הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 24249-07-16

לפני כבוד השופטת הבכירה רונית פינצ'וק-אלט

תובע

אברהם ילון
ע"י ב"כ עו"ד רביב תירם

נגד

נתבעת

פטרהטק אינטרנשיונל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון לסטרל, עו"ד מיכל גונן

פסק דין

לפניי תביעה כספית על סך 1 ,190,000 ₪ שעילתה פיצוי בגין הפרת הסכם להקצאת אופציות.

התשתית העובדתית

בשנת 2005 הקים התובע את הנתבעת, כחברת הזנק קטנה, אשר בבסיסה פיתוח דלקן אלחוטי בטכנולוגיה פורצת דרך.

בשנת 2008 או בסמוך לכך הקים התובע את חברת הבת GASNGO MEX (להלן: "חברת הבת במקסיקו"), אשר נרשמה ברשם החברות במקסיקו, שמטרתה סליקת כספי לקוחות (ציי רכב) שישתמשו בהתקני התדלוק ברחבי מקסיקו.

לצורך הקמתה, יצר התובע שיתוף פעולה עם חברת ATIO המקסיקנית, המובילה במתן שירותי מחשוב לתחנות דלק במקסיקו, וזו הפכה לשותפה אסטרטגית. חברת ATIO נמצאת בשליטת קבוצה בראשותו של PABLO CESAR GUALDI (להלן: "פאבלו"), עימו רקם התובע קשרים אישיים.

בשנת 2009 צירף התובע לנתבעת את מרדכי בן ש"ך (להלן: "מודי"), המשמש עד היום כיו"ר פעיל ומשקיע מוביל. לתובע ולמודי היכרות מוקדמת, ונוצרו ביניהם יחסים אישיים קרובים.

בחודש 8/2010 ביצע מודי גיוס גדול לנתבעת מקבוצת אלגאני מארה"ב, ומינה את שגיא כהן (להלן: "שגיא") למנכ"ל, במקום התובע. התובע מונה לסגן יו"ר, ומודי הפקיד בידיו את ניהול פעילות הנתבעת במקסיקו, וכן גיוס משקיעים לחברת הבת במקסיקו.

התובע החל, במצוות מודי, במהלך לגיוס משקיעים לחברת הבת במקסיקו. התובע איתר קבוצת משקיעים בשם LAIG עמה החל במו"מ.

בחודש 11/2011, הוחלף המנכ"ל שגיא, ובמקומו מונה למנכ"ל עידו גור (להלן: "עידו"), אשר הודיע לתובע כי הנתבעת מבקשת לסיים את יחסי העבודה עמו.

בתאריך 30.1.2012 נחתם עם התובע הסכם פרישה, הכולל הודעה מוקדמת של חצי שנה.

באותו מועד, 30.1.2012, נחתם עם התובע הסכם נוסף, הוא מושא התביעה שלפניי, במסגרתו הוסכם כי "החברה תפעל לצורך הענקת אופציות לאבי (לתובע - ר.פ.א.) בחברה במקסיקו, בכפוף לאישור דירקטוריון החברה במקסיקו".

בחודשים 2-3/2012 התנהל מו"מ במסגרתו הציע עידו לתובע לשמש כמנהל פיתוח בחברת הבת באמריקה הלטינית GASNGO LATAM (להלן: "לאטאם" או "LATAM") (נספח ה' לתהיר עדותו הראשית של תובע) ואולם, התובע סירב להצעה.

בתאריך 30.6.2012 הסתיימו יחסי העבודה בין התובע לנתבעת ואולם, התובע המשיך להיות מעורב בגיוס המשקיעים לחברת הבת במקסיקו (נספחים כב', כג', כו', כז', כח', כט', ל', לא', לב' לת צהירו של התובע).

במהלך החודשים 8/2012 ועד 10/2013 פנה התובע בדוא"ל לעידו, וביקש התייחסות ועדכון בנושא קבלת האופציות (נספחים לג', לו' ו- לט' לתצהיר התובע).

בשנת 2013 הושלמה מלאכת גיוס המשקיעים לחברת הבת במקסיקו.

ביום 27.11.2013 שלח עידו הודעת דוא"ל לתובע, שזו לשונה (נספח לט' לת צהיר התובע) (ההדגשות אינן במקור- ר.פ.א):

"למיטב הבנתי ולאחר בדיקה, מכיוון שלא הצטרפת לבורד של LATAM, איני רואה את ההיגיון בהענקת אופציות. בנוסף, בנסיבות כאלה איני רואה מה אוכל להציג בלפני (כך במקור- ר.פ.א) דירקטוריון LATAM שיצדיק מתן אופציות על ידה. אכן נעשתה נסיעה אחת שבה ניסית לעזור לפעילות שם בשוטף, אך להבנתי לא ביקשת תמורה בגין פעילות זו. במידה ותרצה פיצוי כספי על נסיעה זו אשמח לדון איתך בנפרד".

באותו יום, 27.11.2013, השיב התובע בדוא"ל לעידו (נספח לט' לתצהיר התובע).

ביום 16.12.2013 פנה התובע בדוא"ל למודי ויידע אותו כי אינו מקבל תשובות מעידו בנושא קבלת האופציות שהובטחו בהסכם הנוסף (נספח לז' לתצהיר התובע).

בימים 18.2.2014 ו- 17.3.2014 פנה התובע בדוא"ל לעידו וביקש לקבל תשובה בנושא קבלת האופציות (נספח לח' לתצהיר התובע).

ביום 31.3.2014 פנה התובע בדוא"ל למודי וביקש את התערבותו (נספח לח' לתצהיר התובע).

בחודש יולי 2016 הוגשה התביעה.

טענות התובע בכתב התביעה
מודי הדיח את התובע מתפקידו כמנכ"ל, ללא ידיעתו, ומינה אותו לסגן יו"ר. מדובר היה במהלך מקפח מצד מודי, שבו נתן התובע, אמון מוחלט.

המנכ"ל עידו (שהחליף את שגיא) הצר את צעדיו של התובע, ותוך זמן קצר ביקש ממנו להפסיק את עבודתו בנתבעת. מאמציו של עידו לגיוס משקיעים חלופיים עלו בתוהו.

במסגרת ההסכם הנוסף, אותו ניסחה הנתבעת, התחייב התובע להמשיך לנהל מו"מ עד להשלמת ההשקעה בחברת הבת במקסיקו, ובתמורה התחייבה הנתבעת להעניק לתובע אופציות בחבר ת הבת במקסיקו.

לצורך כך מילא התובע, לטענתו, שתי פונקציות. מלאכת גיוס משקיעים ומלאכת תיווך, הן בין הנתבעת ויחידיה לבין השותפים, והן בין השותפים לבין עצמם.

ההסכם הנוסף קובע באופן ברור וחד משמעי כי התמורה היחידה בעד שירותיו לגיוס משקיעים, תהיה הענקת אופציות בחברת הבת במקסיקו. גם בפועל, לא קיבל התובע כל תמורה כספית (זולת אש"ל והוצאות, ו גם זאת, לא בכל המקרים) בגין פועלו זה.

במהלך תקופת ההודעה המוקדמת, עמל התובע בשקידה על קידום המו"מ להשקעה בחברת הבת במקסיקו, מתוך ידיעה ברורה שהצלחת המו"מ משמעה השאת ערך האופציות אותן כבר היה אמור לקבל אותה עת.

לאחר סיום יחסי העבודה, התבקש התובע להמשיך את ניהול המו"מ. עד יום 1.8.2013 (במהלך 13 חודשים) עמל התובע באופן רציף, בשירות הנתבעת, ולטובתה, ללא קבלת שכר, וניהל מו"מ רצוף קשיים לגיוס משקיעים לחברת הבת במקסיקו. התובע סייע, לטענתו, לפתרון משברים ולהסרת כל המכשולים בפניהם ניצבה העסקה לגיוס ההשקעה, והכל ללא כל תמורה, זולת האופציות המובטחות בהסכם הנוסף.

בתוך כך, נדרש התובע למאות שעות עבודה; טיסות (גם בהתראה קצרה) לניו יורק ולמקסיקו; פגישות; שיחות ועידה; ישיבות דירקטוריון; בקרה על מסמכים משפטיים, חשבונאיים ומודלים כלכליים; ומאות דוא"לים. חלק ניכר מהעבודה בוצע בשעות לא שגרתיות.

התובע לא היה נדרש למאמץ כה רב אילולא הובטחה לו תמורה הסכמית (אופציות), וברור גם כי לולא תמורה זו לא היו עידו ומודי מרשים לעצמם לדרוש מהתובע מאמץ כביר זה.

