הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 21264-09-11

לפני כבוד השופטת, סגנית הנשיא סיגל רסלר-זכאי

התובעת:

דורטל אילת (1998) בע"מ
באמצעות עו"ד לבונטין

נגד

הנתבעים:

יחזקאל שלו ואח'
באמצעות עו"ד ברקן

פסק דין

לפני הליך במסגרתו אוחדו כ- 100 תביעות שהוגשו לבית משפט זה ולבתי משפט אחרים בשנת 2011 - נוסח התביעות זהה. התובעת דורטל אילת (1998) בע"מ (בפירוק וכינוס נכסים) (להלן: "דורטל" או "התובעת" ), התקשרה ב- 2.3.98 ובמועדים סמוכים, עם כל אחד מהנתבעים, וכן עם חברת ים אילת בע"מ וחברת מלון נופית אילת בע"מ, שתיהן בפירוק וכינוס נכסים (להלן: "החברות"), בהסכם לניהול מלון דורטל-סול באילת (להלן: "המלון"). יחידי הנתבעים (כ- 400) הינם בעלי סוויטות במלון (279 מתוך 301 יחידות, להלן: ביחד "הנתבעים" או "בעלי הדירות" או בנפרד " בעלים של דירה"). (31 בעלי דירות שלא חתמו על הסכם הניהול אינם צד להליך (להלן: "הסרבנים")). המלון נסגר ביום 10.12.00, לטענת התובעת על הנתבעים לפצותה בגין האשראי שנטלה לצורך ניהולו של המלון, הוצאות מימון האשראי וההפסדים שנגרמו לה. כמו-כן, טענה התובעת כי על הנתבעים לפצותה בגין הפסד דמי הניהול עד לתום תקופת ההסכם.

התביעה התקבלה בחלקה, עד לשיעור גובה האשראי והוצאות מימונו, שאושרו על ידי הנתבעים.

א. מבוא:

התביעות הינן להשבת חלקם של הנתבעים באשראי שהועמד על ידי התובעת לביצוע שיפוצים, למימון הפסדים תפעולים והוצאות מימון בתקופת הפעלת המלון- בין השנים 1998 עד ל סוף שנת 2000, פיצוי בגין אי גביית חוב סוכני התיירות משנת 2000 ופיצוי בגין הפרת הסכם הניהול בשיעור דמי הניהול עד ליום 31.7.07.

נטען כי, סך חוב הנתבעים לתובעת, ליום הגשת התביעה עומד על כ- 30 מיליון ₪. לצורכי אגרה העמידה התובעת סכום כל תביעה על סך של 80 אלף ₪ בלבד. מאז הוגשו התביעות ועד היום, הגיעה התובעת להסכמי פשרה עם למעלה מ- 100 נתבעים ב- 50 הסכמים נפרדים שקיבלו תוקף של פסק דין, לתשלום פיצוי בשיעור שנע בין 1,750 ₪ ל- 20,000 ₪. סה"כ שולמו לתובעת סך של 495,650 ₪ במסגרת הסכמי הפשרה. (פירוט פסה"ד והסכומים הוגשו לתיק ביהמ"ש ביום 13.6.19).

באוקטובר 2007, עובר להגשת התביעות לבית המשפט, הוגשו תביעות נגד חלק מהנתבעים, בהליך בוררות שנוהל לפני כב' הבורר, השופט (בדימוס) שטרוזמן (להלן: "הבוררות"). בקשה להארכת משך הבוררות נדחתה ביום 6.1.11, על ידי כב' השופטת מ. אגמון, בתל"א (מחוזי ת"א) 19185/08 דורטל אילת (1998) בע"מ נ' מלון נופית. בקשת רשות ערעור נדחתה על ידי כב' השופט (כתוארו אז) י. דנציגר ביום 22.3.11, בר"ע 667/11 דורטל אילת (1998) בע"מ נ' מלון נופית (להלן: "הבר"ע "). ביום 25.5.11 אישר בית המשפט המחוזי בבאר שבע במסגרת תיק פש"ר 6402/00 הגשת התובענות נשוא הליך זה .

התביעה לתשלום חלקם של החברות בת.א. 25421-06-13 דורטל אילת בע"מ בפירוק נ' ים אילת בע"מ (בכינוס נכסים) ואח', הסתיימה בהסכם פשרה, שניתן לו תוקף ביום 24.3.14 לפיו שולם לתובעת סך של 225,000 ₪.

הליך זה הועבר לטיפולי בינואר 2017 מכב' סגנית הנשיא (כתוארה אז) השופטת נועה גרוסמן. הדיון בהליך פוצל על ידי, כך שתחילה נדונה סוגיית ההתיישנות. בהחלטה מיום 27.8.18 נדחתה טענת ההתיישנות (להלן: "החלטת 2018"). בהחלטה נוספת מיום 27.8.18 מונתה רו"ח דפנה רביד-ברזלי למומחית מטעם בית המשפט (להלן: "המומחית"). חוות דעתה הוגשה ביום 15.1.19 (להלן: "חוו"ד רו"ח"). השלמה לחווה"ד הוגשה ביום 31.3.19 (להלן: "חוו"ד משלימה"). תשובה לשאלת ביהמ"ש מיום 16.7.19 הוגשה ביום 17.7.19.

ביום 18.3.19 נחקרו רו"ח רביד-ברזלי ועו"ד בן ששון. ביום 26.3.19 הושלמה חקירתו של עו"ד בן ששון, כן נחקרו רו"ח משה שוורץ, מר גיל איבגי, מר חיים סלמי וגב' אילנה לוי – עדי התובעת. ביום 31.3.19 נחקרו ד"ר נח וולפסון ועו"ד גדעון פנחסי, עדי הנתבעים. הצדדים סיכמו טענותיהם על דרך של הגשת עיקרי טיעון בכתב והשלמת טיעונים בעל פה ביום 6.5.19.

ב. טענות הצדדים

לטענת התובעת, בהסכם הניהול מיום 2.3.98 (סומן ת/1 – להלן: "הסכם הניהול") שנכרת בין התובעת לכל אחד מהנתבעים, כונסי הנכסים של החברות והמפרק הזמני של חברת מלון נופית אילת בע"מ, הוסכם כי דורטל תפעיל את המלון עד ליום 31.7.07, בתמורה לתשלום דמי ניהול קבועים בשיעור של 2% מסכום התקבולים הכולל של המלון. בהסכם סוכם כי הרווחים שיצטברו יעמדו לחלוקה בין התובעת, בעלי הדירות והחברות. יתרות החובה בחשבון, במידה ויהיו, יכוסו על ידי התובעת, בעלי הדירות והחברות, כל אחד לפי חלקו היחסי. עוד, נטען כי התובעת התחייבה להעמיד אשראי ראשוני בסך של כ- 450,000 דולר לצורך ההשקעות הדרושות לפתיחת המלון.

עם קבלת החזקה במלון, טוענת התובעת כי ביצעה שיפוצים נרחבים כדי לאפשר פתיחתו וקיום דרישות הרשויות והמלון נפתח לקהל ביום 12. 4.98. לטענת התובעת, ביום 10.12.00, מסרה הודעה "בהסכמה" לחברות ולוועד הדיירים כי בכוונתה לסגור את המלון לאלתר, עקב מאורעות בשטחי יו"ש ועזה והתמוטטות שוק התיירות הישראלי, בצירוף קשי ים בתפעול המלון וזאת כדי לאפשר התארגנות לקבלת החזקה במלון ולשמירתו. המלון נסגר בדצמבר 2000 והתובעת פורקה. נטען, כי בהתאם להסכם הניהול, על בעלי הדירות והחברות לשלם את חובם לתובעת, מיד בסמוך להודעה על סגירת המלון, ביום 31.12.00.

לטענת התובעת, מיד עם פתיחתו של המלון השקיעה מאמצים על מנת לשווקו ולהתגבר על המוניטין הגרוע שהיה לו בקרב אורחים וסוכני נסיעות. אולם, הנתבעים הפרו את הסכם הניהול, בין היתר באי מניעת השכרות פיראטיות של הדירות שמנעו ניהול תקין ורווחים למלון, אי כיסוי הוצאות והפסדים שנבעו ממימון השיפוצים והוצאות שנגרמו כתוצאה מההפסדים התפעוליים, במניעת קבלת רישיון עסק למלון, בהעלמת עובדות באשר למצבו הפיזי הקשה של המלון ולפיכך את הצורך בהשקעה כספית ניכרת בשיקום מערכותיו וכן בקיומם של חובות לרבות חוב היטל השבחה. לטענת התובעת, בשנה השניה לפעילות המלון, השיא המלון רווח תפעולי ואלמלא הוצאות האשראי הכבדות, התנהלות והפרות הנתבעים כפי שפורטו לעיל, היה המלון צובר רווחים. התובעת מיקדה טיעוניה בהפרות הסכם הניהול על ידי הנתבעים באי מניעת השכרה פיראטית, בסירוב לשאת בכיסוי ההוצאות וההפסדים ובהעלמת פרטים על מצבו של המלון ומערכותיו עובר לפתיחתו.

לטענת התובעת, בהתאם לסעיפים 7.5 ו- 15.3 להסכם הניהול, חייבים בעלי הדירות לשאת בפירעון של 80.5% מהאשראי הכולל שהועמד למלון באמצעותה, בעוד שהחברות מחויבות לשאת בפירעון 19.5% מהאשראי. לטענתה, בשנת 1998, הועמד אשראי לביצוע השיפוצים ולמימון הפסדים תפעוליים והוצאות מימון בשיעור של 3,612,411 ₪. נטען כי חלקם של הנתבעים הינו 2,162,861 ₪. בשנת 1999, הועמד אשראי כולל לביצוע שיפוצים לתשלום הוצאות מימון בשיעור של 1,736,250 ₪. נטען כי חלקם של הנתבעים הינו 1,088,924 ₪. בשנת 2000, הועמד אשראי כולל לביצוע שיפוצים ולמימון הפסדים תפעוליים והוצאות מימון שהסתכם בסך של 2,647,325 ₪. נטען כי חלקם של הנתבעים הינו 1,819,785 ₪. עוד, נטען להפסדים שנגרמו לתובעת כתוצאה מהתמוטטות סוכני תיירות בשנת 2000 וניסיונות גבייה שלא צלחו. חובות אלו מסתכמים בסך של 700,000 ₪, חלקם של הנתבעים מסתכם בסך של 563,500 ₪. בנוסף, נטען כי על הנתבעים לפצות את התובעת בשל הפרת הסכם הניהול והנזקים שנגרמו לה כתוצאה מכך, בשיעור של 2% מהכנסות המלון וזאת לתקופה של 7 שנים ממועד סגירתו. בהתבסס על שיעור הכנסות המלון בשנים 1998-2000 הוערכה ההכנסה השנתית הממוצעת של המלון בסך של 20 מיליון ₪ לשנה. לטענת התובעת הינה זכאית לפיצוי מינימלי, בהתעלם מדמי הניהול המשתנים, בסך של 400,000 ₪ בגין כל אחת מ- 7 השנים עד לסיום משך הסכם הניהול, היינו סך של 2,800,000 ₪.

לאופן חישובו של החוב, נטען כי בהתאם לסעיף 4.4 להסכם הניהול, הנתבעים ערבו כלפי התובעת לכל סכום עד כדי 125% מחובו או חיובו האישי של כל בעל דירה (נספח 3 לתצהיר בן ששון) . נטען כי החוב הנובע מהאשראי בנקאי מסתכם בסך של 2,508,000 ₪. נטען כי לכתב התביעה צורפה טבלה המפרטת את "הניקוד" שניתן לכל יחידה (בפועל צורף לתצהירו של עו"ד בן ששון – נספח 2 ובו נספח ג' להסכם הניהול המקורי) . הסכום שנתבע מכל בעל דירה התייחס לעקרונות החישוב המפורטים בהסכם הניהול. לטענת התובעת יש לשערך חוב זה בריבית של 17% (לא הוכח שיעור הריבית שנגבה מהתובעת) לשנה מיום 1.1.01 ועד התשלום בפועל.

את יתרת החוב (שאינו נובע מהאשראי הבנקאי המפורט לעיל), נטען כי יש לחייב בריבית ובהצמדה על פי חוק מיום 1.1.01 ועד לתשלום בפועל.

ביום 19.3.17 הודיע ב"כ התובעת כי הוא מבקש לייחס את סכום התביעה למלוא ראש הנזק המפורט בסעיף 42א לכתבי התביעה, היינו השבת האשראי והוצאות מימונו כמפורט בכתבי התביעה בלבד . מה שלא מנע מבאי-כח שני הצדדים לטעון גם לסוגיית החוב בגין אי גבייה כתוצאה מהתמוטטות סוכני התיירות (סעיף 42ב לכתב התביעה) ופיצוי בגין הפרת הסכם הניהול (סעיף 42ג לכתב התביעה).

לטענת הנתבעים, החובות עליהם נסובה התביעה הינם מהשנים 1998, 1999 ו- 2000 ועילות התביעה נולדו בשנים אלו בהתאמה, כעולה מטענת התובעת עצמה, לפיה היה על הנתבעים לשלם את חובם על פי חלקם בסוף כל שנת פעילות, קרי, בסופה של שנת 1998, של שנת 1999 ושל שנת 2000. לפיכך, נטען כי חובות אלה התגבשו במועדים האמורים בהתאמה, בעוד התביעה הוגשה ונתקבלה אצל הנתבעים רק ביום 4.1.12 ולאחר שחלפו למעלה מ- 7 שנים. זאת ועוד, גם אם נעצרה תקופת ההתיישנות החל מאוקטובר 2007, הגשת התביעות במסגרת הבוררות ועד מתן החלטת בית המשפט העליון במסגרת הבר"ע, הרי שהתביעה לחובות הנטענים מהשנים 1998 ו- 1999 התיישנה – הטענה להתיישנות התביעה נדחתה כאמור בהחלטת 2018.

הנתבעים הכחישו כי חתמו על הסכם הניהול שצורף לכתבי התביעה. נטען, כי כל עוד לא יוצג הסכם הניהול עליו חתם כל נתבע ונתבע, מוכחשת חתימתם על הסכם הניהול. לגופו של עניין, נטען כי התובעת ניהלה את המלון כמעט 3 שנים, גרפה רווחים גדולים על חשבון בעלי הדירות ולא נתנה להם תמורה כלשהיא. התובעת הפרה את הסכם הניהול בהתנהלותה הרשלנית לכן עליה לשאת בהפסדים. ההפסדים הנטענים הינם תוצאה של ניהול לא ראוי והתנהלות כספית בלתי תקינה. עוד, נטען שהתובעת משכה דמי ניהול וסכומים נוספים בסכומים גבוהים ובניגוד להסכם הניהול ולא שילמה לנתבעים כל תשלום בגין השימוש ביחידות.

לסוגיית האשראי, נטען כי בהסכם הניהול נקבע כי עם ניצול ומיצוי האשראי עד לסך של 450,000 דולר, היה על התובעת לפנות אל בעלי הדירות לקבל אישורם לקבלת אשראי נוסף  - לא נעשתה פניה ולא ניתן אישור ולכן התובעת אינה זכאית להשבה או פיצוי בגין אשראי נוסף. סיכומו של דבר, החוב הנטען הוכחש במלואו ונטען כי דין התביעה להידחות.

בסיכומים ולאחר סיום הבאת הראיות וחקירות העדים, הוסיפו הנתבעים וטענו כי בעת שהוכח, באמצעות אישור של בנק איגוד לישראל בע"מ (להלן: "בנק איגוד"), מיום 28.04.04 (ת/8), כי הגב' בן ששון ויולט שילמה ביום 7.5.01, סך של 1,903,333 ₪ לבנק איגוד בהתאם לכתב המחאת זכויות מיום 5.1.01, אין לתובעת יתרת חוב לבנק איגוד וחשבון התובעת נסגר. לכן, אינה זכאית או רשאית לתבוע חוב זה מהנתבעים. זאת ועוד, הוצאות המימון וההשקעות כלולים בתוך חשבון הבנק שאופס ונסגר. לטענת התובעת המדובר בהרחבת חזית ובטענה חדשה שלא בה זכרה בכתבי הטענות. אומר כבר עתה כי התובעת צודקת שהמדובר בהרחבת חזית ורק מטעם זה דין הטענה להידחות. זאת ועוד וגם לגופו של עניין, בהתייחס לטענה "חדשה" זו, מקובלת עלי עמדת ב"כ התובעת כי הגם שהחוב או חלקו נפרע כאמור לעיל, הרי שהגב' בן ששון היא נושה של התובעת. בנסיבות אלו, אין בכך כדי לגרוע או לפגוע בזכותה של התובעת להחזר החוב מהנתבעים, ככל שיוכח כי היא זכאית לו מלכתחילה. בנוסף, כפי שיוכח האשראי ה"נוסף" נלקח מבנק לאומי וראיות לפרעונו לא הוצגו. עם זאת, לאור העובדה שהחוב לבנק נפרע, עשויה להיות לכך השלכה לאופן הצמדת החוב ככל שיוכח.

עוד ולראשונה בסיכומים, טענו הנתבעים כי החל מיום 26.9.00, בעת שהתובעת חדלה לנהל את המלון ומינתה את מר אלטמן למנהל המלון, ללא הודעה מוקדמת או קבלת אישור מאת הנתבעים, היא הפרה את הסכם הניהול (סעיף 20.9). הכנסות המלון ממועד זה, הועברו לחברה פרטית בבעלותו של מר אלטמן ולא לחשבונה של התובעת. לפיכך, עם מכירת המניות למר אלטמן והעברת השליטה בתובעת אליו (הסכם המכירה לא הוצג) ובעת שבהתאם לנטען, הפר אלטמן את ההסכם, הרי שהנתבעים אינם צד לסכסוך זה בין "המשקיעים". גם טענה זו לא הועלתה בכתבי ההגנה והינה הרחבת חזית. זאת, מבלי לגרוע מנפקות הנטען בפן העובדתי לאי סדרים ולכך שהתובעת לא הוכיחה את החוב הנטען לשנת 2000, טענות בהן אדון.

ג. דיון והכרעה:

התובעת טענה לפיצוי בגין שלושה ראשי נזק. הראשון - השבת האשראי שהועמד על ידה לביצוע שיפוצים ומימון הפסדים תפעולים; השני - הפסד וחוב בשל אי גבייה כתוצאה מהתמוטטות סוכני תיירות בשנת 2000; השלישי - פיצויים בגין הפסד דמי ניהול ל- 7 שנים מיום ביטולו של הסכם הניהול ועד לתום תקופת ההסכם;

כאמור לעיל (סעיף 8 לפסה"ד) התובעת הודיעה כי ויתרה על ראשי הנזק השני והשלישי. בנוסף, התובעת נמנעה מהבאת ראיות לראש הנזק השלישי וטענה לו באופן לאקוני בסיכומיה. זאת ועוד, בישיבות קד"מ חזר ב"כ התובעת, מהטענות להפרת ההסכם על ידי הנתבעים, בהעדר הוכחה ספציפית להפרה של כל בעל דירה.

בתחילה אדון בטענות המשפטיות והעובדתיות של הצדדים לזכותה של התובעת לפיצוי בגין ראש הנזק הראשון. בשלב שני, תבחן שאלת הוכחת שיעורו של הנזק בגין כל ראש נזק והסוגיות החשבונאיות והמשפטיות הנובעות מכך. למעלה מן הצורך אדון בטענות לראש הנזק השני ו לראש הנזק השלישי הגם שנזנחו.

כאמור, דרישות התובעת נובעות מהסכם הניהול ( ת/1). הנתבעים טענו כי לא הוצג ההסכם הספציפי שנחתם עם כל נתבע. הנתבעים הכחישו את טענת התובעת כי ההסכם שצורף זהה להסכם שנחתם עימם. אף לא אחד מהנתבעים הציג נוסח שונה ולא טען לנוסח שונה של סעיף כזה או אחר בהסכם הניהול שנחתם עימו. עו"ד בן ששון לא נחקר על סוגיה זו, אף שטען בתצהירו כי כל אחד מהנתבעים "חתם עם דורטל על הסכם ניהול זהה ואחיד לכל בעלי הדירות במלון" (סעיף 9). רו"ח וולנשטיין, עד מטעם הנתבעים, הודה (דיון הוכחות מיום 26. 3.18), כי הנוסח שצורף לכתב התביעה הינו הנוסח המחייב והנתבעים זנחו נושא זה בסיכומיהם .

