הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 22773-05-15

לפני כבוד השופטת אידית קליימן-בלק

התובעים:

1.סימון בן סימון
2.אורטל בן סימון
ע"י ב"כ עו"ד יואב גפני

-נ ג ד-

הנתבעת:

מדינת ישראל- משרד הבריאות
המכון הלאומי לרפואה משפטית
ע"י ב"כ עו"ד אסף חבצלת
פרקליטות מחוז ת"א-אזרחי

פסק דין

רקע כללי
בפניי תביעה כספית בגין עוגמת נפש ופגיעה באוטונומיה שנגרמה לתובעים, בני משפחתו ויורשיו של המנוח יוסי בן סימון ז"ל, בגין נתיחה שלאחר המוות שבוצעה בגופתו, לטענת התובעים שלא בידיעתם או בהסכמתם, במהלכה הוצאו מגופתו של המנוח איברים שהובאו לקבורה כעשר שנים לאחר קבורת המנוח.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת
העדים שהעידו בתיק זה הינם שני התובעים ודר' חן קוגל, אשר היה מי שערך את הנתיחה לאחר המוות בגופת המנוח במועדים הרלוונטים ומי שמשמש מאז שנת 2013 ועד היום כמנהל המכון הלאומי לרפואה משפטית ( להלן: "המכון הפתולוגי" או "המכון").

בנוסף, שני הצדדים הגישו בהסכמה את תיקו המלא של המנוח מהמכון הפתולוגי ואשר צורף לתיק המוצגים מטעם התביעה , עליו גם ביקשה ההגנה להסתמך. (ראה הצהרת ב"כ הצדדים בישיבה המסכמת מיום 10/12/17).

ממסכת הראיות שבפניי עולה התמונה העובדתית הבאה, אשר למעשה אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים:
יוסי בן סימון ז"ל, יליד 1970, נמצא בדירתו, ירוי בראשו ביום 18/4/2002 בשעות הצהרים, ללא רוח חיים. (להלן: " המנוח").
בעת מציאת הגופה, הייתה גופת המנוח במצב של ריקבון מתקדם כאשר נסיבות מותו העלו חשד לביצוע רצח.
גופת המנוח הובאה על ידי משטרת יפתח למכון הפתולוגי השייך לנתבעת וכבר בשעות הבוקר של יום 19/4/2002 נעשתה בגופת המנוח נתיחה לאחר המוות (להלן: "הנתיחה"). ראה נ/2 טופס העברת גוויה למכון לרפואה משפטית.
במהלך ביצוע הנתיחה, אשר נעשתה על ידי הפתולוג דר' חן קוגל, נלקחו מגופו של המנוח נוזלים ורקמות לצורך בדיקה וחקירת נסיבות מותו , הכל כמפורט בחוות הדעת הפתולוגית מיום 22/4/2002, וגופתו הובאה לקבורה עוד באותו היום לאחר הנתיחה. (להלן: " חוו"ד הפתולוגית").
אין חולק כי אימו של המנוח, גב' אורלי גולדבאום, חתמה על טופס הסכמת בן משפחה לנתיחה לאחר המוות עובר לביצוע הנתיחה וזאת ביום 19/4/2002. (להלן: " טופס ההסכמה" הוגש הטופס המקורי וסומן כ-נ/1 לתיק המוצגים).
התובע 1 הינו אביו של המנוח, בן 75 כיום. הוריו של המנוח: התובע 1 ואימו אשר חתמה על טופס ההסכמה, גרושים מזה עשרות שנים. האם אינה תובעת בתובענה זו.
התובעת 2 הינו ביתו היחידה של המנוח, ילידת 1991 אשר הייתה קטינה (בת 11) במועד ים הרלוונטים למועד ביצוע הרצח והנתיחה שלאחר המוות.
אין חולק כי אף לא מי מהתובעים (האב, הבת או מי מטעמה) חתמו על טופס הסכמה לביצוע נתיחה שלאחר המוות.
אחת עשרה שנים לאחר קבורתו של המנוח, לקראת סוף שנת 2012, קיבלה משפחת המנוח מכתב מהנתבעת ובו הודעה כי במכון נותרו איברים של המנוח שהוצאו מגופתו במהלך הנתיחה, אותם יש להביא לקבורה. ואכן ביום 15/11/2012 הוטמנו איברי המנוח בקברו בבית העלמין ירקון בנוכחות התובעים ואימו של המנוח, לאחר תיאום שנעשה מול בני המשפחה. תהליך ההטמנה נעשה על ידי נציגי זק"א הפועלים מטעם המכון. (להלן: " קבורה שניה").
יודגש, התאריך המדוייק של המכתב אשר נשלח לבני המשפחה אינו ידוע וגם לא ברור למי נשלח המכתב: האם לאימו של המנוח כטענת הנתבעת , או שמא לאביו של המנוח כטענת התובעים, שכן המכתב עצמו לא נמצא בתיק המכון. אולם אין חולק כי הן התובעים והן אימו של המנוח ידעו על הדבר, נתנו הסכמתם להטמנת האיברים בקברו של המנוח ואף נכחו במעמד הקבורה השניה, עם בני משפחה נוספים. (ראה תיעוד מתיק המכון הפתולוגי).
פניה זו למשפחת המנוח, כמו למשפחות רבות אחרות, נעשתה במסגרת מבצע המכונה "מנוחה בכבוד", שערך משרד הבריאות באותן השנים. ( ראה תצהירו של דר' חן קוגל וחקירתו בעמ' 13 לפרוטוקול )
אין חולק כי יורשתו היחידה של המנוח הינה ביתו, התובעת 2, וזאת על פי צו ירושה שהוצא רק לאחרונה ביום 28/1/18, 16 שנים לאחר שאביה נרצח. (ת/1).
עוד אין חולק כי הרצח של המנוח לא פוענח עד היום (חקירתו של דר' קוגל עמ' 13 לפרוטוקול)
טענות הצדדים
המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם ביצוע הנתיחה לאחר המוות בגופת המנוח במהלכה הוצאו איברים מגופתו, נעשתה בהתאם לתנאים שנקבעו בחוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953, אם לאו; (להלן: "חוק האנטומיה והפתולוגיה", או "החוק").