החל משנת 2012, פנה התובע לנתבעת, באינספור הזדמנויות, לקבלת האופציות בחברת הבת במקסיקו ואולם, נדחה בלך ושוב, וגם כשהציע הצעות הפשרה, הוצעו לו הצעות סרק.

טענת עידו בדוא"ל מתאריך 27.11.2013 הנוגעת לאי הצטרפות התובע לבורד של LATAM מופרכת, שכן, התובע התחייב להמשיך ולכהן כדירקטור בחבר ת הבת במקסיקו, ובתקופה הרלבנטית טרם הוקמה LATAM , ולא תיתכן חברות בדירקטוריון של חברה שטרם נולדה.

טענת עידו בדוא"ל הנ"ל לביצוע נסיעה אחת וכיוב', מחפירה, שכן, התובע השקיע מאמץ עצום, והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר תשובת עידו התקבלה רק בשלהי שנת 2013, לאחר שהתובע סיים את מלאכת הגיוס , ולאחר שבמשך תקופה ארוכה מאוד ניתנו לתובע תשובות אחרות, שאמנם אופיינו בסחבת ואולם, לא הובע בהן סירוב לדרישת התובע לקבלת האופציות.

מודי לא הביע סירוב מפורש למתן האופציות.

בדיעבד התחוור לתובע שהנתבעת נהגה כך גם בהסכמים מול עובדים ויועצים אחרים.

לסיכום, התובע קיים את חלקו בהסכם הנוסף והנתבעת קיבלה את שירותיו החיוניים והקריטיים בגיוס 10 מיליון $ ו-2 מיליון $ נוספים כהלוואה, על יסוד התחייבותה הכתובה להעניק לו אופציות בחברת הבת במקסיקו, אלא שהנתבעת הפרה התחייבות זו .

מדובר בהפרה יסודית של ההסכם הנוסף, שדינו בטלות, ועל כן, על הנתבעת לפצות את התובע בגין נזקיו.

באשר להיקף הנזק, שיעור האופציות אמנם אינו נקוב בהסכם הנוסף ואולם, לאור סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), ברור כי הוא לא יפחת מהמקובל בשוק בגין גיוס משקיעים ותיווך, והסכום נאמד לאור שווי חברת הבת במקסיקו, לאור התגמול המקובל באופציות בגין השירות שניתן על ידו, ולאור משטר המס.

טענות הנתבעת בכתב ההגנה
התביעה הוגשה בשיהוי ניכר.

בשנת 2010 סיים התובע את תפקידו כמנכ"ל הנתבעת (תפקיד בו נכשל) בהסכמה, ואף הוסכם כי ישמש כסגן יו"ר דירקטוריון בנתבעת (תפקיד שתאם יותר את יכולותיו המקצועיות).

בראשית 2012 הוסכם כי התובע יפרוש מכל תפקיד בנתבעת, ויעניק לנתבעת שירותי ייעוץ.

מכוחו של הסכם הפרישה קיבל התובע תגמול ראוי (למעלה מ-1 מיליון ש"ח), ובנוסף קיבל האצת הבשלת אופציות שהחזיק בנתבעת והגנה מפני דילול מניותיו בנתבעת בסבב גיוס ההון. התובע הצהיר כי הוא מוותר על כל דרישה נוספת (סעיף 11 להסכם הפרישה); וכי הוא יפצה את הנתבעת בגין כל נזק שייגרם לה ככל שיגיש תביעה כנגדה (סעיף 15 להסכם הפרישה).

בהסכם הנוסף הוסכם שהתובע יספק, במידת הצורך, שירותים לחברת הבת במקסיקו, ואף יכהן בה כדירקטור החל ממועד פרישתו. בגין כך לא היה זכאי לתשלום, למעט החזר הוצאות. כן הוסכם שהנתבעת תפעל לצורך הענקת אופציות לתובע, בחברת הבת במקסיקו, בכפוף לאישור דירקטוריון חברת הבת במקסיקו.

ההסכם הנוסף כלל התחייבות והצהרה כללית בלבד. ההסכם הנוסף לא עסק בכמות האופציות שתוצע לתובע; מועד הקצאתן; תנאי ההקצאה והמימוש; מחיר המימוש; מועדי ההבשלה; הסדרי המס וכו'.

בנוסף, ההסכם הנוסף אינו מזכיר גיוס הון, וממילא אינו קושר בין גיוס הון לבין הקצאת האופציות לתובע.

לאחר סיום יחסי העבודה, המשיך התובע לעסוק בגיוס הון לחברת הבת במקסיקו ואולם, פועלו המתואר בתביעה מוגזם ותרומתו הייתה שולית. גיוס המשקיעים (לרבות קבוצת LAIG) נעשה ברובו ע"י אחרים, לרבות בידי מודי, כמו גם שימור הקשר עם המשקיעים. התובע אמנם ניסה לתווך בסכסוכים ומחלוקות, אולם, בפועל, הדבר לא עלה בידו . ממילא, התובע קיבל סכומי עתק מהנתבעת במסגרת הסכם הפרישה.

מכח היותו של התובע בעל מניות בנתבעת, פועלו בנושא הגיוס נועד למקסם את רווחיו האישיים (הנתבעת חזרה מטענה זו- ע' 4 לפרו') .

במקביל, לאחר סיום יחסי העבודה כאמור, הועסק התובע בתפקיד בכיר בחברה אחרת, באופן שהיטיב את מצבו הכלכלי. התובע אף ציין בפני גורמים בנתבעת שפעילותו במסגרת ההסכם הנוסף לא תוכל להיעשות במקביל לעבודתו החדשה.

התובע הביא בפני גורמים בכירים בנתבעת הצעות עסקיות במטרה לייצר שת"פ במיזמים אחרים, ועובדה זו מחלישה את טענתו כאילו הרגיש מרומה ע"י הנתבעת.

טרם הגשת התביעה, משהסתבר שלא ניתן להקצות לתובע אופציות בחברת הבת במקסיקו, הוצע להעניק לתובע אופציות בנתבעת (שמחזיקה בחברת הבת במקסיקו) בהסדר דומה לזה שהוחל על עובדים בכירים (ועובדים לשעבר).
התובע ניהל מו"מ, דחה את ההצעה ודרש לקבל כמות גדולה יותר של אופציות, הגם שההסכם הנוסף אינו קובע את כמות האופציות שיוענקו לתובע ואת תנאיהן.
בהצעתה, הנתבעת מילאה את חובתה (ככל שהייתה), והתובע, בסירובו לקבל את ההצעה, סיכל אותה.

הנתבעת לא הפרה את התחייבותה כלפי התובע, וההסכם הנוסף אינו בטל. אפילו הפרה הנתבעת את ההסכם הנוסף, אין בהכרח פירוש הדבר ש ההסכם בטל או שהתובע זכאי לפיצוי.

התובע לא הוכיח כי נגרם לו נזק המזכה בפיצוי או כי מתקיים קשר סיבתי בין מעשה או מחדל מצד הנתבעת לבין נזק לכאורי. הסכום הנתבע אינו מוסבר ואינו מפורט, וממילא, הסעדים בתביעה (אכיפת ההסכם הנוסף וביטולו) אינם עולים בקנה אחד.

דיון והכרעה
הצדדים הגישו ראיות בתצהירי עדות ראשית והתובע זימן לעדות את גיל ששון (להלן: "ששון") כעד שאינו בשליטתו (ללא הגשת תצהיר). מטעם התובע העידו הוא וגיל ששון; מטעם הנתבעת, העיד מודי. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

ארבע שאלות עיקריות נדרשות לצורך הכרעה בתביעה שלפניי.

האם ההסכם הנוסף הינו חוזה משפטי מחייב, בעיקר מהיבט דרישת המסוימות בכל הנוגע להענקת האופציות לתובע;

פרשנות ההסכם הנוסף ובחינת קיומו של תנאי מתלה בהסכם הנוסף - פועלו של התובע בגיוס משקיעים לחברת הבת במקסיקו כתנאי להענקת האופציות;

האם ההסכם הנוסף הופר ע"י הנתבעת בהפרה יסודית;

היקף הפיצוי אשר לו זכאי התובע;

קיומו של חוזה מחייב (דרישת המסוימות)
ההסכם הנוסף הוא חוזה הקצאה של מכשיר הוני מסוג אופציות. ככזה, חלים עליו דיני החוזים הכלליים.
ראו: שמעון לביא, החברה - תגמול מנהלים ועובדים במכשירים הוניים, כרמל הוצאה לאור, אוגוסט 2007, עמ' 222-221 (להלן: "לביא"):
"חוזה הקצאה של מכשירים הוניים הוא חוזה בין החברה לבין הניצע, הכולל ההסדרים בין הצדדים להקצאת המכשירים ההוניים ו/או המניות כנגד התמורה שמעניק הניצע. .. על חוזה מכשירים הוניים חלים דיני החוזים ועקרונותיהם, היינו הצעה, קיבול, גמירות דעת ותום לב במו"מ ובביצוע. .. ממועד ההקצאה ולמעשה עם חתימת חוזה ההקצאה נפרס בין הצדדים לוח זמנים שבו על הניצע למלא התחייבויות מסוימות המוגדרות בחוזה ההקצאה. עם מילוי חובות אלה משתכלל חוזה ההקצאה ועל החברה להעניק המכשירים ההוניים לניצע".

