הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 22316-08-14

לפני כבוד השופט משה תדמור-ברנשטיין

התובע:

פלוני
ע"י ב"כ עו"ד מירון קין ואח'

נגד

הנתבעים:

[והמודיעה לצד השלישי:]

הצד השלישי
[והמודיע לצדדים רביעיים:]

הצדדים הרביעיים:
1. יורם נגר, ת.ז. XXXXXX866
ע"י ב"כ עו"ד בנצי קין שינפלד ואח'

2. זמרת נצח בע"מ, ח.פ. 513972596
ע"י ב"כ עו"ד יצחק מנדה ואח'

נגד

יורם נגר, ת.ז. XXXXXX866
ע"י ב"כ עו"ד בנצי קין שינפלד ואח'

נגד

1. זמרת נצח בע"מ, ח.פ. 513972596
ע"י ב"כ עו"ד יצחק מנדה ואח'

2. מחאמיד עיז-אלדין, ת.ז. XXXXXX671

פסק דין

כתבי הטענות והראיות שהוגשו
כתבי הטענות - המחלוקות

  1. לפי הנטען בכתב התביעה המתוקן (להלן: "כתב התביעה"), עניין לנו בתביעה בגין נזק גוף שהוגשה מטעם התובע, יליד 12.8.1976, נגד הנתבע 1 – שהיה מעסיקו ("המעביד הישיר") של התובע, ונגד הנתבעת 2 – בעלת ומחזיקת קניון, שבו, במהלך עבודתו במסגרת "עבודות שיפוץ ובניה", נפגע התובע (להלן: "הקניון"). נטען כי העבודות הללו בקניון בוצעו על פי הזמנת הנתבעת 2, ובביצוע הנתבע 1 ועובדיו (להלן: "הפרויקט"), וכי במסגרת העבודה בפרויקט, ביום 9.12.2009, נפל התובע מסולם עליו עמד לביצוע "העבודה הנדרשת", שהתבצעה בגובה כ-3 מ' מעל לפני הקרקע, נפצע ונגרם לו נזק גוף (להלן: "התאונה").
  2. נטען עוד מטעם התובע, כי הנתבע 1, המעסיק שהעסיק את התובע בביצוע של הפרויקט, והנתבעת 2, מזמינת הפרויקט ומי ששלטה באמצעות עובדיה ומפקחיה על דרך ביצוע הפרויקט על ידי הנתבע 1 ועובדיו, כאמור, התרשלו כלפי התובע ו/או הפרו חובות שבדין; וכי כתוצאה מכך, במהלך עבודתו בפרויקט, נגרמה התאונה, כאמור.
  3. לפי הנטען בכתב התביעה, התאונה אירעה כך [ס' 3א' לכתב התביעה]:

"ביום 9.12.2009 או בסמוך לכך התובע עבד עפ"י הוראות והנחיות הנתבע 1 ועובדי הנתבעת 2 בקניון. העבודה הנדרשת התבצעה בגובה של כ-3 מטר מעל לפני הקרקע. לצורך ביצוע עבודה הועמד לרשות התובע סולם (להלן: "הסולם"). בהעדר משטח עבודה יציב וראוי, התובע עמד על הסולם וביצע את עבודתו בהתאם. תוך כדי כך, בעוד התובע עומד על הסולם כאמור, הסולם זז, וכתוצאה מכך איבד התובע את שיווי המשקל ובהיעדר אחיזת יד ורגל נפל.".
4. עוד טוען התובע בכתב התביעה, בשורה של טענות [ס' 7], להתרשלותם של הנתבעים ולסטייתם מכללי הבטיחות המוכתבים על פי פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970 (להלן: "פקודת הבטיחות"); לרבות – באי-מינוי מנהל העבודה מוסמך וכשיר לאתר הפרויקט, בהיעדר פיקוח על אופן העבודה באתר ובאי-העסקת עובדים מיומנים ומקצועיים דיים, באי-אספקת משטח עבודה יציב ובטוח לשם ביצוע עבודה מסוג העבודה שביצע התובע, באי-ציוד התובע באמצעים למניעת נפילה (בגובה העולה על 2 מ' בפרט), באי-הדרכת העובדים, והתובע בתוכם, באי-אזהרת התובע מפני הסיכונים המיוחדים הטמונים באתר העבודה לרבות הסיכון שהתממש, בחיוב התובע לסכן את עצמו, באי-הנהגת שיטת עבודה בטוחה ונאותה באתר ואי-מניעת התאונה או אי-עשיית די למניעתה. כן טוען התובע נגד הנתבעים 1 ו-2 לאי-קיום הוראות חוק ארגון הפיקוח על העבודה והתקנות על פיו, ו להפרת חובות חקוקות בפקודת הבטיחות ובתקנות שהותקנו על פיה בכל הקשור לכללים בדבר מניעת נפילת אדם מגובה ו/או התקנת אמצעים למניעת הנפילה ו/או בדבר התקנת מאחזים, מעקות, גידור ופיגומים. עוד נטען, כי ההתרשלות והפרת החובות החקוקות שמטיבן נועדו להגנת התובע, בין במעשה או מחדל, הם שגרמו או שלא מנעו את אירוע התאונה ואת הנזק שנגרם בגינה.
5. התאונה הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, ונקבעה לתובע על ידי ועדה רפואית של המל"ל נכויות זמניות, ולאחר מכן - נכות רפואית קבועה בשיעור 10% (מיום 1.12.10). בגין נזקי התאונה קיבל התובע מהמל"ל דמי פגיעה, קצבת נכות ומענק נכות.
6. לאחר שהוגשו בנדון מטעם הצדדים חוות דעת רפואיות נוגדות, מונה בנדון מומחה רפואי מטעם בית המשפט – בתחום האורתופדיה, שלאחר שבדק את התובע, עבר על החומר הרפואי ועל חוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעם הצדדים, קבע לתובע נכויות זמניות בסמוך לאחר התאונה, וכן קבע כי הנכות הרפואית הצמיתה שיש לייחס לתובע בגין התאונה היא בשיעור של 4%, בגין הפגיעה בקרסול שמאל.
7. בכתבי ההגנה שהוגשו מטעמם בנדון מכחישים הנתבעים את אירוע התאונה הנטען מטעם התובע. אף שלא הודו בכך הנתבעים בכתב ההגנה במפורש, אעיר, כי לגבי שני הנתבעים - מתברר מתצהיריהם, שמדובר, בעצם, בהכחשה - מהיעדר ידיעה; כאשר, הנתבע 1 טוען בכתב ההגנה שהוגש מטעמו כי "התובע הוא היחיד היודע במדויק את אשר קרה" (ס' 5 לכתב ההגנה). עוד נטען מטעם הנתבע 1, כי לא היה מעבידו של התובע בעבודתו בפרויקט שנמסר לביצועו של הנתבע 1 על ידי הנתבעת 2; לטענתו, התובע היה עובד מנוסה, שקיבל את ההנחיות מאת עובדי הנתבעת 2 ו/או אדם בשם מחאמיד עיז-אלדין (הוא הצד הרביעי 2; להלן: "עיז-אלדין"). עוד נטען, כי הפרויקט לא הצריך עליה על סולם או עבודה בגובה, וכי הנתבע 1 לא סיפק סולם לתובע. מטעם הנתבעת 2 מוכחש בכתב ההגנה שהוגש מטעמה, שהיה לה איזשהו קשר להעסקת התובע או לניהול או מתן הנחיות בפרויקט, וכי השליטה בפרויקט היתה של הנתבע 1; לה לא היה שום קשר לביצוע העבודה. גם מטעם הנתבעת 2, כמו מטעם הנתבע 1, מוכחש שסיפקה סולם לתובע, והיא מפנה לרשלנותו הבלעדית של התובע.
8. חזיתות נוספות שנפתחו בענייננו הם בין הנתבעת 2 לנתבע 1, ולהיפך. מטעם הנתבעת 2 נטען בהודעה לצד שלישי שהוציאה לנתבע 1, כי הפרויקט המדובר הוא עוד פרויקט בסדרה של עבודות שנמסרו על ידי הנתבעת 2 לנתבע 1 לביצוע באופן מלא ובלעדי, עם עובדים וציוד שלו; וככל שמיוחסת התרשלות כלפי התובע שהועסק על ידי הנתבע 1, הרי שיש ליחסה לנתבע 1 בלבד; וככל שתחויב הנתבעת 2 יש לחייב את הנתבע 1 לשפותה.
9. למול ההודעה לצד השלישי שהוציאה הנתבעת 2 נגד הנתבע 1 בטענות האמורות, הוציא הנתבע 1, כצד השלישי – הודעה לצד רביעי נגד הנתבעת 2 ונגד עיז-אלדין. בהודעה זו נטען (לראשונה, יש לומר) שאצל הנתבע 1 הוזמנה על ידי הנתבעת 2 "עבודת שיפוץ ברצפת הקניון" אשר ביצועה נמסר על ידי הנתבע 1 לעיז-אלדין, הצד הרביעי 2. לפי הנטען, הנתבע 1 (רק) "סיפק עובדים לצורך עבודה זו" לעיז-אלדין, תוך שהנתבעת 2 ועיז-אלדין מנהלים אותה, נותנים את הוראות העבודה, מפקחים על בצוע העבודה, מספקים את החומרים, וכו'; ואילו - הוא, הנתבע 1, לא פיקח ולא ניהל את העבודה, לא סיפק את הסולם וכו'. לפי הנטען מטעם הנתבע 1, "התובע היה למעשה עובד עצמאי" אצל הצדדים הרביעיים, "אך מטעמים ביורוקרטיים הנתבע רק שימש צינור להעברת התשלום לתובע ע"י תלוש משכורת". מכל מקום, נטען מטעם הנתבע 1, שהעבודה שמתאר התובע לא הוזמנה ולא סוכמה בשום צורה ואופן עם הנתבע 1 "ואם נעשתה" על ידי הצדדים הרביעיים, נעשתה "בהסכמה בינם לבין התובע בלבד". בהתאם, מייחס הנתבע 1 לצדדים הרביעיים העסקת התובע בעבודה שלא סוכמה עם הנתבע 1, אי-פיקוח ראוי על ביצוע עבודה חריגה זו, אי-ווידוא של קיומו של כל הציוד הדרוש לעבודה בגובה, ואי-אזהרת התובע והנתבע 1 על הצורך בביצוע עבודה זו, מראש, ובכך מנעו כל אפשרות מהנתבע 1 "לדאוג לעשותה כראוי".
10. אם כן, הצדדים חלוקים בשאלת האחריות, כאמור; והם חלוקים גם בשאלת גובה הנזק.
11. ואלו הראיות שהוגשו בנדון : עדויות ראשיות נמסרו בענייננו בתצהירים; מטעם התובע – תצהירו; מטעם הנתבע 1 - תצהירו, ומטעם הנתבעת 2 – תצהיר מנכ"ל הקניון. לתצהירים צורפו נספחים שונים. התובע והנתבע 1 נחקרו במהלך הדיון, בעוד שהצדדים ויתרו על חקירתו של מנהל הקניון, בכפוף להודעה מטעם הנתבעת 2 ש "נכון למועד האירוע הנטען לא הוגשה הודעה על מינוי מנהל עבודה מטעמנו".
12. כאן המקום להעיר, כי הצד הרביעי 2, עיז-אלדין, לא הגיש כתב הגנה מטעמו, וביום 28.3.16 ניתן נגדו פסק דין מותלה; בתום שמיעת חקירת הנתבע 1, ביקש בא-כוחו לקבוע דיון נוסף ולזמן אליו למתן עדות ללא תצהיר את עיז-אלדין. דיון נקבע לבקשת הנתבע 1, כאמור , אך למרות שהוריתי לזמנו למתן עדות בהחלטה ברורה - הן למזכירות בית המשפט והן לנתבע 1 – בהמצאה אישית, בסופו של דבר עיז-אלדין לא התייצב לדיון. משהתברר שמזכירות בית המשפט לא ביצעה זימון, הודיע הנתבע 1 שהוא מוותר על העדתו, במלים: "העד לא הגיע מאחר שבית משפט לא זימן אותו. ניסינו להשיג אותו ולא הצלחנו. הוא לא שלח כתב הגנה בעקבות הודעת צד ג'. ברגע שנודע לצד ג' שעליו לבוא להעיד, הוא ניתק קשר. התובע גר באותו יישוב של צד ג' והוא יודע שהוא לא יתייצב. הוא קיבל את ההודעה צד ג' ולא הגיב עליה ולא הגיש כתב הגנה. מבחינתנו העד היה צריך להתייצב כדי להעיד אם מר נגר היה המעסיק האמיתי של התובע או שימש כצינור. העד מתגורר באום אל פאחם. בנסיבות אלה, אלה עדיי." [פרו' מיום 26.3.18 ש' 8-12 בעמ' 51].
עדות ראשית מטעם התובע וטענות להעברת נטל ההוכחה
13. באשר לאופן קרות התאונה, מעיד התובע בתצהיר שנתן שהוגש מטעמו כתצהיר עדות ראשית - כדלקמן (סעיף 6):
"בתאריך 09.12.2009, במהלך ביצוע עבודות שיפוץ בקניון, נדרשתי להחליף את חלקו התחתון של שרוול, שימש להעברת פסולת בנייה בקניון. זאת, בשל ליקוי מסוים שהיה בשרוול. אותו חלק בשרוול, שאותו נדרשתי להחליף היה גבוה ולא יכולתי להגיע אליו.
בהיעדר אמצעי אחר נאלצתי לעבוד, כשאני עומד על סולם נפתח (דמוי A). לא היה לי משטח עבודה אחר, ולכן נאלצתי לעבוד בעודי עומד על השלבים העליונים של הסולם הנ"ל. במקום לא הותקן פיגום ולא היתה מבחינתי שום דרך אחרת להגיע לאותו חלק של השרוול ולעמוד לצורך ביצוע העבודה. כמו כן, לא היה לי במה לאחוז על מנת למנוע את נפילתי. לצורך ביצוע עבודת החלפת חלקו התחתון של השרוול, כאמור לעיל, עמדתי על הסולם כאשר רגל אחת מונחת על השלב העליון של הסולם ורגלי השמאלית מונחת על מדרגה אחת מתחת בסולם. עבדתי בשיטה זאת מספר דקות. תוך כדי החלפת החלק הנ"ל, הסולם החליק וזז מתחתי באופן מפתיע ובלתי צפוי ונפל. לא היה לי במה להיאחז ונפלתי ארצה יחד עם הסולם. עקב כך נפצעתי קשה ברגלי השמאלית. ".
14. ודוק. לא קיימת בכתב התביעה או בתצהיר העדות הראשית טענה נגד תקינות הסולם, ואף בא-כוח התובע הבהיר בסיכומיו "לא אמרנו שהסולם רעוע"; זאת - להבדיל מטענה כללית שעולה מגרסת התובע, שהעבודה היתה בגובה לא סטנדרטי, שדרש משטח עבודה או פיגום, להבדיל מסולם - כפי ההוראה שניתנה לתובע; ומכל מקום – נטען כי לו היה לתובע במה להיאחז, יכול שהתאונה היתה נמנעת. אעיר, כי מכתב התביעה ומתצהיר התובע לא ניתן להבין האם עבד לבדו או האם היה לבדו, ללא עדים לאירוע, בעת התאונה.
15. לפי ס' 2 לתצהירו, התובע הכיר את הנתבע 1 כחודשיים טרם התאונה, לאחר שהגיע אליו באמצעות מחאמיד עז אלדין, הצד הרביעי 2. על פי המוצהר, באותו פרק זמן שארעה התאונה הנתבע 1 העסיק את התובע בביצוע עבודות בקניון.
16. בכל הקשור לאחריות, נטען מטעם התובע בכתב התביעה כי יש להחיל על המקרה את הכלל של "הדבר מעיד על עצמו" עפ"י סעיף 41 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ס' 5 לכתב התביעה) או "דבר מסוכן" עפ"י סעיף 38 לפקודה (סעיף 6 לכתב התביעה), ועל כן, עובר נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעים להוכיח העדר רשלנות מצידם. טענה זו לא נטענה שוב במסגרת הסיכומים.
עדות ראשית מטעם הנתבעים