התובעים טוענים כי במקרה דנן לא מתקיימים תנאי החוק הקובעים את הצורך בקבלת תעודה חתומה על ידי שלושה רופאים. עוד טוענים התובעים כי טופס ההסכמה עליו חתומה אימו של המנוח אינו מוכיח כי התקבלה הסכמה מדעת שכן אינו חתום על ידי הרופא שנתן את ההסבר ואין כל אינדיקציה על פי הטופס, מהו ההסבר אותו קיבלה אימו של המנוח. במסגרת זו, גורסים התובעים כי הנטל להוכיח כי במקרה דנן ניתנה הסכמה מדעת רובץ לפתחה של הנתבעת, ועל כן שומה היה עליה ולזמן את האם לשם כך למתן עדות . בכל מקרה, לטענת התובעים, התובע 1, אביו של המנוח, לא הוחתם על טופס כאמור וכלל לא ידע על ביצוע הנתיחה וכי אילו היה י ודע על כוונה כזו היה מסרב ב כל תוקף לביצוע הנתיחה מטעמי דת ולא היה נותן הסכמתו. עוד טוענים התובעים כי לא היה כל הכרח לבצע את הנתיחה וליטול איברים מגופת המנוח, שכן לא יכול היה להיות ספק לגבי סיבת המוות (יריית אקדח בראש) ולכן ה נתיחה הייתה אסורה לביצוע.

מנגד, טוענת הנתבעת כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות , זאת מהטעם כי התובע 1 הודה במהלך חקירתו כי ידע על ביצוע הנתיחה שלאחר המוות שנעשתה בגופת בנו המנוח כחודש לאחר הלוויה, דהיינו ב- 5/2002, 13 שנים בטרם הגשת כתב התביעה. עוד טענה הנתבעת כי המנוח, באמצעות עזבונו, משולל זכות תביעה בהתאם לחוק האנטומיה כפי שנקבע בפסיקה. עוד טוענת הנתבעת כי דין התביעה להידחות גם לגופה, וזאת מאחר וניתנה הסכמה כדין בהתאם לחוק האנטומיה והפתולוגיה לביצוע הנתיחה שלאחר המוות על ידי אימו של המנוח כנציגת המשפחה ובטופס צויין בצורה מפורשת כי הסכמה זו מאפשרת הוצאת ושימ ור איברים לצורך ראיה, ו בהתאם להוראות החוק, אין כל צורך כי הסכמה כאמור תינתן על ידי שני ההורים או כי הטופס ייחתם על ידי רופא מטעם המכון . במסגרת זו, טוענת הנתבעת כי מאחר וההסכמה ניתנה כדין כעולה מטופס ההסכמה, אשר אין חולק כי נחתם על ידי אימו של המנוח, אזי ככל שהתובעים כופרים בכך , הנטל להוכיח היעדר הסכמה מדעת מוטל לפתחם . בנוסף, גורסת הנתבעת כי עוגמת הנפש כפי שטוענים התובעים כי נגרמה להם בשל הצורך לעבור קבורה שניה, משוללת קשר סיבתי לעילת התביעה בקשר להפרת תנאי החוק וזאת מאחר וצו לנתיחה לאחר המוות היה מוצא בכל מקרה גם בהיעדר הסכמת המשפחה וזאת בהתאם לחוק חקירת סיבות מוות, תשי"ח-1958 בשים לב לעובדה כי מדובר ברצח. במצב דברים זה, הקבורה השניה במהלכה נטמנו האיברים שנלקחו מגופת המנוח בקברו, הייתה ממילא בלתי נמנעת.
השאלות שבמחלוקת
המסכת העובדתית עליה הצבענו לעיל, לרבות יריעת המחלוקת שבין הצדדים כפי שפורטה בכתבי הטענות ובסיכומיהם, מעוררות שש סוגיות הדורשות ליבון והכרעה, אשר יוגדרו כדלקמן:
האם לתובעת 2 כיורשתו היחידה של עזבון המנוח, קיימת עילת תביעה בהתאם לחוק האנטומיה והפתולוגיה?
האם תביעת התובע 1 התיישנה?
האם טופס ההסכמה עליו חתומה האם, ועל כך אין חולק, עונה על תנאי דרישת חוק האנטומיה והפתולוגיה ועל מי מהצד דים מוטל הנטל להוכיח היעדר הסכמה?
האם די בהסכמת אחד מהורי המנוח או שמא יש צורך בחתימת שני ההורים גם יחד על טופס ההסכמה?
הצורך בביצוע נתיחה לאחר המוות בנסיבות המקרה דנן?
מה משמעות היעדרה של תעודה חתומה על ידי שלושה רופאים בהתאם לדרישת החוק?

דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
כאמור, החוק המסדיר את הנושא של נתיחה לאחר המוות הינו חוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953. להלן יובאו הסעיפים הרלוונטים לענייננו (הדגשים אינם במקור):
סעיף ההגדרות:
"הסכמה" – הסכמה שניתנה מרצון חפשי ומתוך דעה צלולה בטופס שנקבע בתקנות;
מיום 10.12.1980
תיקון מס' 1
ס"ח תשמ"א מס' 992 מיום 10.12.1980 עמ' 42 ( ה"ח 1490)
הוספת הגדרת "הסכמה"
"בן-משפחה" – בן-זוג, ילד, הורה, אח, אחות.

6(א) מותר לרופא לנתח גויה לשם קביעת סיבת המוות או כדי להשתמש בחלק ממנה לריפויו של אדם, אם נקבע בתעודה שנחתמה על ידי שלושה רופאים שהוסמכו לכך בהתאם לתקנות, כי הניתוח משמש לאחת המטרות האמורות.

6א (א) השאיר הנפטר בני משפחה, לא תנותח גווייתו לפי סעיף 6 – למעט ניתוח בנסיבות כאמור בסעיף 6(ג) – אלא אם נתקיימו גם שתי אלה:
(1) הסכים לכך בן זוגו של הנפטר, ובהעדר בן זוג – ילדיו, ובהעדר ילדים – הוריו, ובהעדר הורים – אחיו או אחותו;
(2) לא התנגד לכך בכתב בן משפחה שבאותה דרגת קרבה של מי שהסכים כאמור, או בן-משפחה שבדרגת קרבה שלאחריו בנסיבות המקרה בהתאם לסדר דרגות הקרבה שבפסקה (1).

(ו) הוראות סעיף זה באות להוסיף על האמור בסעיף 6.
בהתאם לחוק, תוקנו תק נות האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ד-1954 (להלן: " התקנות"), ובעניינו רלוונטית תקנה מס' 2 אשר זו לשונה:
2. הסכמה כמשמעותה בחוק תינתן באחד מהטפסים שבתוספת לתקנות אלה, לפי העניין.
הטופס הרלוונטי לענייננו הינו טופס מס' 4 : "הסכמת בן משפחה לניתוח שלאחר המוות".

וכעת, ייערך דיון בסוגיות עליהן הצבענו לעיל, על פי סדרן;