התייחסתי לנושא זה בהחלטת 2018: "לפנינו דוגמת הסכם הניהול (ת/1) אשר צורפה לכתבי התביעה. הנתבעים-כולם, בכתבי ההגנה טענו כי לא הוצג ההסכם הספציפי שנחתם עימם. כי אין ברשותם העתק של ההסכם שנחתם עימם, שכן זה לא נמסר להם, כי יתכן שבוצעו שינויים בהסכם עליו חתמו ונוסחו שונה מההסכם שהוגש. אף לא אחד מהנתבעים הציג נוסח שונה ולא טען לנוסח שונה של סעיף כזו או אחר. עו"ד בן ששון לא נחקר לגבי סוגיה זו כלל ואילו רו"ח ולנשטיין הודה כי הנוסח המוצג הינו זה המחייב. די בכל אלו כדי לקבוע, ולו לשלב זה של הדיון כי זהו ההסכם ואין בלתו. בנוסף, אפנה למכתבי ועד בעלי הדירות במלון, אשר צורפו כנספח 11 לתצהירו של עו"ד בן ששון, המעידים על קיומו של הסכם ניהול סטנדרטי אחד עליו חתמו כל בעלי היחידות (למעט הסרבנים). בנסיבות אלו, אפסוק בשאלות הדרושות הכרעה באשר לנוסחו של ההסכם בהתאם לנוסח שצורף לכתב התביעה (ת/1). (סעיף 35 להחלטת 2018.) אוסיף, כי בסעיף 28.3 להסכם הניהול, הסכימו הצדדים כי לא ייחתם הסכם בנוסח שונה.

לפיכך, לא מצאתי לשנות קביעתי בסוגיה זו. אני קובעת כי ההסכם שצורף לכתבי התביעה – ת/1 - הוא הסכם הניהול שנחתם עם כל אחד מהנתבעים וכי לא קיים נוסח אחר. לכן, אתייחס לעולה ממנו ואפסוק בהתאם.

עוד, כהערה מקדמית - במסגרת הדיון וההכרעה בשאלת ההתיישנות, טענה התובעת כי זכותה לתבוע את נזקיה "קמה" במועד סיום או פקיעת הסכם הניהול וסגירתו של המלון. שכן לטענתה, האשראי שנטלה וההפסדים שנצברו "התגלגלו" משנה לשנה, מתוך הסכמה והבנה עסקית כי המלון יצבור במהלך שנות פעילותו רווחים , באמצעותם ניתן יהיה להשיב האשראי ולכסות את ההפסדים. בהתבסס על עמדה זו נדחתה טענת ההתיישנות. זאת ועוד, כפי שהוכח ונפסק, התובעת הודיעה ביום 15.2.99 על רצונה לבטל את הסכם הניהול ודרשה את החזר הנתבעים בגין האשראי שנטלה. אולם, חזרה בה מהודעת הביטול, המשיכה לנהל את המלון מתוך תקווה לפרעון האשראי וההפסדים מרווחי המלון. ברי כי בנסיבות אלו, לא אקבל, כיום ובשלב דיוני זה, טיעון של התובעת כי הנתבעים הפרו את הסכם הניהול, כאשר סרבו בסוף כל שנת פעילות לפרוע את האשראי ולפצות התובעת בגין הפסדיה הנטענים. טענה הסותרת את התנהלות הצדדים, כפי שהוכח ה ונקבע ה, כמפורט בהחלטת 2018.

ג. 1. סוגיית השבת האשראי והוצאות מימונו, שהועמדו על ידי התובעת לביצוע שיפוצים ומימון הפסדים תפעולים – ראש הנזק הראשון

ראש נזק זה מתחלק לשנים:- הראשון – האשראי שהועמד לצורך שיפוצו של המלון. השני– האשראי למימון ההפסדים התפעוליים. למען הנוחות אצטט את הסעיפים הרלבנטיים לסוגיית העמדת האשראי ולסוגיית מימון הפסדי התובעת, בהתייחס לשנת התפעול הראשונה ולשנים שלאחר מכן ( הדגשות אינן במקור):-

סעיף 7.5 :-
"הודיעה חברת הניהול כי לא מתאפשר ניהול תקין ו/או רווחי של המלון עקב ו/או כתוצאה מהפרעות של מי מן הבעלים שלא הצטרפו, תהא חברת הניהול זכאית להביא הסכם זה לידי סיום בהודעה בכתב של 3 חודשים מראש. יחזירו הבעלים ... והחברות ... מן האשראים אותם העמידה חברת הניהול למלון להון חוזר ולאחזקה ואת האשראים ששימשו לצורך שיפוצים ..., בצירוף הריביות בהן נשאה חברת הניהול ובצירוף ההוצאות שהוציאה בפועל לצורך ההתקשרות בהסכם זה וקיומו. .... בנסיבות הנ"ל תחולנה הוראות סעיף 4.3 דלעיל. בנסיבות הנ"ל לא תהא חברת הניהול זכאית לסכומי פיצויים נוספים."
סעיף 14.1:-
"הואיל וחברת הניהול מצהירה כי ביכולתה לנהל את המלון ברמה שאיננה נופלת מרמת הניהול הממוצעת של בתי מלון דומים באילת, מוסכם בזאת שבמקרה ובשנת כספים כלשהי יווצר הפסד תפעולי במלון עקב ניהול בלתי מקצועי של חברת הניהול, תשא בהפסד הנ"ל חברת הניהול. על אף האמור לעיל חברת הניהול לא תשא בהפסדים שיהיו, אם יהיו, במהלך 12 החודשים הראשונים בהפעלת המלון אלא אם יוכח שחברת הניהול ניהלה את המלון ברשלנות חמורה."
סעיף 14.2:-
"מובהר בזאת שחברת הניהול לא תשא בכל הפסד אשר יגרם שלא עקב ניהול בלתי מקצועי של חברת הניהול, אלא עקב נסיבות אשר לחברת הניהול אין שליטה עליהן. ...מוסכם בזאת שלסיבות אשר לחברת הניהול אין שליטה עליהן יחשבו, בין היתר, מצבים כגון – אי קיום הוראות הסכם זה על ידי החברות ו/או על ידי הבעלים, ו/או הפרעות לניהול המלון ו/או השכרות מסחריות של דירות נופש על ידי הבעלים שלא הצטרפו ו/או מי מטעמם, מלחמה, אירועי פח"ע... או ירידה במצב הרווחיות של מרבית בתי המלון באילת אשר הינם ברמה הדומה לזו של המלון, בתקופה המקבילה בהיקף אשר יביא גם את בתי המלון האחרים כנ"ל או לפחות רבע מהם לסף חוסר רווחיות ו/או הפסד. ...".
סעיף 14.3:-
"למען הסר ספק מובהר בזאת שבמקרה שהמלון יצבור הפסדים שלא באשמת חברת הניהול, לא תהא חברת הניהול חייבת להמשיך לנהל את המלון והיא לא תהא חייבת להעמיד אשראי להמשך תפעולו. חברת הניהול תהא רשאית, בנסיבות כנ"ל, להביא הסכם זה לידי סיום בהודעה בכתב לחברות ולוועד של 60 יום מראש.
תחליט חברת הניהול בנסיבות הנ"ל להמשיך ולהפעיל את המלון תוך העמדת אשראים לשם המשך תפעול המלון, מבלי שהחברות ו/או ועד הבעלים הודיעו כי ברצונם להפסיק את הפעלת המלון, תיתן חברת הניהול לבעלים ולחברות הודעה בכתב אשר בה תפרט את סכום האשראי להון חוזר אותו היא מתכוונת להעמיד לצורך המשך הפעלת המלון לאיזה תקופה ובאיזה תנאים. נתנה הודעה בכתב כאמור, תהיה רשאית חברת הניהול להמשיך לנהל את המלון רק לאחר קבלת אישור הועד והחברות. נתנו הועד והחברות הסכמה בכתב לחברת הניהול להעמיד אשראים כמוצע על ידה, תעמיד חברת הניהול את האשראים בתנאים אשר הוסכמו וזאת לצורך המשך תפעול המלון.
העמידה חברת הניהול אשראי נוסף כאמור, יהיו הבעלים והחברות חייבים להחזיר לחברת הניהול את כל הסכומים שהיא תעמיד לשם המשך תפעול המלון, כאמור לעיל, בצרוף הוצאות המימון בהן נשאה חברת הניהול בפועל...".
סעיף 15.1:-
"הואיל ולחברות ולבעלים אין אפשרות מעשית להניב את הסכומים הדרושים כהון חוזר ראשוני וכן את הסכומים הדרושים לשם ביצוע השיפוצים הראשוניים והבסיסיים לשם קבלת רשיונות הפעלה של המלון ותפקודו הסביר, מוסכם בזאת שחברת הניהול תעמיד לבעלים ולחברות את האשראי הדרוש בהיקף כולל אשר נעמד בסכום המקביל ל- 350,000 – 450,000 דולר ארה"ב".
סעיף 15.3:-
"מובהר בזאת שכל הבעלים החתומים על הסכם זה וכן החברות אחראים להחזיר לחברת הניהול את האשראים שהיא תעמיד לטובתם, במקרה וחברת הניהול לא תהיה מסוגלת להחזיר לעצמה את הסכומים הנ"ל מתוך הסכומים שיצטברו כרווח לחלוקה וזאת ביחס של 80.5% - הבעלים, ו- 19.5% - החברות ככל שאלה מתייחסים לאשראים אשר שימשו להון החזר ולאחזקה, ובהתאם ליחס הקבוע בנספח י', ככל שאשראים אלה שימשו לצורך שיפוצים".

סעיף 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו." דהיינו, חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית, הניתנת לסתירה, לפיה כל עוד לשון החוזה ברורה וחד משמעית ומצביעה באופן בהיר על אומד דעתם הסובייקטיבית של הצדדים, בעת כריתת החוזה, תינתן ללשון הבכורה בהליך הפרשני. חזקה זו ניתנת לסתירה בנסיבות בהן, לשון החוזה אינה חד משמעית ובמקרים בהם  עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית.  במקרה שכזה, על הפרשן להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על רקע כלל הוראות החוזה בשילוב עם הנסיבות החיצוניות לו, התנהגות הצדדים במסגרת המשא ומתן ולאחריו וכן לנוהג המסחרי המקובל וכיוצ"ב. (ראו רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לביטוח בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.12) ע' 592; ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD (מיום 6.9.17)).

כעולה מהוראות הסכם הניהול וראיות הצדדים, הוסכם כי התובעת תעמיד אשראי ראשוני להפעלת המלון, בשיעור שבין 350,000 דולר ל- 450,000 דולר (סעיף 15.1), הבעלים - החברות והנתבעים, ישיבו לתובעת את האשראי שהועמד על ידה, ככל שלא יוחזר מרווחי המלון (סעיף 15.3). במקרה שהתובעת תודיע כי לא מתאפשר ניהול תקין או רווחי של המלון, היא רשאית להפסיק את ניהולו ולא תהא חייבת להעמיד אשראי נוסף. אולם, אם תחליט התובעת להמשיך ולנהל המלון ולשם כך ליטול אשראי נוסף, תימסר לבעלים, לחברות ולנתבעים הודעה בכתב, בה יפורט סכום האשראי הנוסף. נתנו הועד והחברות אישור בכתב לאמור, יחוייבו להשיב את האשראי הנוסף שנטלה התובעת בצירוף ההוצאות למימונו (סעיף 14.3).

למעשה, בסוגיה זו הצדדים חלוקים בשאלות עובדתיות:- האם קויימו התנאים להחזר האשראי שנטלה התובעת על ידי הנתבעים, האם התקבל אישור הנתבעים בכתב לנטילת אשראי נוסף וכן לשיעורו של האשראי שנלקח בעקבות האישור, ככל שהיה כזה.

ג. 2. ראיות הצדדים

בהודעה על הגשת תצהיר עדות ראשית ובקשה לזימון עדים מטעם התובעת (מיום 6. 6.16), הוגשו תצהירי עדות ראשית של עו"ד עמי בן ששון ושל גב' אילנה לוי ששימשה מנהלת החשבונות, אחראית ספקים ובנקים של התובעת. התובעת ביקשה לזמן את מר מיכאל שוגול, מי שהיה בעל שליטה ומנהל התובעת בתקופה הרלבנטית, את מר שמעון אלטמן, מי שהיה בעל המניות בחברות ים אילת ונופית, נטען כי היה מעורב בניהול המלון מיום פתיחתו ועד למועד סגירתו, את מר חיים סלמי, מנכ"ל המלון בחלק מהתקופה הרלבנטית ואת מר גיל איבגי קצין בטחון במלון. לגבי כולם נטען כי הגישו תצהירים בהליכים אחרים והתובעת ביקשה להציגם גם בהליך זה באמצעותם (התצהירים צורפו כנספחים לתצהירו של עו"ד בן ששון:- תצהיריו של מר שוגול- נספח 36, תצהירו של מר אלטמן- נספח 49, תצהירו של מר סלמי- נספח 100, תצהיריו של מר איבגי- נספח 99). בנוסף, התבקש זימונו של רו"ח שוורץ, ממשרד רו"ח זוהר את זוהר, עו"ד עוזי פנחסי (נתבע בת.א. 39691-09-11) בכדי שייחקר על תצהירו שצורף נספח 4 לתצהירו של עו"ד בן ששון, מר פיני אייזן ראש וועד בעלי היחידות בתקופות מסוימות ואחד מהנתבעים (נתבע בת.א. 36768-09-11), מר יעקב גנץ חשב המלון ומר צ'רלי אביכזר אף הוא חשב המלון בתקופות מסוימות.

בהחלטת כב' סגנית הנשיא (כתוארה אז) השופטת נועה גרוסמן, מיום 21.9.16 התקבלה בקשת התובעת לזימונם של העדים שוגול, סלמי, אלטמן ואיבגי ו נדחתה הבקשה לזימונם של הנתבעים עו"ד פנחסי ואייזן כעדים מטעם התובעת. בהחלטה מיום 4.12.16 נדחתה הבקשה לזמן את גנץ ואביכזר. כמו-כן, נקבע כי גב' לוי ורו"ח שוורץ יגישו תצהירי עדות ראשית.

מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של ד"ר נח וולפסון, נתבע ביחד עם אשתו, כבעלי דירה, בת.א. 22046-09-11 (הסדר פשרה לתשלום סך של 7,000 ₪ נחתם בין הצדדים), של גב' שרה קפרי, נתבעת ביחד עם בעלה בת.א. 36604-09-11 ושל עו"ד גדעון פנחסי נתבע בת.א.453694-09-11. כמו כן, הוגשה חוות דעת של רו"ח יריב גנון. רו"ח נחום וולנשטיין, מבקר שמונה מטעם הוועד והנתבעים (להלן: "וולנשטיין" או "המבקר"), העיד מטעם הנתבעים בדיון ההוכחות שהתקיים בשאלת ההתיישנות בלבד.

סמוך למועד ההוכחות, בדיון מיום 27.2.19 עדכן ב"כ התובעת כי לא עלה בידו לזמן את מר שוגול לעדות. לבקשת ב"כ הנתבעים הוגש תצהיר של עו"ד בן ששון לתמיכה לנטען. בתצהיר מיום 12.3.19, אישר עו"ד בן ששון כי נפגש עם עו"ד ברוך שוגול (אחיו של מר שוגול), שבועות ספורים לפני דיון ההוכחות וביקש את סיועו בזימונו של מר שוגול לעדות. עוד, נטען כי התובעת הבטיחה לשאת בהוצאות הגעתו של מר שוגול, המתגורר בגרמניה לישראל. תוך כדי דיוני ההוכחות ולאחר סיום עדותו של עו"ד בן ששון, הודיע ב"כ התובעת כי לא עלה בידו לזמן את מר אלטמן לעדות. לא הוגשה הודעה, בקשה או תצהיר. בנסיבות אלו, ניתנה לב"כ הנתבעים שהות לשקול האפשרות לזימונם של מר שוגול ומר אלטמן כעדים מטעם הנתבעים. ב"כ הנתבעים הודיע כי בהתחשב במועד קבלת ההודעה ובנסיבות שנוצרו אין באפשרותו לפעול לזימונם וכי להתנהלות התובעת משמעות וחשיבות ראייתית לגביה יתייחס בסיכומים. סופו של דבר, הסכימו הצדדים להגשת התצהיר של מר שוגול בלבד, הגם שלא נחקר עליו. תצהירו של מר אלטמן הוצע מתיק ביהמ"ש.

אתייחס כבר עתה לטענות שהעלו שני הצדדים לסוגיית העדים שלא הובאו לעדות.

אי העדתם של מנהלי התובעת – כאמור, לבקשת התובעת, במועד הגשת הראיות, נעתר בית המשפט לזימונו של מנהלה, מר מיקי שוגול כעד מטעמה. בסמוך לשמיעת הראיות, הודיעה התובעת כי לא עלה בידה לזמנו ולאתרו ובנסיבות אלו היא מוותרת על עדותו. לא הוצגו ראיות למאמצים שנעשו על ידי התובעת לזימונו של מר שוגול , לאורך כל שנות ניהולו של ההליך, למעט תצהירו הלאקוני של עו"ד בן ששון לפגישה עם אחיו של מר שוגול. בפועל, עלה כי לא מסרה כלל את הזימון למר שוגול וגם לא לאחיו, עו"ד ברוך שוגול, איתו, בהתאם לנטען נפגש עו"ד בן ששון כחודש לפני מועד העדות המתוכננת. מקובלת עלי טענת ב"כ הנתבעים, כי הגם שמר שוגול אינו בשליטת התובעת, היה עליה לפעול בשקידה ובוודאי להוכיח את הטענה כי עשתה כל שביכולתה כדי לזמנו, דבר שלא נעשה. טענת התובעת כי אפשרה לנתבעים לזמנו ימים ספורים לפני תחילת שלב ההוכחות וכי בעת שהנתבעים לא עשו כן, חזקה כי העדות היתה פועלת לחובת ם דוקא , הינה, בכל הכבוד, לעג לרש וטענה שמוטב לו לא היתה נטענת. התנהלות התובעת, לכל אורך ההליך והצגת מצג כי מר שוגול הינו עד מטעמה, פגעה בסופו של דבר ביכולתם של הנתבעים לנהל את ההליך - מנעה הצגת והגשת מסמכים, אשר התובעת התנגדה להגשתם אלא באמצעות עורכם – לצורך העניין מר שוגול . טיעון זהה הושמע ביחס לויתור על זימונו של מר אלטמן לעדות. הטענה כי לא אותר, הועלתה לראשונה ביום 26.3.19. ברי, כי בנסיבות אלו יכולים הנתבעים לטעון כי העובדה שמנהלי התובעת בתקופת פעילותה לא התייצבו לעדות פועלת לחובת התובעת ובוודאי שיש בה כדי להקשות על הנתבעים להוכיח את טענותיהם לניהול לקוי, לרשלנות בניהול.

