהתאם להתפתחויות – לפי המוקדם. מובהר כי כל בקשה מהותית – לרבות בקשה לאישור מכר וחלוקת כספים – תובא לאישור בית המשפט.

הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד: לתובע 1 ישולמו הוצאות ושכר טרחת עו"ד על-סך כולל של 25,000 ₪. לתובעת 2 (חצי חינם) ישולמו הוצאות ושכר טרחת עו"ד על-סך כולל של 25,000 ₪. חלוקת התשלום תיעשה כדלקמן: על-ידי הנתבעות 1 ו-2: בשיעור של 50%; על-ידי גינדי: בשיעור של 30%; על-ידי חביב: בשיעור של 20%. שיעור ההוצאות וחלוקת התשלום משקפים את נסיבות העניין, היקף הפעילות בהליך המשפטי וחלקו של כל גורם שחויב בביצוע התשלום באחריות להיקף הפעילות המשפטית שנדרשה מהתובעים. התשלום ייעשה בתוך 30 יום, שאם לא כן הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום שנועד לתשלום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח את ההחלטה אל הצדדים וכונס הנכסים (יש לאפשר לכונס הנכסים גישה לעיון בתיק).
עיון פנימי: 22.9.2019
ניתנה היום, י"ד אב תשע"ט, 15 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.