הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 30180-12-18

מספר בקשה: 1
לפני כבוד השופט טל חבקין

המבקשת:
מ.א. דוידוב אחזקות והשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק אגר ועו"ד ברקנפלד

נגד

המשיבות:

  1. גינדי החזקות ייזום 2009 בע"מ
  2. ג'י פרוסט בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד אלי כהן ועו"ד רן שמיע

החלטה

לפניי בקשה למתן צו עשה זמני שיורה למשיבות להשיב למבקשת את החזקה בדוכן לממכר מיצים שהושכר לה. זאת לאחר שמשיבה 1 ( המשכירה) נטלה בדרך של סעד עצמי את החזקה בו ובמיטלטלין שהיו בו, והשכירה אותם כמות שהם למשיבה 2, אשר משתמשת בהם מאז להפעלת דוכן מיצים.

העובדות
1. המבקשת (" דוידוב") היא חברה שעיסוקה בהפעלת דוכנים לממכר מיצי פירות בקניונים ברחבי הארץ. המשיבה 1 (" גינדי") היא חברה שמחזיקה בזכויות החכירה במתחם " שרונה מרקט" בתל אביב. המשיבה 2 (" ג'י פרוסט") היא חברה שעיסוקה בתחום המזון.

2. ביום 3.8.2016 התקשרו גינדי ודוידוב בהסכם שבמסגרתו השכירה הראשונה לאחרונה דוכן במתחם שרונה מרקט שישמש לממכר מיצים ומחסן ( נספח א' לבקשה ולהלן – " המושכר" ו"הסכם השכירות" או " ההסכם" בהתאמה). תקופת השכירות חולקה לשלוש תקופות בנות שלוש שנים כל אחת. נקבע שההסכם יוארך אוטומטית בתום כל תקופת שכירות ובלבד שהשוכר עמד בתנאים המנויים בסעיף 7.2.1 להסכם, אלא אם כן יודיע מראש ובכתב שישה חודשים לפני תום תקופת השכירות שאין ברצונו להאריכה ( סעיף 7.2.2 להסכם).

3. הסכם השכירות מחייב את דוידוב לשלם לגינדי דמי שכירות ודמי ניהול בדרך של הוראת קבע בבנק. נקבע בו בין היתר כי הפרת ההוראות הנוגעות לתשלום דמי שכירות ודמי שימוש בחשמל תיחשב הפרה יסודית ( סעיף 23.2.1); איחור בתשלום של מעל 7 ימים או של למעלה מ-3 חודשים של איחורים מצטברים בתשלומים במשך שנת שכירות ייחשב להפרה יסודית ( סעיף 23.2.2); במקרה של ביטול ההסכם מחמת הפרתו היסודית ( סעיף 23.4.1), תהיה לגינדי זכות עיכבון בציוד שבמושכר לרבות זכות להיפרע ממנו על ידי מכירתו או בכל דרך אחרת, לנתק את החשמל ואת מיזוג האוויר ולמנוע כניסה למושכר, ולדוידוב לא תהיה זכות להתנגד או לעכב התקשרות עם שוכר חלופי ( סעיף 23.5 להסכם); במקרה של ביטול ההסכם על ידי המשכיר עקב הפרתו מצד השוכר, דוידוב תוכל לדרוש סעדים כספיים בלבד ותהא מנועה מלבקש סעד שיש בו כדי לפגוע ביכולתו של המשכיר לעשות שימוש במושכר לרבות צווים זמניים או קבועים שמטרתם למנוע את ביטול החוזה וסילוק השוכר ( סעיף 23 להסכם); התוספות והשינויים שדוידוב תבצע במושכר יהפכו לקניינה של גינדי, ולדוידוב לא תהיה זכות תביעה בגין אלו ובגין השקעה במושכר ( סעיף 20 להסכם).

4. דוידוב קיבלה את החזקה במושכר והחלה להפעיל בו דוכן לממכר מיצים. לימים טענה כלפיה גינדי שהיא מפרה את ההסכם ושלחה לה כמה מכתבי דרישה והתראה לפני ביטול ההסכם ונקיטת הליכים משפטיים. קבוצה ראשונה של מכתבים נשלחה בימים 21.6.2017 ( בטענה לחוב של 32,720 ש"ח), 25.7.2017 (בטענה לחוב של 64,839 ש"ח) ו-31.8.2017 (בטענה לחוב של 83,605 ש"ח). ביום 11.9.2017 נחתמה תוספת להסכם השכירות אשר כפי הנראה איפסה את החוב נכון לאותה עת ( נספח 4 לתשובה). קבוצה שניה של מכתבים נשלחה בימים 12.12.2017 ( בטענה לחוב של 2,600 ש"ח) ו-19.12.2017 (בטענה לחוב של 4,688 ש"ח). ביום 27.12.2017 נחתמה תוספת שנייה אשר כפי הנראה איפסה את החוב נכון למועד חתימתה. קבוצה שלישית של מכתבים נשלחה בימים 3.1.2018 ( בטענה לחוב של 26,346 ש"ח) ו-12.3.2018 (בטענה שלא הועברו דוחות מחזורי הכנסות מאז יולי 2018).

5. ביום 19.3.2018 נחתמה תוספת שלישית להסכם, וכן נחתם הסכם נוסף שבמסגרתו השכירה גינדי לדוידוב שני דוכנים שישמשו לממכר ירקות וסלטים ( נספח 5 לתשובה; ולהלן – " הסכם השכירות השני").

6. בחודש אוגוסט 2018 החל סבב רביעי של מכתבי התראה: במכתב מיום 8.8.2018 טענה גינדי לחוב בסך של 25,753 ש"ח בגין הסכם השכירות הראשון ( וכן לחוב בגין הסכם השכירות השני); במכתב מיום 6.9.2018 נטען לחוב של 64,913 ש"ח בגין הסכם השכירות הראשון ( וכן לחוב נוסף בגין ההסכם השני); במכתב מיום 5.11.2018 נטען לחוב של 150,930 ש"ח בגין הסכם השכירות הראשון ( וחוב בסכום דומה בגין ההסכם השני).