אי העדת מפרק התובעת – המפרק כאמור נכנס לנעלי מנהלי התובעת. לטענת הנתבעים והמומחית, היה אמור להעיד על מצבת חובות התובעת, מאמצי גביית חובות האם וכמה נגבו, מצבת הרכוש הקבוע והמלאי שהיה במלון בעת הפסקת הניהול, הסכומים שנכנסו לקופת הפירוק ככל שנכנסו עקב גביית חובות ומימוש הרכוש ו הכספים שנכנסו לקופתה של ש.א. הדקל מזון בע"מ. מהראיות עולה כי המפרק חתם בפועל על הדו"חות הכספיים משנת 1999 רק בשנת 2002. המפרק היה אמור להעיד על המידע שקיבל ממנהלי המלון בכדי להתחקות אחר הגורמים לכניסתה לפירוק. עוד, המפרק יכול היה להעיד על מאמצי הגביה של התובעת ותוצאותיהם, לתוצאות ההליכים המשפטיים שנוהלו לאחר פירוקה של התובעת נגד הסרבנים, מכירת נכסים או מטלטלין וכיוצ"ב. העובדה שלא הוגש תצהיר מטעמו וכי לא זומן לעדות פועלת לחובתה של התובעת, כפי שיפורט בפרק הדן בהוכחת מצבה הכספי של התובעת הן לאחר שהתובעת סיימה פעילותה והן להיעדר דו"חות לשנת 2000.

אי העדת הגב' ויולט בן ששון – לטענת התובעת הינה נושה מובטחת של התובעת שפרעה בפועל את יתרת החוב בגין האשראי לבנק איגוד. עדותה היתה עשויה להיות רלבנטית. לא הוסבר מדוע נמנעה התובעת מזימונה.

מנגד, גם הנתבעים נמנעו מזימונם של עדים רלבנטיים ומהותיים. אי העדת מר משה רומם, יו"ר ועד הדיירים, "המוציא והמביא", והרוח החיה, מטעמם של הנתבעים לאורך כל תקופת ניהול המלון על ידי התובעת. ד"ר נח וולפסון הודה כי לא היה מעורב בכל ההליכים וכי עדותו, לפחות חלקה, מבוססת על מידע שנמסר לו ממר רומם. לא הוצגה סיבה או הסבר כלשהם לאי העדתו של מר רומם. בהעדר כל טעם להימנעות מ זימונו לעדות או הגשת תצהיר מטעמו, נכונה החזקה כי זימונו של רומם לעדות בוודאי היתה פועלת לחובת הנתבעים.

אי העדתו של רו"ח וולנשטיין או רו"ח אצלן המבקרים מטעם הנתבעים על פעילותה הכספית של התובעת. רו"ח וולנשטיין הוזמן לעדות בשאלת ההתיישנות. אין ספק כי עדותו רלבנטית וחיונית לשלב קביעת ושומת הנזקים – גם בעניין זה לא הועלתה כל טענה או הסבר על ידי הנתבעים להימנעות מזימונו למתן עדות וחזקה כי עדותו לא היתה פועלת לטובת הנתבעים שנמנעו מזימונו כמפורט.

סיכומה של נקודה זו היא כי שני הצדדים, נמנעו בזימונם של עדים רלבנטיים וחשובים אשר היו עשויים לשפוך אור לסוגיות מהותיות המצויות במחלוקת בין הצדדים. לגבי כל סוגיה אתייחס בהתאם במסגרת פסק הדין וככל שעדות מי מהם היתה רלבנטית ינתן לכך המשקל המתאים במסגרת ההכרעה.

ג.3. פירוט הראיות

עו"ד בן ששון, שימש בתקופה הרלבנטית ועד למינוי מפרק לתובעת, בא כוחה של התובעת בכל ההתדיינויות וההליכים המשפטיים : עם הסרבנים, ספקים, לקוחות והרשויות השונות וניסח את התכתבויות התובעת עם גורמי חוץ, לרבות הוועד ומנכ"ל התובעת. החל משנת 1999 אף היה בעל זכות חתימה נוסף בחשבונה של התובעת בבנק איגוד וטיפל בכל נושא האשראי. בנוסף, שימש נציגה של חברת ויוטל מלונות - מבעלי התובעת, אשר בעליה הם קרובי חיתון שלו ונמנים עם נושיה של התובעת. במסגרת ההליך, הובהר, כי תקופה מסוימת שימש גם פרקליטו של מר אלטמן, מי שהיה בעל מניות עיקרי בחברת אוסטריה הוטל הולדינגס בע"מ, שרכשה את מניות ים אילת בע"מ ונופית ים אילת בע"מ, שהן הבעלים של "השטחים הציבוריים" ו"המסחריים" במלון וכן, כ- 22 יחידות שלא נמכרו.

לטענתו, כבר עם פתיחת המלון, נגרם נזק שיווקי וכספי לחברת הניהול, שכן הוחמץ המועד לשיווק היחידות לשנת 1998, שכן המלון נפתח רק ביום 12.4.98, לאחר תקופת שיפוצים של כ- 8 חודשים. עוד, נטען כי לוועד הדיירים היה מעמד מיוחד בהסכם הניהול, כנציגם של בעלי היחידות ובחירת התובעת כחברת הניהול של המלון. הוועד, בהרכבו המלא או באמצעות יו"ר הוועד, מר משה רומם, היה מעורב בניהול המלון, עודכן באופן שוטף בעל פה ובכתב, על בסיס יום יומי בכל ההחלטות ביחס לניהול המלון, הפעלתו וחלוקת התקציב. הועד קיבל דיווחים חודשיים, דו"חות רבעוניים וכן קוימו ישיבות בין הוועד להנהלת התובעת (העתק דו"חות פיקוח שהוגשו על ידי רו"ח וולנשטיין ותכתובות בינו לתובעת, המלמדים על היקף המעורבות – צורפו נספח 20 לתצהירו).

עיון בצרופות – נספח 20 - מעלה כי המדובר בין היתר בדו"ח מעקב על הכנסות והוצאות שנערך על ידי רו"ח וולנשטיין, ביחס למספר חודשי פעילות (5-11/1998 ו- 3/2000), התכתבות בין יו"ר וועד הדיירים לרו"ח וולנשטיין בקשר להתחשבנות עם חברת הניהול, בשאלת הקצאת האשראי וניהול חשבון חברת הניהול בשקלים ובדולרים, בהתייחס לבדיקת ההכנסות וההוצאות בשנת 1998, הבהרות שנמסרו לוועד הדיירים ביולי 2000, הבהרות שמסרה התובעת לרו"ח וולנשטיין בקשר להוצאות ותשלומי שכר מאוקטובר 1999 וכן, דו"ח ביקורת שערך רו"ח וולנשטיין מיום 20.10.99. סיכום דו"ח הביקורת האחרון מעלה "ההוצאות בפועל עולות בהרבה על התקציב. חשב המלון נתן הסברים תפעוליים לכל החריגות בתקציב. לטענתו, מכיוון שזאת שנה ראשונה לתפעול המלון, לא תוקצבו באופן מלא כלל הפעילויות." (סעיף 18 לדו"ח).

לטענת, עו"ד בן ששון, המבקר והוועד קיבלו דו"ח רווח והפסד חודשי (כדוגמת נספח 23 לתצהירו), דו"ח רווח והפסד רבעוני (כדוגמת נספח 24 לתצהירו), דו"ח רווח והפסד שנתי (כדוגמת נספח 25 לתצהירו), דו"ח רווח והפסד שנתי דולרי (כדוגמת נספח 25א' לתצהירו), תקציב שנתי (כדוגמת נספח 26 לתצהירו) וסיכום שנתי (כדוגמת הסיכום משנת 1998, נספח 27 לתצהירו). נטען כי המבקר הוציא מידי חודש בחודשו דו"ח כספי לנתבעים, בו נסקרו על ידו הדו"חות הכספיים ונבחנו הכנסות והוצאות המלון. בנוסף לכך, ערכו המבקרים בדיקות נרחבות בכל נושא שהתבקשו והשתתפו בישיבות שנערכו מעת לעת בין הנהלת המלון, הוועד, הכונסים ופרקליטי הצדדים.

לטענת עו"ד בן ששון, קבוצת הסרבנים שכללה 29 בעלי סוויטות, המשיכה לחבל בפעילותו השוטפת של המלון, "כשאליהם מצטרפים גם חלק מהנתבעים, עד כדי יצירת 'מלון בתוך מלון'" (דו"ח יוסי גלמן – אגף לאשראים מיוחדים מיום 20.8.98 על פעולות השכרה פירטית של קבוצת הסרבנים ובעלי דירות ותוצאותיה. צורף נספח 30 לתצהירו). הסרבנים השכירו דירותיהם באופן עצמאי, תוך קביעה שרירותית של מחירי השכרה, שהיו נמוכים משמעותית מהמחירים שגבתה התובעת. התנהלותם, כך נטען , פגעה קשות במוניטין המלון (העתק פניה בנושא זה מיום 8. 6.98 על ידי מר שוגול – צורף נספח 29 לתצהירו). הסרבנים קיבלו שירותים מהתובעת, מבלי שהשתתפו במימון ההוצאות התפעוליות. נטען, כי פעולות אלו הן בניגוד מפורש להוראות סעיפים 3.3 ו- 4.9 להסכם הניהול (אציין כי סעיף 4.9 מתייחס להתנהלות של הבעלים והחברות ולא לסרבנים אשר לא חתמו על ההסכם). כתוצאה מכך, הכנסותיה של התובעת נפגעו בצורה משמעותית. כן, נפגע מוניטין המלון בקרב סוכני נסיעות וגורמים תיירותיים אחרים. "לכל אלה, התווסף המשבר החמור שהחל במחצית דצמבר 98' שהביא לירידה חדה בתפוסת המלונות בארץ". בהקשר זה, נטען, כי הוועד במכתב מיום 18.6.99, הודה בנזקים שנגרמו כאמור לעיל (צורף נספח 33 לתצהירו).

עיון במכתב הועד לדיירים מעלה כי הועד מודה בחבות הדיירים לשאת בהוצאות בגין ההשקעות וב"תוצאות המלון" רק בשנת הפעילות הראשונה. עוד, הובהר כי לבעלי הדירות הזכות לעשות שימוש ביחידות שלהם גם בחודשי הקיץ. עם-זאת, הועד המליץ להימנע מכך כדי להגדיל את רווחי המלון ולצמצם את הפסדיו.

לטענת עו"ד בן ששון, באוגוסט 2000 הגיע חובם של 14 סרבנים מתוך 29 הסרבנים (שניתן נגדם פסק דין – כך בהתאם למכתבו של עו"ד בן ששון לעו"ד ברוכשטיין ז"ל מיום 27.8.00, צורף נספח 34 לתצהירו), לסך של 1,033,603 ₪ ושל האחרים לסך של כ- 1.5 מיליון ₪. בהקשר זה גם נטען כי הוגשה, על ידי כונסי הנכסים והמפרק, תביעה לביהמ"ש המחוזי, לפסק דין הצהרתי המורה לסרבנים לחתום על הסכם ניהול עם התובעת (ה"פ 438/98). לטענת עו"ד בן ששון, בכדי להקטין את נזקי התובעת, הציע לבעלי הדירות ולחברי הוועד להגיע להסדר עם הסרבנים וסורב. סופו של דבר, הגיעה התובעת להסדר ביניים עם הסרבנים מיום 23.9.98 (בש"א 541/98, צורף נספח 9 לתצהירו), לפיו הם ישלמו דמי ניהול והשתתפות בהוצאות ויקבלו לידיהם את תמורת השכרת היחידות שלהם. נטען, כי דמי הניהול, בהתאם למוסכם, לא שולמו והתובעת נקטה בהליכים לגביית החובות.

בנסיבות אלו, הודיעה התובעת ביום 15.2.99 על סיום הסכם הניהול והפסקת ניהול המלון (להלן: "הודעת הביטול"), החל מיום 15.4.99 וזאת לאור השקעות ניכרות בשיפוצים ובהון חוזר העולות על הסך של 450 אלף דולר. נטען כי "תוך תיאום" עם הנתבעים ו"באישורם", העמידה התובעת אשראי בהיקף כפול. נטען להפסדים והפרעות בניהול, אשר "היה נמנע אילו 'הסרבנים' שילמו את הסכומים המגיעים מהם ואילו בעלי היחידות לא היו משכירים את דירותיהם בהשכרות מסחריות".

אציין כי ביטול ההסכם בהתאם לסעיף 7.5 להסכם הניהול מחייב הודעה של 90 יום ואילו הודעה בהתאם לסעיף 14.3, במקרה של צבירת הפסדים, מחייב הודעה של 60 יום בלבד (הודעת הביטול התייחסה לשני הסעיפים גם יחד). זאת ועוד, הטענה לכך שהעמדת אשראי נוסף, מעבר לסך של 450 אלף דולר, תואמה ואושרה עם הנתבעים לא הוכחה . לא הוצג אישור כלשה וא ובוודאי שלא בכתב בהתאם לתנאי הסכם הניהול.

בהודעת הביטול התבקשו הנתבעים, החברות והכונסים להשיב לתובעת עד ליום 15.3.99, כל אחד בהתאם לחלקו, את הסכומים שהעמידה התובעת כאשראי, המסתכמים לטענתה בסך של 991,876 דולר, נכון ליום 31.1.99. התובעת הציעה להמשיך ולנהל את המלון בכפוף לקבלת הלוואה, מבנק לאומי בסך של 300,000 דולר ותנאים נוספים (הודעת התובעת, צורפה נספח 38 לתצהיר בן ששון).

נטען כי בתגובה להודעת הביטול, פנה וועד הדיירים, ביום 25.5.99 לכלל בעלי הדירות במכתב בו צויין "מתוך דאגה אמיתית לרכושנו ומתוך רצון להקטין את ההפסדים ולהגיע לרווחים, כך שנוכל להחזיר את הסכומים שאנו חייבים בגלל ההשקעות והפסדים הצפויים לשנת הפעילות הראשונה. הגענו למסקנה כי יש לעשות מספר צעדים מבחינתנו ומבחינת המלון: א. שימוש מושכל ומתחשב של בעלי הדירות בימי השימוש העצמי לאורך שנה; ב. הגשת תביעות לגביית החובות מבעלי הדירות שאינן במאגר מלונאי; ג. אפשרות שיווק הדירות בתקופות השיא...; ד. השקעות נוספות הכרחיות במלון, ..." (הדגשה אינה במקור). (צורף נספח 39א' לתצהירו).

עו"ד בן ששון נחקר בהתייחס להודעת הביטול, כיצד חושבו סכומי האשראי הנטענים. לטענתו, הסכומים התבססו על תחשיבים חודשיים שהוצגו לנתבעים מידי חודש בחודשו. אשר לחריגה ממסגרת ה- 450,000 דולר, נדרש להצביע על קבלת אישור בהתאם לנדרש. תשובתו היתה כי כאשר המדובר בהוצאות תפעול, לא נדרשת הסכמה מפורשת "כאשר על ההוצאות האלה, כולם ידעו" (שם, עמ' 507 שורה 32). אשר לדרישה מיום 15. 7.99 ופירוט מסגרת האשראי והתחייבויות לבנקים למימון ההפסדים, הבהיר " אם לא היינו מקבלים את ההסכמה לא היינו לוקחים אותו" (שם, עמ' 510, שורה 13). "משה רומם מאשר את קבלת ה- 800,000 ₪ והוא עוד אומר לנו במה נשתמש בזה" (שם, עמ' 511, שורות 5-6) והפנה לנספח 20 לתצהירו .

נספח 20, אשר ידובר בו גם בהמשך, הינו אסופת מסמכים הכוללת דו "חות פיקוח ובקרה של רו"ח ולנשטיין, התכתבויות של התובעת עם רו"ח ולנשטיין והתכתבויות של הוועד באותם נושאים, מכתבו של משה רומם מיום 7.7.99 אל רו"ח ולנשטיין ובו בהתאם לנטען, בסעיף 5 אישור ללקיחת הלוואה מבנק לאומי בסך של 200,000 דולר (סומן ת/5) . לטענת עו"ד בן ששון יש בו גם אישור להשקעה נוספת לצורך החלפת שטיחים, בעלות של 50,000 דולר וכן אישור לרכישת מרכזת התראה מפני אש (נ/7).

לשאלה האם התקבל אישור לאשראי נוסף מבנק איגוד בסך של 350,000 דולר, השיב כי היה זה אשראי לניהול הפסדים בשנת 1998 (שם, עמ' 516 שורות 6-11), והודה כי לא התקבל אישור בכתב לנטילת האשראי . אולם הבהיר כי לא היה נדרש אישור מפורש לכך נוכח העובדה כי המדובר באשראי למימון ההפסדים.

טענתו של עו"ד בן ששון כי לאשראי להוצאות תפעול לא נדרשת הסכמה מפורשת, לאור ידיעת או מעורבותו של הוועד, אינה נכונה והיא כאמור מנוגדת להסכם הניהול ולפרשנות העולה ממנו. זאת ועוד, הפניה למסמכים כאלו או אחרים, ובהם אזכור או התייחסות להוצאות של התובעת לשם ניהול המלון וההתנהלות השוטפת, כדוגמת נ/7 – מכתב בו עו"ד בן ששון "עדכן את הכונסים ופרקליט הוועד בעניינים שונים בהם נתבקשתי לטפל באופן אישי על ידי מנכ"ל חברת הניהול הן כפרקליט המלון והן כעוזר למנכ"ל חברת הניהול לביצוע תפקידים מיוחדים..." אין ב הם כדי לקיים את הדרישה לפניה בכתב להעמדת אשראי נוסף ובוודאי שלא הוכחה לאישור הנתבעים ללקיחת אשראי נוסף. הפעולות כפי שתוארו לקיום דרישות שירותי הכבאות, החלפת שטיחים, תשלומים לעיריה, יתרת החוב לבנק לאומי ואף הצעה לביצוע השיפוצים בדירות הנתבעים הינם אך ורק הוכחה נוספת לשיתוף הנתבעים והחברות בניהול השוטף של המלון.

לטענת עו"ד בן ששון בעקבות הודעת הביטול, לאחר מו"מ עם החברות ובעלי הדירות, הוסכם כי התובעת תיטול הלוואה נוספת בסך של 200,000 דולר מבנק לאומי. לכן, ביום 27.6.99, הודיעה התובעת כי תמשיך לנהל את המלון וכי הודעת הביטול בטלה "מתוך אמונה ותקווה, שאכן הרוכשים ישמעו להמלצות הוועד והפרעות לניהול המלון תיפסקנה. חברת הניהול תשתדל להחזיר לעצמה את האשראי הנוסף ואת אשראי בנק לאומי במהלך התקופה שעד 30.10.99. במועד זה תעמוד לפירעון מידי יתרת האשראי הנוסף ויתרת האשראי לבנק לאומי, וזאת בצירוף הוצאות המימון בהם נשאה ונושאת מרשתי בגין האשראים אותם היא העמידה ותעמיד לכם. במקרה ואשראי נוסף ואשראי בנק לאומי לא יוחזרו עד 1.11.99, ולא יימסר מימון חילופי לאשראים הנ"ל, חברת הניהול תביא את הסכם הניהול לידי סיום בהודעה מוקדמת כאמור בו." (הדגשות אינן במקור) (נספח 41 לתצהיר בן ששון) (להלן: "ביטול הודעת הביטול").

ביום 7.7.99, במכתבו של מר רומם לרו"ח וולנשטיין, בשם ועד בעלי הדירות, בהתייחס לתשלומי ארנונה ומים לעיריית אילת, מאשר מר רומם את טענת עו"ד ששון לכך שניתן אישור לתובעת להעמיד אשראי נוסף בסך של 200 אלף דולר "בשבוע שעבר אושר לחברת הניהול הלוואה בנק לאומי בסדר גודל של 200,000 $ שצריך לשמש הון חוזר, ולמיטב ידיעתנו גם לתשלום חובות הארנונה." (סעיף 5 למכתב שסומן ת/5).

ביום 15.7.99, עדכן עו"ד בן ששון את עו"ד אלזם, וועד בעלי הדירות ועו"ד ברוכשטיין ז"ל, בהיקפי האשראי שקיבלה התובעת או שהיא עומדת לקבל מבנק לאומי ומבנק איגוד "לצורך מימון פעולות חברת הניהול, אשראי להון חוזר, כיסוי הפסדים, כיסוי השקעות ושיפוצים" (נספח 42 לתצהיר בן שושן):

אשראי מבנק איגוד בסך של 800,000 דולר;
אשראי מבנק לאומי בסך של 840,000 ₪;
העמדת אשראי, ככל שידרש בשיעור נוסף עד לסך של 200,000 דולר.