האם לתובעת 2 קיימת עילת תביעה בהתאם לחוק?
כתב התביעה וסיכומי התובעים אינם מבהירים מכח איזו הוראת חוק קיימת לתובעת 2 עילת תביעה. כל שנטען הוא כי התובעים, הן האב והן הבת, לא ידעו על ביצוע הנתיחה ולא נתנו לכך הסכמתם ובכך למעשה מעמידה התביעה את שני התובעים במעמד משפטי שווה. הנתבעת טענה כי התובעת 2 כיורשת המנוח משוללת כל זכות תביעה על פי חוק האנטומיה.
בסוגיה זו באתי למסקנה כי הדין עם הנתבעת וכי למעשה, התובעת 2 הינה משוללת עילת תביעה כנגד הנתבעת, הן בכובעה כיורשת עזבון אביה המנוח והן בכובעה "כבן משפחה " מכח החוק. ובמה הדברים אמורים?
ראשית, מאחר ולמנוח אין עילת תביעה עצמאית על פי החוק בשל פגיעה בכבוד המת , פשיטא כי גם לתובעת 2, יורשתו היחידה של העיזבון הנכנסת בנעליו, אין עילה כאמור. זכות זו ניתנת בהתאם לחוק לבני משפחת המ נוח באופן עצמאי, וזאת להבדיל מעיזבון המנוח. בעניין זה אפנה להלכה בעניין ע"א 4576/08 ליה עטרה בן צבי ואח' נ' פרופ' יהודה היס ואח' מיום 7/7/2011 סעיף 28 לפסק הדין (להלן: " הלכת בן צבי"). מטעם זה אין לתובעת 2 עילת תביעה בכובעה כיורשת עזבון המנוח.
שנית, עיון בלשון סעיף 6א(א)(1) לחוק מלמד כי הסעיף קובע שלוש חלופות במדרג ובסדר יורד לקבלת הסכמת בני המשפחה לביצוע הנתיחה: תחילה בן הזוג, בהיעדרו- ילדי המנוח, בהיעדר-הורי המנוח. במצב דברים זה, התובעת 2, ביתו היחידה של המנוח לכאורה קודמת בתור לפני הוריו. ואולם מאחר והתובעת 2 הייתה קטינה בת 11 במועד רציחת אביה ז"ל, וממילא לא ניתן היה לקבל את הסכמתה מדעת, באתי למסקנה כי היא משוללת זכות תביעה בהתאם לחוק כיום עם בגרותה שכן זכאותה נבחנת ביחס למועדים הרלוונטי ים.
למעשה, מאחר ומדובר במנוח צעיר (בן 32 במותו) פשיטא כי גם אם היה אב לילדים במותו, הם היו בכל מקרה קטינים במועד הרלוונטי, ועל כן מטבע הדברים הפניה לצורך קבלת הסכמה, בהיעדר בן זוג, נעשית מול הוריו או מי מהם, כפי שנעשה במקרה דנן, בהתאם ל חלופה הבאה בתור לפי לשון הסעיף ("בהיעדר ילדים-הוריו") . למעשה, זו החלופה היחידה שבאה בחשבון בהתאם לדרישת החוק, בנסיבות המשפחתיות של המנוח דנן, כפי שידון בהמשך.
על מנת להשלים את הניתוח העיוני והגם שזה למעלה מן הצורך, שכן טענה כזו אף לא הועלתה מטעם התביעה, אבקש לחדד להלן מדוע אפשרות של קבלת הסכמת ביתו הקטינה של המנוח, גם באמצעות הא פוטרופוס החוקי עליה, הייתה ממילא בלתי מעשית במקרה דנן: לטענת התביעה, התובעת 2 גדלה בבית סבה (התובע 1) ודודתה (אחותו של המנו ח) אשר לטענת התובעת 2, הייתה האפוטרופסית החוקית עליה כל השנים ועמה התגוררה עוד עובר לרצח ועמה מתגוררת עד היום. צו אפוטרופסות בנוגע לתובעת 2 בשנים בהן הייתה קטינה לא הוגש עד היום וספק אם הינו בנמצא. באשר לאפשרות שמא אימה של התובעת 2 הייתה האפוטרופסית החוקית, העידה התובעת 2 כי הייתה בזמנו בקשר עם אימה הביולוגית ואולם זו כלל לא הייתה מעורבת באירועים מושא תביעה זו וכיום התובעת 2 "אינה יודעת מה איתה". (עמ' 18 לפרוטוקול). בהקשר זה אפנה לדברי ב"כ התובעים בדיון מיום 8/12/16 שם הצהיר כי אימה של התובעת 2 לא התגוררה בארץ באותה עת וכן לדברי ב"כ הנתבעת לפיהם המנוח לא היה אפוטרופוס על ביתו על פי צו בית משפט.