17. אמנם בכתבי ההגנה מטעמם מכחישים הנתבעים את אירוע התאונה, ולחילופין – את נסיבותיה, ולא מוסרים גרסה להתרחשותה; אך, מתצהיר שנתן הנתבע 1 והוגש מטעמו כתצהיר עדות ראשית, עולה כי הנתבע 1 אינו מכחיש ש"מי מבין העובדים טען שנפגע" במהלך יום העבודה – הרלוונטי - בפרויקט [ראה: ניסוח תצהיר הנתבע 1 - ס' 12 ו-13 לתצהירו; וכן - תיאור התאונה בטופס בל/250 ב-ת/2: "כאשר עמד על הסולם, נפל על הרגל ונפגע ברגלו השמאלית.")]. הנתבעת 2 טוענת וגם הוצהר מטעמה שלא ידעה על האירוע הנטען ב"זמן אמת", והופתעה לקבל את התביעה נגדה.
18. כך שהמחלוקת בין הצדדים, כפי שאני רואה אותה - איננה לעצם הפציעה או הפגיעה בעבודה; המחלוקת העולה מכתבי הטענות, שהיא בראש ובראשונה עובדתית, היא: מה היו הנתונים בשטח בעת קרות התאונה ומה אירע בהתרחשותה, לרבות - אופן וצורת עבודת התובע באותו פרק זמן; ולרבות, בעצם, גם - הקשר הסיבתי העובדתי-משפטי בין ההתרשלות או הפרת החובה החקוקה הנטענים לבין קרות התאונה והנזק.
19. בתצהיר הנתבע 1 מובהר כי על כך "שמי מהעובדים טען שנפגע" שמע הנתבע 1 כש"הגעתי למקום כדרכי" ביום המקרה הנטען, אך "איש מבין העובדים (עבדו שם 5 עובדים), לא ראה את הפגיעה, לא ידע מה קרה, איך קרה וכו'...", וכי, למיטב ידיעתו, גם בין אנשי הנתבעת 2 לא הצליח מנכ"ל הקניון לאתר מישהו "שראה או ידע מה קרה" [ס' 12 עד 14 לתצהיר הנתבע 1].
20. הנתבע 1 מבהיר בתצהירו כי הפרויקט המדובר הוא "עוד" עבודה במסגרת שירותי עבודות בניה ושיפוץ שהוא נותן לקניון על בסיס קבוע משך שנים טרם התאונה הנטענת. לגבי שיטת העבודה בפרויקט הרלוונטי, מצהיר התובע כי מדובר בעבודה של יישור רצפת בית קולנוע שהיתה בשיפוע כדרכם של אולמות קולנוע, לצורך הפיכתה לקליניקה של קופ"ח; וכי לצורך ביצוע העבודה רכש את שירותיו של קבלן משנה בשם עיז-אלדין, ש"היה אחראי לכל ביצוע העבודה כולל הבאת עובדים, ניהול העבודה, פיקוח על העבודה, ציוד, סילוק פסולת וכו'...". לגרסתו, כך אירע שלא הכיר איש מהעובדים, ולא פגש מעולם את התובע (למעט אולי מראיה יחד עם שאר העובדים), לא הנחה את העובדים, לא נתן הוראות מקצועיות לעובדים ולא פיקח [ס' 2 עד 5 ו-7 לתצהיר הנתבע 1]. הנתבע 1 התייצב במקום הפרויקט מדי יום לזמן קצר "על מנת לוודא שהעבודה מתבצעת ע"פ התוכנית" [ס' 9 לתצהיר הנתבע 1]. הנתבע 1 מעיד שלצורך ביצוע העבודה שבפרויקט לא נדרשה עבודה על סולם, באשר העבודה המוזמנת היתה כולה על הקרקע [ס' 14 ו-15 לתצהירו].
21. הנתבע 1 מבהיר עוד בתצהירו, מה שלא מופיע בכתב ההגנה מטעמו, אלא בהודעה לצד הרביעי בלבד, שאף שהוציא תלושי שכר על שם התובע, וחתם על טפסי המל"ל הקשורים לתביעה בגין התאונה הנטענת, מדובר בפעולות פורמליות, באשר בנסיבות נאלץ לשמש כ"צינור" טכני לתשלום שכרו בלבד. לפי המוצהר, עיז-אלדין, שהיה קבלן המשנה, כאמור, היה חדש יחסית ולא היה מאורגן לצרכי המס, ולכן הוסדר תשלום עובדיו של עיז-אלדין באמצעות מערכת הרישומים של הנתבע 1, כך גם תשלום המל"ל מדי חודש. הנתבע 1 מעיד ששילם לעיז-אלדין סכום שכולל בתוכו את שכר העובדים, ועל היתרה בין הסכומים שנקבעו בתלושי השכר שהונפקו על ידי הנתבע 1 לבין הסכום ששולם בפועל לעיז-אלדין, שהוא שכרו של עיז-אלדין כקבלן משנה, קיבל הנתבע 1 חשבונית. עיז-אלדין היה המעביד, והנתבע 1 – אך סייע טכנית [ס' 6, 7 ו-8 לתצהיר הנתבע 1]. יש לציין כי לכל "הקונסטרוקציה" הזאת, אם להשתמש בביטוי עדין, לא הוצגו מסמכים בכתב או עדות תומכת אחרת; זאת, למול תלושי שכר שהתובע מציג [נספח א' לתצהיר], שהם מאת הנתבע 1.
22. להשלמת התמונה, אפנה עוד לכך, שבהחלטה מנומקת, הוריתי במהלך דיון ההוכחות על הוצאת ס' 24 לתצהיר הנתבע 1 ונספח 6 לו [מייל מיוני 2015 בהקשר של ביטוח] – ממסת הראיות; זאת - באשר קבעתי כי טענות הנתבע 1 כלפי הנתבעת 2 לגבי קיומו של ביטוח לטובתו בפוליסה שהוצאה לטובת הנתבעת 2 או חדלונה של הנתבעת 2 מלבטחו בביטוח המכסה את אחריותו בתאונה – הינם הרחבת חזית בנסיבות.
23. בתצהיר שנתן מנכ"ל הנתבעת 2, שכאמור, בהסכמה - לא נחקר עליו, העיד המנכ"ל כי מדובר בעבודת שיפוץ "אשר כללה אך ורק פירוק 'טריבונות' של אולם קולנוע ויישור השטח", ולמיטב ידיעתו, עבודה זו לא הצריכה שימוש בסולם [ס' 4 לתצהירו]. מדובר בעבודה שלביצועה הוזמן הנתבע 1, כקבלן ביצוע שעשה עבור הקניון עבודות רבות בעבר, "תמיד באיכות טובה ובאמינות ותוך שימוש בסגל עובדים מקצועי ומיומן". לגרסת הנתבעת 2, הנתבע 1 היה מי שאחראי על הבאת העובדים מטעמו, על הדרכתם, מתן הנחיות לאספקת הציוד ששימש את העובדים; ולקניון לא היתה כל נגיעה לכל אלה [ס' 5 ו-6 לתצהירו]. המנכ"ל מצהיר שלא היה עד לאירוע התאונה הנטען, ושלפי בירוריו גם לא היה עד אחר מהקניון לאירוע זה [ס' 8 לתצהירו]. כאמור, המנכ"ל לא נחקר על תצהירו.
סוגיית האחריות
גרסאות הצדדים - גדר המחלוקת כפי העולה מפרשת הראיות - וממצאי

24. התובע הסתפק בהבאת עדותו, שהיא "עדות בעל דין יחידה" מטעמו. התובע תומך את גרסתו בכך שהנתבע 1 אישר שאכן חתם על מסמכי המל"ל כמעביד, אישר את תיאור התאונה כפי שהוא מופיע ב"טופס למתן טיפול רפואי לנפגע עבודה (בל/ 250)" [סומן ת/2]: "כאשר עמד על הסולם, נפל על הרגל ונפגע ברגלו השמאלית.", וגם לא הסתייג ב"הצהרת המעביד" שב-ס' 13 לטופס בל/211 "תביעה לתשלום דמי פגיעה והודעה על פגיעה בעבודה" שבו ב-ס' 3 נכתב ב"תאור הפגיעה" (מטעם העובד): "כאשר עמדתי על סולם נפלתי ממנו על רגל שמאל ונפצעתי ברגלי השמאלית". עוד יצוין כי גרסה שנרשמה בדו"ח חדר מיון מהשעה 11:00 ביום התאונה הנטענת, נרשם: "היום נפל מסולם בעבודה ונחבל ברגל lt".
25. למעשה, לנתבעים אין גרסה לגבי האירוע הנטען, למעט הכחשה כוללנית, שהיא בפועל – בהיעדר ידיעה; וטענותיהם מתמקדים בהיקף העבודה בפרויקט וטיבה, והיעדר סבירות לצורך בשימוש בסולם. ודוק, הנתבע 1 מאשר בעדותו כי היה שימוש ב"שרוול" לפינוי אשפה מאולם הקולנוע לתוך מכולת פינוי (להלן: "מכולה"). לפי העדויות, השרוול הוא בעצם צינור עבה לצורך פינוי אשפה, שמחובר לקומה ממנה נזרקת האשפה, והוא מוביל את המושלך לתוכו למכולה שממוקמת במפלס הרחוב בחוץ, ליד הקיר החיצוני של הקניון.
26. צינור פינוי הפסולת הזה, השרוול, מורכב מרכיבים גליליים המחוברים בטור, המכונים "חוליות". החוליות הם בעצם גלילי פלסטיק באורך של כמטר, שנכנסים אחד בשני בחפיפה של 20 עד 30 ס"מ, ושחבל או שרשרת חיצוניים מחזיקים אותם מחוברים בטור - במהודק (לעיל ולהלן: "השרוול"). הנתבע 1 מצרף לתצהירו תמונות של שרוול ממקומות אחרים, וכן של מיקום השרוול בענייננו (כיום, כמובן, השרוול והמכולה אינם במקום). על פי התמונות של הקניון והאדם העומד בהן, גובה יציאתו של הצינור מקיר הקניון בענייננו הוא בין 5 ל-6 מטרים מעל למפלס המרוצף מתחתיו (לפי קו משקופי הדלתות שבקיר הקניון, האריחים שעל הקיר הם אריחי 40 X40 ס"מ, וניתן למנותם; כך גם מאשר הנתבע 1 בחקירתו "אנו מדברים אם הקיר במרחק של 5 מ' מהמכולה בשיפוע" [ש' 3 בעמ' 45 לפרו']. הנתבע 1 בחקירתו בעיקר "לא זוכר"; לא מכחיש ששמע על התאונה, לא מכחיש התאונה ארעה, רק לא זוכר אם דיבר עם התובע או שאל "איך קרתה התאונה" [עמ' 42 לפרו'], ולשאלה האם לאחר התאונה היתה לו שיחה עם עיז-אלדין הוא משיב "לא שזכור לי" [ש' 29-30 בעמ' 47 לפרו'] ; זאת לאחר שהצהיר בעדות שמיעה שהעובדים עימם דיבר לא ידעו על התאונה! מאידך, את קיומו של השרוול ושימוש בו הוא זוכר. מדובר לטעמי ב"עדות בעל דין יחידה" הנושאת עימה זיכרון סלקטיבי למדי, בררני מדי.
27. אם כן, אני מוצא ששרוול ומכולה היו בעת התאונה במקום, ואני קובע שהם, העמדתם והתחזוקה והתיקונים שלהם הם חלק אינטגרלי מהפרויקט המדובר; זאת - גם אם, כטענת הנתבעים, מדובר בפרויקט הריסה בלבד, של יישור השטח מקולנוע משופע לחלל מאוזן; כל הריסה דורשת גם אמצעי ומתווה פינוי, והם מהווים חלק מהפעילות בעבודה כזאת.
28. עיינתי בגרסת תצהיר התובע מול טענותיו בכתב התביעה ולא מצאתי הרחבת חזית כללית, כטענת הנתבעים, למעט - הטענה של אופן העמידה על קצה הסולם, כפי שאבהיר בהמשך. מכתב התביעה עולות בבירור הטענות שבמסגרת עבודתו בפרויקט, נדרש התובע לבצע עבודה בגובה שלכ-3 מ' מעל פני הרצפה, ולצורך עבודה זו הועמד לרשותו סולם, ו"בהיעדר משטח עבודה יציב וראוי, התובע עמד על הסולם וביצע את עבודתו בהתאם". אכן, אין בכתב התביעה פירוט העבודה שנדרש לבצע על הסולם כפי שניתן בתצהירו, אך אינני רואה בכך את עיקרה של הגרסה, שעולה בבירור כבר מעיון בכתב התביעה; היינו - לגבי האילוץ של התובע לעבוד בשעה שהוא עומד על סולם משלא סופק לו משטח עבודה יציב לביצוע "העבודה הנדרשת"; ואז ארעה תזוזת הסולם ואיבוד שיווי המשקל והנפילה בהיעדר אחיזה. הנתבעים בחרו שלא לפנות לתובע בבקשה למתן פרטים נוספים, והסתפקו בתשובות לשאלונים, שהן כלי דיוני שיכול, לעיתים, לסייע בבחינת קשירה לגרסה לצורך בחינת אמינות ומשקל, אך לא בהקשר של גדירת החזית.