מדובר למעשה ב"חוזה לכרות חוזה", דהיינו - התחייבות מצד הנתבעת להתקשר עם התובע בעסקה לרכישת מניות בחברת הבת במקסיקו, ככל שהתובע יבחר לממש את האופציה.
ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, עמ' 361 (להלן: "פרידמן וכהן"):
"המושג "חוזה לכרות חוזה" משמש, לפחות, בשני מובנים: האחד הוא התחייבות לכרות חוזה, שתנאיו, פחות או יותר, מוגדרים; השני הוא, כאשר תנאי החוזה שקיימת התחייבות לכורתו, עדיין אינם מוגדרים ומוסכמים. חוזה אופציה מהווה דוגמה לחוזה לכרות חוזה מהסוג הראשון. מימוש האופציה מחייב את הצדדים לכרות חוזה בתנאים שנקבעו על ידם מראש. בדרך כלל מהווה חוזה אופציה הקדמה לחוזה הסופי. חוזה כזה מעניק לצד הזכאי זכות לכפות על משנהו חוזה למימושה של האופציה".

בנסיבות אלה, יש לבחון האם ההסכם הנוסף מסוים דיו (בנושא הענקת האופציות) על מנת לשמש כחוזה אופציה מחייב.

טרם בחינת נוסחו של ההסכם הנוסף, אציין כי התובע טוען כי הנתבעת היא שניסחה את ההסכם הנוסף, על כל המשתמע מכך, לרבות חוסר תום לב מצד הנתבעת-המנסחת באופן הניסוח ופרשנות ההסכם הנוסף לרעת המנסח.

מחומר הראיות שלפני עולה כי טענות התובע אינן יכולות לעמוד, ואין לתובע להלין אלא על עצמו בכל הקשור לאופן נוסחו של ההסכם הנוסף.

ראשית, אין מחלוקת כי בחודש 11/2011 החל התובע לנהל משא ומתן על סיום ההתקשרות. ההסכם הנוסף נחתם כחודשיים לאחר תחילת המשא ומתן, כך שהיה די זמן בידי התובע לבחון את ההסכם הנוסף ולקבל כל ייעוץ שהוא נזקק לו .

התובע העיד בהקשר זה: "ש. בסוף נובמבר 2011 התחלת לנהל מו"מ עם הנתבעת על סיום ההתקשרות. ת. אני פוטרתי מהחברה ביום 24.11, זה היום שהודיע לי מנכ"ל החברה שהוא לא רוצה שאעבוד שם. ש. התחלת לנהל מו"מ על התנאים. ת. כן" (ע' 15 לפרו'). ובהמשך: "ש. ביום 30.1.12, יותר מחודשיים מו"מ, נחתם הסכם הפרישה שלך מהנתבעת. ת. נכון" (ע' 17 לפרו').

שנית, באותה עת שבה נחתם ההסכם הנוסף (30.1.2012) היה התובע מיוצג ע"י עורך דין מטעמו, כאשר הסכם הפרישה שנחתם באותו יום (ונבחן ע"י עורך דין מטעם התובע) וההסכם הנוסף היו שלובים זה בזה.

בהקשר זה העיד התובע: "ש. בשלב הזה, אתה מיוצג בידי עו"ד? ת. בתאריך זה, לא. נובמבר ודצמבר, ככל שאני זוכר, לא. תחילת ינואר, מי שייצג אותי זה גיסי וגם כל ההתכתבויות היו מולי. ש. אם למיילים שלך מכותב גם עו"ד, זה הגיס שלך? ת. כן" (ע' 17-16 לפרו').

ובהמשך: "ש. אני מראה לך את נ/4 לתצהיר הנתבעת. מייל שלך לעידו, אליו מצורפת טיוטה של הסכם הפרישה עם שינויים מסומנים. אלה שינויים שלך? ת. כן. ש. כשאתה כותב באותו מייל שאתה מציע לתאם ישיבה של גדי עם עו"ד שלך, מי גדי? ת. עו"ד של חברת פטרה. ש. מי עו"ד שלך? ת. גיסי. זה בינואר" (ע' 17 לפרו').

ושלישית, התובע אינו הדיוט, בלשון המעטה, וכבר חתם בעבר על הסכם מפורט להקצאת אופציות, הכולל תנאי מימוש ומחיר מימוש.

בהקשר זה העיד התובע: "ש. מציג לך את הסכם הפרישה. תסתכל בסעיף 10 ובסעיף 20. יש שם התייחסות לאופציות שהיו לך בנתבעת? ת. כן. ש. בסעיף 20 נאמר ואני מקריא. כלומר שאני מבין כשהקצו לך אופציות בעבר, חתמו איתך הסכם מפורט להקצאת אופציות? ת. נכון, כעובד החברה. ש. בסעיף 10 כתוב שאתה זכאי לממש אופציות בהתאם לשיקול דעתך ותנאי המימוש.. מקריא. כשהקצו לך אופציות, קיבלת כתב אופציות בעבר? ת. קיבלתי כתב אופציות. כן. ש. אתה זוכר מה היו תנאי המימוש שמוזכרים שם? ת. לא. ש. היה מחיר מימוש? ת כן" (ע' 19-18 לפרו').

משהובהרו הנסיבות בעת חתימת ההסכם הנוסף, ובשים לב לטיב המחלוקת, יובא נוסחו המלא של ההסכם הנוסף (ההדגשה אינה במקור- ר.פ.א):

"הואיל וביום 30.1.12 נחתם בין הצדדים הסכם לפרישתו של אבי מהחברה;
והואיל והחברה מעוניינת לקבל מאת אבי שירותים שונים בכל הקשור לחברת הבת של החברה במקסיקו- GASNGO MEX (להלן: "החברה במקסיקו");
והואיל ואבי הסכים לספק לחברה שירותים בחברה במקסיקו, בהתאם ובכפוף לתנאי שבהסכם זה להלן;

לפיכך הוסכם והוצהר בין הצדדים כדלקמן:

המבוא להסכם זה מהווה חלק בלתי נפרד הימנו ובחזקת תנאיו.
2. הצדדים מסכימים, כי החל מהמועד הקובע, כהגדרתו בהסכם הפרישה, אבי יכהן כדירקטור בחברה במקסיקו וזאת עד להודעה אחרת על ידי החברה.
3. מובהר ומוסכם, כי בגין כהונתו כאמור ו/או השתתפות בישיבות מועצת המנהלים של החברה במקסיקו, לא יהיה אבי זכאי לכל תשלום מהחברה למעט החזר הוצאות בגין טיסות ואש"ל אשר יוחזרו לאבי על ידי החברה כנגד חשבונית מס כדין, בתוך 30 יום מדרישה.
4. החברה תכלול את אבי במסגרת ביטוח דירקטורים ונושאי משרה בחברה.
5. החברה תפעל לצורך הענקת אופציות לאבי בחברה במקסיקו, בכפוף לאישור דירקטוריון החברה במקסיקו.
6. להסרת כל ספק יובהר, כי לא יתקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד מסוג כלשהו, משך כל תקופת כהונתו של אבי כדירקטור בחברה במקסיקו".

כפי שניתן להיווכח בנקל, ההסכם הנוסף נעדר פרטים מהותיים הנוגעים להענקת האופציות לתובע בחברת הבת במקסיקו, לרבות מועד קיום ההתחייבות; שיעור האופציות שיוענקו לתובע; תנאי ההבשלה; ומחיר המימוש של האופציות.

על יסוד היעדר המסוימות בהסכם הנוסף, טוענת הנתבעת למעשה כי לא נוצר חיוב חוזי מלא להענקת האופציות לתובע בחברת הבת במקסיקו.

מובן שגם חוזה אופציה עשוי ללקות בחוסר מסוימות ולפיכך, מוטל הנטל על התובע להוכיח את הפרטים החסרים בהסכם הנוסף .