במכתב זה הודיעה חברת הניהול כי היא מעמידה לבעלים אשראי למשך הרבעון השלישי של השנה, אשראי בנק לאומי בסך של 840,000 ש"ח בריבית של 4% בצירוף פריים ואשראי מבנק איגוד ומוסדות חוץ בנקאיים עד לסך של מיליון דולר צמוד לדולר בתוספת ריבית שנתית של 6% בצירוף ליבור. בהודעה זו התייחס עו"ד בן ששון למכתבו של מר רומם מיום 15.7.99 והבהיר כי עמדתו של מר רומם אינה מקובלת על התובעת. עוד, הוצע לבעלי הדירות להעמיד אשראי בתנאים טובים יותר, ככל שתנאי התובעת, כפי שפורטו, אינם מקובלים עליהם.

מכתבו הנזכר לעיל של מר רומם (מיום 15.7.99) לא הוצג. פניה להצגתו ולהבהרה לצדדים (החלטה מיום מיום 4.7.19) הובילה להודעה של ב"כ התובעת (מיום 9.7.19) כי המסמך לא הוגש מכיוון ש"לא אותר", כי יתכן שקיימת טעות באזכור התאריך וכן כי המדובר ככל הנראה בהתנהלות לתנאיי האשראי. ב"כ הנתבעים גם הוא נמנע מלהציג את המסמך הנזכר של מר רומם וטען בתגובתו כי הועד התנגד לנטילת אשראי נוסף. לסוגיה זו, אפנה לקביעתי כי הימנעות הנתבעים מזימונו של מר רומם לעדות, פועלת במובהק לחובתם. מכתבו של מר רומם ת/5 מדבר בעד עצמו. הימנעות מהצגת מכתבו הנוסף, מיום 15.7.99 ככל שקיים ואי מסירת גרסה מטעמו, לא ניתן ל"תקנם" בהודעת ב"כ הנתבעים, המציגה גרסה. חזקה כי לו היה במכתב כלשהוא כדי לשלול את ההסכמה והאישור שהובעו בת/5 הרי שזה היה מוצג. זאת ועוד, בראי השתלשלות האירועים – הודעת הביטול והחזרה מהביטול – שוכנעתי וכך אני קובעת - כי רק הסכמה להעמדת אשראי נוסף הביאה לפתרון המחלוקת ולהסכמה של התובעת להעמדת אשראי נוסף והמשך ניהולו של המלון.

מן המקובץ והראיות, אני קובעת כי עד להודעת הביטול לא הוכחה הסכמת הנתבעים הנדרשת בכתב להעמדת אשראי נוסף , מעבר לאשראי הראשוני בשיעור של 450 אלף דולר. בנוסף, הוכח כי גם לאחר הודעת הביטול ובהתאם להוראות ההסכם, הודו הנתבעים בחבותם להשיב לתובעת את האשראי הראשוני שהועמד כאמור לרבות הוצאות המימון שנלוו להעמדת האשראי (במפורש ראו נספחים 39א ו- 20 לתצהיר בן ששון). לאחר הודעת הביטול ועובר להודעת ביטול הביטול, הוסכם וניתן אישור בכתב להעמדת אשראי נוסף בשיעור של 200 אלף דולר בלבד בצירוף הוצאות מימונו של האשראי , בתנאים כפי שפורטו במכתבו של עו"ד בן ששון.

ב"כ התובעת בסיכומים, טען כי ניתנו הסכמות ספציפיות לביצוע השקעות נוספות שכן הוצגו אישורים לסכומים נוספים שהוצאו על ידי התובעת כדלקמן: סך של 120,000 ₪ בגין רכישת ספות (בקשת האישור מיום 21.3.99 ואישור מיום 24.3.99 – נספחים 73 (7) ו- 73 (8) לתצהיר בן ששון) , נטען כי חלקם של הנתבעים בסכום זה הינו 89,258 ₪. סך של 108,000 ₪ בגין החלפת שטיחים וסך של 100,000 ₪ בגין תיקון המיזוג (נספח 20 לתצהיר בן ששון), נטען כי חלקם של הנתבעים בסכומים אלו הינו בסך של 154,714 ₪.

עיון בצרופות מעלה כי נספח 73(8) הינו פניה של החשב, מר גנץ מיום 21.3.99, למבקר המדווח על עסקה לרכישת ספות. נספח 73(7), הינו מכתבו של המבקר רו"ח אצלאן, מיום 24.3.99 ובו אישור לעסקת רכישת ספות, בהתאם לנתונים שהוצגו – אין המדובר באישור הנדרש בהסכם הניהול להקצאת אשראי נוסף.

נספח 20, שהוזכר לעיל, הינו כאמור אסופה של מסמכים – הראשון " דוח מעקב הכנסות והוצאות המלון וחברת הניהול לתקופה שהסתיימה ב- 31.7.98", במסגרת הנקודות לבדיקה עם הנהלת המלון, הועלתה שאלת תדירות השיפוצים השוטפים, לרבות החלפת שטיחים ושאלת העמסת ההוצאות על בעלי החדרים. ב "דוח מעקב על הכנסות והוצאות המלון וחברת הניהול לתקופה שנסתיימה ביום 31 במרץ 2000", בחתימתו של רו"ח ולנשטיין צויין בסעיף "הערות" כי החלפת שטיחים בעלות של כ-120,000 ₪ בוצעה " ללא אישורנו וידיעתנו". זאת ועוד, "בספרים – טרם נרשמו פעולות כלשהן." אין המדובר באישור הנדרש בהסכם הניהול להקצאת אשראי נוסף – נהפוך הוא .

אשר להוצאות לתיקון מערכת מיזוג האוויר – התייחסות לכך נמצאת במכתבו של עו"ד בן ששון לרו"ח אצלאן, מיום 19.7. 00, בו דיווח על אישור של רו"ח וולנשטיין להוצאה בסך של 100,000 ₪ לצורך כך, ללא מכרז, כאשר בפועל המערכת הורכבה ע"י התובעת בעלות סופית של 97,000 ₪. גם בכך אין אישור להעמדת אשראי נוסף בהתאם לנדרש בהסכם הניהול.

כל אלו הינם דיווחים שוטפים על התנהלות התובעת והטענה כי זהו האישור בכתב הנדרש בהסכם הניהול להעמדת אשראי, בכל הכבוד מוטב לה שלא היתה מועלית, תוך הטעיה ואף חוסר דיוק לשיעור ההוצאה הנטענת.

לסוגיית הוצאות המימון – במכתב יו"ר הוועד, מר רומם לרו"ח וולנשטיין, מיום 9.06.99 ( שוב נספח 20 לתצהיר עו"ד בן ששון) בהתייחס לאופן ניהול ספרי המלון התייחס מר רומם באופן מפורש לסוגייה זו והודה בהתחייבות הנתבעים "לפי הבנתנו את החוזה אזי על הדיירים להחזיר לחברת הניהול את סכום האשראי שהעמידה לרשותנו ואת הוצאות המימון שלו. זאת כאשר אין קשר בין ההלוואה שקבלנו מדורטל לבין תוצאות תפעול המלון, כאשר ספרי המלון מנוהלים בהתאם לסעיפים... אזי החזר הקרן הוצאות המימון של ההלוואה נעשה דרך חשבונות הדיירים במלון, אך אין בכך כל קשר לאופן בו מחושבים החזר הוצאות המלון להוצאות התפעול." (סעיף 2 למכתב) (ההדגשה אינה במקור) . ההסתייגות היחידה שהובעה במכתבו של מר רומם היתה לעובדה שמחד, האשראי התקבל בשקלים, הריבית צמודה שקלית ומאידך מתבקשים הפרשי שער "יוצא שאנו משלמים פעמים וזה לא מתקבל על הדעת." (סעיף 6 למכתב).

מענה לסוגיה זו ניתן במכתבו של רו"ח וולנשטיין, מיום 8.7.99. "האשראי עליו משלמים הוצאות מימון שהועמד על ידי הבנקים, שימש למספר מטרות: א. השקעות ושיפוצים ב. מימון ההפסד ג. הון חוזר. לדבריו של חשב המלון מר גנץ – סכומי הריבית המשולמים לבנקים אינם מהווים את הריבית להתחשבנות עם הדיירים אלא לצורכי הדוחות הכספיים של חברת הניהול. ההתחשבנות בדוחות הדיירים הינה על פי רווח והפסד חודשי, המתורגם לערכים דולריים מידי חודש."

עולה מהמסמכים כי המחלוקת היחידה בין הצדדים, בסוגיית העמדת האשראי הנוסף (200 אלף דולר), היתה לשיעור הריבית והוצאות המימון בהם ישאו הנתבעים בגין העמדתו. לכן, התובעת הציעה לדיירים להעמיד אשראי בתנאים טובים יותר. סופו של דבר, ביום 8.7.99, הבהיר רו"ח וולנשטיין למר רומם את שיטת חישוב הריבית ושיעורה. (נספח 42 ב' לתצהיר עו"ד בן ששון). כאמור, תגובתו של מר רומם, ככל שהיתה כזו לא הוצגה על ידי מי מהצדדים. בנסיבות אלו, הרי שההסכמה כפי שגובשה במכתבו של רו"ח וולנשטיין היא המחייבת ואין בלתה. גם רו"ח וולנשטיין לא זומן לעדות ולא העלה גרסה הסותרת את העולה מהמסמכים – אי הבאתו לעדות פועלת לעניין זה לחובת הנתבעים.

לאישור להקצאת אשראי בפעם "השלישית" היינו מעבר לאשראי הראשוני והנוסף (כמפורט לעיל) – עולה ממכתבו של עו"ד ששון, מה- 20.7.99, במענה למכתבו של עו"ד גיל-עד חריש, מיום 20.7.99 (מכתבו של עו"ד חריש לא הוצג ופניה בעניין זה לצדדים נענתה כי המסמך אינו ברשותם ), כי בין התובעת לוועד בעלי הדירות היתה התדיינות באשר להעמדת אשראי והמשך ההשכרות "ממכתבך אני מבין שאינכם מעוניינים באשראי הנוסף, שאנו מעמידים לכם. אם זו כוונתך אנו מודים לוועד על כך. לאור עמדה זו של ועד הדירות חב' הניהול תפעל עפ"י הסכם הניהול ותשמח שלא להעמיד "אשראי נוסף" לאחר ה- 30.9.1999. ברור שהדבר מחייב את הרוכשים והחברת מצד אחד לפרוע את האשראי הנוסף שניתן. (נספח 43 לתצהיר בן ששון). עו"ד בן ששון הבהיר כי ממועד זה יהיו הדיירים מחוייבים להשיב את האשראי שהועמד על ידי התובעת עד לאותו מועד וכן להעמיד אשראי באופן עצמאי להמשך הפעלת המלון.

התכתובת לעיל והתכתבות נוספת מאוחרת עוסקת בטענות חוזרות של התובעת נגד הסרבנים ונגד בעלי הדירות שהשכירו דירותיהם בתמורה לאורחים מזדמנים, כי התנהלות זו בחודשי הקיץ גרמה להפסדים ניכרים לתובעת, טענות להפרעות בניהול, השכרת דירות לבני נוער אשר גרמו לנזקים קשים למלון וכיוצ"ב. (תכתובת - פניות עו"ד בן ששון ומנכ"ל המלון מר שוגול – הוצגו נספחים 44, 45, 46, 47) – לכן אינה רלבנטית לסוגיית האשראי. התוצאה היא איפוא שלא הוכחה הסכמה להעמדת אשראי נוסף , מעבר לאשראי בשיעור של 200 אלף דולר.

ד"ר נח וולפסון, עד מטעם הנתבעים, בעלים של יחידת נופש (נתבע שכאמור הגיע להסכם פשרה עם התובעת) ומי שהיה חבר בוועד הדיירים נחקר, על תצהירו ביום 26.3.18 (בשאלת ההתיישנות) וכן, בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 31.3.19. בתצהיר עדותו הראשית, טען כי את כתב התביעה קיבל בהפתעה גמורה, כ- 11 שנה לאחר שהתובעת נטשה במפתיע את המלון. ד"ר וולפסון, טען כי לאורך כל המו"מ שנוהל בין הצדדים, עובר לחתימת הסכם הניהול, היה ברור ומוסכם כי התובעת תשיב את הוצאותיה אך ורק מרווחי המלון. לטענתו, כש"נטשה" התובעת את המלון, בטרם הופקו רווחים מניהולה, איבדה את זכותה לתבוע כספים מבעלי הדירות וכל זאת בידיעתו של עו"ד בן ששון. בהתייחס להודעת ביטול הביטול שמסרה התובעת, מיום 21.6.99  טען "אם לא יהיו רווחים לא יוחזר כל סכום על השקעת חברת הניהול ככל שאכן הייתה, ולא יתקבל אשראי נוסף ... כיוון שעברה יותר משנה ממועד הפעלת המלון, אזי חברת הניהול תוכל להתנהל על פי סעיף 14.3 להסכם הניהול. דהיינו, לא תהיה חייבת ליטול אשראי נוסף על אחריותה, ותוכל להודיע על הפסקת ניהול המלון בהודעה מראש של 60 ימים." משלא עשתה כן ובחרה להמשיך ולקחת אשראי, ללא כל ערבות או התחייבות של בעלי הדירות, נטלה התובעת על עצמה את הסיכון להפסדיה. לטענתו, כוונת הצדדים היתה שההלוואה ע"ס 450 אלף דולר תשולם מתוך הרווחים, זאת בין השאר, בהתאם לסעיף 14.1 להסכם.

עו"ד גדעון פנחסי, עד מטעם הנתבעים, גם כן בעלים של דירה נחקר על תצהירו ביום 26. 3.18 (בשאלת ההתיישנות) וכן בישיבת ההוכחות ביום 31. 3.19. לטענתו, עיקר הטענות לנזקים והתנהגות בלתי הולמת במלון, הופנתה כנגד הסרבנים ולפיכך, רק מטעם זה דין התביעה כנגד בעלי הדירות "ההגונים", שגם לדברי התובעת לא גרמו לכל נזק, מצביעה על חוסר תום לבה של התובעת ו מצדיקה לכשעצמה את דחיית התביעה.

בחקירתו הנגדית, ביום 26.3.18, הודה שידע כי חברת הניהול השקיעה 450 אלף דולר, וטען שהשבת האשראי אמורה היתה להיות מהרווחים. בנוסף, הסכים כי בעת שלא היו רווחים, התובעת היתה זכאית להחזר השקעתה, אולם לא באופן בו נקטה, אלא "חברת הניהול לא יכולה ללכת ולגרור את ההפסדים שלה משנה לשנה. היא צריכה להגיש דין וחשבון ... אני ציפיתי שבסוף כל שנה תיערך התחשבנות." (עמ' 253 ש' 11-24). עו"ד פנחסי אישר כי להבנתו, בהנחה שחברת הניהול היתה מודיעה על סיום ההסכם בתום השנה הראשונה, בעלי היחידות היו צריכים לשאת בחלקם ולהשיב לה את האשראי שנטלה בסך 450 אלף דולר, אולם, מעבר לשנה הראשונה, הפסדי התובעת  באחריותה. (עמ' 254 ש' 6-14).

ביחס לעדותם וגרס תם של ד"ר וולפסון ועו"ד פנחסי , קבעתי בהחלטת 2018 כי איני מקבלת אותה (כך גם בהתייחס לגב' קפרי). קבעתי כי "טיעוניהם בלתי סבירים ואינם עולים בקנה אחד עם העסקה ועקרונותיה" (החלטת 2018, סעיף 52). עוד, לאחר שהובאו כל הראיות, כפי שפורטו לעיל, הרי הוכח באופן ברור כי הוועד והנתבעים היו מעורבים בניהול המלון והיו ערים לקשיים בניהולו שנבעו מהתנהלות הסרבנים וכן מהתנהלות חלק מבעלי היחידות. זאת, בשנת פעילותו הראשונה של המלון ולאחריה. כן, הנתבעים הודו והיו מודעים לחובתם לשאת באשראי שנטלה התובעת, ככל שלא יופקו רווחים, באופן אישי. הטענה כי הנתבעים לא היו מרוצים מתפקודה הלקוי של התובעת וכי לא יכלו לפעול להפסקת הניהול בשל "שליטת" החברות במגעים עם התובעת, לא הוכחה. נהפוך-הוא, הוכח בראיות ובמסמכים, כי הן הוועד והן המבקר מטעם הנתבעים, היו מעורבים באופן פעיל מאד בניהול המלון, קיימו שיח שוטף והיו שותפים בהתנהלות וניהול המלון ואף נתנו הסכמתם המפורשת להמשך ניהול המלון על ידי התובעת, תוך מתן אישור לנטילת אשראי נוסף, מתוך אמונה כי המשך הניהול ישיא רווחים, אשר יקטינו או יביאו לכך שהנתבעים לא ישאו בהוצאות או בהפסדים בהתאם להסכם הניהול והתחייבותם ואף יהיו שותפים לרווחי המלון.

לסיכום, בהסכם הניהול, התחייבה התובעת לספק את השירותים המנויים בסעיף 9 ובכללם גם שיפוצים (סעיף 9.1.11). סוגיית העמדת אשראי והמימון הוגדרה בסעיף 15, מנקודת מוצא מוסכמת כי לבעלי הדירות אין אפשרות להעמיד את האשראי הנדרש. בהתאם להסכם הניהול, המימון יוחזר לתובעת מהרווח התפעולי של המלון (סעיף 13.5 להסכם הניהול). ברם, ככל שלא יעלה בידי התובעת להחזירו מתוך הרווחים. התחייבו הבעלים והחברות להחזירו "מובהר בזאת שכל הבעלים החתומים על הסכם זה וכן החברות אחראים להחזיר לחברת הניהול את האשראים שהיא תעמיד לטובתם, במקרה וחברת הניהול לא תהיה מסוגלת להחזיר לעצמה את הסכומים הנ"ל מתוך הסכומים שיצטברו כרווח לחלוקה ... ככל שאשראים אלו שימשו להון חוזר ולאחזקה, בהתאם ובהתאם ליחס הקבוע..." (סעיף 15.3 להסכם הניהול). סוגיית המימון והחזרו הוסדרו כאמור בפרק הדן באופן חלוקת הרווחים. (סעיף 13 להסכם הניהול). סוגיית ההפסדים והמשך הפעלת המלון תוך נטילת אשראי הוסדרה בפרק הדן בהפסדים (סעיף 14 להסכם הניהול). נטילת אשראי נוסף חייבה אישור בכתב והסכמה של הנתבעים והחברות.

מן המקובץ, המסמכים והעדויות עולה כי בכדי שהתובעת תוכל לדרוש ולקבל מהנתבעים החזר לאשראי שנטלה, מעבר לאשראי הראשוני, היה עליה לקבל לכך אישור של הנתבעים בכתב. המוסכם עולה מהוראות ההסכם ומהתכתובות בין הצדדים והתכתבות הוועד עם הדיירים , מהודעת הביטול והודעת ביטול הביטול. האישור הנטען בהודעת הביטול לא הוכח. בנסיבות אלו, אני קובעת כי לא התבקש אישור של התובעת מהנתבעים לנטילת אשראי נוסף, עד להודעת הביטול. האישור הנוסף והיחיד שניתן על ידי הנתבעים גובש והוסכם רק בעקבות הודעת הביטול והיה בסכום נוסף של 200,000 דולר. הגם שהתובעת עדכנה את הנתבעים, הן בהודעת הביטול והן בהודעה המבטלת את הביטול בשיעור חובותיה לבנקים ושיעור האשראי שנטלה עד אותו מועד , לא הוכיחה התובעת כי קבלה עד אותו מועד אישור מהנתבעים לנטילת אשראי נוסף, לגביו הינם מחוייבים בהחזר, שלא באמצעות הון חוזר ורווחי המלון. כוונת הצדדים העולה במפורש מההסכם היתה כי כדי שהנתבעים יתחייבו לשפות את התובעת בגין אשראי נוסף, עליה לעדכנם ולקבל את אישורם בכתב . זו היתה ההסכמה וזו היתה גם ההבנה. כאמור, חיזוק לעמדה זו עולה בהודעת התובעת עצמה על המשך הניהול והשהיית הודעת הביטול.