29. מאידך, לא הועלו בכתב התביעה טענות לגבי גובהו של הסולם, ולגבי טיבו, ובעיקר לגבי עמידה על קצהו. ודוק. הושמעה התנגדות כללית להרחבת חזית בפתח החקירות, וב"כ הנתבע 1 אף התנגד ספציפית להרחבה זו לגבי טענות לטיב הסולם [ש' 8-9 בעמ' 19 לפרו'] ולגבי העמידה על קצהו [ש' 8-9 בעמ' 18 לפרו']. אעיר כי הושמעה בפתח הדיון גם התנגדות כללית ל"עדות כבושה", אך אזכיר כי בכל הקשור ל"עדות כבושה" אין מדובר בקבילות, אלא במשקל.
30. ראיתי את טענות הנתבעים לגבי סתירות בעדות התובע, והתגלגלות גרסתו. לגבי מה שכן מסר עליו פרטים, מצאתי מעט אי-דיוקים, אך לא סתירות מהותיות. אמנם בחלקה הראשון של החקירה הנגדית האריך בא-כוח הנתבע 1 בחקירה לגבי מהלך העבודה, כלי העבודה והסולם או הסולמות ששימשו בתוך החלל בו בוצעה ההריסה, אך כל אלה תשובות שאינן רלוונטיות לאירוע שלגביו הצהיר התובע. כאמור, מצאתי כי פינוי הפסולת הוא חלק מהפרויקט, ועל כן לא מצאתי שהיה על התובע להבהיר כבר בכתב התביעה שהנפילה ארעה מחוץ לבני ין.
31. אני סבור שאמנם היו השלמות (לא גלגולים) לגרסת התובע, אך לא סתירות מהותיות, כאמור. ובכן, מהי הגרסה העולה מעדות התובע (תוך בחינת התייחסות הנתבע 1 לאלמנטים מסוימים)? אתמצת אותה להלן. התובע הודיע לעיז-אלדין (מי שהוא רואה בו עובד של הנתבע 1 ומנהל העבודה מטעמו), שיש חור גדול בשרוול ו "הוא אמר בסדר תחליף אותו"; התובע לא הלך לבד למשימה זו, "סאלח היה איתי" [ש' 22-30 בעמ' 26 לפרו']; את הסולם לקחו התובע - " לא זוכר או שהיה למעלה או שהיה ליד המכולה היינו עולים על המכולה שמזיזים את הפסולת עם המכולה" [ש' 25-28 בעמ' 19 לפר'], זה הסולם היחיד שהיה פנוי [ש' 22-24 בעמ' 19 לפרו']; הוא העמיד את הסולם ליד המכולה שגובהה בין 1.20 מ' ל- 1.5 מ' [לפי עדות התובע - בין מטר וחצי לשני מטר - ש' 30-31 בעמ' 19 לפרו'; לפי עדות הנתבע 1 גובהה נמוך יותר – 1.20 מ' – ש' 15-16 בעמ' 44 לפרו']; הוא אמור היה לתקן את החוליה השנייה בשרוול, שבה נפער החור, שרוול שתלוי מעל למכולה בגובה של חצי מטר או מטר מעל פני המכולה [עדות התובע - ש' 21-26 בעמ' 20 לפרו'; לפי עדות הנתבע 1, אפילו כשהמכולה מליאה – "השרוול יכול להיות 30-40 ס"מ 60 ס"מ זה כבר מעיף הכל החוצה." – ש' 20-21 בעמ' 44 לפרו']; התובע עלה על הסולם, סולם עץ אדום שנפתח בצורת A וגובהו 1.5 מ' [ש' 23-25 בעמ' 17, ש' 7-8 בעמ' 21, ו-ש' 25-26 בעמ' 22 לפרו'], סולם "רגיל. לא סולם משהו חדש" [ש' 3-4 בעמ' 19 לפרו'], סולם "בסדר", "לא חזק מאוד" "לא תקין במאה אחוז", שיורם הביא לאתר [ש' 9-16 בעמ' 25 לפרו'], לבצע החלפה של החוליה השנייה בשרוול מהקצה התחתון [ש' 11-15 בעמ' 18 לפרו'], היינו – החלפת "חלקו התחתון של השרוול" [תצהיר], מהחוליה השנייה, ששפתה הקרובה מרוחקת בין 70 ל-80 ס"מ מקצה השרוול. הסולם הועמד על "רצפת בטון מרוצפת", "לא היה ישר. הרצפה לא היתה ישרה. ראיתי את זה ששמתי את הסולם אבל הסולם היה יציב עשיתי תנועות וזה נפל." [ש' 9-13 בעמ' 21 לפרו'].
32. בשורה תחתונה, התובע נשלח במסגרת עבדותו לבצע עבודה שדורשת פעולות פיזיות, משימה לא שגרתית, של החלפת חוליות בקצה של שרוול שתלוי מעל למכולה [שלגביה לא נשאל בחקירתו אם היתה ריקה או מליאה, והנתבע 1 – לא ידע להשיב לשאלה ישירה בענין זה – ש' 15-16 בעמ' 49 לפרו']. אם כן, אם גובה המכולה הוא 1.2 מ' (כגרסת הנתבע 1 לגבי גובהי מכולות; התובע לא ציין מימד זה בעדותו הראשית, והנטל עליו), והשרוול תלוי כ-0.5 מ' מעליה [מידה שתואמת בחיתוכה - את עדות התובע והנתבע 1], ועליו להגיע לנתק את החוליה השנייה בשתי חוליות שאורכן כמטר ואורכן החשוף בין 1.40 ל-1.60 מ' (קצה החוליה השנייה מרוחק מקצה השרוול בין 70 ל-80 ס"מ), שהן באות בקצה של שרוול אלכסוני [ר' תמונות מאת הנתבע 1 של מיקום המכולה בהרחקה מעט מהקיר – כי יש שם שביל גישה לכניסות שירות; וכן עדותו לגבי שיפוע], מאוד סביר מהצטברות העדויות לעיל, שמדובר בעבודה שמתבצעת בגובה של מעל ל-2 מ'; אך, מאידך, אין בידי מספיק ראיות נתונים על מנת שאוכל לקבוע שמדובר בעבודה שמבוצעת בגובה של 3 מ' (כטענת כתב התביעה), שאגב, הוא נתון מכתב התביעה - ש נשמט בתצהיר התובע; כך שלצורך הדיון אתייחס לעבודה שנדרש לבצע בגובה של פחות מ-2.5 מ'. אזכיר, כי 2.5 מ' הוא גם הגובה שהצהיר התובע למל"ל שממנו נפל, ב"תביעה לקביעת דרגת נכות מעבודה ולתשלום גמלת נכות מעבודה", מה שבעדותו התברר שנכתב בכתב ידו של בא כוחו: "עמדתי על סולם לצורך ביצוע עבודתי. תוך כדי כך הסולם התנדנד והתהפך. לכן נפלתי ארצה מגובה טוב כ-2.5 מטר. עקב כך נחבלתי משברים ברגל שמאל.".]. בחקירתו הבהיר שבעצם נפל מגובה של מטר וחצי, כגובהו של הסולם [ש' 27-30 בעמ' 22 לפרו'].
33. אם כן, לסיכום, התובע מופנה יחד עם עובד נוסף (מחקירתו עולה כי כבר מול עיז-אלדין, העובד הנוסף היה עמו) לביצוע עבודה בגובה של מעל 2 מטר, והוא מאתר בדרך לביצוע העבודה - סולם בגובה 1.5 מ'. גובהו של התובע הוא 1.75 [ש' 22-24 בעמ' 22 לפרו']. התובע יודע שהעובד הנוסף, סאלח אמור להחזיק את הסולם כל עת שהוא עובד בעומדו עליו, ותחילת העבודה היא, לעדותו - במצב בו סאלח מחזיק בסולם; היינו, יש מי שמוודא שהסולם לא יתנדנד, ושלא יחליק ושלא ייפול. דא עקא, ב"עדות כבושה" זו שמוסר התובע, יש תפנית, אוחז הסולם מעל בתפקידו; "הוא היה תופס את הסולם ואח"כ הלך להביא משהו לא יודע מה ואני נפלתי." , והוא נשאל בחקירתו, לוודא: "הוא עזב אותך?" והוא משיב: "כן. קודם החזיק אותי ואח"כ הלך להביא משהו, לא זוכר מה הלך." [ש' 29-32 בעמ' 26 ו-ש' 1-3 ב-עמ' 27 לפרו'].
34. התובע מעיד בתצהירו, שלצורך ביצוע המשימה שנשלח לבצע, "עמדתי על הסולם כאשר רגל אחת מונחת על השלב העליון של הסולם ורגלי השמאלית מונחת על מדרגה אחת מתחת בסולם. עבדתי בשיטה זו במשך עבדתי בשיטה זאת מספר דקות. תוך כדי החלפת החלק הנ"ל, הסולם החליק וזז מתחתי באופן מפתיע ובלתי צפוי ונפל. לא היה לי במה להיאחז ונפלתי ארצה יחד עם הסולם. עקב כך נפצעתי קשה ברגלי השמאלית. " [ס' 6 לתצהיר]. כפי שקבעתי לעיל, הטענה המודגשת לעיל בקו, לא הייתה בגדר החזית שפותח כתב התביעה; על כן, משקבעתי כי מדובר בהרחבת חזית (כבר בשלב של תצהיר העדות הראשית) הרי שמבחינה ראייתית – ניתן לראות בה, לכל היותר , "עדות כבושה", שאמינותה פחותה. בחקירתו של התובע, מתברר, שוב בעדות כבושה, ש"הסולם נסגר על רגל שמאל נפלתי ונפלתי על הידיים שלי"; וכשמנסים לברר עמו מה הוא זוכר בדיוק לגבי מנגנון הפציעה, הוא משיב: "לא יודע בדיוק מה קרה שם. הסולם נסגר על רגל שמאל עשיתי בסוף הייתה גבוהה ושמתי את הרגל טיפה למעלה." [ש' 22-32 בעמ' 25 לפרו'; ר' גם ש' 19-21 בעמ' 18 לפרו']. בתשובה בחקירתו אומר התובע כי איננו יודע למה נגרמה התאונה [ש' 7-8 בעמ' 25 לפרו'].
35. האם כך?! אינני סבור שהתובע לא יודע את הפרטים. אזכיר, שהתובע מעיד שהרצפה שעליה הונח הסולם, "רצפת בטון מרוצפת", לא היתה ישרה, אבל מעדותו עולה, שהסתפק בכך שהסולם היה יציב עת עלה עליו , ואני מוסיף - ושיש לו את סאלח שמחזיק את הסולם. כששואלים את התובע אם הוא יודע לעבוד על סולם (במועד התאונה - לתובע 10 שנות ניסיון קודם בבניה) הוא משיב שכן [ש' 3-6 בעמ' 26 לפרו']; מאידך, מעיד התובע כי איננו יודע שאסור מבחינה בטיחותית לעמוד על הסולם כפי שעמד, הוא משיב שלא [ש' 16-18 בעמ' 18 לפרו']; ושוב – מאידך, כשנשאל התובע מדוע לא פנה למעביד כשחשש לפני תחילת העבודה שאולי הסולם לא מספיק חזק, מתברר שהוא חש "בזמן אמת" שלעלות למעלה כפי שעלה זה אולי סיכון עבורו, אך "באותו רגע לא חשבתי קדימה, ללכת אצלו, חשבתי לתקן ציק צאק.", והתובע מאשר שבאופן בו פעל "לא כל כך בסדר לעשות את זה" מצדו [ש' 7-18 בעמ' 26 לפרו'].
36. כאן המקום להזכיר, כי התובע דיווח לביטוח הלאומי כי היו עדים לתאונה: מחאמיד ועיז-אלדין (שניהם מתגוררים ביישוב בו הוא מתגורר); עדים שגם הנתבע 1 אישר כעדים לתאונה - ב-ס' 10 ל"הודעה על פגיעה בעבודה". עדים אלה לא הובאו למתן עדות מטעם התובע. בחקירתו של התובע התברר, כאמור, כי לבד מעדים אלה, קיים עד נוסף, מי שירד עמו לביצוע משימת החלפת החוליה, סאלח, שלכאורה יכול היה להעיד – לכל הפחות – לגבי הסיכונים, לגבי המידות שבשטח, ולגבי הנסיבות שהובילו לאירוע התאונה ולפינויו של התובע לבית החולים: סאלח, הוא קרוב משפחה, שאף מתגורר באותו יישוב בו התובע מתגורר; זאת - כשלא ברור מתשובת התובע, שנשאל על כך בחקירתו – מדוע לא הובא סאלח להעיד [ש' 25-32 ב-עמ' 21 ו-ש' 1-2 בעמ' 22, וכן – ש' 26-27 בעמ' 29 לפרו'].
37. בענין זה אין אלא להזכיר כי, קיימת חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה דין הימנעות תובע מלהציג ראיות שהיו בהישג ידו ללא הסבר סביר לאותה הימנעות, כדין הודאה בכך שאילו הובאו אותן ראיות הן היו פועלות לרעתו [ ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד ס"א (3) 18, 61 (2006); ב- ע"מ 2468/11 פלוני נ' פלונית, פסקה 7 (26.5.2011)]. מאידך, יש להבהיר, שעדותו של התובע בכללה אמינה בעיני. התובע איננו מבקש ליפות את חלקו בפרשה, ולמרות קשיי שפה מסוימים, מצאתי שביקש לדייק בתשובה לשאלות שנשאל. לעדותו היחידה, תימוכין במסמכי המל"ל עליהם חתום הנתבע 1, וכן אישוש בגרסה שנמסרת בבית החולים מעט לאחר הפציעה. ולמולו הובאה "עדות בעל דין יחידה" של מעסיק שלא זוכר איזו תאונה היתה ולמי, ובעצם לא מכחיש את היתכנות של התאונה.
38. האם התובע הרים את הנטל להוכיח את מה שנדרש, מעבר לעצם הנפילה בעת עבודה בסולם, לביסוס האשם שיש לייחס למעביד? המעביד שלח את התובע עם עובד נוסף לבצע משימה. הטענה שיכול שגובה הסולם שבו עשה התובע שימוש – לא מספיק לביצוע המשימה, לא נטענה במפורש בכתב התביעה, ועולה לראשונה בתצהיר התובע (מעצם גרסתו המורחבת שעמד על קצה הסולם). גם להוכחת גרסה מורחבת זו, לא טרח התובע להביא עדים רלוונטיים. התובע לא מעיד בשום מקום שלא היו עדים לתאונה. נהפוך הוא; לא חד-משמעי מעדות התובע כי העדים שהזכיר בטופס הביטוח הלאומי, וסאלח – לא היו עדים לתאונה ו/או למה שהוביל אליה ו/או למה שניתן היה לראות מיד לאחריה. יש לזקוף את אי-הבאת העדים האחרים לחובת התובע. כך, אנו שומעים לראשונה בעדותו בבית המשפט כי היה עובד נוסף שהחזיק לתובע את הסולם בתחילת העבודה, ובשלב מסוים, לא ברור מתי, עזב והלך – לא ברור להיכן; והעד הזה לא מובא לעדות?! התובע נופל, לא ברור לאיזה כיוון, האם זה כרוך בסגירת הסולם לפני הנפילה או תוך כדי הנפילה? האם זה כרוך בהחלקתו? ושאלה מרכזית, שהיא בלתי נמנעת - האם כל זה לא היה נמנע אילו העובד הנוסף היה אוחז בסולם?!
39. במאמר מוסגר, חשוב בשלב זה להעיר, שעקרונית, ניתן לייחס למעביד אשמו של עובד אחר כלפי התובע; למשל, עובד אחר שהתרשל ו"עוזב את הסולם והולך לו". מאידך, בנסיבות כאלה אשמו של התובע, באופן בו עבד לגרסתו, ובהמשיכו לעבוד ללא אחיזתו של העובד הנוסף, אף הוא קיים.
40. עוד אציין, למען הסר ספק, ולמעלה מן הצורך, כאמור, כי אינני מוצא שהוכחו בענייננו מי מהחזקות המעבירות את נטל ההוכחה. לא הוכח שהסולם רעוע או לא תקין, ואף לא נטען – כאמור, כך שטענת "דבר המסוכן" לא יכולה להטען נגד המעביד או הקבלן, כאשר התובע נשלח לביצוע העבודה יחד עם עוד עובד שאמור להחזיק את הסולם, והוא מבצע אותה על סולם שגובהו 1.5 מ'. לענין טענת הדבר מדבר בעדו, לא הוכחו תנאי החזקה הראשון והשני. אני מוצא שהתובע יודע היטב מה הנסיבות שהובילו לידי הנזק, ובכל מקרה היתה לו היכולת לדעת מדוע הסולם נפל; הוא היה במקום, ויודע לאמר שהרצפה לא היתה ישרה, שסאלח עזב את הסולם והלך, כשהוא עומד בקצה הסולם וממשיך לעבוד, והסולם נסגר לו על הרגל והוא נפל יחד עם הסולם ונחבל, וזה "לא כל כך בסדר". לצורך בירור תנאי החזקה, אין בוחנים אם ה תובע יודע את פרטי האשם, אלא את העובדות, ואותן בענייננו התובע, שלא טען שאיבד את הכרתו, יודע היטב. הסולם היה כלי בחזקתו ובשליטתו המליאה של התובע בעת הפעולה בה נפל, וכאמור, אין טענה לגבי טיב הסולם טרם שקיבל אותו לידיו.
41. כפי שאפרט בהמשך, אני מוצא שהתובע הרים את הנטל להוכיח שנפל בעת עבודתו על סולם, בנסיבות שעולה מהם אשם של המעביד באי-מתן הדרכה, באי-אזהרה ובאי-פיקוח מתאים, כאשר יש לייחס לתובע אשם תורם משמעותי.
42. להשלמת התמונה אפנה למפת המעבידים והקבלנים בענייננו. הנתבעים מתנערים מאחריות לתובע. הנתבע 1 טוען שאף שהוציא לו תלושי שכר ואף שחתם על מסמכי המל"ל בהקשר של התאונה, הכל פורמאלי בלבד, כאמור. הנתבעת 2 טוענת שהיא אמנם המזמין של הפרויקט, אבל אין לה מעורבות כלשהי בביצוע בפועל של הפרויקט או בהעסקת עובדים בו. קיימת טענה של הנתבע 1 שהמעביד "האמיתי", עיז-אלדין, לא נתבע על ידי התובע משיקולים שלו. הנתבע 1 אמנם הוציא לו הודעה לצד רביעי, אך מצא שלא להמתין פעם נוספת להבאתו לעדות, אף שאישרתי הוצאת צו לזימונו – גם בהמצאה אישית. ובכן, שמעתי את עדותו של הנתבע 1 ואינני מקבל טענות בע"פ שהוא מביא נגד העולה ממסמכים בכתב. מדובר ב"עדות בעל דין יחידה", שנסתרת מהמסמכים שהוצגו; הוא בוחר שלא לעמוד על הבאת עיז-אלדין לעדות, ובחקירתו, כאמור, איננו זוכר פרטים רבים, אך לא מכחיש כי התובע הובא לבית החולים וכי חתם על מסמכי המל"ל שלו. מדובר בעדות שאיננה אמינה, כשניכר בה התחמקות ממתן תשובות רלוונטיות. אני קובע כי הנתבע 1 היה מעסיקו של התובע בעת התאונה. לא הוכח לי שעיז-אלדין היה קבלן משנה של הנתבע 1, כפי שהעיד (בניגוד לנטען בהודעה לצד רביעי שהוציא לנתבעת 2), ומכל מקום, כאמור, אין בכך כדי להפקיע את הכרעתי שהנתבע 1 היה מעסיקו של התובע, כאמור.
43. בעצם, אין מחלוקת כי הנתבע 2 היתה המזמינה של העבודה. אמנם הנתבע 1 מבקש להפנות אצבע לנתבעת 2 כמי שסיפק את העובדים, אך הנסיבות מלמדות אחרת. שני הצדדים – הנתבע 1 והנתבעת 2 אינם מציגים הסכם ביניהם, והנתבע 1 מאשר שלא תמיד יש הסכם, אך אין מחלוקת בין הנתבעים שהוא מבצע עבור הנתבעת 2 פרויקטים רבים , וזה עוד אחד מהם. מנכ"ל הנתבעת 2 לא נחקר, אך ככל שאקבע שהתאונה ארעה במיקום שמתואר על ידי התובע וצולם על ידי הנתבע 1, אין מחלוקת שהתאונה, אירעה בחצרי הנתבעת 2. לענין חובותיה של הנתבע 2 כמזמין ומחזיקי הקניון , בנסיבות, אתייחס בהמשך.
חובת הזהירות של מעסיק – הדין