ראו: לביא, עמ' 222 (ההדגשות אינן במקור- ר.פ.א):
"בית הדין קבע כי חוזה הקצאה אינו כולל רכיבים של מסוימות. בהיעדר מסוימות, נטל ההוכחה לקיום חוזה לקבלת מכשירים הוניים מוטל על הניצע, כאשר על החוזה, ככל חוזה רגיל אחר, לעמוד בתנאי המסוימות בהתאם לסעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973. לשם כך, על החוזה לכלול את כל הפרטים הנדרשים לביצועו, כגון: כמות המכשירים וערכם, התנאים לקבלתם, התאריך המדויק שבו יעברו לידי הניצע, התנאים למימושם, הדין כאשר הניצע מפסיק עבודתו לפני מועד המימוש וכיו"ב. על מנת שיסוד המסוימות יתקיים בחוזה, 'על הצעה להיות מלאה ומדויקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות בה עם קיבולה חוזה מלא ובר ביצוע ללא צורך במשא ומתן משלים נוסף' (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 261) כאשר ההסכמה היא עקרונית וכללית אין בה מסוימות ואינה מזכה".

יש לבחון איפוא האם התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את הפרטים החסרים בהסכם הנוסף, ובהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי): "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".

בית המשפט יכול לפעול להשלמת החוזה, אם הפרטים החסרים שבו ניתנים להשלמה באמצעות החוק או הנוהג, ובלבד שהצדדים הסכימו על הפרטים החסרים החיוניים לחוזה.
ראו: ע"א 692/12 אלון פרידמן נ' יעקב שפירא (7.8.2013):
".. הצעה תוכל להיחשב כמסוימת דיה (וכך גם החוזה שנכרת בעקבותיה, במידה שהתקיים קיבול כדין) אם פרטים שחסרים בה הם פרטים הניתנים להשלמה באמצעות החוק או הנוהג . .. על כן, מקום שהצדדים הסכימו על הפרטים החיוניים לחוזה, יכול בית המשפט לפעול להשלמת החוזה, ודרישת המסוימות אינה נגרעת, ובלבד שאין בין הצדדים אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים".

המועד לקיום ההתחייבות;
התובע טען כי המועד לקיום ההתחייבות למתן האופציות היה על אתר (דהיינו - עם חתימת ההסכם הנוסף), ולכל המאוחר במועד השלמת גיוס המשקיעים ערב חתימת ההסכם עמם.

הנתבעת טענה כי אין בסיס להנחת התובע כי היה מקבל את האופציות לפני הגיוס, שכן, הדברים לא נכתבו בהסכם הנוסף (סעיף 47.3 לתצהירו של מודי), אלא שמודי אישר בעדותו שכבר בחודש 2/2012 (ההסכם להענקת האופציות נחתם כאמור ביום 30.1.2012) פעל להענקת האופציות לתובע: "ש. .. ההסכם נחתם בינואר 2012, האם בפברואר 2012 פעלת כדי לתת לתובע את האופציות? ת. בפירוש כן" (ע' 47 לפרו').

אני מקבלת אפוא את טענת התובע וקובעת, כממצא עובדתי, לאור נוסחו של ההסכם הנוסף (אשר אינו קובע מועד עתידי לקיום ההתחייבות), כמו גם על יסוד עדותו של מודי, כי המועד לקיום ההתחייבות להענקת האופציות הינו במועד חתימת ההסכם הנוסף.

שיעור האופציות;
התובע טען כי ניתן להשלים פרט זה בהתאם לנוהג הקיים ביחס לדרג הניהול הבכיר בנתבעת. לדידו, שיעור האופציות המגיע לו על פי ההסכם עומד על שיעור מינימאלי של 2.8%, כפי שהוענק לנושאי תפקידים דומים בנתבעת (כמפורט בסעיפים 172-167 לתצהיר התובע) .

התובע נשאל על כך והעיד: "ש. בהסכם הנוסף, נספח י"ד לתצהירך, אתה יכול להפנות לשיעור האופציות שהיית אמור לקבל? ת. לא מוזכר. זה היה ברור שאקבל סכום הגון של האופציות לפי המקובל בחברה" (ע' 22-21 לפרו').

התובע נשאל אם ידוע לו על עובד או נושא משרה שמחזיק שיעור של 2.8% בחברת הבת במקסיקו, והשיב כי אלוורו החזיק 2% כיו"ר הדירקטוריון, לפני הגיוס לחברת הבת במקסיקו (ע' 24 לפרו'); גסטון החזיק 1% בחברת הבת במקסיקו, ובמעבר ל- LATAM המיר את המניות לפי יחס המרה של 99%, כך שנותר עם שיעור של פרומיל בלבד (ע' 27-26 לפרו').

לעדות זו של התובע משקל ראייתי נמוך, שכן, התובע לא הציג מסמך הנוגע לשיעור האופציות או ליחס ההמרה שקיבלו אלוורו או גסטון, והוא גם לא זימן אותם או את פאבלו לעדות. דבר זה פועל לחובתו. כפי שהתברר בהמשך עדותו: "ש. אין לך מסמך לתמוך במה שאמרת? ת. שמה? ש. כל מה שאמרת על אלוורו. ת. אפשר לשאול את פבלו. התכתובת נמצאת בחב'. תציג מסמך שמכחיש את מה שאני אומר. אין לי מסמך. ש. אין גם תצהיר של אלוורו או פבלו בתיק? ת. אין" (ע' 27-26 לפרו').

התובע זימן לעדות את ששון, אשר שימש עד לחודש 7/2012 כסמנכ"ל תפעול, חבר בורד ונציג הבעלים של חברת הבת במקסיקו. ששון העיד שקיבל הבטחה למניות בשיעור של כ-1% בחברת הבת במקסיקו, ולאחר שהוקמה LATAM, קיבל בה מניות בשיעור של 0.9% (מדולל), וכיום יש לו שיעור של כ-0.2%, בין היתר, בשל הגיוס שהיה בחברת הבת במקסיקו (ע' 11-9 לפרו').

יתר על כן, בחודשים 2-3/2012 התנהל מו"מ במסגרתו הציע עידו לתובע לשמש כמנהל פיתוח בחברת LATAM, כאשר הצעה זו כללה אופציות בשיעור של 4% (נספח ה' לת צהיר תובע) ואולם, התובע סירב להצעה. מודי נשאל על כך, והשיב כי הצעה זו הייתה בכפוף לכך שהתובע יוותר על פיצויי הפרישה בסך של כ- 850,000 $ (צ"ל ₪- ר.פ.א) ויעתיק את מקום מגוריו למקסיקו (ע' 88 לפרו').

הנתבעת טענה כי התובע עצמו דרש לקבל בשנת 2015 (שנה עובר להגשת התביעה) אופציות בשיעור של 1% (נ/10), וממילא, גם לשיעור זה אין אחיזה במציאות, וכיום לאף עובד אין אופציות למניות בחברת הבת במקסיקו, וקיימים עובדים (בנסיבות שונות של העתקת מקום מגורים, על כל המשתמע מכך ) המחזיקים בשיעור שבין 0.18% ל-0.62% בדילול מלא בחברת LATAM (המחזיקה 100% ממניות חברת הבת במקסיקו) (סעיפים 46-44 לת צהיר מודי).

התובע אישר בעדותו את הדוא"ל ששלח בחודש 9/2015 (נ/10) שבו ביקש אופציות בשיעור של 1% בגין הליך הגיוס, וכי עו"ד מטעמו היה מכותב לדוא"ל (ע' 25-24 לפרו').

יתר על כן, ובעקבות עדותו של ששון, הוגש תצהיר משלים מטעם מודי, אליו צורפה טבלת אחזקות (Cap Table) של חברת LATAM הנכונה לחודש 10/2018 (נ/12), ובה פירוט שיעור האחזקות העדכני של המניות בחברת LATAM, לאחר דילול מלא: אלוורו (שימש כמנכ"ל חברת הבת במקסיקו)- 0.23%; גסטון (עבד בחברת הבת במקסיקו במשך מספר שנים)- 0.02%; חואקין (עובד מספר שנים בנתבעת והעתיק מקום מגוריו)- 0.6%; ששון (סמנכ"ל ודירקטור)- 0.17%. מודי חזר על הדברים בעדותו (ע' 90 לפרו').

הנה כי כן, הנתבעת אינה חולקת כי ניתנו אופציות לעובדים ולדרג הניהול הבכיר בהתאם לנוהג הקיים בנתבעת, והמחלוקת בין הצדדים נוגעת איפוא לשיעור האופציות.