7. ביום 12.11.2018 בשעות הערב מסרה גינדי למנהל של דוידוב הודעה על ביטול הסכם השכירות הראשון בגין הפרתו. בכלל זה היא הודיעה כי בכוונתה " להחליף את מנעולי המושכר והנכם נדרשים שלא להסיג את גבולה של החברה. כמו כן יובהר כי המיטלטלין, הציוד והמלאי שבמושכר ובמחסן, ישארו בחזקתנו בהתאם להוראות חוזה השכירות" (סעיף 3 למכתב, נספח 8 לתשובה; ולהלן – " הודעת הביטול"). עוד צוין כי ביטול הסכם השכירות הראשון אינו גורע מתוקפו של הסכם השכירות השני ( הנוגע לחנות הירקות) (סעיף 7 להודעת הביטול).

8. בליל 12.11.2018 החליפה גינדי את מנעולי הכניסה למחסן המשמש את הדוכן, ניתקה את זרם החשמל, וחברת הניהול של המתחם התבקשה להפסיק לספק למושכר מים, מיזוג אוויר, גז ושירותים אחרים. גינדי אף נטלה את הקופה הרושמת ואת הכסף שבתוכה, והלכה למעשה מנעה מדוידוב להשתמש במושכר. למחרת היום מנהל דוידוב, מר מיכאל דוידוב, מסר למנהל המתחם מטעם גינדי, מר ליאור אשכנזי, את המפתחות של המושכר. הוא העיד שעשה זאת כאקט של מחאה משום שלא היה ערך למפתחות לאחר החלפת המנעולים ( עמ' 7 לפרוטוקול, שו' 14-12; עמ' 8, שו' 17). למחרת היום מסרה גינדי את החזקה במושכר לג'י פרוסט, וזו החלה להפעיל בו דוכן לממכר מיצים במקום דוידוב, כשהיא עושה שימוש במיטלטלין שנותרו בו.

9. לאחר מכן החל דין ודברים בין דוידוב לגינדי. בין היתר נדונה האפשרות שגינדי תשכיר לדוידוב דוכן אחר במקום הדוכן מושא ההסכם. הידברות זו לא עלתה יפה.

10. ביום 13.12.2018 הגישה דוידוב כתב תביעה ועמו את הבקשה דנן. דוידוב טוענת בכתב שגינדי הוליכה אותה שולל כשהשכירה לה דוכן מיצים שממוקם סמוך לאחת הכניסות למתחם, ביודעה שכניסה זו מתוכננת להיסגר. בחודש יוני 2017 הכניסה נסגרה. כפועל יוצא תנועת הקונים בסביבת הדוכן הפכה דלילה וחלה ירידה בהכנסותיו. בחודש מרץ 2018 נחתם הסכם השכירות השני. דוידוב תכננה למכור סלטים טריים בחנות הירקות. אלא שסמוך לאחר מכן גינדי השכירה לצד ג' חנות לממכר סלטים. כתוצאה מכך חנות הירקות לא הניבה הכנסות כמתוכנן, ודוידוב התקשתה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי גינדי. דוידוב טוענת שגינדי הציגה לה מצג שווא; נקטה דין עצמי בלתי חוקי כשפינתה אותה בכוח מהמושכר; שהשימוש שנעשה במיטלטלין שלה ( שכעת ג'י פרוסט משתמשת בהם) אינו כדין; שגינדי התנהלה בחוסר תום לב בכך שביטלה את ההסכם בגין הפרה קלת ערך וחסרת משמעות. דוידוב טוענת שהיא השקיעה במושכר סך של 612,000 ש"ח; שהמושכר הניב רווחים שקוזזו כנגד ההפסדים שספגה חנות הירקות; ושגינדי מבקשת ליהנות מהשקעתה של דוידוב במושכר. נטען שגינדי שללה מהתובעת את היכולת להפעיל את המושכר וליהנות מהשקעתה העצומה בו, שירדה לטמיון, ועל כן עליה לפצותה בגין הנזק שנגרם לה. סכום התביעה הועמד, לצרכי אגרה, על סך של 2.5 מיליון ש"ח ( לכתחילה הוגשה התביעה לבית המשפט המחוזי, ולאחר מכן הופחת סכום התביעה לסכום האמור). הסכומים הנתבעים מיוחסים לפיצויי ציפייה בגין אובדן רווח בסך של 41,000 ש"ח לחודש במכפלת 81 חודשי פעילות, ו-100,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני; ולחלופין לפיצויי הסתמכות בסך של 720,000 ש"ח בגין אובדן השקעה בפועל במושכר ו-100,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני. עוד מבוקש בתובענה, כסעד מצטבר, להורות על ביטול הסכם השכירות בעניין חנות הירקות, וליתן צו עשה המורה לנתבעות להשיב לידי דוידוב את הציוד והמתקנים שנותרו במושכר, ולחלופין לתת צו מניעה האוסר על הנתבעות להשתמש בציוד; לחלופי חילופין, להורות לגינדי לשלם לדוידוב את שווי הציוד.

הבקשה לסעד זמני
11. הבקשה לסעד זמני מתמקדת בסעד העצמי שגינדי נקטה לפינוי דוידוב מהמושכר, ובשימוש שנעשה במיטלטלין שנתפסו : העברתם לידי ג'י פרוסט שמשתמשת בהם עד היום. הכוונה בעיקר למכונות סחיטת מיץ ולמקררי אחסון גדולים המשמשים גם כמשטחי עבודה. עילת הבקשה והסעד המבוקש בה הוא חלופי: כסעד ראשון טוענת דוידוב שסעיפי ההסכם המקנים לגינדי זכות לפנות את המושכר במקרה של הפרת ההסכם וביטולו מצד גינדי אינם חוקיים בהיותם נוגדים את תקנת הציבור, ולכן יש להורות על בטלותם. דוידוב עותרת להשיב את המצב לקדמותו במובן זה שהחזקה במושכר תושב לה על המיטלטלין שנתפסו בו. לחלופין טוענת דוידוב שככל שבית המשפט ימצא שאין מקום להשיב את החזקה במושכר ובמיטלטלין, יש להורות למשיבות להימנע מלהשתמש במיטלטלין שנתפסו. אין חולק שהדין מאפשר לצדדים להסכים איזה שימוש ייעשה בנכסים שעוכבו כדין. ברם הסכמה כזו כפופה לכך שמיטלטלין מעוכבים אכן ייתפסו כדין. בענייננו המיטלטלין נתפסו שלא כדין, בדרך של סעד עצמי. בכלל זה טוענת דוידוב שהמקררים, המשמשים גם משטח עבודה, הם בגדר מיטלטלין.