44. אין חולק כי הנתבע 1 חב כלפי התובע בהיותו מעסיקו חובת זהירות מושגית. לפי הדין, היה הנתבע 1 חייב לספק לתובע סביבת עבודה בטוחה, לנקוט בשיטות עבודה בטוחות, לספק לו כלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך אותו ולפקח על עבודתו באופן שהוא מביא בחשבון את הסכנות האורבות לו מעצם אופייה של עבודתו, ולהזהירו מפניהם. עניין זה נדון בהרחבה בפסיקה, כך למשל: ע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו (2), 595 בעמ' 604; ע"א 3463/95 מדינת ישראל נ' יצחק דרעי, פ"ד נ (3), 433, עמ' 436-437 בעמ' 439 ובעמ' 436; ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה (2) עמ' 211; ע"א 59/77 חיים למפרט נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (3), 649 בעמ' 652; ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון, פ"ד מז (3) 225, בעמ' 229; ר' גם ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מב(1) 415, עמ' 420). הלכה חודדה וחוזקה גם בפסיקה מאוחרת יותר [ע"א 9073/09 אסותא – מרכזים רפואיים בע"מ נ' מיכאל שרף (פורסם; 2011); ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע"מ נ' יאסין ואח' (פורסם; 2011)].
45. נשאלת השאלה: האם במקרה הנדון הפר הנתבע 1 אף את חובת הזהירות הקונקרטית? ובעצם, לצורך תשובה לשאלה, השאלה המרכזית לבחינה היא: האם בנסיבות ענייננו היתה יצירת סיכון שהוא בלתי סביר? שכן ,לפי הדין "חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית." [דבריו של כב' הש' ברק (כתוארו אז) ב ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' , פ"ד לז (1) 113, ס' 8]. ודוק. הובהר בפסיקה כי המעסיק אינו חב בחובת אחריות מוחלטת [ ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345, עמ' 349].
46. הנתבע 1 מחווה דעתו בחקירתו, שאת העבודה הזאת בכלל לא היה צריך לעשות על סולם, " הוא יכל לעבוד גם מלמעלה" [ש' 5-7 בעמ' 45 לפרו']. מאידך, התובע העיד שעבד על פי הוראות של עיז-אלדין, ושלא עבד תוך שימוש בשרוול קודם לעבודה זו. אני מוצא כי, מכל מקום, מי שהיה אמור לעצור את התובע, ולהבהיר לו שעליה על סולם היא שיטת עבודה פסולה או לא מתאימה לביצוע המשימה - זה מעסיקו או מי מטעמו. לא הוכח שכל זה נעשה; נהפוך הוא, נראה שנשלח למשימה ללא הנחיות מדויקות בשטח עצמו, לרבות פידבק לנוכח התנאים בשטח . הנתבע 1 נמנע מעמידה על הבאת עיז-אלדין למתן עדות, אף שאפשרתי זאת, כאמור. הנתבע 1 נמנע מלחקור את התובע בחקירה הנג דית על חלקו של עיז-אלדין באירוע התאונה, או על מיקומו בעת התאונה.
47. כאמור, בענייננו התובע השתמש בסולם שגובהו 1.5 מ', על כן – אין מדובר בעבודה בגובה. אני מפנה לכך שלפי תקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), תשס"ז-2007, הגדרת "עבודה בגובה" היא: "כל עבודה, לרבות גישה למקום עבודה, שבשלה עלול עובד ליפול לעומק העולה על 2 מטרים...". כפי שקבעתי לעיל, העומק מתחת לרגלי התובע לא היה גבוה מ-1.5 מ'.
48. מאידך אפנה לפסיקת כב' השופטת ר. שטרנברג-אליעז בענין ע"א (ת"א) 2822/00 רזון בנימין נ' חרות בע"מ (פורסם; 19.10.03) (להלן: "ענין רזון"), בו התקבל ערעורו של עובד שנפל עם סולם שגובהו כ-1.5 מ', בהיעדר מאחז קרוב. מפסק הדין עולה שעבודה המתנהלת כשהעובד מעל לגובה של מטר נתפסת על ידי מחוקק המשנה כמסוכנת:
"הדרישה המופיעה בתקנת משנה (א) אקוויוולנטית לדרישה כי תהיה נגישות של הידיים לסולם עצמו, לצורך אחיזה. תקנת משנה (ב) היא תחליף לדרישה זו. יאמר כי התקנה מתייחסת לסולמות בגובה העולה על 2 מטרים, בלבד. אין להשתמש בסולמות אלה באופן שהחלק העליון של הסולם, ממקום הדריכה עד הקצה, יהיו באורך של פחות ממטר. לכן, מקום שגובה הסולם הוא 2 מטרים וסנטימטר אחד, אין לעלות עליו מעבר לגובה של מטר אחד וסנטימטר אחד, בכפוף לתקנת משנה (ב).
המסקנה העולה מן האמור היא כי לנגד עיניו של מחוקק המשנה עמדה ההנחה, כי נפילה מגובה של יותר ממטר מסוכנת, ואילו נפילה מגובה של פחות ממטר אינה מסוכנת. בהתאם לכך הוגבלה תחולת התקנה.". (ההדגשה - הוספה).
49. עוד אזכיר, כי מתקין התקנות יוצא מנקודת הנחה שהמעסיק מספק לעובדים סולמות לביצוע העבודה (תקנה 72 לתקנות עבודות בניה ): "מבצע בניה יספק לאתר סולמות ללא פגם, מחומר מתאים למטרה שלה הוא נועד או לה הוא משמש, בכמות הדרושה". לא די בכך שהסולם הוא "תקני" או עשוי מחומר מתאים, גובהו צריך להתאים לביצוע העבודה המבוצעת באמצעותו [ראה להשוואה: ת"א (הקריות) 53274-01-13 לוי נ' עוגן נדל"ן מניב בע"מ ואח' (פורסם; 8.3.15); וכן – ת"א (ראשל"צ) 29250-12-13 מ' י' נ' אלדד מזרחי (פורסם; 11.1.18)]. ודוק, כאמור, בענייננו טענה זו – של היעדר התאמה של גובה הסולם לא נטענה מפורשות בכתב התביעה.
50. וכמובן, קיימת גם חובת ההדרכה, ה אזהרה והפיקוח על העובד. הוראות תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשמ"ט–1999 מחייבות את המעסיק לקיים, לכל הפחות, פעם אחת בשנה הדרכות ביחס למניעת סיכונים בעבודה, להעביר לידי העובד תמצית בכתב של סיכוני העבודה וכן לנהל פנקס המסכם את פרטי ההדרכה אותה עבר העובד.
51. הנתבע 1 מעיד שלא הדריך את העובדים בביצוע עבודות. כאן המקום להעיר כי עדותו של הנתבע 1 שדאג להזכיר לעובדים בכל הזדמנות: "תזהרו חברה, כל אחד יש לו משפחה הכי חשוב שיחזור בריא" [ש' 11-13 בעמ' 45 לפרו'], הוא פספוס של כל רעיון השמירה על בטיחות בעבודה המקופל בתקנות הרלוונטיות , של כפיפות לסט חוקים והדרכות מובנה שמשננים אותו. את המובן מאליו, "שצריך להיזהר", לא צריך להגיד לעובדים, עקרונית גם הם מודעים לכך. כמעסיק, אתה מחויב לתת להם הדרכות ואזהרות מוכוונות לסיכונים המסוימים שאולי לא מספיק נהירים לעובדים, כולל תמצית בכתב שלהם; סיכונים אלה כוללים עליה ועבודה על סולם, גם אם גובהו 1.5 מ' [ר' בענין רזון]. הנתבע 1 מעיר לעובדים על כובעים ואמצעי בטיחות, כשיוצא לו, כך לעדותו. אין בכך כדי למלא אחר החובות של הדרכה, אזהרה ופיקוח. זהו פיקוח ספורדי רק על חלק מהדגשים. בקבלת עובד חדש לעבודה, היה על הנתבע 1 להעביר לו הדרכה ואזהרות ולהחתימו על טפסים מתאימים. אין מחלוקת שזה לא נעשה על ידי הנתבע 1; עיז-אלדין לא הובא לעדות, והתובע לא נחקר בענין זה.
52. אוסיף עוד, שהוראות תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ"ט–1999, קובעות בסעיף 2: "מחזיק במקום עבודה ימסור לעובד במקום העבודה מידע עדכני בדבר הסיכונים במקום, ובפרט בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה שבה מועסק העובד, וכן ימסור לו הוראות עדכניות לשימוש, להפעלה ולתחזוקה בטוחים של ציוד, של חומר ושל תהליכי עבודה במקום.". הגדרתו של מחזיק במקום עבודה היא בראש ובראשונה - המעביד (המעסיק). על כן, ככל שהעבודה נשוא הפרויקט בענייננו (שהיתה אמורה להימשך משך כ-20 יום בעבודה של 4-5 עובדים), הוא "מקום עבודה", גם תקנה זו מחייבת את הנתבע 1.
חובות יזמית הפרויקט ומבצעת הבניה