לקראת סיום חקירתו של מודי, נשאל הלה לגבי שיעור האופציות שתכנן להעניק לתובע בחברת הבת במקסיקו, ולאחר שניסה להתחמק ממתן תשובה עניינית, השיב: ".. המספרים האלה צריכים להיות בין מה שקיבלו, בין פחות או יותר בין רבע אחוז לאחוז, אחוז וחצי אולי" (ע' 124-123 לפרו').

לפיכך, אני קובעת, כממצא עובדתי, בהתאם לנוהג הקיים ביחס לדרג הניהול הבכיר בנתבעת, ואף לאור עדות מודי ואומד דעתו של התובע ביחס להסכם הנוסף (נ/10), כי הנתבעת התחייבה להעניק לתובע אופציות בשיעור של 1% בחברת הבת במקסיקו.

תנאי ההבשלה;
התובע טען כי ניתן להשלים פרט זה בהתאם לנוהג הקיים ביחס לדרג הניהול הבכיר בנתבעת, דהיינו - כי האופציות מבשילות במועד הגיוס.

התובע נשאל על כך והעיד: "תסכים איתי שהמסמך הזה לא מתייחס לתנאי ההבשלה? ת. לא מתייחס לתנאי ההבשלה (מאחר- ר.פ.א.) שהיה ברור שתנאי ההבשלה הם הגיוס עצמו. הוא גם ביקש ממני להישאר לפחות עד הגיוס כי סבר שמדובר בשלושה חודשים" (ע' 22 לפרו').

הנתבעת אינה חולקת על טענה זו באופן ממשי, ומעלה את האפשרות שהאופציות היו ניתנות ללא תקופת הבשלה (כמקובל) או שהיו מבשילות בטרם הפסיק התובע לשמש דירקטור בחברת הבת במקסיקו (סעיף 6 לתצהיר המשלים של מודי).

לפיכך, אני קובעת, כממצא עובדתי, כי האופציות היו מבשילות במועד הגיוס לחברת הבת במקסיקו.

מחיר המימוש של האופציות;
אי הסדרת נושא זה מעורר לכאורה קושי רב יותר, ומוטב היה כי הצדדים היו מגדירים במפורש את מחיר המימוש המוסכם עליהם (דהיינו - את הסכום שאמור היה התובע לשלם לנתבעת על מנת להמיר את האופציות למניות). עם זאת, אין לקבוע באופן קטגורי כי ה חסר בהסכם הנוסף מלמדת בהכרח על היעדר מסוימות .

התובע טען כי ניתן להשלים פרט זה בהתאם לנוהג הקיים ביחס לדרג הניהול הבכיר בנתבעת, דהיינו - כי מחיר המימוש של האופציות הוא אפס.

התובע נשאל על כך והעיד: "ש. אין התייחסות גם לתנאי המימוש, אם יהיה בחינם המימוש או בעלות מסוימת? ת. אין התייחסות. הסיבה היא ששלושת האנשים שהיו להם אופציות במקסיקו, היה אחד שהגיע בסוף השנה שזה אלוורו מנכ"ל מקסיקו, וקיבל שני אחוזים, ובפועל כולן מומשו למניות במחיר מימוש אפס" (ע' 22 לפרו'). ובהמשך: ".. היה ברור שהמחיר הוא אפס כמו שבפועל גם היה" (ע' 22 לפרו'). ובהמשך: "כל ההמרות למניות לגסטון, לגיל (ששון- ר.פ.א) ולאלוורו היו במחיר אפס" (ע' 26 לפרו').

התובע הגיש, כאמור בקשה לזימונו של ששון כעד. בבקשה נטען בסעיף 5 כי "זכאותו של מר גיל ששון למניות ב- GASNGO MEXICO הומרה למניות ב- GASNGO LATAM וזאת במחיר מימוש אפס" (ההדגשה אינה במקור- ר.פ.א).

ואכן, ששון העיד כי קיבל הבטחה למניות בשיעור של כ- 1% בחברת הבת במקסיקו, ולאחר שהוקמה LATAM, קיבל בה מניות בשיעור (מדולל, לפי יחס המרה) של 0.9% (ע' 11-9 לפרו'). בנוסף, העיד הלה כי גם אלוורו וגסטון קיבלו התחייבות לקבלת אופציות בחברת הבת במקסיקו, ולאחר שהוקמה LATAM, קיבלו בה מניות, בדילולים אחרים (ע' 10-9 לפרו').

הנתבעת הכחישה טענה זו ואולם, טענה בלשון רפה כי אין כל וודאות שמחיר המימוש היה אפסי (סעיף 47.1 לתצהיר מודי). הנתבעת צירפה אמנם זיכרון דברים שנערך עם אלון רונן (CTO בנתבעת) בחודש 8/2013 שבו מחיר מימוש שונה (נ/13), אלא שמסמך זה אינו חתום ע"י אלון רונן וממילא, עורך המסמך והחתום עליו לא הובא לעדות.

אני מקבלת את עדות התובע וקובעת, כממצא עובדתי, כי בהתאם לנוהג הקיים ביחס לדרג הניהול הבכיר בנתבעת, מחיר המימוש שהיה ניתן לתובע בהסכם הנוסף הוא אפסי.

סיכום ביניים
יסוד המסוימות בהסכם הנוסף אינו חד משמעי.

יחד עם זאת, בחוזים שבהם יסוד גמירות הדעת הוא ברור, יש בכך כדי לחזק חולשה מסוימת ביסוד המסוימות.

בנסיבות העניין , הסכם הנוסף כולל ביטוי מובהק לגמירות דעת מצד הצדדים לקבלת אופציות בחברת הבת במקסיקו, ככל שהתובע יבחר לממש את האופציה.

בנוסף, נוסח ההסכם הנוסף לא כלל הסתייגות באשר למידת גמירות הדעת שבו, כגון התייחסות לכך שהשלמת העסקה תיעשה באמצעות חתימה על חוזה עתידי - הסתייגויות שרואים בהן לפעמים אינדיקציה לכך שלמתקשרים לא הייתה גמירות דעת מספקת.
ראו: ע"א 692/12 אלון פרידמן נ' יעקב שפירא (7.8.2013), וההפניות שם בפסקה 35.

אכן, יישום ההסכם הנוסף בנושא הענקת האופציות נדרש להשלמות, מכוח הדין והנוהג המקובל אצל הנתבעת בחוזים מאותו סוג, וממילא, גם בתום לב ובדרך מקובלת בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים ואולם, עובדה זו אינה גורעת מיסוד המסוימות שבהסכם הנוסף.

התוצאה היא איפוא שההסכם הנוסף שנחתם היה מסוים דיו.

קביעה זו אינה חפה מקשיים אשר תוארו לעיל, ואולם, מאחר שהתובע לא הוכיח את היקף הנזק, כפי שיפורט להלן, הרי שקביעה זו בנושא המסוימות מאבדת מחשיבותה.

פרשנות החוזה וקיומו של תנאי מתלה
בית המשפט העליון בפסיקתו התייחס לאופן פרשנות החוזה בהתאם לאומד הדעת הסובייקטיבי המשותף של הצדדים ולחילופין - על פי תכליתו האובייקטיבית של החוזה, דהיינו - המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מסוג זה נועד להגשים.
ראו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פ"ד מט (2) 265 (ההדגשות אינן במקור- ר.פ.א):
"יש לזכור תמיד כי אומד הדעת הרלבנטי אינו אומד הדעת הסובייקטיבי של אחד הצדדים, אלא אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף לשניהם או לפחות כוונה (סובייקטיבית) של אחד הצדדים, אשר הצד השני מודע לה ויודע כי היא הבסיס להבנת החוזה על-ידי הצד האחר...." מפגש רצונות מחייב אומד דעת משותף" (ע"א 5597/90, בעמ' 218: "אין מפרשים חוזה על יסוד הכוונה הסובייקטיבית, הפנימית, של צד לחוזה, אלא על סמך גילויה החיצוני של הכוונה המשותפת של שני הצדדים" (השופטת דורנר)). על כן, אם אומד הדעת (הסובייקטיבי) של אחד הצדדים שונה מזה של הצד השני, אין כל אפשרות לגבש אומד דעת סובייקטיבי משותף. החוזה יפורש במקרה זה, כמו גם במקרים אחרים בהם אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף אינו רלבנטי לפתרון הבעיה הפרשנית הניצבת בפני השופט, על-פי תכליתו האובייקטיבית. התכלית האובייקטיבית של החוזה הן המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מסוג או מטיפוס החוזה שנכרת נועד להגשים. התכלית האובייקטיבית מוסקת מתוך "אופיה ומהותה של העסקה שנקשרה בין הצדדים" (השופט בך בע"א 552/85, בעמ' 245; ע"א 196/87 שוייגר נ. רז לוי, פ"ד מו(3) 2, 20)). זהו "שכל ישר של אנשי עסקים סבירים והוגנים" (השופט מ. חשין בע"א 5795/90, בעמ' 819)"

בהתאם לסעיף 25(א) לחוק החוזים, כאשר אומד דעתם של הצדדים אינו משתמע במפורש מלשון החוזה, יש לפרשו על פי הנסיבות הרלוונטיות, הכוללות מסמכים, הצהרות בעל פה, התנהגות הצדדים לפני כריתת החוזה ואחריה, מגעים קודמים בין הצדדים ו כיו"ב.
ראו: ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא (10.6.2008):
"התנהלותם של צדדים לחוזה לאחר חתימתו מהווה כלי פרשני מן המעלה הראשונה ... ההתנהגות לאחר כריתתו של החוזה מלמדת כיצד הצדדים לו הבינו אותו. אם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, יתקשה הוא לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה היא...".