התשובה לבקשה
12. גינדי טוענת שדוידוב הפרה את הסכמי השכירות שנכרתו עמה הפרות יסודיות רבות מספור. נכון למועד הגשת התשובה החוב שלה כלפי גינדי עומד על סך של 280,000 ש"ח, ולאחר קיזוז הפיקדונות יוותר חוב של כ-100,000 ש"ח. הפרות אלו עולות כדי הפרה יסודית של ההסכם אשר זיכו את גינדי בזכות להודיע על ביטולו; לתפוס את החזקה בו; להשתמש במיטלטלין; ולמסור את הדוכן לשוכר אחר – הכל בהתאם להסכם. למחרת מתן הודעת הביטול התקיימה פגישה בין נציג דוידוב לנציג גינדי שבה הובהר כי הכנסת שוכר חלופי נועדה להקטין את נזקיה של גינדי תוך יצירת רציפות עסקית, ומשכך מסרו נציגי דוידוב מרצונם את המפתחות לכלל הדוכנים. לאחר דין ודברים, המפתחות לדוכן הירקות הושבו לדוידוב, וזו המשיכה להפעילו. דוידוב ידעה על הפינוי, לא פעלה נגדו בהליך משפטי והשלימה עמו. הבקשה דנן הוגשה למעלה מחודש לאחר הודעת הביטול והכנסת השוכר החלופי אשר מפעיל את העסק ומסתמך על הפעלתו. גינדי טוענת שהלכה לקראת דוידוב כברת דרך ארוכה, המתבטאת בחתימת התוספות להסכם אשר כללו הקלות בתנאי השכירות כדי לסייע לה בעסקיה. הסכם השכירות השני נחתם לבקשתה של דוידוב, במטרה להבריא את עסקיה ולפרוע את חובה לגינדי. ביום 30.7.2018 דוידוב ביטלה את הוראת הקבע שהקימה לטובת גינדי ללא הודעה מוקדמת, וזאת לאחר שגינדי העבירה לה 117,000 ש"ח בגין השתתפותה בהקמת חנות הירקות. ביטול הוראת הקבע היא הפרה יסודית של ההסכם. הואיל ודוידוב לא תיקנה את ההפרות, נמסרה הודעת הביטול, וגינדי נאלצה לפעול כאמור כדי להקטין את נזקיה. במישור המשפטי נטען שסיכויי התביעה להתקבל נמוכים, שכן הייתה זו דוידוב שהפרה את ההסכם; נטען שהבקשה לוקה בשיהוי מאיין; היא תפגע בזכויותיה של ג'י פרוסט שהסתמכה על חלוף הזמן; ובעיקר שמאזן הנוחות מוטה את הכף לדחות את הבקשה.

התגובה לתשובה
13. בתגובה לתשובה נטען שג'י פרוסט מפעילה את הדוכן תוך שימוש במיטלטלין של דוידוב. בכלל זה הוגש מסרון שכתב מנהל ג'י פרוסט למר דוידוב ( ביום 15.11.2018) שבו כתב בין היתר: "ואל תהיה מודאג לגבי השם והכל אם אני אחליט להשאר שם ברור שאחליף הכל".

דיון והכרעה
14. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, באתי למסקנה שדין הבקשה להתקבל בחלקה במובן זה שניתן בזאת צו עשה זמני המורה למשיבות להשיב לחזקת המבקשת את המיטלטלין שנתפסו, לרבות את המקררים, בתנאים שיפורטו בהמשך. להלן טעמיי:

יישום השיקולים במתן סעד זמני
15. בבחינת מושכלות ראשונים, סעד זמני נועד להבטיח את קיומו התקין של ההליך או את ביצועו היעיל של פסק הדין ( תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). הסעד הזמני נועד לשרת את הסעד העיקרי. דוידוב עותרת בכתב התביעה לשני סעדים עיקריים: (1) סעד כספי בגין נזק שנגרם לה; (2) צו עשה להשבת החזקה במיטלטלין. גם בבקשה דנן היא עותרת לשני סעדים: (1) צו עשה זמני להשבת החזקה במושכר; (2) צו עשה זמני להשבת החזקה במיטלטלין.

16. לסעד הזמני הראשון אין מקום להיעתר משום שהוא לא משרת איזה מהסעדים העיקריים שנתבעו בכתב התביעה. עיון בכתב התביעה מעלה שדוידוב השלימה עם ביטול ההסכם והיא תובעת פיצוי בגין הפרתו. היא לא מבקשת לאכוף את ההסכם. אדרבה: היא עותרת להורות על ביטול הסכם השכירות השני ובכך להביא לניתוק יחסיה עם גינדי. מקום שהסעד הזמני ( השבת החזקה במושכר) אינו משרת את הסעד העיקרי ( פיצוי בגין ההסכם שבוטל) ואף מנוגד לו, אין מקום להיעתר לו.