עינינו הרואות, אפוא, כי במקרה דנן לא היה בנמצא בן זוג שניתן לקבל הסכמתו לפי החלופה הראשונה של לשון הסעיף, ואף לא אפוטרופוס על הקטינה שייתן הסכמתה לפי החלופה השניה. לפיכך, גם אם יטען הטוען כי "הסכמה" כאמור במקרה שלפנינו, ניתן או צריך היה לקבל באמצעות האפוטרופוס החוקי על ביתו הקטינה, הרי שביחס לזה האחרון, התובעים כלל לא הוכיחו את זהותו, לא המציאו צו א פוטרופסות עד היום, ו כלל לא הוכח כי דודתה, אחותו של המנוח, מונתה לשמש כא פוטרופסית החוקית על התובעת 2 נכון למועדים הרלוונטיים כפי שנטען בחקירת התובעת 2, מה גם שהדודה עצמה כלל אינה תובעת בתביעה זו ואף לא זומנה למתן עדות.
משכך, לנוכח המצב המשפחתי המורכב של התובעת 2, לפיו אימה הביולוגית של הקטינה אינה נשואה למנוח, כלל לא הייתה מעורבת ולא נמצאת בארץ וכלל לא ברור מיהו האפוטרופוס החוקי על הקטינה, לא ניתן לצפות מהמכון לאתרו על מנת לקבל הסכמתו בשם ביתו של המנוח ואך טבעי כי המכון יפנה לחלופה השלישית והיחידה שישימה לענייננו, בכל הקשור לתחולת סעיף 6א(א)(1) לחוק: "בהעדר ילדים-הוריו".
האם תביעת התובע 1 התיישנה?
התובע 1 הודה בחקירתו כי ידע על כך שבוצעה נתיחה לאחר המוות בגופת בנו כבר חודש לאחר הלוויה. ראה דבריו בעמ' 17 לפרוטוקול. אדרבא, תשובה זו באה להשלים את האמור בסעיף 4 לתצהירו שם ציין: " רק אחרי ההלוויה אמרו לי שדר' היס החליט לנתח את הגופה". בחקירתו נשאל מתי לאחר הלוויה נודע לו הדבר, והלה השיב כחודש לאחריה. לפיכך הריני קובעת כקביעה עובדתית כי התובע 1 ידע על ביצוע הנתיחה שלאחר המוות בסמוך לאחר שנעשתה ומאחר ומאז ידיעה זו ועד הגשת כתב התביעה חלפו 13 שנים- עילת התביעה בנוגע לעצם ביצוע נתיחה לאחר המוות בגופת בנו- התיישנה. ודוק, טענת ההתיישנות הועלתה בצורה מפורשת בסעיף 5-9 לכתב ההגנה.
יחד עם זאת, וכאמור בסיכומי התשובה של התובעים, התרשמתי כי באותה העת, לא ידע התובע 1 על נטילת איברים מגופת המנוח ושמירתם במכון. עובדה זו הובאה לידיעתו לראשונה רק בסוף שנת 2012, שנתיים וחצי בטרם הגשת התביעה, בעקבות פניית המכון למשפחת המנוח. על כן, בכל הנוגע לנטילת איברים אשר הצריכו בהמשך קיום לוויה שניה, לא התיישנה עילת תביעתו, ככל שקיימת כז ו כפי שידון בהמשך. ודוק, אף התובעים בסעיף 2 לסיכומי התשובה שלהם ממקדים את עילת התביעה בהודעה שקיבלו מהמכון על כך שנשארו איברים הדורשים הטמנה ולא בשל עצם ביצוע הנתיחה כשלעצמה.