לפיכך, אני קובעת כי התובעת זכאית לקבל מהנתבעים החזר עד לגובה האשראי הראשוני בסך של 450,000 דולר והאשראי הנוסף בסך של 200,000 דולר, בצירוף הוצאות המימון בשיעור הריבית כפי שהוסכם. זאת בכפוף לקביעות רו"ח רביד-ברזלי, כפי שיבחנו בפרק הדן בנזקי התובעת , כי האשראי הראשוני נוצל לביצוע שיפוצים לצורך הפעלת המלון ותפקודו ולהון חוזר .

ג. 4. האם התקיימו התנאים הקבועים בהסכם הניהול לכך שהנתבעים ישאו בהפסדי המלון ?

כעולה מהוראות הסכם הניהול, במקרה של הפסד תפעולי, עקב ניהול בלתי מקצועי, תישא בו התובעת. לשנת ההפעלה הראשונה, נקבע חריג - לפיו התובעת לא תישא בהפסדים, אלא אם יוכח שהמלון נוהל ברשלנות חמורה (סעיף 14.1). בנוסף, הוסכם כי התובעת לא תישא בהפסדים שיגרמו עקב נסיבות אשר אין לתובעת שליטה עליהן. אלו הוגדרו, בין היתר, כמצבים של הפרעות לניהולו של המלון, השכרות מסחריות על ידי מי שלא הצטרפו להסכם הניהול, מלחמה ואירועי פח"ע או ירידה ברווחיות של מרבית בתי המלון ב אילת (סעיף 14.2). באותן נסיבות, תהא התובעת רשאית להמשיך ולנהל את המלון תוך פירוט האשראי שתעמיד ואישור הועד והחברות, כאמור בסעיף 14.3 להסכם הניהול (ראו דיון בפרק הקודם).

הטענה לרשלנות חמורה בתפקוד התובעת לא נטענה באופן מפורש בכתבי ההגנה וגם לא בתצהירים שהוגשו על ידי עדי הנתבעים. הנתבעים, טענו כי התובעת ניהלה שלא כראוי את המלון ואת ההתנהלות הכספית (סע' 30 לכתב ההגנה המאוחד), הפרה את הסכם הניהול, במתן הודעה של 20 יום על סגירתו (סע' 32-33 לכתב ההגנה המאוחד) חוסר המקצועיות והרשלנות של התובעת היא שהביאה את המצב בו קרסה התובעת והמלון נסגר (סע' 39 לכתב ההגנה המאוחד).

כאמור, בהתאם להוראות הסכם הניהול , ככל שהתובעת תוכיח כי ההפסדים נגרמו כתוצאה מסיבות שאינן תלויות בה, אזי גם אם נוהל המלון באופן "בלתי מקצועי", לא תישא התובעת בהפסדים. ברם, בהעדר התייחסות בסעיף 14.2 והחרגה לניהול ברשלנות חמורה, ניתן לסבור כי בקרות הנסיבות שאינן תלויות בתובעת, אם יוכח כי ניהלה את המלון ברשלנות חמורה, תישא התובעת בהפסדים.
אקדים ואציין כי שוכנעתי בקיומן של נסיבות אשר לתובעת לא היתה שליטה עליהן, כפי שהוגדרו בהסכם הניהול . הוכח כי התקיימו הפרעות משמעותיות לאורך כל תקופת הניהול, לניהולו של המלון וכן כי התקיימו השכרות מסחריות של דירות נופש על ידי הבעלים שלא הצטרפו להסכם ואף למעלה מכך. הוכח כי התקיימו השכרות מסחריות גם על ידי מי שחתמו על הסכם הניהול (חלק מהנתבעים). עוד, לא הוכח כי התובעת הפעילה המלון ברשלנות חמורה ואף לא באופן בלתי מקצועי.

לטענת התובעת, חרף הסיכום, המגעים שנוהלו בין הצדדים ומעורבותו של הוועד (כפי שפורטה לעיל) , המשיכו הנתבעים לנצל את זכות השימוש העצמי בעונת השיא והשכירו דירותיהם בניגוד להסכם הניהול ולמוסכם (העתק פניה בנושא זה של עו"ד בן ששון לנתבעים מיום 20.7.99, צורפה כנספח 43 לתצהירו). התייחסות לסוגיית הפרות ההסכם על ידי הנתבעים וההתנהלות בהקשר זה פורטה גם במכתבו של עו"ד בן ששון למנהל אגף האשראים בבנק לאומי "אין לנו שיתוף פעולה מצד וועד בעלי הדירות, חברי הוועד נוהגים בעצימת עיניים ומתוך שיקולים צרים ופופוליסטיים מונעים מחב' הניהול לאכוף את זכותה לניהול תקין וסביר של המלון. החמור מכל הוא שאחד מחברי הוועד ... ביחד עם אחד ממקורבי הוועד, יצרו מאגר מלונאי פרטי, משכירים..., באמצעות פרסום בעתון, ... תופעה שפגעה קשות במלון, ..." (המכתב צורף נספח 44 לתצהירו). בהקשר זה, הפנה עו"ד בן ששון גם למכתבו של מר שוגול לוועד בעלי הדירות, מיום 7.9.99 בו טען "האיסור שלכם לפעול נגד אותם בעלי דירות אשר גורמים נזקים לכלל הדיירים ובניגוד להחלטות שהתקבלו ב- 4.8.99, גורם לנזקים והפסדים כבדים לחברת הניהול ולכל דייר אשר חתום על החוזה עם חברת דורטל ומקיימו כלשונו." (המכתב צורף נספח 45 לתצהירו).

להיקף נזקי התובעת כתוצאה מהשכרת הדירות על ידי הבעלים ולזהות המשכירים, הפנה עו"ד בן ששון למכתב, אשר נחזה כנשלח לבעלי הדירות ביום 30.5.00 (צורף נספח 47 לתצהירו) ובו התייחסות כוללת לדרישת הבעלים לשימוש עצמי בחודשי הקיץ. אציין, כי המכתב אינו חתום, אינו ממוען לדייר ספציפי ולא הוכח למי נמסר או נשלח. לטענת עו"ד בן ששון, שמות המשכירים הם: אייזן פנחס, צבאג ראובן, גבאי שמעון, קפרי שרה, זילכה חדווה, גדעון פנחסי, פלדמן יוסף באמצעות גדעון פנחסי, אורן שלמה, פרץ אלי, לייטס זיווה, גרוסמן אלי, טיטלמן, דני דופר עמוס, רוברט שמש, וייגוזיר, חיים צבאג, ראובן ניצן, צביקה גינזבורג שייקה, אליהו יצחק, ג'רלד קרומר, מייזלס חנוך, רוזוליו גדעון, שמוליק שדה, קדושים אליהו, בוקטוס עמוס, לוי פיליפ וגבאי שמעון (פורטו בסעיף 116 לתצהיר בן-ששון ומתבססים על חלק מהדו"חות וההתכתבויות שנשתמרו אצלו (נספח 48 לתצהיר)). לטענתו, די בכך כדי לקבל תמונה על התנהלות בעלי הדירות והוועד בראשם.

עיון בדו"חות שצורפו מעלה כי המדובר בתרשומות חתומות על ידי מר סלמי שנשלחו אל מר שוגול וכותרתם "דו"ח בני נוער באמצעות בעלי דירות" המתייחסות לתאריכים 12-22. 8.99, המעידות על השכרה של כ- 20 יחידות בתקופות הרלבנטיות, זהות בעלי היחידות אינה ידועה. עוד, במסמכים דו"ח נזק ליחידה 701 מיום 29. 3.99.

להוכחת ההפרעות לניהול, ההשכרות המסחריות והנזקים הפנתה התובעת גם לתצהירו של אלטמן (כאמור הוצא מתיק ביהמ"ש) ולתצהירו של מר גיל איבגי, קצין בטחון ראשי של המלון. לתיק ביהמ"ש הוגש תצהיר עדותו הראשית של מר איבגי שהוגש במסגרת ת.א. 1245/00 ות.א. 14612/05. בת.א. 1245/00 הצהיר כי מתוקף תפקידו הטילה עליו הנהלת המלון לבדוק ולחקור האם בעלי הדירות החתומים על הסכם הניהול, אשר עמדו על זכותם לשימוש עצמי, משכירים את דירותיהם במסגרת מאגר דירות, בפרסום בעיתונות או בכל דרך אחרת. מר איבגי הצהיר כי ממצאי החקירה שערך, הוכיחו כי מר עוזי פנחסי יצר מאגר דירות פרטי בו השכיר את דירתו ודירות נוספות. בתצהיר צוינו תשעה בעלי דירות נוספים שהציעו דירותיהם להשכרה במאגר והפנה לדו"חות שערך המתעדים את מספר הלילות שהושכרו. בתצהיר בת.א. 14612/05 התייחס לקבוצה של כ- 30 בעלי דירות, אשר לטענתו חיבלו בפעילותו השוטפת של המלון עד כדי יצירת "מלון בתוך מלון" המכונים "הסרבנים". לטענתו, האחרונים השכירו את יחידותיהם באופן עצמאי או באמצעות מתווכים. עוד לדבריו, חלק מהשוכרים היו בני נוער שהתנהגו באלימות ופגעו בציוד המלון. במסגרת חקירתו הנגדית, הוגש פרוטוקול דיון ת.א. 14612/05, שם נחקר ביום 5.6.08 (ת/9). מעבר לכך, לא נחקר מר איבגי על תצהירו.

מר חיים סלמי, מי שהיה מנהל המלון מינואר 1999 עד מאי 2000, נחקר על תצהירו שהוגש במסגרת ת.א. 14612/05. בתצהיר התייחס לקבוצה של כ- 30 רוכשי יחידות, שחיבלו קשות בפעילותו של המלון עד כדי יצירת "מלון בתוך מלון" וכונו "הסרבנים". לדבריו, הסרבנים היו משכירים את יחידותיהם באופן עצמאי גם לבני נוער אשר הפריעו לניהולו התקין של המלון וגרמו לנזקים לציוד ולרכוש. לטענתו, מחירי השכרה שנגבו על ידי הסרבנים, היו בדרך כלל נמוכים משמעותית מהמחירים שגבתה התובעת. התנהלות זו פגעה בתדמיתו של המלון, ביכולת השיווק של המלון וגרמה להפסדים . עוד, פירט להתנהלותם של הסרבנים אשר הפריעו בעצמם לפעילותו התקינה של המלון וגרמו במתכוון לנזקים לתשתיות המלון. מר סלמי, בחקירתו הנגדית, התבקש להתייחס לטענות שהועלו נגדו על ידי עו"ד בן ששון, במכתב ששלח למר שוגול ביום 6.6.00 (נ/12) ובו הוטחו האשמות נגדו לרבות טענה לגרימת נזקים העולים על מיליון ₪. מר סלמי הכחיש את הנטען. מר סלמי התבקש גם להתייחס לטענת התובעת כי בעלי הדירות הפריעו לניהולו של המלון והתבקש למסור שמות של בעלי יחידות שנמנו על אותם "מפריעים" וא שר לא נכללו בקבוצת הסרבנים. הובהר כי הדייר היחיד שאת שמו זכר מר סלמי נמנה על הסרבנים. למכתב מיום 1.8.99 (נ/27), אשר הופנה אל מר מיכאל -קניין המלון, בקשר לביקורת במחסן הראשי ודו"ח שהוצא בעקבות הבדיקה "המצביע על ניהול לא תקין, באופן חמור, של מחסן זה!" (סעיף 4), השיב "זה קצת לתת נו נו נו כדי שלהבא יקפידו. אין פה שום דבר". (פרוטוקול דיון מיום 31.3.2019 , עמוד 366, שורות 15-16). באשר לתכתובת בינו למר שוגול וחשב המלון מר גנץ (נ/29) בהתייחס לדו"חות רווח והפסד ליולי 1999, לחוסרים ובהתייחס לעלות המזון שעמדה על שיעור של 42 אחוז, בעת שלטענת חשב המלון יש להורידה לשיעור מקסימלי של 32 אחוז (נ/30), השיב כי חלק מהליקויים אינם מתייחסים לתקופה בה ניהל את המלון. אשר לעלויות המזון "אם זה מגיע לרמה כזאת, זה אומר שרמת מחיר החדר נמוכה או טעות ברישום שזה סביר יותר" (שם, עמוד 368, שורות 23-24).

מר שוגול, כאמור, לא זומן לעדות. בדיון בו סיכמו הצדדים טיעוניהם בעל פה, הסכים ב"כ הנתבעים להגשת תצהיר וללא חקירה (דיון מיום 6. 5.19, עמוד 608). התצהיר, צורף כנספח לתצהירו של עו"ד בן ששון, הוגש בתמיכה לבקשותיהם של כונסי הנכסים של החברות בתיק בש"א (שלום אילת) 349/98 (לא צויין מועד חתימת התצהיר). בתצהיר, פירט מר שוגול את עיקרי הסכם הניהול והתייחס לתקופה בה נוהל המלון על ידי חברת כרמל. לטענתו, כתוצאה מהתנהגותם של חלק מבעלי הדירות והסרבנים, הפך הפרויקט ל"מלון בתוך מלון", בעוד הסרבנים מספסרים במחירי השכרת הדירות ופוגעים בתדמיתו. לטענת מר שוגול, האילוץ המרכזי שעמד לנגד עיניהם של כונסי הנכסים וועד בעלי הדירות, בעת שניהלו מו"מ עם התובעת, היה הצורך להשקיע מאות אלפי דולרים בשיפוץ המלון ובנקיטת פעולות הדרושות לקבלת הרשיונות לפתיחתו. בעלי הזכויות בדירות, לא היו במצב שאפשר להם לבצע את ההשקעות הדרושות ולפיכך, העמידה התובעת את המימון הדרוש. לדבריו, לאחר אסיפה כללית של בעלי היחידות, שהתקיימה ביום 8.2.98, הוחלט ברוב מוחלט של הנוכחים לחתום על הסכם הניהול.

לטענת מר שוגול, הסרבנים הפריעו לניהולו התקין של המלון, לא אפשרו השכרת הדירות באמצעות התובעת והשכירו את הדירות תוך קביעה שרירותית של מחירי ההשכרה. התוצאה של התנהלות זו הביאה לכך שבמלון שהו אורחים שעשו שימוש במתקני המלון המתוחזקים על ידי התובעת ועל חשבונה. עוד לטענתו, הושכרו חדרים לנערות ליווי ולגורמים מפוקפקים והתובעת נאלצה להזמין את משטרת אילת בכדי לטפל באירועים. כל אלו גרמו לפגיעה במוניטין של המלון בקרב סוכני נסיעות וגורמים תיירותיים. כתוצאה מכך, הכנסות המלון נפגעו באופן דרסטי "שכן, הדירות המתופעלות עצמאית מוסיפות להוצאות הניהול והאחזקה במלון, 'אורחיהם' נהנים משירותים שונים שמספקת דורטל לדירות (כגון מיזוג אוויר, אחזקת הרכוש המשותף וכיו"ב) נהנים משימוש בשטחים הציבוריים במלון, ובכלל זה משימוש בבריכה, במסעדות ובחדרי האוכל, וזאת שלא כדין ולא הסכמת החברות שהן בעלות הזכויות בשטחים האלה. מנגד, הדירות המושכרות עצמאית אינן מניבות הכנסות לדורטל ויתרה מכך: נגרמות בגינן הוצאות נוספות, בין היתר, כתוצאה מהצורך להחזיק במלון קציני בטיחות נוספים. כמובן, שבמצב עניינים זה, לא יוכל המלון להניב הכנסות בצורה שתכסה את ההשקעות הרבות שנעשו בו, וכתוצאה מכך יפגעו דורטל, החברות והרוב המכריע של בעלי הזכויות בדירות המשתפים פעולה עם דורטל" (סעיפים 32 ו- 33 לתצהירו). עוד, במסגרת התצהיר, הבהיר מר שוגול כי למיטב הבנתו, הדרך היעילה ביותר והיחידה לתפעל את המלון הינה באמצעות חברת ניהול מקצועית תוך חיוב הסרבנים להתקשר עם התובעת בהסכם ניהול על מנת שיהיה באפשרותה להמשיך ולנהל אותו.

מנגד, עד הנתבעים, ד"ר נח וולפסון, טען בתצהיר עדותו הראשית, כי תפקודה של התובעת היה לקוי, בלתי מקצועי ובלתי אחראי וכי כל הנזקים שנגרמו לה הינם באחריותה המלאה ובאחריותו של עו"ד בן ששון, שלמעשה היה המנהל "מאחורי הקלעים". לסוגית הסרבנים הבהיר כי קבוצה זו היתה ידועה ומוכרת לתובעת ובמסגרת הסכם הניהול ניתן לתובעת מנדט מוחלט לטפל בה. לדבריו, התנהלות הוועד וההתכתבויות של יו"ר הוועד, מר רומם, היתה על דעתו ובהסכמת כל חברי הוועד. למיטב זכרונו, היו ברשותו וברשות הוועד מסמכים רבים שהצביעו מפורשות על התנהלותה הרשלנית והבלתי מקצועית של התובעת. אולם, הם אבדו במרוצ ת השנים ולכן לא ניתן להציגם כיום .

ד"ר וולפסון הפנה אצבע מאשימה לתפקודה הלקוי של התובעת, אשר לא השכילה לטפל בנזקים שנגרמו כתוצאה מבני נוער שהתארחו במלון. בנוסף, הפנה למכתבו של כונס הנכסים, עו"ד אלזם לעו"ד בן ששון, מיום 11.5.99 (נספח י' לתצהיר) והפנה לכך שעו"ד אלזם האשים את עו"ד בן ששון "למקרא פרוטוקול הדיון נוצר רושם כי הודית בעובדות שלא היה בסמכותך או מתפקידך להודות בהן וכי הודאתך זו גרמה להוצאת צו סגירה למבנה המלון..." (סעיף 3 למכתב). בהתייחס למכתבו של מר סלמי, מיום 28.6.99 לגב' שוגול (נספח יג' לתצהירו), ציין כי גב' שוגול אישרה "מתנה" לסוכנים, על חשבון בעלי הדירות – התנהלות רשלנית המצביע ה גם כן על חוסר מקצועיות בניהול המלון. עוד, הפנה למכתבו של הוועד למר שוגול, מיום 17.8.99 (נספח טו' לתצהירו) המאשים את עו"ד בן ששון בפעולות שאינן לטובת בעלי הדירות תוך ניגוד עניינים "לא הסכמנו מעולם ואין אנו מסכימים כי הנ"ל ייצג את המלון ולפיכך אנו מורים לכם פעם נוספת לא לשלם לעו"ד ע. בן ששון שכר הן בגין העבר והן בגין העתיד". ד"ר וולפסון הפנה למכתבים נוספים – מכתב עו"ד אנגלנדר, בשם בעל דירה, לעו"ד בן ששון מיום 19.8.99 (נספח טז' לתצהירו), מכתב יו"ר הוועד לכונסי הנכסים ולנציג התובעת, מר אלטמן מיום 8.8.99 (נספח יז' לתצהירו), פרוטוקול ישיבה מיום 8.9.99 (נספח יח' לתצהירו), מכתב חשב המלון גנץ לוועד מיום 13.10.99 (נספח יט' לתצהירו) ו מכתבו של עו"ד אילן זוהר ב"כ הוועד לכונס הנכסים מיום 21.10.99 (נספח כ' לתצהירו). כל אלו, לטענתו מעידים על התנהלות רשלנית ובלתי מקצועית של חברת הניהול, ניגוד אינטרסים של עו"ד בן ששון, מצבו הירוד של המלון והעובדה כי לא ניתן הסבר להוצאות חריגות של המלון וכי לא הוצגה תוכנית להבראתו.