17. שונים הם פני הדברים באשר לסעד הזמני השני: להורות על השבת החזקה במיטלטלין. במישור המשפטי, זוהי למעשה תביעה פוססורית להשבת הגזלה מכוח סעיף 8 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971, המחיל על את ההסדר הנוגע להגנה על החזקה במקרקעין על מיטלטלין, בשילוב עם סעיף 19 רישה לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. סעיפים 15 עד 20 לחוק המקרקעין מסדירים את ההגנה על החזקה וקובעים, בחלקים הרלוונטיים לענייננו, כי נטילת חזקה במקרקעין מידיו של אחר מחייבת הסמכה בחוק או צו של בית משפט, למעט בנסיבות המנויות בחוק. דרך המלך לאכוף זכות לקבל את החזקה במקרקעין שנמצאים בידי אחר היא להגיש לבית המשפט תביעת פינוי מכוח סעיף 16 לחוק, המכונה " תביעה פטיטורית". סעיף 19 לחוק, שכותרתו " השבת הגזלה", מגן על החזקה בתור שכזו. הרישה שלו קובעת: "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18( ב) חייב להחזירם למחזיק". סעיף 18( ב) מאפשר למחזיק שניטלה ממנו החזקה שלא באמצעות צו שיפוטי לפעול להשיבה לידיו תוך שימוש בכוח סביר, ובלבד שעשה כן תוך 30 יום ממועד נטילת החזקה (" פלישה טרייה"). תביעה מכוח סעיף 19 רישה לחוק מכונה " תביעה פוססורית". מטרתה להגן על המחזיק מפני נטילת מקרקעין מידיו בדרך של שימוש בכוח, ולהשיב את המצב לקדמותו בלא לדון בזכויות המהותיות של הצדדים. הדיון בתביעה הפוססורית מצומצם לשאלה אם התובע-הנגזל החזיק במקרקעין לפני שהם ניטלו מידיו; ואם החזקה ניטלה ממנו בכוח בניגוד לדין. סעיף 19 סיפה מקנה לבית המשפט סמכות לדון בתביעה הפטיטורית ובתביעה הפוססורית יחד, וזאת בנסיבות המתאימות ובהתאם לשיקול דעתו. בית המשפט העליון עמד על הרציונל שביסוד ההגנה על החזקה בקבעו:

ככלל, עיקרה של השיטה הוא מתן הגנה נרחבת לחזקה במקרקעין, בין חזקה מכוח זכות ובין חזקה בפועל, נגד מסיג גבול ואף נגד צד שלישי הטוען לזכות בקרקע. אכיפתה של ההגנה על החזקה נעשה, ככלל, באמצעות תביעה משפטית של המחזיק כנגד תופס המקרקעין, ובהוכחת הזכות לחזקה או החזקה בפועל יש כדי להכריע את התביעה כנגד תופס המקרקעין, ובכלל זה מי שטוען לזכויות בקרקע, אלא אם ראה בית-המשפט להכריע בהגנה על החזקה ובשאלת הזכויות המהותיות לקרקע בהליך משולב.
הקו המאחד כללים אלה הוא הסתייגותו של המשפט מעשיית דין עצמית לתפיסת חזקה בקרקע. הדבר נכון בדרך-כלל לגבי תפיסת חזקה על-ידי מסיג גבול בין כלפי מחזיק בזכות ובין כלפי מחזיק בפועל; הוא נכון לגבי תפיסת חזקה על-ידי מי שטוען לזכות בקרקע גם כאשר תפיסתו נעשית כלפי מחזיק שלא בזכות. המשפט אומר גם לזכאי האמיתי לנכס כי עליו להיזקק להליכים משפטיים להוכחת זכותו לקרקע, ואין הוא יכול לעשות שימוש בכוחותיו העצמיים כדי לממש את זכותו [...]

ובהמשך:

"ככלל, המשפט מסתייג מעשיית דין עצמית. חסרונותיה גלויים לעין, בראש ובראשונה מן הטעם שהתרתה מסכנת את שלום הציבור ואת הסדר הציבורי. היא עלולה לגרור למעשי אלימות בין בעלי-דין יריבים; היא נותנת בידי בעל-דין את הכוח להעריך בעצמו את גבולות זכויותיו תוך סיכון שלא יעריכם נכונה [...] היתר לעשיית דין עצמית חורג מהתפיסה החוקתית המקובלת שעל-פיה הכוח לשנות מצב עובדתי נתון מותנה בקיומו של הליך שיפוטי. [...]
וכך בדרך-כלל אין לשלול מאדם חזקה בנכס אלא באמצעות פנייה לערכאות תוך שמירה על זכותו הדיונית להתגונן ולפרוס את מלוא טענותיו. זכות הגישה לערכאות, אשר קנתה לה הכרה חוקתית, אינה רק זכותו של התובע אלא גם זכותו של הנתבע, שלא יישללו ממנו נכס או זכות הנטענת על-ידיו בלא משפט, אשר נטל ההוכחה להצדיק את מעשה השלילה יוטל על התובע. ההכרה בזכות הגישה של התובע לערכאות עיקרה בהבטחת זכותו הדיונית להגשמת זכויותיו המהותיות המוקנות לו על-פי החוק [...], אולם עניינה גם במתן הגנה לנתבע מפני שינוי מצבו המשפטי שלא באמצעות הליכי המשפט" (רע"א 4311/00 ‏ מדינת ישראל נ' בן שמחון, פ"ד נח(1) 827, 839-836 (2003)).

18. מן הכלל אל הפרט: לצורך הדיון בלבד ומבלי להכריע בדבר אני מוכן להניח שדוידוב הפרה את הוראות ההסכם הפרות יסודיות; שגינדי הייתה זכאית להודיע על ביטולו; ושביטולו נעשה כדין. אין חולק שהסכם השכירות כולל הוראות שמאפשרות לגינדי לתפוס חזקה במושכר, להפסיק לספק לו שירותים חיוניים ( חשמל, מים, מיזוג אוויר), לתפוס את המיטלטלין שבתוכו ולהשתמש בהם, וכן להכניס שוכר אחר במקום דוידוב. על כן טוענת גינדי שהיא פעלה כדין. מנגד טוענת דוידוב שסעיפי ההסכם המתירים לגינדי לפעול כך מתנים על הסדר קוגנטי, נוגדים את תקנת הציבור, ולכן הם בטלים.