53. בהתאם להוראות תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח – 1988, בסיטואציה מעין זו, שבה קיים מזמין עבודה, חלה תקנה 6(ג) לתקנות , הקובעת כי המזמין הינו בגדר "מבצע הבניה" לפי התקנות [ראו: ע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה ואח' (פורסם; 2009)). משכך, חלות עליו החובות המוטלות על "מבצע הבניה" לפי תקנות הבטיחות. אלה כוללות את החובה למנות מנהל עבודה באתר. הוראת תקנה 5(ג) לתקנות קובעת, כי ככל שלא מונה מנהל עבודה, "רואים את כל החובות המוטלות על מנהל העבודה כמוטלות על מבצע הבניה", ובכלל זה - החובה למלא אחר הוראות התקנות ולנקוט צעדים מתאימים כדי להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו.
54. אם כן, על המזמין וכמבצע העבודה, מוטלת חובה שבדין להבטיח תנאי עבודה בטוחים ולספק אמצעי בטיחות נאותים לכל העובדים במקום, בין אם הינם עובדים ישירים שלו ובין אם הינם עובדי קבלני משנה. אלא שיש להבהיר, שחובה זו של המזמין אינה פוטרת את המעסיק ה"פורמלי" מכל אחריות. הוא, המעסיק, חייב לוודא שהמזמין, שאצלו מוצב העובד, מקיים סביבת עבודה בטוחה וכי ישנה אצלו הקפדה על נוהלי וכללי בטיחות נאותים. מעסיק שאינו מוודא זאת, מפר את חובת הזהירות כלפי עובדו [ראו ע"א (י-ם) 4272/03 פ.ס. הנדסה ותכנון נ' שרחה, דינים מחוזי, לד (3) 255; ע"א 686/77 מרג'י נ' מקורות חברת מים לישראל בע"מ, פ"ד לד (4) 365 (1980); ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב (1) 421,372 (1998)].
דיון והכרעה

55. הנתבעים מפנים בסיכומיהם לכך שהתובע הגיש את התביעה רק קרוב ל-5 שנים לאחר התאונה, ומכאן שנגרם לטענתם שיהוי כבד, שגורם להן נזק ראייתי, וכי על כן יש לייחס לתובע נטל כבד יותר של הוכחה. מאידך, אעיר, שלו מילא הנתבע 1 אחר החובה המוטלת על מעסיק לשלוח הודעה למפקח האזורי על תאונת עבודה שגרמה למותו של העובד או עשתה אותו נטול יכולת במשך יותר משלושה ימים; הודעה המובנית על פי דרישות טופס שכוללות פירוט של: "סיבתם או טיבם של התאונה או המקרה המסוכן" [ס' 3 לפקודת תאונות ומחלות משלח יד (הודעה), 1945] – ככל הנראה, היו תוצאות השיהוי הנטען כלא היו.
56. אם כן, מעשה בשני עובדים נשלחים לבצע עבודה שכרוכה בטיפוס על סולם ובעבודה שיש לבצע בעמידה עליו, שהמעביד יודע שקימת סכנת נפילה מגובה של מעל למטר. שני קונילמל, יש להקדים. עובד אחד מטפס על הסולם, לפי עדותו הכבושה, נעמד כלוליין על קצהו ועושה מאמץ להשלים את עבודתו "באוויר"; הוא מודע לכך שלא כך עובדים, אך הוא להוט לבצע את המשימה עבור מעבידו "צ'יק צ'אק" (הגרש הוספה). עובד שני, שמחזיק לו את הסולם עוזב את הסולם לפי גחמתו והולך לו, בבחינת "תחזיק את המברשת אני לוקח את הסולם"; והתובע לא מפסיק את עבודתו, יורד מהסולם, ולא מתלונן אצל מעבידו; ונופל. לא עשיתי שימוש בנימה ההומוריסטית, אלא להדגיש כי בעצם התרחיש בענייננו הוא תוצאה גם של התנהלות עובדים זוטרים בהיעדר חינוך ופיקוח , או מה שהדין קורא: הדרכה, אזהרה ופיקוח. מדובר בפרויקט שמתנהל "עקום", שבו – אין מסמכי התקשרות בין הגורמים השונים (עיז-אלדין, הנתבע 1 והנתבעת 2); הכל בע"פ והכל "יהיה בסדר", כי זאת רק פעולת "הריסה", ולא ממש פרויקט בניה, ולכן – לא צריכים ממש להדריך, ולא ממש להזהיר ולא ממש לפקח. בעצם, כך ממש טוענים הנתבעים; היינו, יש עובדים שעושים, ואנחנו, כל אחד בקונסטרוקציה משפטית משלו, לא אחראיים, גם לא לנושא ההדרכה, האזהרה והפיקוח.
57. גם אם נצא מההנחה שהסולם היה תקין והרצפה ישרה ולא מחליקה ולא נפל בה כל פגם, מעסיק אינו יוצא ידי חובה רק על-ידי אספקת ציוד תקין למקום העבודה. עליו גם לפקח באופן יעיל על ביצוע כראוי של כל ההנחיות על-ידי העובדים ( ע"א 5425/97 עיריית קריית מוצקין נ' דביר, פ"ד נג(3) 172, 178-177; ע"א 662/89 מ"י נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593, 598 מול ב'. לעניין זה ראו גם בהוראות תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), תשנ"ט-1999, ובעיקר תקנה 3). מכיוון שהמעביד חייב להנחיל לעובדים נוהלי עבודה ברורים לבטיחות ולגהות, אין הוא רשאי להניח כי הללו ינקטו מיוזמתם אמצעים למניעת תאונות: "...מעביד חייב לצפות גם מעשה רשלני של העובד, אפילו כשהוא בא בניגוד לחובות מפורשות, ואף כשהעובד מודע לסכנה שבמעשהו" ( ע"א 688/79 יזבק נ' קובטי, פ"ד לו(1) 785, 790 מול ג'-ד').
58. אינני מוצא לקבוע שהיה על הנתבע 1 לספק לתובע – בבניית פיגום - משטח יציב בצורת פיגום רק כדי להחליף שתי חוליות בקצה של השרוול, אך אני מוצא כי כדברי הנתבע 1 ניתן היה לבצע את המשימה בדרך אחרת תוך סיכון נמוך יותר, וכי – מבכל מקום - התובע לא הודרך כלל, ומכל מקום - כנדרש ובמיוחד - בענין עבודה בתחום שהוא מעל מטר מהרצפה [ר' ענין רזון לעיל], לא הוזהר בדבר הסיכונים והסיכון הספציפי שהתממש בענייננו, ולא פוקח כיאות על עבודתו. גם בשל התרשלות זו נגרם או לא נמנע אירוע התאונה והנזק בעקבותיו. למותר לציין, כי האפשרות של נפילה מגובה של עובד שנאלץ לעבוד בגובה של מעל מטר, בחוץ, ללא קיר סמוך להיתמך ולהיאחז בו, הוא סיכון הניתן לצפייה מראש ע"י המעסיק ושיש לצפותו; ואכן לפי עדות התובע, עיז-אלדין ידע ששניים יוצאים לביצוע המשימה. אך היה גם צריך להדריך אותם – בשוטף, ואולי גם ספציפית טרם המשימה; ולהזהירם – מה שלא נעשה. היה גם ראוי לפקח על משימה חריגה זו. נזכיר בהקשר זה, גם את ההלכה הפסוקה לפיה, אין הכרח בצפיות מצד המזיק של מלוא פרטי תהליך הגרימה הספציפי שאירע, ודי בצפיות של הקווים המרכזיים של ההתרחשות מבחינת מאפייניהם העיקריים [ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה ואח', פ"ד לח(3) 1; ע"א 2061/90 מרצלי נ' משרד החינוך ואח', פ"ד מז(1) 802].
59. אין מחלוקת שלא מונה מנהל העבודה לפרויקט. כאמור, מצאתי שלא היתה פעילות באתר הפרויקט להדרכה, לאזהרה ולפיקוח, על כל המשתמע מכך, לנוכח אירוע התאונה. מדובר בפרויקט הריסה של כל הפנים של אולם קולנוע. לא הובאו מידות לגבי גובהו, אך התובע העיד בחקירתו לשאלות שנשאל, שהיה צורך בסולמות להשלמת הריסות גם בתוך האולם (סולמות אחרים). הריסה נכללת בהגדרת "בניה" שבסעיף 1(1) לפקודת הבטיחות בעבודה. מי שאמור למנות מנהל עבודה לפרויקט מסוג זה הוא "מבצע הבניה". אם כן, לא מצאתי שמדובר בפרויקט שתקנות הבטיחות בעבודה אינן חלות עליו, כנטען.
60. לכאורה הנתבעת 2, שהיא יזמית הפרויקט היא גם "מבצעת הבניה". דא עקא, לפי הוראת ס' 6(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) "הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו". בענייננו קיימת מחלוקת בין הנתבע 1 לנתבעת 2 לגבי סוג ההתקשרות ביניהם, מצד אחד הנתבע 1 טוען כי בפרויקט הזה (רק) "סיפק עובדים לצורך עבודה זו" לעיז-אלדין, תוך שהנתבעת 2 ועיז-אלדין מנהלים אותה, נותנים את הוראות העבודה, מפקחים על בצוע העבודה, מספקים את החומרים, וכו'; ומצד שני , הנתבעת 2 טוענת כי הנתבע 1 הוא "קבלן הבית" שלה, ומבצע עבורה פרויקטים של בניה שונים בתוך הקניון, מה שהנתבע 1 איננו מכחיש בחקירתו , ואף מתגאה בו. תצהיר מנכ"ל הנתבעת 2 הוגש, בהסכמה, ללא חקירתו. על כן אני מוצא לקבל את גרסת הנתבעת 2, שמתיישבת יותר עם הגיון הדברים, ועם העדויות שלפניי. הנתבע 1 מאשר שהוא "קבלן ראשי" של פרויקט ההריסה [ש' 23-24 בעמ' 43 לפרו']. מדובר, אם כן, בקניון שלקח כקבלן ראשי לצורך פעולת ההריסה את שירותיו של הנתבע 1. אמנם לא הוצג לי מסמך, אך הנתבע 1 מאשר שלא תמיד יש מסמך כתוב ביניהם. עולה מהאמור כי היוזמת של הפרויקט, הנתבעת 2, העבירה את החובה למנות מנהל עבודה לפרויקט אל הקבלן הראשי – הנתבע 1. אם כן, הנתבע 1 הפר בענייננו חובה חקוקה בגין היעדר הנחיה, הדרכה, ופיקוח מצד מנהל העבודה שהיה אמור למנות לפרויקט, ולא מינה; ולא די בכך שזכור לנתבע 1 שלעיז-אלדין יש אישורים להיות מנהל עבודה מוסמך [ש' 21-22 בעמ' 43]. אעיר כי מנהל עבודה מקבל את הכשרתו ותדרוכו בכל הקשור לבטיחות, לפי דין, ברמה אחרת: "באמצעות המוסד לבטיחות ולגיהות או מוסד או אדם אחר שאישר לכך מפקח עבודה ראשי", מה שיכול שהיה מונע את קרות תאונה בענייננו.
61. כפי שציינתי לעיל – מצאתי כי בנסיבות ענייננו, הפר הנתבע 1 את חובת הזהירות הקונקרטית והפר חובה חקוקה כאמור, במיוחד בכל הקשור לקיומם של הדרכה, אזהרה ופיקוח. לא מצאתי אחריות שהופרה מצד הנתבעת 2, באשר עומדת לה הגנה בענין "חבותו של בעל חוזה" לפי הוראת ס' 15 לפקודת הנזיקין, הואיל והתקשרה בחוזה עם הנתבע 1 לביצוע הפרויקט. גם בכל הקשור לחבות בעל מקרקעין, אינני מוצא כי בנסיבות הופרה אחריותה של הנתבעת 2. לא מצאתי שקיימת טענה שהתאונה נגרמה בשל מכשול או כשל במקרקעין, להבדיל משיטת, נסיבות, ואופן ביצוע העבודה והיעדר הדרכה, אזהרה ופיקוח, כאמור.
אשם תורם