האם טופס ההסכמה עליו חתומה האם, עונה על תנאי דרישת החוק?
כאמור לעיל, טופס ההסכמה הוגש כחלק מתיק המכון וצורף למוצגי התביעה. התובעים הסכימו להגשתו ולא כפרו בעובדה כי הטופס אכן נחתם על ידי אימו של המנוח. עיון בטופס ההסכמה מעלה כי הינו עונה על דרישת החוק והתקנות אשר קבעו בצורה מפורשת מה צריך לכלול הטופס. אדרבא, הטופס עליו הוחתמה האם אף מפורט מזה המופיע בתקנות. בטופס מצוין כי ניתנת הסכמה לביצוע נתיחת הגופה לקביעת סיבת המוות וניתנת הסכמה כי ברשות המכון יישמרו ממצאים מהנתיחה הנדרשים לשמש ראיה לפי שיקול דעתו המקצועי של המכון ולמשך פרק הזמן הנדרש לכך. בסיום האמור, סימנה האם את הרובריקה לפיה הממצאים יועברו לקבורה בקבר המנוח (החלופה השניה שלא נבחרה הינה קבר ישראל). ויודגש, בהתאם לנוסח של טופס 4 לפי דרישת התקנות, אין כל דרישה כי רופא המכון אשר מסר את ההסבר לבן המשפחה שנתן את הסכמתו, יחתום אף הוא על גבי הטופס, בניגוד לטענת התובעים, אשר לא ברור על מה נסמכת.
התובעים שבים וגורסים כי האם לא נתנה הסכמה מדעת ואף אם חתמה על הטופס, הרי שלדידם אין לראות בהסכמה זו כהסכמה מדעת . כאשר נשאלו בחקירתם על סמך מה מבוססת טענה זו, השיב התובע 1 כי הוא לא מאמין שהאם, גרושתו, חתמה ונתנה הסכמתה בנימוק כי " היא יודעת שאבא שלו לא מסכים" (עמ' 16 לפרוטוקול). על דברים דומים חזרה התובעת 2, אשר נזכיר כי הייתה ילדה בת 11 במועדים הרלוונטיים, עת טענה בחקירתה: "אני מאמינה שהיא לא ידעה על מה היא חותמת". (עמ' 20 לפרוטוקול).
עם כל ההבנה לתחושותיהם הסובייקטיביות של התובעים, אין בכוחה של עדות זו כדי לסתור מסמך בכתב, מה גם שמדובר בעדות סברא גרידא, אשר אינה מבוססת על ידיעה אישית כלשהי של מי מהתובעים ביחס להסבר שקיבלה האם במעמד החתימה על טופס ההסכמה. לא למותר לציין כי מאחר ומדובר בעדות בעל פה אשר סותרת מסמך בכתב, אשר אין חולק כי נחתם על ידי אימו של המנוח, הרי שהתובעים המבקש ים לחלוק על ראיה זו, שומה היה עליהם לזמן את בן המשפחה החתום על טופס ההסכמה ליתן עדות הכופרת במתן הסכמה כאמור. דבר זה לא נעשה מתוך הנחה כי הנטל להוכיח קיומה של הסכמה כאמור מוטל על כתפי הנתבעת. הנחה זו אכן נכונה ואולם הנתבעת עמדה בנטל הזה עת הגישה את טופס ההסכמה החתום על ידי האם. עם הגשת טופס ההסכמה, עבר נטל השכנוע על כתפי התובעים להוכיח כי ההסכמה העולה מהטופס לא ניתנה מדעת, וזאת ניתן היה לעשות באמצעות זימון האם לעדות.
אדרבא, במסגרת שמיעת העדויות, אף ה תברר כי האם נמצאת בקשר טוב ורצוף עם התובעת 2, נכדתה, ואף הסתבר במעמד הדיון כי האם נכחה באולם, ועל כן אין כל הסבר מדוע לא זומנה לעדות מטעם התובעים להוכחת טענתם. כאן המקום לציין כי בתום הדיון ביקש ב"כ התובעים להעיד את האם עת הסתבר כי האם נכחה באולם במעמד שמיעת העדויות, ואולם עוד בהחלטתי במעמד הדיון דחיתי בקשה זו מהטעמים שפורטו בהחלטה (הענקת יתרון דיוני בלתי הוגן לתובעים), המצטרפים לטעמים המפורטים בסעיף 15 להלן;
ושוב, רק על מנת להשלים את הניתוח העיוני ולמעלה מן הצורך, אציין כי אף אם הייתה האם מובאת לעדות וגורסת כי חתימתה על גבי טופס ההסכמה נעשתה שלא מדעת, ואף אם נניח לצורך הדיון כי טענתה זו הייתה מתקבלת, לכל היותר הדבר היה מקנה לה עילת תביעה עצמאית , בדומה למצב המשפטי שנקבע בהלכת בן צבי, שם הוכח כי הסכמת האלמנה שחתמה על הטופס ניתנה שלא מדעת . ואולם אין זה המצב במקרה שלפנינו. במקרה דנן האם כלל אינה תובעת בהליך ובכל מקרה, סוגיית הסכמתה מדעת אם לאו, אינה מלמדת על קיומה או היעדרה של ידיעת התובעים, אינה מעלה ואינה מוריד ה במאומה בקשר לעילת התביעה של התובעים דנן ואינה משליכה עליה לכאן או לכאן. שהרי בעניינם של התובעים, אין כלל מחלוקת כי לא חתמו על הטופס הסכמה.
הינה כי כן, השאלה היחידה הרלוונטית בנוגע לתובעים, או ליתר דיוק בנוגע ל תובע 1 לאור קביעתי לעיל כי התובעת 2 ממילא משוללת עילת תביעה , היא האם הייתה חובה של המכון להחתים מלבד האם, גם את התובע 1 בהיותו אביו של המנוח, על טופס ההסכמה. בשאלה זו יעסוק הפרק הבא;