19. הדין בנקודה זו עם דוידוב. אף בהנחה שבנסיבות מסוימות משכיר רשאי להפסיק לספק שירותים חיוניים לנכס מושכר כל עוד השוכר אינו משלם עבורם ( רע"א 2592/02 חוצות היוצר – חיפה בע"מ נ' י.ד.ס. סקיי - פאב בע"מ (10.7.2002)) – תפיסת חזקה במושכר בכוח הזרוע, בדרך של החלפת מנעולים ומניעת גישה, ובתוך כך נטילת המיטלטלין שבמושכר, שימוש בהם והעברת החזקה בהם לידיו של אחר – הם בבחינת סעד עצמי שהדין אינו מאפשר לנקוט אותו. פעולות כגון דא מנוגדות להסדר המעוגן בסעיפי ההגנה על החזקה, המחייב להגיש תובענה לבית המשפט ומגביל את השימוש בכוח לנסיבות הספציפיות המנויות בו. מטעם זה פסקו בתי המשפט לא אחת כי סעיף בהסכם שכירות המאפשר למשכיר לנקוט סעד עצמי לפינוי שוכר בטל בהיותו נוגד את תקנת הציבור ( ראו למשל ת"א ( מחוזי י-ם) 3089/01 שפע נ' בזאר שטראוס בע"מ, פסקה 16 (21.8.2005); בש"א ( שלום י-ם) 6843/04 אלנקרי נ' כוכבי, פסקה 10 (13.10.2004); ת"א ( שלום ת"א) 34929/06 פוטוטק (2002) בע"מ נ' י. גרוס ובניו בע"מ, פסקאות 45-32 (20.5.2010); ת"א ( שלום ראשל"צ) 19051-12-08 רזון נ' יהוד, פסקה 17 (19.6.2011); ת"ק ( תביעות קטנות ת"א) 40422-09-14 סוויסה נ' ניניו, פסקה 9( ב) (29.4.2015)). זו גם הדעה הרווחת בספרות: שלום לרנר שכירות נכסים 247 (1990); יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 101 (2005); יעקב שקד פינוי מקרקעין – הליכים והלכות 36 (2017) ). לא עלה בידי המשיבות להציג פסיקה סותרת ולא בכדי. חוק המקרקעין אינו קובע דין אחד לשוכר דירה למגורים ודין אחר לשוכר עסקי. החשיבות הטמונה בשמירה על הסדר הציבורי ומניעת מצב שבו כל דאלים גבר יפה לכל סוגי הנכסים, פרטיים ועסקיים כאחד.

20. גינדי טוענת שהסעדים שנקטה נועדו להבטיח את זכויותיה ולהקטין את נזקיה, ולכן יש להכיר בסעיפים האמורים ולאשר את הפעולות שנקטה מכוחם. אכן, ככל שהפרת הסכם מצד השוכר נחזית להיות ברורה ומשמעותית יותר, וככל שהסיכוי שיימצא בסוף הבירור שהשוכר אינו זכאי להחזיק במושכר גדול יותר – כך הטענה שיש להכיר בסעד עצמי שובה את הלב במידה רבה יותר. אף על פי כן אין מקום לדון בה. שיקולים מסוג זה לא יכולים להצדיק בדיעבד נקיטת סעד עצמי אלא בנסיבות חריגות שאינן מתקיימות כאן . המענה הראוי להם הוא הבטחת הסיכון מראש בבטוחות הולמות שיביאו בחשבון פרק זמן סביר לניהול תובענת פינוי נגד השוכר. אין מקום לתת גושפנקה לסעד כוחני שנועד לחפות בדיעבד על היעדר בטוחות כאלה.

21. נקודת המוצא היא אפוא שגינדי תפסה חזקה במושכר בדרך של סעד עצמי תוך שימוש בכוח מקום שהדין אינו מאפשר זאת. בתוך כך היא תפסה חזקה במיטלטלין שהם קניינה של דוידוב. שיקולי שמירה על הסדר הציבורי, הגנה על שלטון החוק ומניעת אלימות מטים את הכף בבירור להורות על השבת המצב לקדמותו לפי הדרך הקבועה בסעיף 19 רישה לחוק המקרקעין.

22. אכן, בית המשפט מוסמך לדון בזכויות הצדדים לגופן מכוח הסיפה של סעיף 19. גינדי טוענת שהחוב של דוידוב כלפיה הוכח כדבעי, ואילו טענותיה של דוידוב כלפיה תלויות על בלימה. אף בהנחה לצורך הדיון שטענה זו נכונה, לטעמי אין מקום לברר טענות אלו במסגרת בקשה לסעד זמני בתביעה פוססורית אלא במקרים חריגים שהמקרה דנן אינו נמנה עמם. הלכה היא " שהשיקול שאין לעודד עשיית דין עצמית [...] חייב להשפיע על הכרעתו של בית המשפט, אם להשתמש בסמכותו הנ"ל [ אם לדון בתביעה הפטיטורית יחד עם התביעה הפוססורית אם לאו – ט' ח']" (ע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סולומון, פ"ד לח(2) 113, 140 (1984)). אכן, "נקודת המוצא המקובלת היא כי יש בדרך-כלל להפריד בין התביעה הפוססורית לתביעה הפטיטורית ולהחזיר את המצב לקדמותו לפני בירור הזכויות המהותיות לנכס לגופן" (ע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 311 (2001)). ככל שמי שנקט סעד עצמי נחזה להיות חזק יותר ומתוחכם יותר ( ובכלל זה מלווה בייעוץ משפטי), כך גובר החשש שהוא פעל לביצוע סעד עצמי בניגוד לדין ביודעין ולמצער בעצימת עיניים. אם בית המשפט ייתן גושפנקה לפעולות מסוג זה, נקיטת סעד עצמי עלולה להפוך לעניין שגרתי משיקולי כדאיות כלכלית. אל לו לבית המשפט ליתן את ידו לכך, באופן שמטה את הכף לנהוג לפי הגישה המקובלת ולדון בתביעה הפוססורית בנפרד מהתביעה הפטיטורית.