62. כאמור, מצאתי שגם לתובע אחריות מסוימת לקרות התאונה. כפי שיפורט להלן, אינני מוצא כי מדובר ב אשם תורם בשיעור מכריע, שיש בו כדי לנתק קשר סיבתי הנטען נגד הנתבעים.
63. שני המבחנים המקובלים על פי הפסיקה לבחינת אשמו התורם של נפגע, הם: מבחן האדם הסביר, לאמור, האם האדם הסביר היה נזהר יותר מהתובע, ומבחן מידת האשמה, כלומר, בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד [ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113].
64. מהותו של מבחן מידת האשמה, היא הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל אחד מהם [ע"א 14/08 עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו (2/12/09); בענין תנעמי (2003)].
65. ככלל, בידי המעסיק מצויים אמצעי השליטה והייצור, וביכולתו לנקוט צעדים מפני רשלנותו של העובד. נוכח אי-השוויון ביחסי הכוחות בין העובד והמעסיק, מקובל בתאונות עבודה לאמץ את המבחן השני [ ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593]. מטעם זה, מקובל להקל עם העובד, בנוגע לייחוס רשלנות למעשיו, והפסיקה אימצה גישה מקלה ביחס להתנהגותו של עובד אשר נפגע [ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593, 598 (1991); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע מהנדסים בע"מ (2009), פיסקה [י]; ע"א 4446/06 וולטון נ' המרכז הבהאי העולמי-חיפה (2009) פיסקה 7)].
66. טעם נוסף שלא להחמיר עם העובד מוסבר בכך, ש"בלהט העבודה עלול עובד להיכשל באי מתן תשומת לב מלאה לכל הסכנות מסביב. לא אחת עובדים נחפזים ומבצעים קיצורי דרך, על מנת להספיק ולהשלים את עבודתם במהירות, בין אם לפי דרישת המעביד ובין אם מיוזמתם. מטרתם היא טובת המעביד והעבודה, מבלי להידרש יתר על המידה לבטחונם האישי. דוקא אצל עובד טוב ומסור קיים הרצון לעשות מלאכתו היטב ולהשביע את רצון המעביד, הכל – תוך נטילת סיכונים על עצמו, מבלי לשקלם ביישוב הדעת" [ ת.א (י-ם) 1519/96 פנחס בן ישי נ' אבי לוי (19/2/01)]. כך בענין תנעמי (2003) לא נפסק אשם תורם, באשר בית המשפט קבע כי, אף שעובד המשיך לעבוד על הפיגום - חרף הסרת מעקה הפיגום עליו עבד, גם אם הייתה מידה של חוסר זהירות בהתנהלותו לא ניתן לקבוע, כי פעל שלא כעובד סביר שעה שלא המרה את פי המעסיק.
67. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו ב-ע"א 7/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים בע"מ , פ"ד יט (3) 205, 212-211 (1965): "עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להישמר לנפשו היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להיזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באווירה השקטה של אולם המשפטים.".
68. רלוונטיים גם הדברים שנקבעו בעניין ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה ואח', פ"ד מב(1) 415, בעמ' 424: "עד שאנו באים לקבוע אשם תורם מצד העובד הנפגע ולכרסם כתוצאה מכך בפיצוי המגיע לו עקב הפגיעה שנפצע בגין אחריותו ורשלנותו של המעביד שלמענו עבד ובשירותו של זה נפגע - עלינו להביא בחשבון, שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בכך בהכרח רשלנות תורמת" (עמ' 425).
69. עם זאת, אשם תורם ייזקף לחובת העובד במקרים בהם אשמו של העובד מהווה גורם בולט לעין לתאונה; משכך, אם בנסיבות העניין מתגלה רשלנות ברורה מצדו, יהיה נכון להטיל על העובד אשם תורם. בעניין זה, יש משמעות גם לשאלת הפרת חובות הקבועות בחוק על ידי המעסיק. אם נמצא, כי המעסיק הפר חובות המוטלות עליו בנושא בטיחות עובדיו, מידת האשם העצמי של העובד פוחתת [ע"א 453/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1) 197].
70. עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי: "ראוי להטיל אחריות בגין רשלנות תורמת על עובד, רק אם הוא נטל סיכון בלתי מחושב וממשי, כתוצאה מהחלטתו החופשית, ואותו סיכון הוא אשר גרם לנזק... מקום שנמצא כי שהעובד סטה באופן ממשי מרמת הזהירות הנדרשת, כך שחטא ברשלנות של ממש, כי אז תוטל עליו אחריות בגין רשלנות תורמת" [בענין קלינה]. בבסיס גישה זו עומדים פערי הכוחות בין הצדדים והתפיסה כי המעסיק הוא בעל האוטונומיה והאמצעים המתאימים למניעת סיכונים בעבודה לעובדיו בעוד שיכולתו של העובד לחרוג ממסגרת העבודה שהציב לו מעסיקו הינה מוגבלת.
71. בענייננו, כאמור, התובע החל לעבוד אצל הנתבע 1 כשבועיים שלושה קודם לתאונה. הוא מעיד שלא הכיר בעבר עבודה עם שרוול, אך העיד כי היה לו ניסיון בעבודה בסולם. מעדותו עולה, שידע שהוא פועל בסיכון, אך נמנע מלפנות למעביד כי רצה לגמור את העבודה "ציק צאק" [ש' 28-31 בעמ' 10 לפרו']. מצאתי כי התובע היה מודע לצורך בבטיחות, ומודע במידה מסוימת לסיכון של השימוש בסולם שסופק לו כשהוא נשלח יחד עם עובד אחר שאוחז בסולם, אך נחפז "בלהט עבודתו" להשלים את העבודה שהמעסיק הטיל עליו; כאשר, מאידך, מצאתי כי לא קיבל כלל הדרכה ואזהרות , ובוודאי – לא אזהרות מתאימות, וכי הפיקוח עליו היה לקוי, כאמור.
72. אינני יודע לקבוע כי התובע המרה את פי מנהל העבודה, עיז-אלדין, באופן בו פעל לביצוע המשימה. ככל שעיז-אלדין נתן הוראות ברורות יותר מאשר אישור לצמד ללכת לפתור את הבעיה, מי שאולי המרה את פי עיז-אלדין, אם כבר, הוא סאלח, העובד שהחזיק בסולם. מכל מקום, התרשמתי שהתובע היה להוט להיטיב עם מעבידו, ועל כן, גם כאשר סאלח עזב את הסולם מתח את איבריו לביצוע העבודה, והסולם נפל. אכן, התובע מודע לסיכון, וממשיך. עם זאת, כפי שמצאתי, בעצם התרחיש בענייננו הוא גם תוצאה גם, ולטעמי, במיוחד, של היעדר חינוך , או מה שהדין קורא: חובת קיום הדרכה, אזהרה ופיקוח; אלו לא סופקו בענייננו.
73. בהתחשב בדין כעולה מהפסיקה בחיתוכו על הנסיבות והשיקולים, בענייננו כאמור, ובכך שנראה כי התובע היה מודע לפוזיציה המסוכנת אליה נקלע – במיוחד שמי שאוחז לו בסולם עוזב את משמרתו, אני מוצא לייחס לתובע אשם תורם לקרות התאונה בענייננו ולגרימת הנזק שנגרם בה - בשיעור 35%.
הנכות הרפואית והתפקודית
הפגיעה והנכות הרפואית:
74. לאחר שנפל ונחבל התובע, כאמור, פונה ממקום התאונה על ידי עובד שהיה עמו בפרויקט - לבית החולים. הוא נבדק קלינית ורנטגנית ונמצא שבר בפטישון המדיאלי עם תזוזה קלה בקרסול השמאלי. הוא טופל בפצעי קרע של הרקמות הרכות , ולאחר שטיפות חוזרות טופלו בחבישה אנטיספטית. לאחר מכן בוצע קיבוע מגב גבס. השתחרר במצב כללי טוב. עמדת השבר טובה. הומלץ להתהלך תחילה בעזרת קביים ללא דריכה והמשך מעקב אורתופדי במסגרת המרפאה האורתופדית של בית החולים. לאחר שלושה חודשים הוסר הגבס והוא החל טיפול בפיזיותרפיה. התחיל להתהלך עם דריכה בסיוע מקל הליכה ו-air cast. הומלץ על המשך טיפול בפיזיותרפיה לשיפור טווחי התנועה של הקרסול.
75. התאונה הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, ונקבעה לתובע על ידי ועדה רפואית של המל"ל נכויות זמניות, ולאחר מכן - נכות רפואית יציבה בשיעור 10% (מיום 1.12.10).
76. הוגשו בנדון מטעם הצדדים חוות דעת רפואיות נוגדות (שבהן קביעות של נכות אורתופדית בשיעור 10%, לעומת – ללא נכות). ולאחר מכן, בשל הפער, מונה כמומחה רפואי מטעם בית המשפט מומחה לכירורגיה אורתופדית, ד"ר נ. בלומברג (להלן: "המומחה"). ביום 30.5.16 נתן המומחה חוות דעת רפואית בעניינו של התובע (להלן: "חוות הדעת").
77. בפרק "דיון" שבחוות הדעת כתב המומחה:
"המדובר בגבר כבן 40, כשש וחצי שנים לאחר שבר קרסול שטופל שמרנית. מלין על כאב ומגבלת תפקוד, ובבדיקתו הגבלה קלה בחלק מתנועות הקרסול.
בחומר שעמד בפני לא תועדו תלונות דומות עובר לאירוע הנידון, ומאידך ממנו והלאה תיעוד לחבלה ושבר, שגובס לכשלושה חודשים. מעקב מרפאה אורתופדית בבית החולים תל השומר, הסתיים למעשה בהורדת גבס (מקור 4ג') ולא הוצג בפני תיעוד כלשהו בדבר מגבלת תפקוד לאחר מכן.
למעשה קיים תיעוד בדבר כאבי כפות רגליים בו לא צויינה מגבלה בתפקוד הקרסול (מקור 6א')... בבדיקתי ללא צליעה אך הגבלה קלה בחלק מתנועות הקרסול. בצילום ללא עדות שיורית לשבר וללא שינויים שחיקתיים.".
78. לפי חוות הדעת, לאחר עיון ובדיקת המסמכים הרפואיים ובדיקת התובע, מצא המומחה לייחס לתובע נכויות זמניות ונכות קבועה בגין התאונה, כדלקמן:
א. נכות אורתופדית קבועה (צמיתה) בגין הגבלה קלה בחלק מתנועות הקרסול – לפי
חלקיות סעיף 48(3)(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה),
תשט"ז-1956 [או לפי מגבלת תפקוד – סעיף 35] בשיעור – 4% נכות; החל מתום
הנכות הזמנית (26.5.10).
ב. נכות זמנית בשיעור 100%, מיום הפגיעה –9.12.2009 ועד יום 1.3.2010 (שלושה
חודשים פחות שבוע).
ג. נכות זמנית בשיעור 50%, מיום 2.3.2010 ועד יום 12.4.2010 (שישה שבועות).
ד. נכות זמנית בשיעור 20%, מיום 13.4.2010 ועד יום 25.5.2010 (שישה שבועות).