האם די בהסכמת אחד מהורי המנוח או שמא יש צורך בחתימת שני ההורים על טופס ההסכמה?
למעשה הדיון בשאלה זו, הינו לב ליבה של התביעה דנן: האם בהתאם ללשון החוק, קיים צורך בחתימת שני הוריו של המנוח או שמא די בחתימת אחד מהם?
התובעים גורסים כי מאחר ולשון סעיף 6 א(א)(1) נוקט בלשון רבים: "הוריו" אזי שיש להסיק מכך כי נדרשה חתימת שני ההורים גם יחד. מנגד, טוענת הנתבעת כי פרשנות זו נוגדת את ניסיון החיים והשכל הישר. עוד טוענת הנתבעת, כי בהתאם לסעיף 5 לחוק הפרשנות אשר קובע : " האמור בלשון יחיד-אף לשון רבים במשמע, וכן להיפך", ניתן לראות בלשון רבים כחל גם על לשון יחיד.
ואכן, במקרה דנן מתעוררת שאלה פרשנית של לשון החוק: האם די בהורה אחד שיתן הסכמתו, בשים לב לעובדה כי בהגדרה של "בן משפחה" נוקט החוק בלשון יחיד ("בן-משפחה" – בן-זוג, ילד, הורה, אח, אחות), או שמא יש לפרש את הוראת החוק הנוקבת בלשון רבים כלשונה (בהעדר ילדים – הוריו).
לאחר ששקלתי בדבר, באתי למסקנה כי מבחינה פרשנית, כוונת המחוקק הינה ללשון יחיד. למסקנה זו הגעתי בשים לב לקיומו של סעיף 6א(א)(2) אותו יש לקרוא בנשימה אחת עם סעיף (1), בהיותם תנאים מצטברים. ס"ק 2 קובע תנאי שלילי של היעדר התנגדות בכתב של בן משפחה באותה דרגת קרבה של מי שהסכים כאמור. כלומר אילו היינו מפרשים את ס"ק (1) כדורש את הסכמת שני ההורים גם יח ד, מאליו היה מתייתר הצורך או ההיגיון הפנימי שבדרישה של ס"ק (2), שהרי אם יש שני הורים שנותנים הסכמה, ממילא לא יהיה בן משפחה מאותה דרגה שעשוי להתנגד. לשון אחר, עצם הותרת התנאי המצטבר של ס"ק(2) בא ללמדנו כי התנאי של ס" ק(1), מסתפק בהסכמה של הורה אחד. אמור מעתה: החוק דורש הסכמה פוזיטיבית (בכתב) של הורה אחד והיעדר התנגדות פוזיטיבית (בכתב) של ההורה השני.
תימוכין למסקנתי זו מצאתי גם בפסק הדין בעניין הלכת בן צבי בסעיף 27 לפסק הדין אשר עוסק במעמדם של בני משפחת המת וקובע בזו הלשון:
"... חוק הפתולוגיה קובע מעמד מיוחד ועצמאי לבני משפחתו של הנפטר לעניין ביצוע הנתיחה שלאחר המוות. החובה להתחשב ברצונם של בני המשפחה כוללת את החובה לקבל אישור לביצוע הנתיחה מאת בן המשפחה הרלוונטי (לפי דרגת הקרבה) וכן את החובה להימנע מנתיחה במקרה שבן משפחה באותה דרגת קרבה, או בדרגת הקרבה הבאה, מתנגד לביצוע הנתיחה..." (הדגשה אינה במקור).
מסקנתי זו נתמכת גם לנוכח הפרשנות התכליתית של החוק, אשר נועד להסדיר מצב בו קיים צורך לבצע נתיחת גופה , ככל הניתן , בדחיפות ובסמיכות זמנים לאחר מציאתה במטרה לקבוע את סיבה המוות ולסייע בעבודת המשטרה בפענוח פשעים חמורים, דוגמת הרצח במקרה דנן. לשם כך נדרש לקבל הסכמה בזמן נתון וקצר מאחד מבני המשפחה המשמש כנציג המשפחה, כל עוד אין התנגדות בכתב של בן משפחה אחר מאותה הדרגה. פרשנות לפיה נדרשת החתמה של כל אחד מבני המשפחה מאותה הדרגה עלולה לשים לאל מטרה זו. ראה סעיף 6 לתצהירו של דר' קוגל וכן עדותו בעמ' 12 לפרוטוקול לשאלת בית המשפט:
"...גם היום וגם אז הפרקטיקה היא להחתים בן משפחה אחד. אנו מניחים שבן המשפחה הוא נציג המשפחה ואין זה פרקטי לחפש בני משפחה אחרים. לדוגמא אם ילדי המנוח חותמים וזה קורה לא מעט. נניח שיש לו 6 ילדים ואחד מהם בחול אנו לא נעכב את הנתיחה עד שישוב מחול, אבל במקרה בו יש שני הורים אנו מניחים שההורה החותם מייצג את רצון המשפחה, מעבר לכך האם התנגדה בהתחלה ולאחר מכן הסכימה, כלומר הובן מצדנו שהייתה איזה שהיא התלבטות מצד המשפחה והכרעה. הייתה למשפחה אפשרות להתנגד. אנו לא מתחילים בניתוח מיד. החוק מחייב המתנה של 5 שעות ובמקרה הזה חיכו יום..." (הדגשה אינה במקור).
ודוק, חרף שינויים רבים ומבורכים שחלו בעשור האחרון בניהול המכון , כפי שה יטיב דר' קוגל לפרט בחקירתו ( עמ' 10-11 לפרוטוקול)- רובם ככולם משנת 2013 ואילך על רקע התפתחות טכנולוגית המאפשרת שימור ראיות בצורה שונה וכפועל יוצא, אינה מחייבת הטמ נת איברים בקבורה שניה ומאוחרת ( כגון: בדיקות הדמיה לגופה , שימור דגימות באמצעות סליידים/בלוקים המהווים חלק מרשומה רפואית ואינם ברי קבורה )- הרי שבכל הנוגע לקבלת הסכמת בן משפחה, לא חל כל שינוי בהתנהלות המכון; גם בעבר וגם כיום מתבקשת הסכמת בן משפחה אחד מאותה דרגת קרבה לפי לשון החוק.