מסקנתו של ד"ר וולפסון היתה "נראה שהתובעת רק 'מצצה' את משאבי המלון כדי שתזכה בדמי הניהול הקבועים בסך 2 אחוז מהמחזור של המלון. המחזור עמד על ממוצע של כ- 20 מיליון ₪ לשנה, כך שמעבר לכל הוצאותיה, כולל משכורות מנהליה, התובעת הכניסה לכיסה סך של כ- 400 אלף ₪ לשנה. זה ניצול גס של משאבי המלון על ידי התובעת".

לתמיכה וחיזוק במסקנותיו הפנה גם למכתבו של מר בלחסן פרנסואה, יועץ המלון לתובעת וליו"ר הוועד מיום 6.12.00 (נספח כח' לתצהירו), ממנו עולה כי עד לאותו מועד חובות המלון כולל ספקים ועירייה היו בשיעור של בין 8-10 מיליון ₪, כספים אצל סוכני נסיעות בין 1-1.3 מיליון ₪, תזרים תפעולי שלילי וצורך דחוף בהזרמה של 4-5 מיליון ₪ לצורך הפעלת המלון, מצביע על ניהול רשלני וחוסר מקצועיות של חברת הניהול אשר הביאה "למצב קטסטרופלי כזה", למכתבו של מר אלטמן, מיום 20.11.00 (נספח לא' לתצהירו) למכתבו של רו"ח וולנשטיין לוועד מיום 17.1.01 (נספח לב' לתצהירו), המעידים על כך ששלושה שיקים בסך כולל של 307 אלף ₪ נפרעו לטובת ויוטל מלונות בע"מ שהינה חברה בבעלות משפחתו של עו"ד בן ששון, מה שמעיד לטענתו של ד"ר וולפסון על התנהלותו הבלתי ראויה של עו"ד בן ששון .

בהתייחס למכתבו של מר בלחסן, הנושא תאריך 6.12.00, עולה כי מר בלחסן החל לעבוד כיועץ של התובעת ימים ספורים קודם לכן ב- 30.11.00. הנתונים המוצגים במכתבו אינם שנויים במחלקות, כמו גם המסקנה כי לשם המשך הפעלת המלון יש להזרים סכומי כסף ניכרים. מר בלחסן לא זומן לעדות, ואני קובעת כי אין בנתונים שפורטו כאמור כדי להצביע ובוודאי לא להוכיח התנהלות כלשהיא של התובעת. ביחס לתכתובת שפורטה לעיל לא מצאתי כי יש בה כדי להוכיח התנהלות רשלנית או בלתי מקצועית של התובעת. נהפוך הוא, ניכר כי התובעת עשתה כל שביכולתה לטפל ולהתריע אולם בחוסר שיתוף פעולה מוחלט של הנתבעים.

עוד, ד"ר וולפסון, בחקירתו הנגדית, טען כי הוועד לא יכול היה להורות לחברת הניהול להפסיק את שירותי הניהול היות והתובעת היתה קשורה בהסכם הניהול גם עם הכונס ובעלי החברות אשר "שלטו" במגעים שנוהלו עם התובעת. לסוגיית ההשכרה שביצע באופן פרטי, הבהיר כי בחוזה שחתם עם חברת הניהול, הוקנתה לו הזכות לעשות כחפצו בימים שהוקצו לו לשימושו הפרטי. עוד לדבריו, אין המדובר בהשכרה מסחרית "בודדים, זה מותר, זה מה שסוכם... אם אני מפרסם בודד שאני משכיר את הדירה, זה לא מסחרי" (שם, עמוד 368, שורות 2-6). "40 הימים האלה לשיטתי, הם ימים שלי ואני יכול לעשות בהם כחפצי. אני יכול להשכיר אותם, אני יכול להשאיר ריק וגם אני יכול להיות שם" (שם, שם, שורות 13-14). טענה זו דינה להדחות בהיותה מנוגדת להוראות ההסכם.

עו"ד פנחסי, בהתייחס לטענת התובעת כי עשה שימוש, כביכול מסחרי בדירתו, הפנה למכתב ששלח לעו"ד בן ששון ביום 27.8.99 (צורף נספח ה' לתצהירו), בו הוא פורש את טיעוניו באשר להתנהלותה הכושלת של התובעת. לטענתו, כל דייר רשאי היה "להביא אורח במקומו בדמי השימוש העצמי ולגבות ממנו תשלום. זה לא הופך פעולה זו ל'שימוש מסחרי'." (סעיף 31 לתצהירו). אשר להתנהלותה של התובעת, הפנה להסכם אליו הגיעה התובעת עם הסרבנים, המאפשר להם לשלם לחברת הניהול כ- 800 דולר לחודש בתמורה לזכות להשכיר את דירותיהם במשך 365 יום בשנה. לטענת עו"ד פנחסי, החתימה על ההסכם היוותה "הפרה גסה של סעיף 28.3 להסכם הניהול שבו נאמר: 'מוסכם בזאת כי חברת הניהול לא תחתום על הסכמים או התחייבויות עם בעלי דירות, שיהיו שונים מהסכם זה'." (עמוד 2 לנספח ה'). כמו כן, הפנה להפרות נוספות של התובעת את הסכם הניהול וטען כי התובעת ניהלה את המלון ברשלנות חמורה. כך לדוגמא כאשר מר שוגול, החליט שלא לקבל הזמנות למלון מוועדים וגופים מוסדיים במחירים מוזלים לחודש אוגוסט ולהשאיר את המלון פנוי להזמנות פרטיות במחירים מלאים. "הימור" שכשל בשל שיווק לקוי של המלון אשר גרם להפסד של כחצי מיליון ₪ באוגוסט 1998. עו"ד פנחסי הפנה לתמונות של אורחים, לחוסר בציוד, מזרונים קרועים, מיטות רעועות והיעדר מענה לתלונות דיירים באופן שוטף. בנוסף, תיאר את רמת התחזוקה הלקויה במלון ו טען כי עבודות השיפוצים בוצעו באופן רשלני "צביעת הדירה נעשתה בצורה רשלנית ביותר כאשר הצבע מלכלך את מסגרות האלומיניום של חלון חדר השינה ואת מסגרת התקרה הדקורטיבית הצבועה בכחול... אמבטיה חלודה... זוהמה ולכלוך... ."

לטענות שהועלו נגדו להשכרת דירתו. טען כי פעל בהתאם להסכם ולסיכומים אליהם הגיע וועד בעלי הדירות עם התובעת ולא פעל באופן מסחרי: "לא השכרתי יותר מהימים שהיה מותר לי. חלק מהימים השתמשתי לשימוש הפרטי שלי ולמשפחה שלי. את היתר, או לחברים או לאורחים חיצוניים." (שם, עמוד 360, שורות 17-18). לדבריו, ההנחיה שלא לפרסם מודעות להשכרת הדירות בעתונות, היתה "בגדר המלצה בלבד".

התנהלות חלק מהנתבעים ובוודאי התנהלותם של ד"ר וולפסון ועו"ד פנחסי , אשר הודו בהשכרת היחידות שלהם תוך פרסום באמצעים מסחריים ושלא באמצעות התובעת, הינה בניגוד מוחלט להסכם הניהול ואינה "בגדר המלצה בלבד" . עמדתם, בכל הכבוד, הגם שהינה מנוגדת למוסכם, הינה היתממות בחוסר תם-לב, גם לאור הבטח ות והתנהלות הוועד, אשר כאמור היו מעורב ים בה, מיודע ים לה ובוודאי ד"ר וולפסון שותף לה לאורך כל תקופת הניהול.

סוגיית השימוש העצמי של הנתבעים - הוסדרה בהסכם הניהול. בסעיף 3.3 נקבע כי הבעלים והחברות אינם רשאים להוציא דירה מהמאגר המלונאי של המלון "לא ירכוש, ולא יקבל ולא יבצע ולא יספק ... ו/או יעסוק בניהול דירת הנופש שלו ו/או כל חלק אחר במלון בעצמו ו/או באמצעות אחרים, אלא על ידי ובאמצעות חברת הניהול בלבד." עוד, נקבע כי על הבעלים יחולו העקרונות הקבועים בנספחים ג' ו- ה' להסכם הניהול. בסעיף 4.9 נקבע כי "החברות והבעלים (כ"א מהם לחוד) מאשרים שברור להם הנזק החמור העלול להיגרם למלון ולחברת הניהול כתוצאה מהשכרה מסחרית של דירות הנופש לרבות התאגידים של מספר בעלי דירות על מנת לשווק ולמכור לצדדים שלישיים את ימי הנופש שלהם וכו', והם מתחייבים להימנע מעשיית כל שימוש עסקי בדירות הנופש."

תקופת השימוש העצמי הוגדרה בסעיף 6, נקבע כי לרשות כל בעל דירה "לצרכי אירוח בה" יועמדו 60 ימי נופש, בהתאם לקבוע בנספח ו'. עקרונות החישוב והשימוש, חולקו לימי חג (נחשבו 2 ימי נופש), סופי שבוע וימי שימוש שאינם סופי שבוע בחודשים יולי ואוגוסט (נחשבו 1.5 ימי נופש) יתר ימות השנה (נחשבו יום נופש אחד). בסעיף 6.4 נקבע כי בתקופת השימוש העצמי בעל דירה רשאי להתיר לאורח מטעמו להתארח ביחידת הנופש "שלא על בסיס עסקי", ובהתאם לכללים של מתן הודעה מוקדמת וכן החרגה של הזכות לעשות כן החל ממועד פתיחת המלון ולתקופה של 24 חודשי ההפעלה הראשונים. עוד, הוסכם בסעיף 6.10 לגבי התפוסה המרבית בכל יחידה.

במסגרת הסכם הניהול ולאור העובדה שהצדדים צפו כי לא כל בעלי הדירות ייאותו להצטרף ולחתום על ההסכם הניהול, הוקנתה לתובעת הזכות לבטלו, כאמור בסעיף 7.5 (צוטט לעיל) "כתוצאה מהפרעות של מי מן הבעלים שלא הצטרפו..." ובהתאם לסעיף 7.6, ככל שלא יחתמו על ההסכם בעלים של לפחות 250 דירות נופש. בפועל חתמו על ההסכם כ- 2 80 בעלי יחידות. ברם, מתוך הבנה וצפיות כי חלק מבעלי היחידות עשויים לא לשתף פעולה עם חברת הניהול והוועד, נקבע בסעיף 14.2 (צוטט לעיל) בהתייחס להפסדי המלון ולחובתה של התובעת לשאת בהם, כי התובעת לא תישא בהפסדים אשר יגרמו "עקב נסיבות אשר לחברת הניהול אין שליטה עליהן". הוסכם כי יחשבו לכאלה "בין היתר, מצבים כגון – אי קיום הוראות הסכם זה על ידי החברות ו/או על ידי הבעלים, ו/או הפרעות לניהול המלון ו/או השכרות מסחריות של דירות נופש על ידי הבעלים שלא הצטרפו ו/או מי מטעמם ..." .

לטענות התובעת לקיומן של השכרות מסחריות על ידי הסרבנים להפרעות הקשות לניהולו של המלון ולהפסדים שנגרמו כתוצאה מכך, נמצא חיזוק ותמיכה מלאה במכתב שהוצא על ידי הוועד בעצמו לדיירים (נספח 39א לתצהיר בן ששון). הוועד מאשר ומונה את הנזקים שנגרמו כתוצאה מאי הצטרפותם של 32 דירות להסכם הניהול. כפועל יוצא מהתנהלות זו וכדי לסייע להקטנת ההפסדים ובכדי להגיע לרווחיות המלון , התבקשו הדיירים לנקוט במספר צעדים, בין היתר: שימוש מושכל בימי השימוש העצמי, תוך מקסום ההכנסות לחברת הניהול לשם הקטנה "משמעותית את החיוב האישי של כל בעל דירה". הוצע כי בעלי הדירות ימנעו משימוש עצמי בחודשים יולי ואוגוסט ויקטינו את השימוש לכדי 25% בחגים. בנוסף, חודדו הנהלים לתפוסת החדרים, לאיסור השכרה לבני נוער, לאיסור שימוש מסחרי או התארגנות במאגרי די רות פרטיים "באמצעות מתווכים, ואין לפרסם מודעות בעיתונות להשכרת הדירות.". אדגיש את המובן – אין ב"הצעת" הוועד כדי לשנות את הסכם הניהול וכדי לשנות או לגרוע מזכותם של הנתבעים לשימוש עצמי. ברם, יש בכך כדי להוכיח את טענת התובעת להפרעות המשמעותיות שאירועו לניהול המלון, לקיומן של השכרות מסחריות וכן כי גם וועד הדיירים, הבין כי לא ניתן להמשיך ולנהל את המלון באופן זה. כדי לצמצם את חיובם של הנתבעים לפצות התובעת בגין הוצאותיה והפסדיה הבין הוועד כי עליו לנקוט בצעדים משמעותיים וכך גם הנתבעים. צעדים אלו לא ננקטו.

מסיכום הראיות חקירות עדי התובעת והנתבעים גם יחד, עלתה תמונה ברורה לקיומן של הפרעות משמעותיות לניהול המלון, הוכח קיומן של השכרות מסחריות על ידי הסרבנים ו גם על ידי חלק מהנתבעים, וקושי אמיתי בניהולו של המלון כתוצאה מכל אלו. הוכח כי חלק מהדירות הושכרו לבני נוער, חלק מהיחידות אוכלסו בכמות אורחים בלתי סבירה, הוכח שימוש במתקני המלון באופן בלתי ראוי והולם תוך גרימת נזקים. עוד, הוכח כי חלק מהדיירים הקימו "מאגרי דירות" ובוצעו "השכרות פיראטיות", היינו השכרת דירות שלא באמצעות התובעת ובמחירים נמוכים מאלו שהוצעו על ידי התובעת, תוצאה ישירה של אלו היתה ירידה בהכנסות התובעת והפסדים.

מחד, ניתן היה לקבוע כי מיגור תופעות כגון אלו, הינם חלק מהאתגרים הניהוליים עימם על חברת ניהול, המנהל העומד בראשה וצוותו לטפל ולהתמודד. קושי בטיפול ואכיפת התנהגות מקובלת, כשל בגביה, בטיפול בגורמים מפריעים, עשויי לנבוע ולהיות תוצאה ישירה של ניהול בלתי מקצועי. מאידך, בהסכם הניהול, הצדדים הסכימו וקבעו באופן מפורש כי בנסיבות הנקובות בסעיף 14.2 להסכם הניהול, התובעת לא תישא בכל הפסד אשר יגרם כתוצאה מכך. היינו, תוצאה של נסיבות אלו לא ייחשבו לניהול בלתי מקצועי. יצוין, כי לא הוכחה ירידה במצב הרווחיות של מרבית בתי המלון באילת, הגם שטענות לאירועי פח"ע נטענו בהקשר להפסד ההכנסה כתוצאה מהתמוטטות שוק התיירות וסוכני התיירות. ברם, בהתאם להוראות סעיף 14.2 די בהוכחת קיומו של אחד מהרכיבים כאמור לעיל.

לפיכך, אני קובעת כי י ש בראיות כדי להצביע ולהוכיח את טענת התובעת לקיומן של "הפרעות לניהול המלון והשכרות מסחריות של דירות נופש" (סעיף 14.2 להסכם הניהול) ולכן היא אינה מחוייבת לשאת בהפסדי המלון.

לטענה לניהול בלתי מקצועי ורשלני - למעלה מן הצורך, תבחן גם טענה זו. כאמור, הנתבעים לא טענו בכתבי ההגנה לכך שהנזקים נגרמו כתוצאה מניהול ברשלנות חמורה, אף כי ב"כ הנתבעים, במהלך דיוני ההוכחות וגם בסיכומים טען למעשי מרמה וכיוצ"ב. עשרות המכתבים והנספחים שצורפו לתצהירי הצדדים, מעידים על התנהלות מורכבת של מלון דירות המונה למעלה מ- 300 יחידות, על קשיים בהשגת רשיונות, תשלומי עובדים וחובות , על השקעה כספית ניכרת בשיפוצים והתמודדות עם קהל מגוון שפקד את המלון. זאת ועוד, ניכר והוכח כי התקיים שיתוף פעולה רציף בין כל המעורבים – חברת הניהול, הבעלים והחברות . הוכח כי התובעת שקדה וקיימה עדכון שוטף על התמודדות עם הקשיים בניהול , על מתווים לשיפור, ייעול ומיגור תופעות כאלו ואחרות וכן בסופו של דבר ולקראת סיום ההתקשרות וסגירת המלון עלה כי הצדדים הטיחו האשמות הדדית ותלונות לתפקוד לקוי של חלק מהמעורבים.

עו"ד בן ששון, עומת בחקירתו הנגדית עם הטענות שהעלה נגד מר שוגול באשר לאופן ניהול המלון. עו"ד בן ששון הודה כי האשמותיו התבססו על מידע חלקי ולא בדוק שעורר חשד כי במצבת העובדים של המלון רשומים משווקים מעבר לנדרש ודרישתו לבדיקת הנושא מול מר שוגול לא מוצתה. בנוסף, חשדו התעורר כאשר מר שוגול פתח חשבון בנק על שמה של התובעת בו הופקדו המחאות שניתנו על ידי סוכנים והתקבולים לא הופקדו בחשבונה של התובעת אלא שולמו למס הכנסה, מבלי שנמסרו לו נתונים והסבר. לאחר בירור, הובהר לו כי מר שוגול לא מעל באמון ונהג ביושר. מצאתי כי ההסבר שמסר עו"ד בן ששון סביר ומניח את הדעת ובוודאי שאין בראיה זו כדי להשליך על ניהול בלתי מקצועי של התובעת לאורך כל תקופת ההסכם.

עו"ד בן ששון נדרש גם להתייחס לטענת התובעת כי מר חיים סלמי גרם לה לנזקים העולים על כמיליון ₪ וכי התובעת התכוונה להגיש נגדו תביעה אישית. עו"ד בן ששון הבהיר כי לא הוגשה תביעה כזו נג דו "זה היה מין אמירה כזו. לא הגשתי. כתבתי מכתב סודי למנכ"ל. בו תקשיב דבר אחד בוא נהיה כנים לא הייתי מרוצה מהתפקוד במאה אחוז של פונקציונר מסוים... אני לא יכול לפטר, לא יכול להביא עובד. אני יכול לדבר עם המנכ"ל...מה פסול?" (שם, עמוד 538 שורות 19-24). בהמשך הבהיר כי תלונותיו היו על רקע של אישור נסיעות לחו"ל על חשבון המלון. "אבל הוא לא גרם נזק של מיליון שקל, זה סתם היתה אמירה" (שם, שם שורה 32). עם זאת, הודה כי לא היה שבע רצון מפעולות שנעשו ע"י מר סלמי וכי כונסי הנכסים וועד בעלי הדירות היו מודעים לכך. עו"ד בן ששון הבהיר כי הרקע לעמדה זו נבע מהתנהלותו מול בעלי הדירות "הוא היה חלש מול בעלי הדירות, הוא לא התמודד איתם" (שם, עמ' 540, שורה 15).

ב"כ הנתבעים עימת את עו"ד בן ששון עם פנייה של רו"ח וולנשטיין למר רומם ובה תלונה כי עו"ד בן ששון חתם בשמה של התובעת על שיקים שלא אושרו ע"י התובעת לתשלום עבור דמי ניהול לויוטל לחודשים אוגוסט עד ספטמבר 2000, בעת ש עו"ד בן ששון טען כי דמי הניהול שולמו רק עד יולי 2000 וזאת בסך כולל של 307,000 ₪. גם התייחסותו של ב"כ התובעת, בחקירתו החוזרת וההסבר שמסר כי שני אחוז ממחזור של 20,000,000 ₪ הינם 400,000 ₪ לשנה אין כדי להסביר העברה בסכום העולה על 300,000 ₪ בגין חודשי פעילות אוגוסט וספטמבר 2000. לקיחת דמי ניהול בסך של 307,000 ₪ בתקופה של כחודש וחצי, סמוך לסגירתו של המלון, מעלה חשש לאי סדרים כספיים באותו מועד, כך נטען. עם-זאת, מצאתי כי תשובתו של עו"ד ששון כי רו"ח וולנשטיין אישר תשלום של 208,000 ₪ כדמי ניהול עבור חמישה חודשים ממרץ עד יולי 2000 (ת/7) , לאור הכנסות בשיעור של 13,085,244 ₪ בחודשים ינואר ועד יולי 2000, היתה סבירה ו אמורה היתה להבחן באמצעות רו"ח וולנשטיין שכאמור לא הובא לעדות על ידי הנתבעים.