79. הצדדים הודיעו בדיון ההוכחות: "יובהר כי לא נחקור מומחים ואנו מסתפקים במומחה מטעם ביהמ"ש" [ש' 12 בעמ' 13 לפרו'].
80. לפיכך, לא מצאתי לסטות מקביעות המומחה לעיל, ואני קובע כי נכותו הרפואית הצמיתה של התובע בגין התאונה עומדת על 4% - אורתופדית - בגין הפגיעה בקרסול שמאל; ונכויות זמניות, כאמור לעיל.
הנכות התפקודית:
81. התובע יליד 12.8.1976, ובעת התאונה היה כבן 33. מאז לימודיו בתיכון עבד כפועל בנין. הוא טפסן במקצועו, אותו למד תוך כדי עבודה, שהיתה מאז ומתמיד באתרי בנייה במרכז הארץ בהם הועסק על ידי קבלנים ויזמים שונים. עם סיום העבודה באתר מסוים היה עובר לאתר הבא.
82. את הנתבע 1 הכיר כחודשיים לפני התאונה הנדונה, ועבד אצלו בפרויקט בקרית אונו (כיומיים) ובפרויקט בענייננו (יותר מ-8 ימים). בחקירתו הסביר שלא הציג תלושי שכר מהעבר כי לא ביקשו ממנו, אך בשנה שטרם התאונה, עבד משך כל השנה, רובה [ש' 7-16 בעמ' 24 לפרו'].
83. לפי עדות התובע כתוצאה מהתאונה בחודשים הראשונים היתה נתונה רגלו השמאלית בגבס, והוא לא היה מסוגל לעבוד עד אמצע שנת 2010 (כחצי שנה), ובתקופה זו לא היו לו הכנסות. וכך, לדבריו מאדם בריא, שלא נזקק לרופאים וטיפולים, בשל התאונה, הפך לאדם שסובל מכאבים והגבלות ברגל שמאל. הכוח ברגל ירוד, ויש לו הפרעה בתחושה ברגל הזאת, שמקשה עליו לבצע מאמצים ברגל שמאל. מגבלות אלו הן הפרעות שמתבטאות בכל מאמץ גופני. בשל הכאבים באזור הקרסול וההגבלות בתנועה הוא מתקשה בעמידה והליכה מרובות או הרמת ונשיאת דברים כבדים. לעתים נזקק לטיפול תרופתי בשל החרפת הכאבים [ס' 8 ו-12 לתצהירו].
84. בחקירתו הבהיר התובע, שמאז התאונה לא חזר לעבוד בעבודות בניה, אלא עבד בשמירה, שמר בבנק, בישיבה, כי "כל עבודה של בניין היתה קשה" [ש' 1-4 בעמ' 25 לפרו']. בשמירה העיד שהרוויח כ-6,000 ₪ לחודש, גג [ש' 17-18 בעמ' 24 לפרו']; בגין עבודה זו לא צורפו תלושי שכר. התובע לא ידע להשיב בחקירתו מדוע חיכה כחמש שנים עד שהחל לעבוד כנהג אוטובוס (עבודה שבה השכר גבוה יותר), למעט שהפרוצדורה של קבלת רישיון לוקחת כשנה [ש' 23-32 בעמ' 24 ו-ש' 5-6 בעמ' 25 לפרו'].
85. התובע טוען שכפועל בנין הרוויח כ-350 ₪ ליום, גם אם התלושים שהוא מציג בעבודתו אצל הנתבע 1 מראים שכר של 250 ₪ ליום. הוא איננו יודע להסביר כיצד בטופס למל"ל מדווח על ידי המעביד סך של 250 ₪ ליום עבודה, וטוען כי איננו בקיא בכל הקשור למיסוי וטפסים, שזאת אחריות מעבידו להסדיר, וכי לידיו נמסר על ידי עיז-אלדין שכר ששולם מהנתבע 1 בסך של 350 ₪ ליום. התובע מצביע על כך שלבד מהפסדיו בתקופה הראשונה, כעולה מהנכויות הזמניות שנקבעו לו, משך כחמש שנים נאלץ לרדת בשכרו (שלטענתו עמד על סך חודשי של כ-6,500 ₪ משוערך להיום) לשכר מינימום, ורק מיוני 2015, כחמש וחצי שנים התאונה החל לעבוד כנהג אוטובוס, עבודה בה הוא משתכר, בצירוף שעות נוספות – מעל לשכר ממוצע; לטענת התובע – במומו, ותמיד בסיכון, שיאבד עבודה זו שמתאימה למגבלותיו, ויהיה מנוע מלחזור לעבודה פיזית.
86. הנתבעים טוענים כי בפועל נכותו הרפואית של התובע היא קלה, ואין בה כדי להגבילו כנטען. הנתבעים מצביעים על כך שלפי דו"ח רציפות ביטוח החל משנת 2010 (בה עבד רק החל מחודש יוני), שכרו עלה יחסית לעברו. אין מדובר בשכר מינימום, כטענתו של התובע בסיכומיו, אלא במשכורת של 6,000 ₪ ויותר (לפחות מאז 2012), כפי שגם התובע העיד בחקירתו, כאמור.
87. על פי הדין כפי שהוא מקבל ביטויו בפסיקה, ככלל, אין בהכרח זהות בין הנכות הרפואית לבין הפגיעה התפקודית, ובין אלה לבין הגריעה מההשתכרות או מכושר ההשתכרות של הנפגע, וייתכנו פערים ביניהן. המלאכה להבחין בין אלה מסורה לערכאה הדיונית השומעת את הראיות; וקביעתה נסמכת על ממכלול הנתונים שיש בהם כדי להשליך על תפקודו ועל השתכרותו וכושר השתכרותו של הנפגע בנסיבותיו הפרטניות, כגון: גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרות בעקבות התאונה ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד [ר' פסיקת כב' השופט יצחק עמית, בע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ (פורסם; 11.1.15); וכן - אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים , 636-633 (מהדורה רביעית, 2012)].
88. עיון בפרשת התביעה מעלה, שלאחר התאונה התובע חדל לעבוד בעבודות בניה, מקצוע שעסק בו למעלה מעשר שנים, ועבר לעבוד בשמירה, שהיא עבודה שהוא יכול לבצע בישיבה. כך גם בעבודתו כנהג אוטובוס בשנים האחרונות.
89. התרשמתי מעדות התובע שפגיעתו של התובע מקשה עליו פעילות מאומצת ברגלו. מדובר בעובד כפיים שנפגע באיבר מסוים, ופעל בסופו של דבר לאתר עבודה שתתאים למגבלותיו, וכי השתכרותו היא במידה מסוימת - במומו. קיים גם תמיד הסיכון המסוים שהתובע יאבד את מקום עבודתו, ואז יבוא מומו לידי ביטוי, הן בהגבלתו באיתור עבודה מתאימה, והן בביצוע עבודה שפחות תתאים למגבלותיו.
90. לפי הדין, במקרים בהם עתידו המקצועי של התובע, בנכותו, אינו ברור ואין בנמצא נתונים שיהיה בהם לסייע בקביעת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב התאונה, יכול שיעור הנכות הרפואית אף לשמש מודד למידת הפגיעה בכושר ההשתכרות. במקרים אלה, נזקק בית המשפט לחזקה שכושר זה נפגע בשיעור אחוזי הנכות הרפואית [ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 729, 798 (1995)].
91. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות שהובאו, ולאור שיעור הנכות הרפואית שקבעתי לתובע, גילו, נסיבות חייו ועיסוקו לפני ואחרי התאונה, כאמור, אני קובע כי יש לייחס לתובע בגין התאונה נכות תפקודית בשיעור 4%.
שיעור הנזק והפיצוי
92. משקבעתי את הנכות התפקודית, אפנה לכימות ראשי הנזק. למען הנוחות, אחזור על הנתונים הרלוונטיים המרכזיים הנדרשים לדיוננו:
התובע יליד: 12.8.1976.
מועד התאונה: 9.12.2009.
גיל התובע בעת התאונה: 33 ו-4 חודשים.
גיל התובע כיום: 42 ו-4 חודשים.
שיעור הנכות הרפואית: 4%.
שיעור הנכות התפקודית: 4%.
השתכרות התובע ובסיס השכר לצורך קביעת הפסד השתכרות
93. לפני התאונה: לפי דו"ח רציפות ביטוח התובע השתכר באזור שכר המינימום (עם עליות וירידות) ואף פחות במהלך 15 השנים שקדמו לתאונה. לדבריו שכרו כפועל בנין – בפועל - גבוה יותר, באשר לידיו קבל מאת עיז-אלדין שכר שהועבר לו מאת הנתבע 1 בסך של 350 ₪ ליום, שמסתכם בכ-6,500 ₪ לחודש משוערך להיום. הנתבע 1 מעיד ששילם לעיז-אלדין לפי התקדמות העבודה (הוא שילם בגין "הפרויקט" על פי התקדמות), וכי סיפק לעיז-אלדין את שירותי "מעביד פורמלי", ועל כן, הסכומים שנרשמו במל"ל כשכרו של התובע – בסך 250 ₪ ליום, משקפים מה שנמסר לו שהוא שכרו של התובע. תלושי השכר שצירף התובע מצביעים על תעריף של 250 ₪ לשעה.
94. נראה כי אין עוד חולק היום, שבמקרה בו נטען לשכר פלוני בעבודה שאינה מדווחת וממוסה כדין, הרי שעל התובע נטל מוגבר להוכחת גובה השכר לו הוא טוען [בענין זה ר' פסק דינו של כב' השופט עמית בת"א (מחוזי – חי') 355/07 המנוח נ. פלוני (ניתן ביום 13.9.09) והפסיקה שהובאה שם; כן ר' ע"א 4351/13 כלל חברה לביטוח בע"מ נ. וינטר דבורה ואח' (ניתן ביום 11.11.13)]. על כן, אין בעדות התובע המובאת כעדות בעל דין יחידה, כדי לסתור את עדות הנתבע 1 בעניין זה. אי-הבאתו למתן עדות בענייננו של עיז-אלדין, שאין מחלוקת שמסר את השכר ששולם - בפועל - לתובע, נזקפת בענין זה לחובת התובע. מאידך, ראיתי את חקירת הנתבע 1 בענין הסכום של 3,000 ₪ והמשמעות שמייחס לו ב"כ התובע בהוכחת גובה השכר. לעומת זאת - אפנה לכך שלפי דו"ח רציפות הביטוח, סך השכר שהשתכר התובע בעבודתו אצל הנתבע 1 בחודשים נובמבר-דצמבר ב-2009 מסתכם ב-3,360 ₪, לפי הדו"ח למל"ל מדובר ב-12 יום [4 בנובמבר ו-8 בדצמבר], ועל כן, השכר היומי בפועל הוא 280 ש"ח.
95. לגבי הכנסותיו של התובע בסמוך לתאונה, יש לציין עיון בדו"ח רציפות הביטוח מעלה כי בחודשים מרץ עד יולי השתכר סך של 20,900 ₪ (4,180 ₪ לחודש), בחודש אוגוסט לא עבד, ובחודשים ספטמבר ואוקטובר השתכר סך של 8,800 ₪ (4,400 ₪ לחודש), ולפי העולה מהאמור לעיל – השתכר בחודש נוב' רק עבוד 4 ימים. התמונה המצטיירת היא של מעבר בין עבודות, כשלעיתים יש חודשים שאיננו עובד בהם.
96. מאז התאונה: התובע העיד שמאז יוני 2010 הרוויח, כשומר, שכר שמגיע ל סך של 6,000 ₪, גג. עיון בדו"ח רציפות ביטוח מראה: בשנת 2010 (7 חודשים, מיוני) – 4,780 ₪ לחודש, בשנת 2011 – 5,561 ₪ לחודש, בשנת 2012 – 6,040 ₪ לחודש, בשנת 2013 – 6,443 ₪, ובשנת 2014 – 6,645 ₪; כך שאולי נכון להניח, כי עדות התובע לגבי 6,000 ₪ "גג", מתייחסת לנטו ששולם לו.
97. לאחר מכן, עבר התובע לעבוד כנהג אוטובוס (החל מיוני 2015), ושכרו עלה משמעותית. לפי תלושי השכר שמציג התובע עולה שכרו מעט על שכר השכר הממוצע במשק, בסיוע משמעותי של שעות נוספות [בסיס שכרו הוא בסביבות 7,000 ₪].
98. אם כן, כפי שפורט לעיל התובע השתכר בעבודות שונות שכר שמשקף שכר של מעל לשכר המינימום באותה עת (לפי המל"ל – ברבע השנה הסמוכה לתאונה – סך של 13,527 ₪, היינו – סך 4,509 ₪ לחודש). אזכיר, כי שיעור שכר המינימום בישראל – לחודש, טיפס כך: ב-1.7.2008 עמד על 3,850 ₪, ב-1.4.2011 עלה ל-3,890 ₪, ב-1.7.2011 עלה ל-4,100 ₪, ב-1.10.12 עלה ל-4,300 ₪, ב-1.4.15 – עלה ל-4,650 ₪, ב-1.7.16 עלה ל-4,825 ₪, ב-1.1.17 עלה ל-5,000 ₪, וב-1.12.2017 עלה ל-5,300 ₪]. בסיס השכר לעבר הוא שערוך של שיעור השכר החודשי (לנוכח סכומי השכר ב-2009 שציינתי, ולצורך הפשטות – אחשב לפי בסיס המל"ל) – להיום; היינו סך של 5,000 ₪ (סך 4,509 ₪ בשערוך מ-9.12.09 להיום = 4,931 ₪ -במעוגל).
99. כבסיס לקביעת הפסד השכר בעתיד אני קובע סך של 8,000 ₪, על פי מה שעולה מתלושי השתכרותו כיום, כאמור, מבלי להתחשב בשעות הנוספות.
הפסדי שכר לעבר
100. כאמור, לבד מדו"ח רציפות ביטוח, התובע לא הוכיח במסמכים את השתכרותו הנטענת עד יוני 2015, ולא הביא עדים לתמיכת גרסתו. עם זאת, בשל טיב כישוריו של התובע שאותה תקופה היו מצומצמים לעבודות בניה, שהן פיזיות במהותן, ובהתחשב בכך שהמומחה מצא לייחס לפגיעתו נכויות זמניות של 100% לכ-3 חודשים, ולעוד חודש וחצי - 50%, ולעוד חודש וחצי 20% - אני מוצא לייחס לתובע: היעדר הכנסה כתוצאה מהתאונה משך 3 חודשים (במעוגל) – מיום התאונה, 9.12.2009, ועד יום 1.3.2010 , היינו סך של 15,000 ₪ [5,000X3]; כמו כן – לגבי התקופה מיום 2.3.10 ועד יום 12.4.10 – משך 1.5 החודשים הבאים - הפסד שכר בשיעור גריעה של 50%, היינו 3,750 ₪ [5,000X1.5X50%]; כמו כן – לגבי התקופה מיום 13.4.10 ועד יום 25.5.10 – משך 1.5 החודשים הבאים - הפסד שכר בשיעור גריעה של 20%, היינו 1,500 ₪ [5,000X1.5X20%].
101. לגבי התקופה שלאחר מכן, מיום 26.5.10 ועד היום, לא מצאתי שנגרם לו הפסד שכר מעבר לסך של 1,540 ₪, באשר רק בשנת 2010, משך 7 חודשים מיוני ועד דצמבר - עדיין השתכר מתחת ל-5,000 ₪ [5,000-4,780 = 220; 220X7 = 1,540]. אם כן, סכומים אלה מסתכמים לסך כולל של 21,790 ₪ [15,000 + 3,750 + 1,500 + 1,540]. אעיר, כי אין מדובר בענייננו בנכות גבוהה, בה לעיתים ניתן לייחס לתובע הפסד לעבר מתוך התחשבות ש"במומו" הצליח להשתכר כך.
102. על פי צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (ראו ילקוט הפרסומים 6302, כ"ח באלול התשע"א), מחויב כל מעסיק בביטוח פנסיוני את עובדיו החל מיום 1.1.08. על כן, על הסך הנ"ל עליהם יש להוסיף הפסד פנסיה בסך 7.5% כאמור בצו ההרחבה, היינו – 1,634 ₪ ; מה שמסתכם ל – 23,424 ₪ [1,634+21,790]. כך שההפסד השכר לעבר (כולל הפסדי פנסיה) מסתכם - בלווית ריבית מאמצע התקופה – לסך 26,000 ₪ [25,992 ₪ = 23,424 ₪ + ריבית מיום 1.2.2010].
103. אשר על כן, אני קובע כי בגין הפסד שכר לעבר (כולל הפסדי פנסיה) זכאי התובע לפיצוי בסך 26,000 ₪.
הפסדי שכר לעתיד
104. על פי הפסיקה, בתביעה שדרגת הנכות הרפואית בה היא 5%, והנכות התפקודית אינה חורגת מתחום זה, מקובל לפסוק פיצויי גלובאלי תחת חישוב אקטוארי; כפי שסיכם המלומד דוד קציר, בספרו: פיצויים בשל נזקי גוף, מהדורה רביעית, כדלקמן:
"נכויות בשיעור נמוך, של 5%, או אפילו עד 10%, מטבען שאינן עלולות להשפיע על כושר התפקוד בנוגע להשתכרות, אצל אדם מן הישוב; במקרים כאלה, הנטייה היא שלא לפסוק את הפיצוי לפי אחוז הנכות, אלא, מקום שבית-המשפט משתכנע שאפשר שהנכות תהיה בעלת משמעות תפקודית, הוא עשוי לפסוק סכום גלובלי בפריט נזק זה. מובן, שאין בכך משום קביעת כלל גדול, שכן תלוי הדבר בטיבו של הנפגע ובמהות עיסוקו. אולם, כדבר שבנוהג, ניתן להצביע על המקרים שבהם סירבו בתי המשפט להיזקק, ביחס לנכויות כאלו, לחישוב אקטוארי המבוסס על אחוז הנכות." (קציר, 259).