לאור הניתוח לעיל, באתי למסקנה כי לא היה פגם בהתנהלות המכון במקרה דנן וזאת מאחר והמכון הצטייד בטופס הסכמה של אם המנוח כנציגת המשפחה, והאם כמי שחתומה על טופס ההסכמה, הינה היחידה שעשויה להעלות טענה של היעדר הסכמה מדעת, כלל לא ה צטרפה כתובעת לתובענה זו.
הצורך בביצוע נתיחה לאחר המוות בנסיבות המקרה דנן
דין טענה זו להידחות מניה וביה ובקצרה אפרט להלן נימוקיי:
ראשית, התובע 1 מנוע מלטעון זאת מאחר ולא בא זכרה של טענה זו בכתב התביעה .
שנית, משקבעתי לעיל כי עילת התביעה בקשר לעצם ביצוע הנתיחה לאחר המוות התיישנה- ממילא מנוע מלהעלות כל טרוניות לגביה.
שלישית, בכל מקרה, טענה זו הינה מסוג של טענות המהוות תקיפה ישירה של מעשה או החלטה מנהלית (במקרה דנן של המכון הפתולוגי) והדרך לתקוף החלטה מסוג זה הינה במסלול המנהלי המיועד לכך (ערר, בג"צ) ושלא באמצעות תקיפה עקיפה במסגרת של תביעת נזיקין ( ראה בעניין זה רע"א 2063/16 יהודה גליק נ' משטרת ישראל מיום 19/1/17 ).
רביעית, דר' קוגל הסביר בהרחבה מדוע ביצוע ה נתיחה היה נחוץ, הן בדחיפות מיד לאחר מציאת הגופה (בשל מצב הריקבון המתקדם בו נמצאה עם רימות שכרסמו אותה- עמ' 10 לפרוטוקול) והן על מנת לקבל מידע נחוץ לגבי נסיבות הרצח ונתונים אפשריים אודות הרוצח הגם שמדובר ב יריה בראשו, כגון דנ"א של הרוצח, מסלול הקליע והתאמה לאקדח שירה אותו, מרחקי ירי, בדיקה טוקסיקולוגית של המנוח לאיתור סמים (במקרה דנן הוכח כי היה תחת השפעת סמים נרקוטיים וקוקאין אבל זו לא הייתה סיבה המוות )- ראה סעיפים 11-19 לתצהירו של דר' קוגל וחקירתו בעמ' 13 לפרוטוקול.
לאור האמור לעיל, אין ממש בטענת התובעים שבאים כעת בטרוניא לגבי עצם הצורך בביצוע הנתיחה ודין טענה זו להידחות.
היעדרה של תעודה חתומה על ידי שלושה רופאים בהתאם לדרישת החוק
חוק האנטומיה והפתולוגיה קובע את הצורך בתעודה חתומה על ידי שלושה רופאים וזאת בהצטרף לטופס ההסכמה של בן משפחה כפי שנדון בהרחבה לעיל. על עצם היותו של תנאי זה מצטבר להסכמת בן משפחה ולא רק חלופי, ניתן ללמוד מלשון סעיף 6 א (ו) לחוק ואין להמעיט בחשיבותו. ראה בעניין זה סעיף 21 להלכת בן צבי.
ואכן, במקרה דנן תעודה כאמור לא נמצאה בתיק המכון שהוגש, ולא ברור אם בשל העובדה כי לא השתמרה בחלוף השנים, או שמא בשל העובדה כי כלל לא נחתמה בזמן אמת .
בהתאם לסעיף 6(א) לחוק, הצורך בתעודה כאמור מתעורר באחת משתיים: לשם קביעת סיבת המוות ,כמו במקרה דנן, או כדי להשתמש בגופה או בחלק ממנה לריפוי אדם. אין חולק כי חלופה שניה זו אינה רלוונטית למקרה שלפנינו. ראה עדותו של דר' קוגל בעמ' 11 לפרוטוקול שם אישר כי לא נלקח מאומה מגופת המנוח לצרכי ריפוי, מחקר או לימוד מאחר ו כל הדגימות נלקחו לצורך החקירה הפלילית, מה גם שמצבה של הגופה ממילא לא אפשר זאת.
במצב דברים זה, אף אם נפל פגם בהתנהלות המכון בשל היעדרה של תעודה חתומה בידי שלושה רופאים כמצוות סעיף 6(א) לחוק, דומני כי בנסיבות שפורטו לעיל, חקירת אירוע רצח בהצטרף למתן הסכמת בן משפחה, ניתן להניח בוודאות קרובה כי תעודה כזו וודאי הייתה ניתנת גם בזמן אמת אילו היו מקפידים על התנהלות תקינה. משכך, היעדר קיומה אינו משנה את התוצאה המתבקשת והבלתי נמנעת של הצורך בביצוע נתיחה לאחר המוות בגופת המנוח.
מכל מקום, דומני כ י לא יכול להיות חולק בדבר היעדרו של קשר סיבתי בין היעדרה של תעודה חתומה כדרישת החוק, לבין עוגמת הנפש לה טוענים התובעים, אשר אינה מיוחסת לפגם טכני כזה או אחר , אלא נובעת בשל הצורך לעבור לוויה שניה על כל מפח הנפש המובן הכרוך בזה.
סוף דבר
לאור כל המקובץ דלעיל, הריני מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבעת.
התובעים יישאו בהוצאות הנתבעת בסך 5,000 ₪.

ניתן היום, ג' אדר ב' תשע"ט, 10 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.