ראו עוד: רע"א 6561/11 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' EMI MUSIC PUBLISHING (22.7.2014); אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך רביעי 469-467 (2001); דב"ע נד/25-4 פלבם נ' מפעלי מתכת נ' ההסתדרות הכללית ואח', עבודה ארצי כרך כ"ח(4) 109.

הנתבעת טוענת כי ההסכם הנוסף אינו מפורט ולא בכדי, שכן הוא "משקף כוונה והתחייבות מצד החברה לעשות מאמץ ("Best Effort") להקצות לתובע אופציות.." (סעיף 22.5 לתצהיר מודי). משמעות הטענה היא כי אין הפרה של התחייבות כלשהי מצד הנתבעת באי הענקת האופציות, שכן, התחייבות לעשות מאמץ אינה בת אכיפה.

אינני מקבלת טענת הנתבעת. החיוב החוזי לעשות מאמץ ידוע בכינוי "חיוב השתדלות". טענה זו לא הועלתה בכתב ההגנה ומהווה משום הרחבת חזית. יתר על כן, פרשנות זו מצד הנתבעת אינה נלמדת מנוסח ההסכם הנוסף שהינו ברור בהקשר זה. ממילא, הנסיבות הנוגעות להפרת ההסכם הנוסף מלמדות על היעדר השתדלות מצד הנתבעת להענקת אופציות לתובע בחברת הבת במקסיקו.
ראו: ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים נ' עטרי גלי, פ"ד נא (5) 241:
"במקרים רבים הפעולות הנעשות לשם קיום חיוב ההשתדלות הן בידיעתו של הנתבע בלבד, ואין התובע יכול להוכיח את מחדליו של הנתבע, אלא בהתבסס על התוצאות המאוחרות שלהם. זאת, כאשר הפער בין התוצאה שהושגה בפועל לבין התוצאה הצפויה מלמד על היעדר השתדלות. אכן, ראיות בדבר התוצאות אינן בהכרח ראיות מספיקות. אולם, בנסיבות מסוימות משקלן ההוכחתי עשוי להיות רב, ולפחות להוות ראיה לכאורית לכך שלא נעשתה ההשתדלות הנדרשת ולהעביר את הנטל לנתבע להראות כי אכן יצא ידי חובתו".

בנוסף, יש לבחון האם קיים בהסכם הנוסף תנאי מתלה, דהיינו - האם פועלו של התובע בגיוס משקיעים לחברת הבת במקסיקו היוותה תנאי להענקת האופציות לתובע.

על שאלה זו יש להשיב בשלילה.

התובע טוען אמנם כי "קיים את חלקו" בהסכם הנוסף, דהיינו כי פעל במלוא המרץ לגיוס משקיעים בחברת הבת במקסיקו.

יחד עם זאת, בסעיף 37 לכתב ההגנה נטען כי ".. ההסכם הנוסף אינו מזכיר גיוס הון לנתבעת וממילא אינו קושר (ההדגשה במקור- ר.פ.א) בין גיוס הון כאמור ובין הקצאת אופציות לתובע".

מדובר בהודאת בעל דין מצד הנתבעת בדבר היעדר תנאי מתלה בהסכם הנוסף.

לפיכך, טענות הצדדים אשר פורטו בהרחבה לפניי (הנוגעות לעצם פועלו של התובע בגיוס המשקיעים והיקף תרומתו לגיוס) התבררו כבלתי רלבנטיות למחלוקות שלפניי.

הפרת ההסכם הנוסף
אין מחלוקת כי לא הוענקו לתובע אופציות בחברת הבת במקסיקו, וכי הנתבעת נטלה על עצמה התחייבות זו בהסכם הנוסף: "החברה תפעל לצורך הענקת אופציות לאבי בחברה במקסיקו, בכפוף לאישור דירקטוריון החברה במקסיקו".

הנתבעת טענה בסיכומיה כי ההסכם הנוסף הוא חוזה על תנאי, וכי התנאי המתלה (אישור דירקטוריון חברת הבת במקסיקו) לא התקיים.

השאלה שיש לבחון בהקשר זה היא האם הנתבעת הוכיחה שהייתה מניעה מלקיים את ההתחייבות בהסכם הנוסף, או שקמו נסיבות המקימות לה פטור מאחריות חוזית.

התובע טען כי לא הייתה מניעה מלקיים את ההתחייבות בהסכם הנוסף, ולראיה - גם ששון, אלוורו וגסטון קיבלו הבטחה למניות בחברת הבת במקסיקו.

לצורך כך זימן התובע לעדות את ששון, אשר העיד שקיבל הבטחה למניות בשיעור של כ-1% בחברת הבת במקסיקו, ולאחר שהוקמה LATAM, קיבל בה מניות בשיעור של 0.9% (מדולל), (ע' 11-9 לפרו'). בנוסף, העיד כי מנכ"ל חברת הבת במקסיקו, אלוורו, קיבל התחייבות לקבלת אופציות בחברת הבת במקסיקו, ולאחר שהוקמה LATAM, קיבל בה מניות בדילול אחר (ע' 10-9 לפרו'). כמו כן, העיד כי גסטון קיבל גם הוא התחייבות לקבלת אופציות בחברת הבת במקסיקו, ולאחר שהוקמה LATAM, קיבל בה מניות בדילול שונה (ע' 10-9 לפרו').

התובע נשאל על נוסח ההסכם הנוסף והעיד: ".. מעולם לא נאמר לי שהחב' פעלה (לצורך הענקת אופציות- ר.פ.א) (ע' 22 לפרו').

הנתבעת טענה בסעיף 10.3 לכתב הגנתה כי "משהסתבר שלא ניתן להקצות לתובע אופציות בחברה המקסיקאית.." ללא כל הסבר או נימוק לסיבה אשר בגינה "לא ניתן" להקצות לתובע אופציות כאמור בהסכם הנוסף.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי במועד כלשהו (טענה תמוהה כשלעצמה) הסתבר שהשותפים המקסיקנים אינם מסכימים להקצות לתובע אופציות למניות בחברת הבת במקסיקו, וכי עניין זה לא נדון בדירקטוריון חברת הבת במקסיקו, אך נדון בשיחות אישיות שקיים מודי עם השותפים המקסיקניים, כפי שנהוג לקיים על פי התרבות העסקית הנוהגת שם (סעיף 31 לת צהיר מודי).

הנתבעת הגדילה לעשות וניסתה ל"הטיח" בתובע כי היה עליו לפנות בעצמו לקבלת אישור דירקטוריון חברת הבת במקסיקו לצורך הענקת האופציות: "ש. בשנת 2012 כמו שאמרת אתה יושב בדירקטוריון במקסיקו? ת. נכון. ש. פנית לדירקטוריון ושאלת מה עם האופציות שלך? ת. פניתי מס' פעמים למודי ולעידו. ב-2013 פניתי. ש. לדירקטוריון המקסיקני? ת. הדירקטוריון המקסיקני ידע שצריך להיות דיון בענייני. ש. אבל לא פנית אליו, ולא העלית הצעה מה קורה עם האופציות שלך? ת. לא העליתי הצעה לדירקטוריון, אבל פניתי למנכ"ל החב' שישב בדירקטוריון ב-2012 ופניתי ליו"ר הנתבעת שישב גם בדירקטוריון לשאול מה קורה עם האופציות שלי. ב-2013 פניתי עשר פעמים" (ע' 23 לפרו'). הנתבעת אף חזרה על טענה זו בסיכומיה.

אינני מקבלת טענות הנתבעת וקובעת, כממצא עובדתי, שלא הייתה מניעה מלהעניק לתובע אופציות בחברת הבת במקסיקו.