עו"ד בן ששון התבקש גם להבהיר את סוגיית היותו נושה במסגרת הליכי הכינוס של התובעת והשיב כי הגיש תביעה בגין חוב שכר הטרחה שהתובעת חייבת לו. כמו-כן, הודה כי קרובי חיתון שלו הינם נושים, בשל היותם בעלי מניות וכן בשל מתן ערבויות לבנק ים, בסך של כ- 2,000,000 ₪. בהמשך, הודה עו"ד בן ששון, בהתבסס על מסמכים שהוצגו לו כי גרושתו, הגב' ויולט בן ששון, בהיותה ערבה לנוכח החזקה במניות החברה באמצעות משפחת שולדינר, הגיעה להסכם עם בנק איגוד לפירעון ההלוואה שנטלה התובעת.

מן המקובץ, הוכח כי עו"ד בן ששון "חבש" מספר "כובעים" - ייצג לאורך תקופה את התובעת וחלק מבעלי המניות והיה מעורב גם באופן אישי, באמצעות בת-זוגו בסוגיות כספיות לרבות היותו נושה ובעל עניין בתוצאות הליך זה. עם-זאת והגם שהתנהלות זו עשויה להיות בעייתית. שוכנעתי כי עו"ד בן ששון, הגם ששימש יועצה המשפטי של התובעת נטל על עצמו ואף תיפקד כאחראי על האשראי והיה גם בעל זכות חתימה לתקופה מסוימת , מתוך רצון להשיא רווחים לתובעת וכך גם לשלוחיו. אדגיש, כי לא הוכח שחלילה מעל בתפקידו מתוקף מעורבותו או כי פעל מתוך ניגוד עניינים והעדפת אינטרסים של גורם אחד על פני השני. זאת ועוד, אין בכל אלו כדי להשליך על ניהול בלתי מקצועי של התובעת, שכאמור לא הוכח.

לסיכום, הטענות לניהול רשלני, נטענו על ידי הנתבעים בעלמא ולא הוכחו. עוד, והגם שהתקיימו נסיבות שאינן בשליטת התובעת, הרי שפעלה נגד הסרבנים ומשכירי היחידות במספר אפיקים משפטיים. שוכנעתי כי דווקא הועד התערב ומנע מהתובעת לנקוט בכל האמצעים המשפטיים להשבת נזקיה. טענתו של ד"ר וולפסון ,כי הוועד לא היה מרוצה מתפקודה של חברת הניהול, אך לא יכול היה לסיים ההתקשרות עימה , שכן הנושא "נשלט" על ידי החברות והכונס, לא הוכחה ונסתרה במסמכים שפורטו לעיל ובהסכמות שגובשו מעת לעת להמשך ניהולו של המלון על ידי התובעת בהסכמת ובברכת הוועד, עד שכאמור כלו כל הקיצי ם. כמו-כן, אני קובעת כי לא הוכח כי בשנת הניהול הראשונה פעלה התובעת ברשלנות חמורה. בנוסף, לא הוכח כי התובעת גרמה להפסדים בשל ניהול בלתי מקצועי. מנגד, הוכח כי התקיימו נסיבות אשר לחברת הניהול לא היתה שליטה עליהן, אי קיום הוראות ההסכם על ידי חלק מהבעלים, הפרעות לניהול המלון והשכרות מסחריות של דירות נופש על ידי הבעלים שלא הצטרפו להסכם.

לפיכך, אין לחייב את התובעת לשאת בהפסדים. בהתאם להוראות הסכם הניהול על הנתבעים, בהתאם לחלקם , בכפוף להוכחת הנזקים ועד לשיעור שהוסכם, להשיב לתובעת נזקיה.

ד. ראשי הנזק הנטענים - חוות דעת רו"ח רביד-ברזלי

הצדדים הציגו לרו"ח ברזלי את הסכם הניהול, מאזן התובעת לשנת 1999 המפרט את האשראי שהועמד לה בשנים 1999 – 1998, פירוט השקעות התובעת בשיפוצים במלון, תצהיר רו"ח שוורץ לו צורפו דו"חות כספיים מבוקרים של התובעת ל- 31.12.98 ול- 31.12.99, נספחים לתצהיר גב' אילנה לוי – מאזן בוחן לשנת 2000, דו"חות כספיים שנערכו בזמן אמת לשנים 1998, 1999 ו – 2000 (הוגדרו בחוות הדעת "דו"חות ניהוליים"), חוות דעת מומחה מטעם הנתבעים רו"ח יריב גנון וכתבי הטענות. בהמשך, ולבקשתה נמסרו גם פירוטים לדו"חות המבוקרים לשנת 1999, אשר נערכו ע"י משרד רו"ח זוהר את זוהר (רו"ח התובעת). פירוטים לשנת 1998 התבקשו אך לא הומצאו והומצאה רשימת פקודות יומן מתקנות אשר נערכו ע ל ידי רו"ח התובעת לשנת 1998. כן, הוצגו ניירות עבודה המייצגים את הקשר בין הסכומים בכתב התביעה לבין הדו"חות הניהוליים.

מסקנתה הראשונית של המומחית, הייתה כי הנתונים בכתב התביעה התבססו על הדו"חות הניהוליים ולא על הדו"חות המבוקרים. צוין, כי התובעת לא מסרה דו"חות כספיים מלאי ם לתום תקופת הניהול ולשנת 2000 ו לא הגישה מאזן אלא מאזן בוחן בלבד ודו"חות ניהוליים הכוללים דו"ח רווח והפסד. לעניין זה, קבעה המומחית כי התובעת יכולה הייתה להגיש דו"ח כספי מבוקר, אך בחרה שלא לעשות כן (סעיף 5.2 עמ' 6 לחוות הדעת).
דו"חות כספיים מבוקרים לשנים 1999 – 1998 הדו"חות הכספים לשנת 1998 נחתמו ע"י מר שוגול, כמנכ"ל התובעת. הדו"חות הכספיים לשנת 1999 נחתמו ע"י עו"ד צומן בתפקידו כמפרק. הדו"חות בוקרו בהתאם לתקני ביקורת מקובלים על ידי רו"ח שוורץ. מסקנתה של המומחית היתה כי הדו"חות נערכו בהתאם לעקרונות חשבונאיים מקובלים " ביחס לחברות ניהול של בתי מלון", כי יושמו נהלי ביקורת והדו"חות משקפים את תוצאות הפעילות והמצב הכספי ליום הדו"ח (סעיף 4 עמ' 7 לחוות הדעת). נספח ג' לכתב התביעה – עמ' 1 מתוך הדו"ח הכספי המבוקר לשנת 1999 מציג את ביאור החייבים וחוב בעלי הדירות בסך של כ– 3,300,000 ₪ ליום 31.12.99 – החוב מורכב מעלויות השיפוץ וההפסדים המיוחסים לבעלי הדירות על ידי התובעת. המומחית, ציינה כי הדו"חות הכספיים אינם כוללים מידע כלשהו לגבי הסכם הניהול, מידע שמן הראוי היה לכלול במסגרת הביאורים, במיוחד כאשר במועד אישור הדו"חות לשנת 1999 המחלוקת עם בעלי הדירות הייתה ידועה. לכן, מסקנתה הייתה כי " לא ניתן להסתמך על הצגת החוב במאזן המבוקר לעניין קביעת סכום החוב. החוב מוצג בהתאם לפרשנות דורטל. ... מאידך, ניתן להסתמך על הדו"חות המבוקרים על מנת לבחון את נאותות הסכומים המיוחסים בכתב התביעה להפסדים תפעוליים, הוצאות מימון, דמי הניהול ושיפוצים". (סעיף 7, עמ' 8 לחוות הדעת).

התובעת או מי מטעמה, לא מסרו הסבר ל"חוסר" זה וגם לא טיעון מדוע אין לקבל את מסקנתה של המומחית. לאור ההסברים שמסרה המומחית, הן בחוה"ד והן בחקירתה הנגדית, מסקנתה מקובלת עלי. הקביעה כי המדובר בחוב של הנתבעים טעונה קביעות משפטית, בראי הסכם הניהול והתנהלות הצדדים. אין בעובדה שהתובעת בחרה להציג את הסכום הנקוב כחוב כדי להעיד על היותו חוב במובן המשפטי על כל המשתמע. לפיכך, קביעותיה של המומחית באשר לראשי הנזק ולנאותות הסכומ ים המיוחסים להם ייבחנו אחד לאחד ויהוו אסמכתא לקביעות לשיעור החוב.

לחובות הנטענים לשנת 2000 – כאמור , לשנת 2000 הוצג דו"ח ניהולי, שאינו נושא תאריך וכולל נתונים לתקופת ינואר – אוקטובר 2000 בלבד. הוגש מאזן בוחן לשנת 2000, אשר הופק ב- 24. 2.09. בבדיקה מדגמית שערכה המומחית הסתבר כי " קיימים הבדלים מהותיים בין הדו"ח הניהולי למאזן הבוחן לשנת 2000" (סעיף 12.3 עמ' 9 לחוות הדעת). למומחית הוצגו מכתבו של רו"ח וולנשטיין מיום 20.11. 99 לפיו "הנהלת החשבונות של המלון מתפקדת באופן לקוי ביותר, איננה משקפת את התוצאות הכספיות של הפעילות במלון וגורמת לחשש לאי סדרים בכספי חב' הניהול הנגבים מהלקוחות ומשולמים לספקים". בנסיבות אלו בהינתן כי הנתונים משנת 2000 לא בוקרו על ידי רו"ח בלתי תלוי, לא נמסרו דו"חות כספיים מלאים וחתומים ולא נמסר מידע לגבי הנהלים שבוצעו לשם סגירת הדו"חות לשנת 2000, קבעה המומחית " אין ביכולתי לשלול כי בדו"חות לשנת 2000 קיימות טעויות, גם לא ניתן לשלול אי סדרים אשר הביאו לחוסר דיוק בנתונים שנמסרו". (סעיף 12.6, עמ' 10 לחוות הדעת).

המומחית נחקרה לסוגיה זו והצדדים טענו לה בהרחבה.

ב"כ הנתבעים, הציג למומחית את מכתבו של עו"ד בן ששון לעו"ד ברוכשטיין ז"ל ( מיום 27.8.00), בו נטען כי חוב הסרבנים, נגדם ניתן פסק דין, עמד על סכום כולל של 1,033,603 ₪. בניכוי תשלומים, הועמד סך החוב של הסרבנים על סך של 627,029 ₪ . המומחית התבקשה להשיב האם חוב זה עשוי להשפיע על חובם של הנתבעים. תשובתה היתה: " אז דורטל הייתה צריכה לכלול בהנהלת החשבונות שלה קודם כל את החוב, אחר כך היה צריך לבדוק אם חוב מסופק או חוב לא מסופק, כי היה צריך לקבל חוות דעת מעורך דין ואם יש פסק דין, אז רוב הסיכויים שהיו מעריכים שחלק גדול מהחוב הוא בר גביה. ... אני כרואת חשבון, אם היו מציגים לי פסק דין נגד מישהו שחייב לחברה, אז הייתי מעריכה שזה חוב טוב והייתי רושמת את זה וזה כמובן מקטין את ההפסדים" (שם, עמ' 472-473). בהמשך, הוצג לה מכתב נוסף ( מיום 16.7.00) מעו"ד בן ששון אל סוכני הנסיעות, אליו בהתאם לנטען צורפו חשבוניות, שסכומן המצטבר עמד סך של 203,000 ₪ . המומחית נשאלה האם הסכום הנ"ל הגיע להנהלת החשבונות ולחשבון הבנק של התובעת. תשובתה הייתה "אין לי דרך מהחומר שבפני לדעת אם הכסף הזה הגיע, אם הכסף הזה רשום שהתקבל אצל דורטל, מה שצריך לשאול את עצמנו אם בחייבים הם רשומים, אם בהכנסה רשומה. ... אני רוצה להבהיר משהו. ההנחה היא שהשרות בוצע על ידי דורטל. וההכנסה רשומה. עכשיו השאלה האם היא נגבתה או האם הם הפכו להיות חובות מסופקים ואבודים. ... אם למשל הם נכללים בחובות האבודים, אז זה דבר שכדאי לבדוק אותו, שהוא לא שם." (שם, עמ' 473-475).

בהתייחס למכתבו של עו"ד בן ששון אל מנכ"ל המלון, מר מיקי שוגול, ביום 6.6.00, בו טענות לנזקים כבדים שנגרמו על יד ו בסך של 1,000,000 ₪, אשר בהתאם לנטען גרם אותם מר סלמי. תשובתה היתה כי רק אם הייתה מוגשת תביעה והיה ניתן פסק דין, היה ניתן לכך ביטוי בביאורים של הדו"חות. ההפסדים בדו "חות ובחווה"ד, לא ניתן לדעת מהו מקורם – האם כשל תיירותי או כשל תפעולי.

לסוגיית העדר דו"חות לשנת 2000 ועד לתום תקופת פעילות המלון, הבהירה את ההשלכות "אני גם נוטה להאמין שכל מה שרשום בדו"חות החודשיים האחרים נכון. הבעיה שלי מה לא רשום. לכן, אני אומרת שאני לא יכולה לסמוך על גובה ההפסד. כי יכול להיות שיש הכנסות שלא נגבו ורשמו אותם כחובות אבודים ויכול להיות שמחלו על חובות. ... זאת אומרת, מה שחסר לי זה מה שלא רשום, כי מה שרשום כנראה נכון" (שם, עמ' 487-489).
היינו, החוסר בנתונים ורישום עשוי להשליך על שורת הרווח וכך על החובות הנטענים. תשובה זהה נ יתנה גם באשר להיעדר נתונים בהתייחס להוצאות המימון (סעיף 4.2 בעמ' 23 לחווה"ד). המומחית הבהירה "אם הבנקים בסוף לא לקחו את הקרן, מחלו, לצורך הדוגמה, אני הולכת לקיצוניות, אם הבנקים מחלו על הקרן, אז היה לי רווח בדו"חות, בחברה בפירוק, אז לוקחים את כל השווי של המחילה, או אם מכרו רכוש קבוע כמו שאת אומרת, מוסיפים את זה לשורת הרווח, זה היה מקטין את ההפסדים והיו מתחלקים בעודפים. ... למעשה, כל התמורה שיכולה להיות או ממכירת רכוש או מאי תשלום חובות היה צריך להתווסף לשורת הרווח" (שם, עמ' 492 , ש' 11-20). עמדה זו, הבהירה המומחית מתייחסת להפסדים התפעוליים (שם, ש' 25). באשר להוצאות המימון, הבהירה כי אלו שולמו בפועל .

מנגד, גב' אילנה לוי, אשר הועסקה על ידי התובעת במחלקת הכספים והנהלת החשבונות של המלון מיום פתיחתו ועד ליום סגירתו. בתחילה שימשה בתפקיד "אחראית ספקים" ובשנת הפעילות האחרונה, היתה אחראית ביחד עם גב' תמר יצחק הלוי, גם על תחום התקבולים והתאמות בנקים של המלון. לדבריה, עו"ד בן ששון, בנוסף לתפק ידו כפרקליט התובעת היה ממונה מטעמה על הקשרים עם המוסדות הפיננסיים בנושאים כספיים שכללו פעולות גביה, הסדר חובות, תשלומים לספקים והסדרת האשראי מול הבנקים. כמו-כן, היה גם בעל זכות חתימה בחשבון הבנק ביחד עם החשב והמנכ"ל. "היינו מקבלות הוראות ממנו (עו"ד בן ששון – ס.ר.ז) ומדווחות לו ישירות וכשהגיע למלון ישב במשרד בסמוך אלינו" (סעיף 5 לתצהיר). גב' לוי הצהירה כי "התאמת בנקים" בוצעה עד ליום סגירת המלון (דצמבר 2000), כך שהנתונים המופיעים במאזן הבוחן (נספח א' לתצהירה) הם לאחר התאמת בנקים סמוך לסגירת המלון. גב' לוי הצהירה כי ביום סגירת המלון גיבתה את כל מערכת הנהלת החשבונות של המלון ומסרה עותק למר אלטמן, לחשב המלון ולעו"ד בן ששון. לטענתה, מגיבוי זה הדפיסה ביחד עם עו"ד בן ששון את מאזן הבוחן לשנת 2000 (צורף נספח א' לתצהירה) "הדו"ח משקף הכנסות והוצאות על פי הפירוט המופיע בו לשנת 2000 ועד סגירת המלון" (סעיף 27 לתצהיר). לטענתה, החומר הגולמי של הנהלת החשבונות נותר במלון ונבזז לאחר סגירתו.

עולה כי, הנתונים שהוצגו למומחית היו חלקיים. שכן, ברשות התובעת היו נתונים מלאים עד לסוף שנת 2000.

רו"ח שוורץ, שימש כאמור רו"ח של התובעת בשנים 1998-1999, צירף לתצהירו דו "חות כספיים שנערכו על ידי משרד רו"ח זוהר את זוהר ושות' וכן, דו"ח כספי משנת 2000, אשר לא נערך על ידו, מכיוון שלא הועבר אליו החומר הגולמי לשם בקרה של הדו"חות. רו"ח שוורץ, בחקירתו הנגדית, הקדים והבהיר כי הדו "חות הכספיים והמאזן שערך לתובעת נחתמו לפני כ- 20 שנה (מאז נתן שירותים לכ- 350 חברות בשנה וחתם על אלפי מאזנים) לכן, אין לו שום יכולת לזכור פרטים בקשר אליהם, "הייתי שמח אם היו ניירות עבודה שתומכים במה שכתוב במאזן, אבל הניירות לא נשמרו. זה מה שאענה על כל השאלות." (פרוטוקול דיון מיום 26.3.19, עמוד 352, שורות 25-27). עם זאת, הודה כי ככל שלתובעת זכות תביעה כנגד חייבים אם אותה התביעה היתה מתקבלת, הרי שהיה קיטון בהפסדי התובעת. בנוסף לכך, מלאי שנשאר לתובעת, ככל שנשאר, לו היה נמכר, היה צריך לבוא לידי ביטוי גם כן במאזן לסוף שנת הפעילות. לסוגיית פירעון חובות התובעת באמצעות ערבים השיב "הפסדים לא משתנים כתוצאה מזה שמישהו משלם את החובות. מבחינת דו"חות כספיים של החברה... הפסדים נשארים אותם הפסדים. הדבר היחיד, למי חייבים. לפי המאזן, זה היה מאזן. אם מישהו שילם חובות לבנק, החברה צריכה לשנות את אותו צד ג' שהיא חייבת לו במקום הבנק". (שם, עמוד 356, שורות 14-18).

כאמור, מפרק התובעת לא מסר גרסה כלשהיא, לא זומן לעדות ולא הציג דו"ח כלשהוא.

עו"ד בן ששון לא התייחס לסוגיה זו ולכך שבהתאם לנטען כל הנתונים עד לסגירת המלון היו ברשותו. לא הובהר ולא הוסבר מדוע לא נמסרו למומחית הנתונים משנת 2000 ע"י רו"ח בלתי תלוי, מדוע לא נמסרו דו"חות כספיים מלאים וחתומים ולא נמסר מידע לגבי הנהלים שבוצעו לשם סגירת הדו"חות לשנת 2000.