23. גינדי טוענת שמאזן הנוחות נוטה בבירור לכיוונה משום שהנזק שייגרם לה ולג'י פרוסט אם יינתן צו המורה על השבת המיטלטלין או על הפסקת השימוש בהם גדול לאין שיעור מהנזק שייגרם לדוידוב. מר דוידוב אישר בחקירתו שהשימוש במיטלטלין אינו דרוש לו בדחיפות, ואילו המשיבות טוענות שהמיטלטלין דרושים לשימושה של ג'י פרוסט. צו המורה על השבת המקררים או על הפסקת השימוש בהם יוביל להפסקת פעילותה של ג'י פרוסט עד להתקנת תחליף. טענה זו של המשיבות אין לקבל. כאמור, המשיבות מבקשות חותם של בית המשפט להמשיך להשתמש בנכס שאינו שלהן ושניטל בכוח הזרוע בנימוק שמי מהן תפיק ממנו יותר תועלת. שיקולי כדאיות מסוג זה זרים לשיח הקנייני המשמיע שרירות בעלים בקניין כשמערכת היחסים בין הצדדים היא עסקית וכשאין מדובר בנכס שלבעליו זיקה אישית אליו ( ראו למשל רע"א 2180/06 ‏ גני דולינגר חברה לבנין והשקעות 1986 נ' חברת הנכסים של שופרסל בע"מ (19.8.2006)). שיקולי מאזן נוחות בבקשה לסעד זמני אינם יכולים לגבור על מערך השיקולים הנוהג בדין המהותי. ההיפך הוא הנכון: שיקולי מאזן הנוחות נועדו לשרת את הדין המהותי.

24. המשיבות טוענות שיש לדחות את הבקשה מחמת שיהוי בהגשתה: מאז שנתפסה החזקה במושכר ועד שהוגשה הבקשה חלפו יותר משלושים יום. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. לא הוכח שינוי מצב לרעה מטעם המשיבות, ובנסיבות אין בעיכוב בפנייה לבית המשפט כשלעצמו כדי להוביל לדחיית הבקשה. ספק אם גינדי, שפעלה שלא כדין בדרך של סעד עצמי ואף ניהלה משא ומתן עם דוידוב לאחר נטילת החזקה, יכולה להיבנות מטענת שיהוי. חזקה שהיא הבטיחה את עצמה במישור יחסיה עם ג'י פרוסט בשים לב לאפשרות שדוידוב תפנה לבית המשפט ותבקש סעד. אשר לג'י פרוסט, זו לא הוכיחה שהשקיעה בנכס סכומים משמעותיים. אין חולק שהיא קיבלה אותו מן המוכן והחלה להפעילו כמות שהוא תוך שימוש במיטלטלין של דוידוב. ג'י פרוסט אף הייתה מודעת לסכסוך בין דוידוב לגינדי, וככל שהייתה משקיעה כסף היה בכך כדי ליטול סיכון מצדה. מנהלה של ג'י פרוסט אמנם העיד שהיא השקיעה 30,000 ש"ח במושכר ומסרה לגינדי בטחונות בסך של 80,000 ש"ח, אך הטענה לא נתמכה ולו בראשית ראיה, והיא לא בוססה ולו ברמה הלכאורית הנדרשת. לא נמצא אפוא בשיהוי מצד דוידוב כדי להטות את הכף לדחות את הבקשה, במיוחד בשים לב לשיקולים האחרים שעל הפרק.

25. לא נעלם ממני שעסקינן בצו עשה זמני החופף לאחד הסעדים העיקריים שהתבקשו בתובענה. הלכה היא שככלל יקפוץ בית המשפט את ידו במתן צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, במיוחד כשהוא חופף לסעד סופי ( רע"א 5843/05 איגוד ערים לאיכות הסביבה דרום יהודה נ' שרון דן השקעות בע"מ (13.12.2005)). ברם מקום שמדובר בתביעה פוססורית והוכחה נטילת חזקה אגב נקיטת סעד עצמי, לא נרתעים בתי המשפט מלתת צו עשה זמני להשבת המצב לקדמותו ( ראו בין רבים ת"א ( מחוזי נצ') 56105-05-17 בחבוט נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (18.8.2017); רע"א ( מחוזי י-ם) 13323-12-11 גאראללה נ' סביתאן (14.12.2011); רע"א ( מחוזי י-ם) 53870-05-16 אלעג'לוני נ' כאמלה (13.7.2016); ת"א ( שלום ת"א) 32430-07-16 ורוליט חברה לתעשיה חימית בע"מ נ' שרקאוי (9.8.2016)). יש לחדד שהמצב החדש שאותו מבוקש לשנות בדרך של צו עשה מתקיים פחות זמן ביחס למצב הקודם, והוא למעשה המצב שחורג מהסטטוס קוו ( ת"א ( שלום ת"א) 67421-07-17 גל נ' ניסן, פסקה 17 (11.8.2017)). שימוש בכוח לצורך נטילת מיטלטלין באופן שעוקף, כנראה במתכוון, את דרך המלך הקבועה בחוק מצדיק ליתן את הסעד המבוקש, וזאת משיקולי הגנה על שלום הציבור, מניעת שימוש בכוח והכוונת התנהגות.

26. סיכום ביניים: הכף נוטה להיעתר לסעד המבוקש ולהורות על השבת החזקה במיטלטלין לידי המבקשת.

סיווג המקררים: מקרקעין או מיטלטלין
27. בשלב זה יש לדון בשאלה אם המקררים שנמצאים במושכר ומשמשים בין היתר כמשטח עבודה הם בגדר מיטלטלין או מקרקעין. יש לברר שאלה זו משום שאם מדובר במקרקעין אין מקום להורות על השבתם לאחר שהסעד של השבת החזקה במושכר נדחה. מנגד, אם מדובר במיטלטלין, יש מקום להיעתר למבוקש.

28. סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר " מקרקעין" כ"קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". סעיף 12 לחוק המקרקעין קובע: "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע [...] ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר". מכאן שהבעלות במקרקעין חלה גם על ה"מחוברים" ובהם גם המרכיבים המחוברים אל המקרקעין חיבור של קבע ( בע"ם 7735/16 פלוני נ' פלוני, פסקה 10 (5.12.2016)). באחד מפסקי הדין סיכם בית המשפט העליון ( השופט י' עמית) את המבחנים המשמשים לקבוע אם חפצים שחוברו לבניין הם מיטלטלין או מקרקעין, בקבעו:

"לצורך שאלת סיווג כמקרקעין או כמטלטלין ניתן להיעזר במבחנים הבאים:
(-) מבחן הכוונה – האם הכוונה המקורית בעת חיבור האובייקט הייתה לחיבור של קבע או לחיבור ארעי. מבחן זה הוא המבחן העיקרי ואת המבחנים להלן יש לראות כמבחני משנה או מבחני עזר.
(-) המבחן הפיסי או מבחן הבורג – האם ניתן לנתק את האובייקט מבלי לגרום נזק ממשי לאובייקט או למקרקעין.
(-) מבחן כלכלי – האם האובייקט יאבד באופן ניכר משוויו בעקבות ניתוקו.
(-) מבחן אופי וזהות של האובייקט – האם האובייקט יאבד את זהותו ואופיו בעקבות ניתוקו.
(-) מבחן זהות המקרקעין וערכם הכלכלי לאחר ניתוק האובייקט – האם ערך המקרקעין יאבד באופן ניכר, או שהמקרקעין יאבדו את זהותם ומאפייניהם.
(-) מבחן השכל הישר וחוש המומחיות של המשפטן" (ע"א 2587/12 מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח אזור ירושלים, פסקה 21 (8.7.2013)).

29. מבין המבחנים שנמנו יש להקנות את עיקר המשקל למבחן הכוונה שהציע פרופ' יהושע ויסמן בספרו דיני קניין – חלק כללי 141 (1993). לגישתו:

ניתן לומר כי כאשר נאמר בחוק " חיבור של קבע" יש לפרש ביטוי זה כמצב שבו נחזית הסמיכות שבין שני נכסים כסמיכות שאינה ארעית. יכול שהמצג יווצר על יסוד חיבור פיסי הדוק בין שני הנכסים, אך יכול שהוא יווצר מכוחן של נסיבות אחרות, כגון התאמתו המיוחדת של הדבר המחובר אל מקום החיבור, כשהעתקתו ממקומו תגרום לנזק ניכר ( דוגמא לכך: ארון קיר המותאם לגומחה שמידותיה מיוחדות; מכונה המוצבת בבית חרושת שמבנהו מותאם במיוחד למידות המכונה ולדרך הפעלתה) [...] "ניתן להפרדה" ראוי שיתפרש הן מהבחינה הפיסית הן מבחינת הייעוד של המחובר.

30. יישום המבחנים האמורים בענייננו, על סמך התשתית הלכאורית שלפני, מוליך למסקנה שיש לסווג את המקררים כמיטלטלין. אשר לעובדות: מר דוידוב העיד שהמקררים הוכנו במיוחד למידת הדוכן אך לא הוטמעו בו; הם הותאמו למידות של הדוכן ולא להיפך; אפשר לקחת את המקררים ולהתאים אותם במקום אחר ( עמ' 9 לפרוטוקול). מנהל ג'י פרוסט העיד שאם הוא יישאר במושכר לאורך זמן הוא יחליף את כל הדוכן ( עמ' 17, שו' 22). כשהוא נשאל אם יחליף את המקררים, הוא השיב: "אולי בעתיד, לא בעתיד הקרוב" (שם, שו' 24). מכך יש להסיק שהוא רואה במקררים כאלה שניתנים להחלפה. לצורך הדיון אני יוצא מנקודת הנחה שהמקררים מקובעים לרצפה בברגים וכן לדפנות הדוכן, ושהם משמשים כמשטחי עבודה. על רקע זה ניישם את המבחנים האמורים:

א. מבחן הכוונה: ההסכם לא דן במפורש בשאלה מה ייעשה במקררים והצדדים לא טענו בעניין, אולם לצורך הבקשה נתקשיתי לקבוע שהתקנת המקררים היא בגדר שינויים במושכר שהצדדים התכוונו שייוותרו בו בתום ההסכם. במישור הסובייקטיבי, מר דוידוב העיד שיוכל להשתמש בהם בדוכן אחר. טענה זו לא נסתרה, והיא הגיונית בעיני. העובדה שהמקררים נבנו בגודל מסוים, המותאם לדוכן המסוים הזה, אין משמעה שלא ניתן יהיה לעשות בהם שימוש בדוכן אחר. אין טענה שדוכן זה נבנה במידות ייחודיות השוללות אפשרות שימוש במקררים הללו בדוכן אחר. במהות, הם שונים מארון קיר המותאם לגומחה שמידותיה מיוחדות או למכונה המוצבת בבית חרושת שמבנהו מותאם במיוחד למידותיה ולדרך הפעלתה, כפי שהדגים ויסמן.

ב. המבחן הפיזי: אף בהנחה שהמקררים מחוברים לרצפה בברגים וכן לדפנות הדוכן, ושהוצאתם תגרום לדוכן נזק, אין לומר כי מדובר בחיבור של קבע שלא ניתן להפרדה. כשם שמזגן קיר ניתן לפירוק ולכן נחשב למיטלטלין ( להבדיל ממערכת מיזוג אוויר מרכזית), כך גם המקררים ניתנים לפירוק וניתן לעשות בהם שימוש נוסף במקום אחר. על פניו הדוכן לא ייהרס כליל כתוצאה מכך ולא ייגרם לו נזק שאינו ניתן לתיקון בעלויות סבירות. לחלופין, דומה שזהו טבעו של דוכן: הוא מבנה שניתן לערוך בו שינויים בנקל בהשוואה לחדר הבנוי מלבנים.