ראשית, לשון ההסכם הנוסף ברורה. הנתבעת היא שהייתה צריכה לפעול לצורך הענקת האופציות לתובע, ולקבל אישור דירקטוריון חברת הבת במקסיקו. הנתבעת לא הוכיחה כי פעלה כפי שהתחייבה. קיימת למעשה הודאת בעל דין מצד הנתבעת (סעיף 31 לתצהיר מודי) כי הצעה זו כלל לא הובאה בפני דירקטוריון חברת הבת במקסיקו.

שנית, עדותו של מודי בעניין זה הייתה בלתי מהימנה, לא עקבית, משופעת בסתירות ובתמיהות, שכן, ככל שפעל, כפי גרסתו, להעניק לתובע אופציות כבר בחודש 2/2012, לא ברור מה מנע ממנו לעשות כן, שכן, לטענתו, "עם כניסת המקסיקאים, הבנתי שיש בעיות להקצות לתובע את האופציות" (ע' 48-47 לפרו'), אלא שהמקסיקאים "נכנסו" רק בשנת 2013.

לאחר שמודי הבין שגרסתו זו בעייתית, העלה טענה חדשה לפיה היה צריך לגבש עם התובע תפקיד בחברת הבת במקסיקו, בתיאום ובהסכמת המקסיקאים, אלא שבהסכם הנוסף (נ/2) אין רמז ל"חיבור" שעשה מודי בעדותו בין מציאת תפקיד לתובע בחברת הבת במקסיקו לבין הענקת אופציות לתובע בחברת הבת במקסיקו (ע' 48 לפרו').

כאשר נשאל מודי, באופן מפורש, מי האנשים בדירקטוריון של חברת הבת במקסיקו שלא הסכימו להעניק לתובע אופציות, השיב הלה תשובה מתחמקת: "ש. מי בבורד של מקסיקו בשנת 2012 לא הסכים להעניק אופציות? ת. זה היה במסדרון, במסעדות ושיחות טרנס אטלנטיות. לא עדכנתי את התובע בדברים האלה כי לא רציתי שייעלב" (ע' 48 לפרו').

שלישית, הנתבעת לא הביאה לעדות נציג הדירקטוריון בחברת הבת במקסיקו או בדל מסמך אשר יכולים היו ללמד שהתקיימו שיחות בנוגע להענקת אופציות לתובע בחברת הבת במקסיקו, וכי הצעה זו נדחתה על ידי נציגי הדירקטוריון.

עניין זה פועל לחובת הנתבעת. הלכה היא שבעל דין הנמנע מלהביא ראיות או עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בגרסתו, מטבע הדברים, קמה הנחה לרעתו כי לא היה באותן עדויות או ראיות כדי לסייע לו בהוכחת טענותיו.
ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651 (1991); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595 (1990); ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605 (1993).

רביעית, בכל תכתובות הדוא"ל שנשלחו לתובע על ידי נציגי הנתבעת לא נטען, ולו ברמז, כי קיימת מניעה מלהעניק לתובע אופציות בחברת הבת במקסיקו, או כי הדירקטוריון בחברת הבת במקסיקו סירב להצעה זו שהועלתה בפניו (נספחים לז', לט' ו-מ' לתצהיר התובע).

חמישית, מודי אישר בעדותו כי התובע המשיך לפעול לטובת הנתבעת בגיוס הון לחברת הבת במקסיקו (עד לגיוס שהסתיים בשנת 2013) מתוך אמונה שמודי פועל כדי להעניק לו אופציות, כאשר מודי ידע, לטענתו, כבר שנה קודם לכן, בחודש 2/2012, כי קיימת בעיה בהענקת האופציות. מדובר בהתנהלות בחוסר תום לב מצד הנתבעת, אם לא למעלה מכך: "ש. אתה אומר בעצם שהתובע בפברואר 2012 ממשיך לעבוד מתוך אמונה שאתה פועל לספק לו אופציות, כשאתה כבר יודע שיש בעיה עם מתן האופציות. ת. בהחלט" (ע' 49 לפרו').

ושישית, בדוא"ל מתאריך 27.11.2013 (נספח לט' לתצהיר התובע) מציין המנכ"ל עידו כי לאחר בדיקה שערך, אין היגיון בהענקת האופציות לתובע בחברת הבת במקסיקו, והסיבה לכך היא שהתובע לא הצטרף לבורד של LATAM.
אין בדוא"ל זה (אשר תוכנו בעייתי כשלעצמו) ולו רמז לטענת הנתבעת כאילו הדירקטוריון בחברת הבת במקסיקו סירב להעניק לתובע אופציות.

הנה כי כן, הוכח כי הנתבעת הפרה את ההסכם הנוסף הפרה יסודית, כאשר הפרה זו נתנה בידי התובע עילת תביעה. אולם, על מנת שיזכה בתביעה כספית על נזק, על התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו ואת היקפו.

היקף הנזק
התובע עותר לקבלת פיצוי בסך של 1,190,000 ₪, אשר משמעו "פיצויי קיום" המשקפים מצב שבו הוא היה נמצא אם הנתבעת לא הייתה מפרה את ההסכם הנוסף, והיו מוענקות לתובע אופציות בחברת הבת במקסיקו, התובע היה מממש את האופציות, רוכש מניות "במחיר אפס" בחברת הבת במקסיקו, ומוכר את המניות.

מטרתו העיקרית של סעד הפיצויים היא הגנה על אינטרס הקיום של הנפגע מהפרת החוזה, היינו - הפיצויים נועדו כדי להעמיד את הנפגע מהפרת החוזה במצב בו היה אילו קוים החוזה.
ראו: 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5) 787 (2003); ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב (20.8.2012); ע"א 8505/09 שאשא נ' ירוק בעיר הנעה בגז בע"מ (23.3.2011).

בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"), זכאי התובע לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, נזק הנובע מכך שנשללה ממנו האפשרות לממש את האופציות שאמור היה לקבל בחברת הבת במקסיקו.

בהתאם לסעיף 1 לחוק התרופות, נזק כולל גם "מניעת רווח".

לצורך קביעת שיעור הנזק יש לקבוע, אם כן, מה סכום הכסף שנמנע מהתובע, ושהוא היה מחזיק בו היום אלמלא הופר ההסכם הנוסף, ואילו הייתה ניתנת לתובע האפשרות לממש את האופציות שהנתבעת הייתה אמורה להעניק לו בהתאם להסכם הנוסף.

התובע אינו עותר להשבת התמורה העצמית (שכר בגין פועלו לגיוס המשקיעים וכיו"ב), אשר נועדה למנוע התעשרות שלא כדין במקרה של ביטול חוזה (ע' 14-13 לפרו'), הגם שנפגע שביטל חוזה מחמת הפרתו זכאי להשבת התמורה העצמית (סעיף 9(א) לחוק התרופות), וכן לפיצויי קיום ( סעיף 2 לחוק התרופות).

בטרם אדון בהיקף הנזק, יש לפתוח במושכלות יסוד. הענקת אופציה משמעה הענקת אפשרות לרכוש מניה, במחיר שנקבע מראש, חלף מחיר השוק שלה במועד הקנייה.
ראו: ע"א 5579/97 לילוף נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נה(3) 210 (2001).

הרווח ממימוש האופציה הוא ההפרש בין מחיר המימוש למחיר המניה במועד המימוש, ולכן יש טעם לממש את האופציה רק אם מחיר המניה במועד המימוש עולה על מחיר המימוש, קרי אם האופציה היא "בתוך הכסף".

בנוסף, על התובע להרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי היה עולה בידו למכור את המניות ולקבל תמורתן כסף, שהרי התובע אינו עותר לאכיפת ההסכם הנוסף (קבלת אופציות), אלא לקבלת פיצוי כספי.

התובע אינו חולק על כך, וניתן להפנות לסעיף 161 לסיכומיו: "ועיקר העיקרים, במסגרת ההסכם הנוסף התחייבה הנתבעת להעניק לתובע אופציות בחברה במקסיקו, כי אז, במקרה של מכירת מניות ו/או חלוקת דיווידנד היה התובע מקבל את חלקו היחסי לצידם של בעלי המניות האחרים כדוגמת הנתבעת ומתחלק עמם ביתרה שהייתה עומדת לחלוקה לאחר ביצוע התשלומים למשקיעים המקבלים את החזר השקעתם (וכן את החזר ההלוואה)".