105. אם כן, יש לייחס לתובע גריעת שכר בגין אובדן כושר עבודה לעתיד בהתחשב באחוז שקבעתי לנכות התפקודית בגין הפגיעה בקרסולו השמאלי, 4%, ובהתחשב בבסיס השכר שציינתי, ובכך ששכרו מאז התאונה עולה, אך מאידך - שקיים סיכון ששל נסיבות בהן יאלץ לעזוב את עבודתו הנוכחית, כאמור, פיצוי בסכום גלובלי של 35,000 ₪. לסכום זה יש להוסיף הפסד פנסיה לעתיד בשיעור 12.5% (לפי צו ההרחבה והפסיקה), היינו להוסיף ל-35,000 ₪ סך של 5,000 ₪.
106. העולה מן המקובץ, הוא שאני קובע כי הפיצוי הכולל בגין אובדן כושר ההשתכרות לעתיד של התובע בגין התאונה, בצירוף הפסד הפנסיה, כאמור, הינו סך כולל של 40,000 ₪.
עזרת צד ג' בעבר ובעתיד
107. בתצהירו, טען התובע, כי נזקק לעזרת בני משפחתו בביצוע הפעולות היומיומיות בתקופה הסמוכה לפגיעה בתאונה, באשר היה מוגבל ולא יכול היה לטפל בעצמו [ס' 9 לתצהיר]. התובע לא תמך את טענתו זו בראיות של ממש, ובחקירתו לא ידע להבהיר מדוע לא הובאה אשתו כעדה לסיוע לגרסה זו [ש' 22-27 בעמ' 30 לפרו'].
108. עם זאת, בהעדר נתונים אובייקטיבים מדויקים, ובשים לב למצבו של התובע ומגבלותיו, במועד הסמוך לאחר התאונה ובחודשים שלאחר מכן, יש להתחשב בהלכה הנוהגת, כי עזרה משפחתית לנפגע היא בת פיצוי, וכי שעה שהנפגע נעזר בקרוביו ובמכריו "...על בית המשפט לעשות אומדן של הסכום המגיע כפיצוי נאות בעד העזרה שניתנת על-ידי בן-הזוג או בני משפחה אחרים של הניזק ולפסוק סכום זה לטובת הניזוק" [ ע"א 93/73 שושני נ' קראוז, פ"ד כח(1) 277, 280 (1973); ע"א 142/89 גמליאל נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ (פורסם; 31.12.1989); ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (פורסם; 19.11.1997)]. את הפיצוי בגין ראש נזק יש לשלם לבני המשפחה כאשר ברור שהעזרה חורגת בהרבה מזו שמעניקים בני משפחה זה לזה ( רע"א 6680/08 מדינת ישראל נ' סעיד (פורסם; 6.2.2012), פִסקה 33 לפסק-הדין; ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עירית ירושלים, (פורסם; 6.11.2012), פִסקה 6 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית). בהקשר זה נקבע כי מן הראוי לפצות את בני המשפחה על ההוצאות שהוציאו, בעין או במעשה, בגין הטיפול בנפגע, שהרי "...אין המזיק יכול 'להרוויח' מכך שבני המשפחה יסייעו לנכה ללא תמורה" ( ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (פורסם; 19.11.97)].
109. אמנם אשתו של התובע לא הובאה לעדות, אך, בנסיבות אני מאמין לתובע שנזקק לעזרה וטיפול בו משך תקופה מסוימת. הטיפול וסיעוד להם נזקק, שחרג, במידה מסוימת, מעבר למקובל אף ביחסים הקרובים שבינו לבין אשתו, שמן הסתם היתה זו שטיפלה בו [ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי, פ"ד לט(1) 477, 493 (1985); ע"א 327/81 ברמלי נ' חפוז, פ"ד לח(3) 580, 588 (1984)], על כן, בשים לב לתקופת ההחלמה הארוכה יחסית, ומאידך היעדר ראיות קונקרטיות למול שיעור השכר הממוצע בשטחים, הנני פוסק לתובע פיצוי, בגין עזרה לעבר, לתקופה שחלפה ממועד התאונה, וגם לעתיד, ככל שתידרש - על דרך האומדן ובסכום גלובלי – סך של 5,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.
הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד:
110. מדובר בתאונת עבודה, בה ההוצאות הרפואיות מוחזרות בפניה למל"ל. עם זאת, בסיכומיו טוען התובע להוצאות רפואיות, לצורך קנית תרופות לשיכוך כאבים מדי פעם. התובע לא תמך את טענותיו בראיות של ממש ולא צירף קבלות להוצאות בעין. עם זאת, בנסיבות, הנני פוסק לתובע פיצוי בגין הוצאות רפואיות ונסיעות, לעבר ולעתיד, על דרך האומדן ובסכום גלובלי – סך של 2,000 ₪, נכון למועד פסק דין זה.
כאב וסבל:
111. פקודת הנזיקין מחייבת פסיקת פיצויים בגין כאב וסבל, על-יסוד הכאב והסבל של הניזוק [ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח (2), 705, 727 (1994)]. את שיעור הפיצוי יש לקבוע בהתחשב בכל נסיבות העניין, כאשר בית-המשפט נדרש להעריך את הכאב והסבל של הנפגע, בהתחשב במהות הפגיעה וכלל הנסיבות הרלוונטיות ועל-פי אמות המידה שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה. בענייננו, לאחר ששקלתי את השיקולים הרלוונטיים ובכלל זה, את נסיבות התרחשות התאונה שהובילו לשבר, לגיבוס, ולטיפולי הפיזיותרפיה, כעולה מהמסמכים הרפואיים וחוות דעת המומחה, וכן, את מיקום הפגיעה, שיעור הנכות, משך זמן החלמתו והטיפולים להם נזקק התובע, הנני סבור, כי יש לפסוק לתובע בשים לב לפרק הזמן הממושך שחלף ממועד התאונה (10 שנים לערך), פיצוי בגין כאב וסבל בסך של 27,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.
ריכוז הפיצויים:
112. סכום הפיצוי הכולל, בגין ראשי הנזק השונים, הִנו 100,000 ש"ח, כמפורט להלן:
א. כאב וסבל - 27,000 ₪.
ב. הפסד שכר לעבר - 26,000 ₪.
ג. הפסד השתכרות לעתיד - 40,000 ₪.
ד. עזרה וסיעוד בעבר ובעתיד - 5,000 ₪.
ה. הוצאות ונסיעות, בעבר ובעתיד - 2,000 ₪.
סה"כ: 100,000 ₪.
113. מסכום הפיצוי הכולל, יש להפחית אשם תורם של התובע בשיעור 35%; היינו הסכום לפיצוי בפועל הוא 65,000 ₪ [100,000X65%]. מ הסכום לפיצוי בפועל יש לנכות את תגמולי המוסד לביטוח לאומי ששולמו לתובע , כאמור.
ניכויים:
114. כאמור, התאונה הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. נומינאלית קיבל התובע מהמל"ל בעקבות התאונה, בגין דמי פגיעה, קצבת נכות ומענק חד-פעמי - סך כולל של 43,591 ₪; כולו (למעט סכום זניח) בשנת 2010. היינו בשערוך, נכון להיום, הוא קיבל מהמל"ל בגין התאונה סך של 50,754 ₪ [הצמדה וריבית מיום 31.10.2010]. היינו, יש לנכות מסך 65,000 ₪ - סך 50,754 ₪; מה שמותיר כסכום לתשלום לתובע בענייננו, סך 14,246 ₪.
115. לאור כל האמור לעיל, התביעה הנדונה מתקבלת, כך שהנתבע 1 חב בפיצוי לתובע בסך 14,246 ₪. כאמור, בהחלטת בית המשפט מיום 28.3.16 נפסק כי ההודעה לצד רביעי 2 נגד עיז-אלדין מתקבלת, וכי, ככל שיהיה חיוב של הנתבע 1 בפסק דין, הוא יהיה זכאי לשיפוי על פי ההודעה לצד שלישי שהוצאה לעיז-אלדין, כאמור.
116. עוד אבהיר, כי בשל קביעותי בפסק דין זה, דין ההודעה שהוציאה הנתבעת 2 לצד השלישי נגד הנתבע 1 - להתקבל, ודין ההודעה לצד הרביעי 1 נגד הנתבעת 2 להידחות. בנסיבות ענייננו, בגין דחיית התביעה נגד הנתבעת 2 אין לחייב את התובע בהוצאות הנתבעת 2 , הן באשר מהעדויות עולה כי בעת הגשת התביעה לא ידע מי בעצם "מבצע הבניה" בהקשר של הפרויקט, והן משום שהיא זכאית ל קבלת הוצאות מאת הנתבע 1 בשל הכרעתי בענין ההודעות ההדדיות ביניהם, כאמור.

סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, אני פוסק כי –

  1. התביעה נגד הנתבע 1 מתקבלת בחלקה, כך שהנתבע 1 ישלם לתובע סך 14,246 ₪.
  2. התביעה נגד הנתבעת 2 נדחית.
  3. כמו כן, ישלם הנתבע 1 לתובע – 65% מהחזר הוצאותיו בגין האגרה ששילם בתיק זה, ו-65% מהחזר הוצאותיו בגין שכר המומחים הרפואיים בו נשא , לפי קבלות; הכל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד תשלומן.
  4. בנוסף, ישלם הנתבע 1 לתובע - שכר טרחת עו"ד בשיעור 23.4% מהסכום הנקוב בס"ק (1), דהיינו - סך 3,334 ₪.
  5. ההודעה לצד השלישי שהוציאה הנתבעת 2 לנתבע 1 – מתקבלת.
  6. ההודעה לצד הרביעי 1 שהוציא הנתבע 1 נגד הנתבעת 2 – נדחית.
  7. הנתבע 1 ישלם לנתבעת 2 החזר הוצאותיה בגין האגרה ששיל מה בתיק זה, והחזר הוצאותיה בגין שכר המומחים הרפואיים בו נשאה , לפי קבלות; הכל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד תשלומן.
  8. הנתבע 1 ישלם לנתבעת 2 סך כולל של 3,334 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד - בגין ההליכים שניהלה הנתבעת 2 בתיק זה.
  9. ההודעה לצד הצד הרביעי 2, מר מחאמיד עיז-אלדין, מתקבלת, כך שהצד הרביעי 2 ישפה את הנתבע 1, כנגד הצגת ראיה על ביצוע תשלומים בהם חויב בתביעה הנדונה, כאמור לעיל.

הסכומים המוזכרים בסעיפים 1 עד 8 לעיל, ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו ריבית והצמדה כדין, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

בכל הקשור לתשלום על פי סעיף 9 לעיל, הוא ישולם בתוך 30 יום ממועד הצגת פסק דין זה בצירוף ראיה לתשלום על פיו – לפי המאוחר, שאם לא כן, יישאו הסכומים שבהם חב הצד הרביעי 2 בשיפוי - ריבית והצמדה כדין, מיום הצגת הדרישה, כאמור, ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור – כדין.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום, כ' טבת תשע"ט, 28 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.