ג. המבחן הכלכלי: מבחן זה מבדיל בין חלקי בניין שאם יפורקו הם " יאבדו את זהותם וייהפכו לחומרי בניין משומשים סתם" לבין חלקים שיש להם ערך כלכלי גם לאחר פירוקם ( ע"א 406/72 קולנוע " רנה" בחולון בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 3 , פ"ד כז(2) 603, 634-633 (1973)). על פניו אין לומר כי המקררים דנן, אם יפורקו ויוסרו, הם חסרי ערך כלכלי. אפשר להשתמש בהם בדוכן אחר. אפשר למכור אותם בשלמותם, גם אם במחיר נמוך משווים לצרכי פחת. אפשר למכור אותם לצורך פירוק ושימוש בחלקים. ערך כלכלי שאינו עניין של מה בכך כנראה יש להם. קשה לומר שהם דומים במהותם לחומרי בניין משומשים סתם, כאלה שאין להם כל ערך. האופן שבו הם צוינו בטופס יא (ערכם לצרכי פחת) מחזק מסקנה זו.

ד. המבחן בדבר אופיו וזהותו של האובייקט: אין לומר כי המקררים יאבדו את אופיים וזהותם לאחר הפירוק. ניתן יהיה להשתמש בהם בדרכים האמורות.

ה. מבחן זהות המקרקעין וערכם לאחר הניתוק: דוידוב קיבלה את הדוכן ללא המקררים. מנהל ג'י פרוסט העיד שיש אפשרות שהוא יחליף את הדוכן, לרבות את המקררים. אם יבוא שוכר אחר שיבקש לפתוח דוכן שונה, אין הכרח שהוא יידרש למקררים, כולם או חלקם. הכף נוטה לקבוע שהמקררים אינם חלק מובנה מהמקרקעין.

ו. מבחן השכל הישר וחוש המומחיות של המשפטן: בהשוואה למחוברים אחרים שנדונו בפסיקה ונקבע שהם הוטמעו במקרקעין ( כגון מערכות מיזוג אוויר, מערכות חשמל, מעליות ובמת תיאטרון), דומה עלי שמקרר, גם כשהוא גדול, מקובע ומשמש משטח עבודה, הוא מיטלטלין ולא מקרקעין. בהקשר זה נראה לי שיש לייחס משקל גם לאופייה של זכות הקניין: אין חולק שדוידוב רכשה את המקררים במיטב כספה. נניח שההסכם היה בא לסיומו למישרין, ודוידוב הייתה מבקשת לקחת את המקררים עמה. בהינתן שההסכם אינו מספק מענה ברור לשאלה זו, נראה לי, לפחות לכאורה ולצורך בקשה זו, שיש להקנות משקל לעובדה שדוידוב היא שרכשה אותם. על כן נקודת המוצא צריכה להיות שהם קניינה, והנטל להראות אחרת מוטל על גינדי. היא לא עמדה בו לצורך בקשה זו.

מובן שקביעות אלו הן לכאוריות בלבד, והן כפופות לתשתית הראייתית שתונח בהליך העיקרי.

31. סיכום ביניים: יש לסווג את המקררים כמיטלטלין, ולהחיל עליהם את הצו שניתן.

הערה בשולי הדברים
32. אין באמור כדי להביע עמדה באשר לטענותיה של דוידוב נגד גינדי במישור הכספי, או במישור זכותה של דוידוב להמשיך להחזיק במושכר לנוכח טענותיה של גינדי בדבר הפרת ההסכם וביטולו. טענות אלו שמורות לצדדים – לדוידוב לתובענה דנן, ולגינדי כטענת קיזוז או במסגרת תובענה אחרת, אם וככל שתוגש. החלטה זו מתמקדת בתוצאותיו של הסעד העצמי שנקטה גינדי שלא כדין, ובו בלבד.

סוף דבר
33. מכל המקובץ לעיל, הבקשה מתקבלת בחלקה. ניתן בזאת צו עשה זמני המורה למשיבות להשיב למבקשת את המיטלטלין שנתפסו בעת נטילת החזקה במושכר, לרבות את המקררים ( להלן ביחד – " המיטלטלין"). ההשבה תיעשה בדרך הבאה: המשיבות יחדלו להשתמש במיטלטלין. הן רשאיות להעביר אותם על חשבונן למקום אחסון קרוב או להותירם במקומם הנוכחי ובלבד שלא ישתמשו בהם. המבקשת תודיע למשיבות, לא יאוחר מ-14 יום ממועד המצאת החלטה זו, לאן להעביר את המיטלטלין, והמשיבות יעבירו אותם על חשבונן לאותו מקום. לא תודיע המבקשת כאמור תוך 14 יום, יהיו המשיבות רשאיות לאחסן אותם במקום אחר, ועלויות האחסון יחולו על המבקשת. מובן שהצדדים רשאים לבוא להסכמות המשנות מהסעד שניתן כאן.

34. הצו יפקע מאליו אם המבקשת לא תפקיד בקופת בית המשפט ערבות בסך של 25,000 ש"ח להבטחת נזקי המשיבות אם יבוטל הצו או יפקע מכל סיבה אחרת, וזאת עד יום 6.2.2019 בשעה 14:00.

35. כדי ליתן לצדדים שהות להידבר, כמו גם להשיג על החלטה זו, אני מורה על עיכוב ביצועה עד ליום 5.2.2019 בשעה 14:00.

36. המשיבות, ביחד ולחוד, תישאנה בשכר טרחת בא כוח המבקשת בסך של 30,000 ש"ח וזאת תוך 30 יום וללא קשר לתוצאות. הסכום מגלם מע"מ, והוא נפסק על הצד הגבוה בשים לב להתנהלותן של המשיבות כפי שעמדתי עליה לעיל.

המזכירות תמציא החלטה זו לצדדים בדחיפות.

ניתנה היום, כ"ח בשבט התשע"ט, 3 בפברואר 2019 (שעה 17:23), בהעדר הצדדים.