בהתאם להלכה הפסוקה, על התובע (הנפגע) להוכיח, במידת וודאות סבירה, את היקף הנזק שנגרם לו. לצורך כך, מוטל עליו הנטל להניח בפני בית המשפט תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. במקרים בהם ניתן להביא נתונים מדויקים בדבר היקף הזק, על התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה - לא ייפסק לו פיצוי.
ראו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800:
".. נפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן: חוק התרופות), חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו. .. לענייננו די אם נאמר, כי במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות חייב הנפגע-התובע, בראש ובראשונה, להוכיח את מידתו והיקפו של הנזק, אשר לגרימתו אחראי המפר. .. נכשל הנפגע-התובע בהוכחת נזקו, אין הוא זכאי לפיצויים".

ובהמשך:
"הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין זה אחרון זה לאומדנו של השופט. על פי גישתנו, מוטל על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות, הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה. כשם שמידת הנזק אינה עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדיינא, כן עניין הפיצוי אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא".

וכן:
"ידועים מקרים, שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במידת ודאות מרובה. האם יש בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע? הגישה המקובלת היא, כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אין באי-האפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לדחות את תביעת הפיצויים. .. מקום שהוכח קיומו של נזק, העובדה שאין אפשרות לחשב שיעורו במדויק אין בה כשלעצמה כדי לשחרר את המעוול מתשלום פיצויים לניזוק. .. תורת הנזק ותורת הפיצוי אינן תורות מדויקות, ואינו נדרש דיוק מתמטי, ואינה נדרשת ודאות מוחלטת. כל שנדרש הוא, כי הנפגע-התובע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה (reasonable certainly), כלומר, באותה מידת ודאות, המתבקשת מנסיבות העניין".

ולסיכום:
"על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק- ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ואת הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר".

במקרה הנוכחי, התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את היקף הנזק שנגרם לו. גם אם נאמר שקשה היה להוכיח בדייקנות ובוודאות את היקף הפיצוי, הרי שהיה על התובע להביא נתונים אשר ניתן להביאם באופן סביר.

ראשית, התובע לא הגיש חוות דעת של מומחה בנוגע להיקף הנזק.

התובע העיד בהקשר זה: "ש. תסכים איתי שלא צרפת חוו"ד של מומחה שיסביר מה הנזק? ת. לא צירפתי" (ע' 24 לפרו').

כפי שציינה הנתבעת בסיכומיה, הערכת שווי אופציות בחברה פרטית אינה עניין של מה בכך. בדרך כלל היא נעשית לפי מודלים כלכליים מורכבים ונתמכת בחוות דעת מקצועיות.

שנית, התובע לא הביא נתונים אשר יאפשרו לבית המשפט להעריך את היקף הנזק.

התובע העיד בהקשר זה: "ת. .. ביקשתי את חומרי הגלם ולא קיבלתי כלום. אני מסתפק במה שכתב לי עוה"ד של החב' שנתנו לי את הצעת הפשרה הראשונה שהיא לא סבירה והיא הצעה מכשילה, הוא כותב שהשווי 30 מיליון דולר" (ע' 24 לפרו').

התובע טוען למעשה כי: "הפיצוי שאני תובע הוא קשור לזה שאני צריך לקבל אופציות במקסיקו לפי שווי חברת הבת במקסיקו" (ע' 14 לפרו').

התובע מסתמך למעשה על דוא"ל שנשלח אליו על ידי עורך הדין של הנתבעת בתאריך 15.12.2015 (נספח מא' לתצהיר התובע) שבו נכתב: "אם LATAM תימכר ב-35 מיליון דולר, אכן תקבל כמעט כלום. זה נכון אבל פחות או יותר, גם אם תקבל אופציות ב- LATAM, כי שווי החברה לאחר הסבב הזה הוא כ- 30 מיליון $" .

מודי אישר בעדותו דוא"ל זה ואולם, לא נשאל על תוכנו (ע' 42 לפרו').

מנוסח הדוא"ל עולה כי שווי "החברה" המאוזכר שם מתייחס לחברת LATAM או לנתבעת, ובכל מקרה אין מדובר בשווי חברת הבת במקסיקו, שכלל אינה מאוזכרת בדוא"ל.

גם אם אניח, לטובתו של התובע, כי הוכח שווי חברת הבת במקסיקו, הרי שאין בכך די.

שלישית, ששון נשאל בחקירה ראשית לגבי השווי לפיו נמכרו המניות של גסטון, והשיב "אני לא זוכר. לא יודע", ובהמשך "אתה לא זוכר שזה היה לפי שווי של 20 מיליון דולר" השיב הלה "אינני זוכר" (ע' 10 לפרו').

יתרה מכך, וכפי שהודגש לעיל, התובע לא הוכיח כי היה עולה בידו למכור את המניות בחברת הבת במקסיקו, ככל שהיה מממש את האופציות שהיו ניתנות לו.

ראשית, התובע זימן לעדות את ששון, אשר העיד כי למרות שקיבל הבטחה למניות בחברת הבת במקסיקו, ולמרות שלאחר הקמת LATAM קיבל בה מניות, ולמרות שהיה מעוניין למכור את המניות, ולמרות שקיבל הצעה מספרית למכירת המניות, ולמרות שחתם על הסכמה למכירת המניות, לא מכר את המניות עד היום: "לאטאם שיש לך מניות היא חברה פרטית. המניות לא נסחרות. ת. נכון. ש. הזכרת שהייתה הצעה לקנות ממך את המניות, אך בסופו של דבר, החברה לא קנתה. ת. נכון. ש. זאת אומרת, המניות האלה שיש לך לא הכניסו לך עד היום שקל. נכון" (ע' 11-10 לפרו').

שנית, גם התובע אישר בעדותו כי על מנת שהמניות "יכניסו" לו כסף, היה עליו למכור אותן או לקבל דיבידנד: "ש. אם היית מחזיק במניות של מקסיקו שהומרו ללאטאם כמו כל יתר מי שהחזיק במניות במקסיקו, תסכים איתי שכדי שהמניות יכניסו לך כסף, צריך לקרות אירוע? ת. או למכור אותן או דיבידנד. נכון. ש. למיטב ידיעתך החב' במקסיקו חילקה או מחלקת דיבידנדים? ת. לא יודע" (ע' 28 לפרו') (ההדגשות אינן במקור- ר.פ.א).

שלישית, התובע אישר בעדותו כי לא ניתנה כל התחייבות מצד גורם כלשהו לרכוש ממנו את המניות לאחר מימוש האופציות: "ש. תסכים איתי שאין התחייבות של הנתבעת או של כל גורם אחר לקנות ממך את המניות אחרי מימוש האופציות? ת. נכון" (ע' 28 לפרו').

רביעית, כפי שטוענת הנתבעת, הרי שבדרישת התובע לקבל תשלום כספי במקום אופציות, מבקש התובע לשים עצמו במקום טוב יותר משל בעלי המניות, ולבצע "אקזיט" לפני כל בעלי המניות (סעיף 48 לתצהיר מודי).

חמישית, אף אחד מהעובדים המאוזכרים בטבלת האחזקות (נ/12) לא "פגש כסף" בעקבות העובדה שהוקצו לו אופציות או מניות במקסיקו" (סעיף 6 לת צהיר מודי).

הנה כי כן, התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי נגרם לו נזק, ולא את היקפו.

הערה וסיכום
לא מצאתי בטיעוניהם הרבים האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין, ובכלל האמור, טענות התובע בדבר תרומתו הניכרת לשגשוג הנתבעת; טענות הנתבעת בדבר כישלון התובע כמנכ"ל, וכפועל יוצא נסיבות העברת התובע מתפקיד המנכ"ל ומינויו לתפקיד סגן היו"ר; טענות התובע בדבר אי מכירת מניותיו בנתבעת טרם הגיוס מחברת אלגאני על יסוד ה- Term sheet, והפרת הסיכום ע"י מודי; טענות הנתבעת בדבר התגמול הרב לו זכה התובע בהתאם להסכם הפרישה; טענות הנתבעת בדבר המוטיבציה של התובע לפעול לטובתה לאחר פרישתו, בשל היותו בעל מניות בנתבעת (ע' 4 לפרו'); טענות התובע בנוגע להיקף העבודה והמאמץ שהשקיע בגיוס המשקיעים לחברת הבת במקסיקו (ע' 13 לפרו') ועוד.
ראו: ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983).

סוף דבר, התביעה נדחית.

כל צד יישא בהוצאותיו.
במסגרת השיקולים לאי פסיקת הוצאות משפט נלקחה בחשבון העובדה שהנתבעת הפרה את ההסכם הנוסף והתנהלה בחוסר תום לב כלפי התובע.

ניתן היום, י"א תשרי תשפ"א, 29 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.