מנגד ובנוסף, קיימות ראיות המובילות למסקנה כי אין לקבל את נתוני התובעת לש נת 2000:-

-מכתבו של רו"ח וולנשטיין למר רומם, מיום 9.7.00 (צוף לנספח 20 לתצהיר בן ששון) מצביע על כך ש"במצב הקיים במערכת הנהלת החשבונות יווצר פיגור שיגדל במשך הזמן".
-מהמענה שנשלח על ידי עו"ד בן ששון לרו"ח אצלאן (ממשרדו של רו"ח וולנשטיין), מיום 19.7.00, עולה כי לחברת אוקיינוס, חוב של 295,000 ₪ לתובעת וכי בתום 60 יום אם לא יגבה החוב, תוגש תביעת חוב – לא נמסרו פרטים לסוגייה זו. חובות סוכנים, למועד זה, כעולה מהמכתב הסתכמו בסך של 3,012,000 ₪ - לא נמסרו פרטים לסוגייה זו.
-מכתבו של בלחסן (יועץ המלון לתובעת וליו"ר הוועד מיום 6.12.00), ממנו עולה כי עד לאותו מועד חובות המלון כולל ספקים ועירייה היו בשיעור של בין 8-10 מיליון ₪, כספים אצל סוכני נסיעות בין 1-1.3 מיליון ₪.

בנוסף, ניתן פס"ד נגד הסרבנים לטובת התובעת , לא נמסר דו"ח של המפרק לפעולות שבוצעו לגבייתו לאחר סיום תקופת הניהול ומינויו למפרק לגביית חובות או להסדרי נושים .

לטענת הנתבעים, משלא הוגשו על ידי התובעת דו"חות כספיים וגם לא דו"ח מטעם המפרק לשנת 2000 ומשבהתאם לנטען הדו"חות שהוגשו אינם כוללים את כל ההכנסות וההוצאות, דין התביעה באשר לחובות אלו להידחות.

מכל המקובץ, אני מקבלת את טענת הנתבעים שנתמכה במסקנתה של המומחית כי התובעת לא הוכיחה את טענותיה לחובות הנטענים ולמצבה הכספי לסוף שנת 2000 עד לתום תקופת ניהול המלון.

לאור הקביעה כי התובעת כשלה בהוכחת נתונים כספיים לשנת 2000 ולפעולותיה במישור זה, לגביית חובות לאחר מכן, אני דוחה גם את התביעה בגין ראש הנזק השני הפסד וחוב בשל אי גבייה כתוצאה מהתמוטטות סוכני תיירות בשנת 2000, בהעדר הוכחה כלשהיא לנטען.

לחוב המיוחס לנתבעים בגין השיפוצים וההצטיידות – המומחית סקרה את הוראות הסכם הניהול ביחס לאשראי שהעמידה חברת הניהול וכן התייחסה לסכומי התביעה. בדיקתה התייחסה לפירוט האשראי הנטען שהועמד על ידי התובעת וחיוותה דעתה בשאלות האם סכומי התביעה נסמכים על מידע אמין או האם ניתן להציג סכום אחר במקומם והאם ייחוס הסכומים כחוב לנתבעים תואם את הסכם הניהול.

סעיף 9.1.11 להסכם הניהול קבע כי השירותים שתספק חב' הניהול יכללו "שיפוץ המלון כמפורט בהסכם ובנספח השיפוץ כאמור בנספח ז'". נספח ז' להסכם הניהול כלל תקציב שיפוצים בהשקעות בציוד בשיעור של כ – 2.4 מיליון ₪. כ – 2 מיליון ₪ עבור שיפוצים וכ – 400,000 ₪ עבור הצטיידות. נקבע כי תקופת השיפוץ תחל במאי 1998 ותמשך בחודשי התפוסה הנמוכים לאורך 4-6 רבעונים. בחוות הדעת נערכה הטבלה להלן (הסכומים בש"ח) :-

1998
1999
סה"כ
1999-1998
2000
סה"כ
השקעות בציוד
833,983
413,528
1,247,511
223,216
1,470,727
שיפוצים
967,539
456,442
1,423,981
520,477
1,944,458
סה"כ
1,801,522
1,801,522
2,671,492
743,693
3,415,185
סה"כ חוב מיוחס לנתבעים בגין שיפוצים
981,361
646,932
1,628,293
553,030
2,181,323

ביחס לשנים 1999 – 1998, אישרה רו"ח ברזלי את הסכום המיוחס לנתבעים כחלקם בעלות, בסך של כ- 1,600,000 ₪ (סעיף 3.2.3, עמ' 16 לחוות הדעת). ביחס לשנת 2000 – המידע התבסס על רשימת השקעות שהופקה במסגרת הדו"חות הניהוליים בלבד. עם זאת, נוכח העובדה כי הדו"חות נערכו בזמן אמת וכללו רשימת השקעות שבוצעה על פי חודשים והגם שהדו"חות לא היו מבוקרים אך הסבירות שההשקעות הרשומות בהן בוצעה היא גבוהה, קבעה כי היא מסתמכת עליהם והם תקינים וביחס להשקעות בשנת 2000 חלקם של הנתבעים הינו כ- 550,000 ₪. (סעיף 3.3.3, עמ' 17 לחוות הדעת).

עם זאת, ובהתייחס להוראות הסכם הניהול (סעיף 17) והמנגנון שנקבע ליצירת קרן חידוש ציוד, כמקובל בענף המלונאות, קבעה המומחית כי אילו הוקמה הקרן כאמור, הרי שהסכום שהיה נצבר בה היה עולה על הסכומים שהושקעו בשנת 2000 (הקרן הייתה אמורה לצבור בשנים 1998-1999 5% ממחזור הכנסותיה, היינו סך של 1,800,000 מיליון ₪. משמע, בהתנהלות בהתאם למוסכם, לא היה מקום לפנות לנתבעים לפיצוי ולתובעת היה מימון לרכיב זה.

המומחית צודקת בהנחה זו. ברם, הכספים שימשו בסופו של דבר לתפעול המלון ולכיסוי הוצאות.

לחוב המיוחס לנתבעים בגין הפסד תפעולי (לפני הוצאות מימון ודמי ניהול) – כתב התביעה הסתמך על הדו"חות הניהוליים. בשנים 1998 ו – 1999, ההפסד התפעולי בדו"חות הניהוליים נמוך מההפסד בדו"חות המבוקרים בכ – 425,000 ₪. לכן, המסקנה שעלתה מחוות הדעת היא כי התובעת הפסידה את הסך הנטען בכתב התביעה. ביחס לשנת 2000 - ההכנסות במאזן בוחן עולות על ההכנסות בדו"חות הניהוליים בסך של למעלה 400,000 ₪ (כ – 30% מסך ההפסד). בנסיבות אלו, נקבע בחוות הדעת כי לאור אי שלמות הנתונים לא ניתן להעריך את סכום ההפסד לשנת 2000 " לא בלתי אפשרי שההפסד בפועל הינו נמוך מהסכום הנטען על סמך הדו"חות הניהוליים" (סעיף 4.3.1.2, עמ' 18 לחוות הדעת). זאת ועוד, ההפסד התפעולי שדווח לשנת 2000 כלל הפרשה לחובות מסופקים בסך של כ – 324,000 ₪. התובעת תבעה את חלקם של הנתבעים בחובות שלא נגבו מסוכני תיירות בסך של 700,000 ₪. בסך הכל דווחו הפסדים מחובות מסופקים ואבודים בסך של כמיליון ₪. "ללא פירוט". לפיכך, קבעה המומחית כי לא ניתן לחוות דעה בדבר נאותות הסכומים הנטענים. לקביעה זו השלכה ישירה לראש הנזק בגין חוב סוכני הנסיעות בסך של 700 אלף ₪, שכאמור "נבלע" בחובות האחרים ונדחה על ידי לעיל . בחוות הדעת פורטו החובות הנתבעים (הסכומים ב- ₪) :-

1998
1999
סה"כ
1999-1998
2000
סה"כ
סה"כ רווח (הפסד) תפעולי לפני מימון ודמי ניהול

(1,391,584)

868,696

(522,888)

(1,093,008)

(1,615,896)
סה"כ מיוחס לנתבעים
(1,034,819)
645,985
(388,834)

(812,791)
(1,201,624)

ביחס לשנים 1998-1999, בהתבסס על הנתונים ומכיוון שסכום התביעה התבסס על הפסד נמוך מההפסד בדו"ח המבוקר נקבע בחוות הדעת "אני מאשרת את סכום התביעה בסעיף זה בסך 389,000 ₪". (סעיף 5.2.4, עמ' 19 לחוות הדעת).

ביחס לשנת 2000 – בהעדר דו"חות מבוקרים, הטענה להעדר יכולת לגביית חובות וטענות לניהול לא מקצועי ומנגד העדר מידע, לרבות חוות דעת כלכליות או נתונים פיננסיים להוכחת טענות התובעת ל" ירידה במצב הרווחיות של מרבית בתי המלון באילת שהינם ברמה דומה לזו של המלון... " (סעיף 5.3.4.3, עמ' 20 לחוות הדעת), נמנעה המומחית להביע עמדה לנאותות ההפסדים התפעולים שנטענו לשנת 2000.

ב"כ התובעת בעיקרי הטיעון שב הפנה לתצהירו של עו"ד בן ששון (סעיפים 255-256) ולטענה שאי יכולת הגביה היא תוצאה של האינתיפאדה שגם ניסיונות המפרק לגבייתו של החוב לא צלחו. טיעון זה של ב"כ התובעת לא גובה במסמך או בתצהיר מטעמו של המפרק ובנסיבות אלו אין באפשרותי לאמצו. לפיכך, בהמשך לאמור לעיל לנאותות הדו"חות לשנת 2000, אני מקבלת את מסקנתה של המומחית כי לא ניתן להתייחס לחובות הנטענים לשנת 2000. המדובר בנתונים חלקיים ולחובות ספציפיים. זאת ועוד, עדותו של עו"ד בן ששון הינה בבחינת עדות שמיעה. בהעדר מידע שלם ומלא לשנת 2000, לנתוני גביה והסדרים – גם באשר לחוב הסוכנים – התוצאה היא איפוא שאני דוחה את תביעת התובעת בגין רכיב זה.

לחוב המיוחס לנתבעים בגין דמי ניהול – דמי הניהול הקבועים נגזרים ממחזור הפעילות (סעיף 12.1 להסכם הניהול) דמי הניהול חושבו ע ל ידי התובעת על פי המחזור המדווח בדו"חות הניהוליים. דמי הניהול המשתנים, נקבעו בסעיף 12.2 להסכם הניהול. בשנת 1999 התובעת נטלה לעצמה מקדמה על חשבון דמי הניהול המשתנים, בסך של 86,166 ₪, בהתבסס על רווח תפעולי משוער. בפועל בשנת 1999 נצמח לתובעת הפסד תפעולי "ועל כן היא לא הייתה זכאית לתשלום דמי הניהול המשתנים" (סעיף 2.2.3, עמ' 22 לחוות הדעת), אשר על כן היה על התובעת להשיב את דמי הניהול המשתנים שגבתה בשנת 2000, באמצעות קיזוז מדמי הניהול הקבועים שמשכה (סעיף 12.5 להסכם הניהול).

לסוגיית דמי הניהול המשתנים, מצאתי התייחסות במכתבו של רו"ח ולנשטיין ביום 7.5.00 (חלק מנספח 20 לתצהירו של עו"ד בן ששון) עולה כי בוצעה התחשבנות לרכיב זה ונקבע כי על התובעת להחזיר סך של 10,998 ₪ בלבד וכי אלו יקוזזו מדמי הניהול השוטפים בשיעור 2% מהמחזור. שני הצדדים לא טענו לעניין זה ובנסיבות אלו אני קובעת כי לאור מכתבו של רו"ח וולנשטיין הסכום הוחזר.

הרכב החוב הנטען, בגין דמי הניהול הוצג בחוות הדעת כדלקמן (הסכומים ב- ₪) :-

1998
1999
סה"כ 1999-1998
2000
סה"כ
דמי ניהול משתנים (1)
281,815
455,540
737,355
261,099
998,454
דמי ניהול משתנים (2)
-
86,166
86,166
-
86,166
סה"כ דמי ניהול
281,815
541,706
823,521
261,099
1,084,620
סה"כ חוב דמי ניהול המיוחס לנתבעים

209,565

402,827

612,392

194,160

806,552

לטענות הנתבעים כי התובעת משכה דמי ניהול וסכומים נוספים בסכומים גבוהים מאלו שהיתה רשאית – בחוות הדעת צויין כי משיכות הבעלים בשנים 1998-1999 בוקרו על ידי רו"ח שוורץ. הדו"חות אינם מציגים משיכות או חובות של בעלי המניות של התובעת. ביחס לשנת 2000 במאזן הבוחן לא נמצאו משיכות של בעלי המניות מעבר לדמי הניהול. מסקנתה של רו"ח ברזלי הייתה כי מכיוון שספרי החשבונות לא בוקרו ולא נמסרו מלוא החומרים הגולמיים אין ביכולתה להפריך או לאושש את טענות הנתבעים. בכתב התביעה לא נתבע פיצוי בגין רכיב זה.
בנוסף, הנתבעים לא הוכיחו את טענתם לגביית יתר.

לחוב המיוחס לנתבעים בגין הוצאות המימון – מחוות הדעת עולה כי הוצאות המימון בדו"חות המבוקרים ובמאזן הבוחן גבוהות מאלו שנתבעו במסגרת כתב התביעה, כפי שפורטו בטבלה להלן (הסכומים ב- ₪): -

1998
1999
סה"כ 1999-1998
2000
סה"כ
סה"כ הוצאות מימון
294,208
600,862
895,070
350,389
1,245,459
סה"כ עלויות המימון המיוחסות ע"י דורטל לנתבעים
218,781
446,817
665,598
260,559
926,157

בניתוח שערכה המומחית (נספח ד' לחוות הדעת) עלה כי הוצאות המימון, ללא הפרשי שער, דומות להוצאות הנטענות על ידי התובעת, הן בדו"חות המבוקרים והן במאזן הבוחן. התובעת נטלה מהבנקים הלוואות לזמן קצר במסגרות אשראי (משיכות יתר) ונטלה אשראי ספקים, כנראה ללא ריבית. לעניין זה צוין, כי לא נמסרו נתונים ביחס להסכמים עם הבנקים המלווים, לא נמצאו גם נתונים להוצאות המימון, כפי שנרשמו בדו"חות כוללים צבירת ריבית שטרם שולמה. זאת ועוד, לא נמסר מידע אלו סכומים שילמה בפועל התובעת ולאילו הסדרים הגיעה עם הבנקים המלווים אחרי הפסקת הפעילות (סעיף 4, עמוד 23 לחווה"ד). לכן, במסגרת חווה"ד בחנה המומחית את סבירות הוצאות המימון הנטענות ומצאה אותן סבירות.

בחקירתה הנגדית, ע"י ב"כ התובעת, הבהירה המומחית כי הסכומים שצוינו בחווה"ד, הינם נומינליים ונכונים למועד הגשת הדו"חות. אשר לחישוב מיצוי מסגרת המימון, המתייחסת למסגרת של 450,000 דולר, הובהר כי חושבה לפי שער חליפין היציג במועד חתימת הסכם הניהול (שער של 3.578 ₪ לדולר).

המומחית התבקשה לבצע תחשיב של הסכום בשקלים ליום ביצוע השקעות בפועל (עמודים 454-455 לפרוטוקול המוקלט מיום 18.3.19). בחוו"ד המשלימה, מסרה כי לאחר ביצוע תחשיב לפי מועדי ההשקעות בשיפוצים בפועל, סכום השיפוץ תואם לדולר לפי שע"ח ממוצע לכל חודש, עד למיצוי מסגרת של 450,000 דולר. האשראי שנוצל בשקלים ערכו הועמד על 1,704,000 ₪ . כמו-כן, נערך תחשיב ריבית עד ליום 31.12.2000 (נספח א' לחווה"ד המשלימה). לאור תחשיב זה, נקבע בחוו"ד המשלימה כי יש לעדכן את סך הריבית המיוחסת לנתבעים (סעיף 7.4.2.3 לפרק ד'4) ולהעמידה, על סך שבין 568,000 ₪ ל- 926,000 ₪, בהתאם להחלטה שיפוטית לגובה האשראי במימון הנתבעים .

בחווה"ד המשלימה, התייחסה המומחית גם להוספת מסגרת אשראי נוספת בסך של 200,000 דולר עד ליום 1.11.99. הוצאות המימון בגין סכום זה, בהנחה ששיעור הריבית הינו 17.5%, חושבו עד ליום 31.12.2000 והועמדו על סך של כ-270,000 ₪. חלקם של הנתבעים בהוצאות מימון אלו הינם כ-200,000 ₪. המומחית ערכה חישוב נוסף של הוצאות מימון , בהתאם לסעיף 168 לתצהיר בן ששון ל תוספת של 250,000 דולר (שם, עמ' 465-466), בחוו"ד המשלימה הוצאות המימון בגין סכום זה, בהנחה ששיעור הריבית הינו 17.5%, הועמדו על סך של כ-44,000 ₪. חלקם של הנתבעים בהוצאות מימון אלו הינם כ-33,000 ₪.

כפי שקבעתי לא ניתן אישור להעמדת אשראי נוסף זה ולכן הפירוט בחווה"ד המשלימה לרכיב זה אינו רלבנטי.

אני קובעת כי את הוצאות המימון יש לחשב בהתאם להסכמת הצדדים כפי שגובשה בתכתובת ביניהם ולא בהתאם לחיוב בדו"חות התובעת. לאור הקביעה שהצעת התובעת התקבלה , בהעדר הצעה אחרת או יכולת של הנתבעים להעמיד אשראי בתנאים טובים יותר, יש לחשב את הריבית לאשראי הנוסף לפי 4% בצירוף פריים מיום 7.6.99.

אשר לכך שלא הוצגו מסמכים כלשהם ליתרת החובות וההלוואות לבנקים, ונוכח העובדה כי לא התקבל מאזן ליום סגירת המלון, הבהירה המומחית בחקירתה הנגדית, כי בחווה"ד לא התייחסה לסוגיה זו שכן סברה כי מדובר בעניין משפטי ולא חשבונאי " מבחינתנו העולם נגמר במאזן בוחן הזה שאומר מגיע כספים לבנקים, לא מגיע כסף, שוב. מגיע כסף לבנקים, מגיע כנראה כסף למי שהזרים, אם הזרים. ... העבודה שלי נגמרת בזה שאני רק יודעת אם מגיע כסף. אני לא יודעת אם הוא שולם, אני לא יודעת אם הוא נמחק, בדיוק מה שאת מציגה פה. אילו הציגו לי מאזן להיום, הרי החברה בסופו של דבר , אם היא לא פורקה היא הייתה צריכה להמשיך להכין" (שם, עמ' 467–466). בחוו"ד המשלימה ובהמשך להבהרה כי חווה"ד נערכה לנתונים שנמסרו עד אוקטובר 2000, נערך חישוב נוסף על בסיס הדו"חות המבוקרים עד לתום שנת 1999 (טבלה מס' 1 בפרק ד' 5).

המומחית בחנה את רכיבי הדו"חות של התובעת, היינו ההוצאות שהוצאו לשיפוצים, לקיחת אשראי, הוצאות מימון והפסדי המלון. צודקת המומחית, כי אין בייחוס החובות לנתבעים בדו"חות הכספיים, כדי להוות אסמכתא לכך שיש לחייב הנתבעים בתשלום בהתאם למצוין בהם, שכן אלו מהווים פרשנות של התובעת להסכם הניהול. נאותות הסכומים המפורטים ואישורם על ידי המומחית, מהווים את הבסיס לחיוב הנתבעים, בהתאם למסקנות בפסה"ד – היינו כי בנסיבות בהן לא עלה בידי התובעת להשיב לעצמה את האשראי שהעמידה לצורך השקעות, שיפוצים והון חוזר מרווחי המלון, אזי היא זכאית להשבת הסכומים עד לשיעור שהוסכם 450 אלף דולר, בהסכם הניהול בצירוף 200 אלף דולר נוספים, בהתאם להסכמת הצדדים אשר הובילה את התובעת לחזור בה מהודעת הביטול. זאת ועוד, הנתבעים התחייבו לשאת בהוצאות מימון כפי שאושרו על ידי רו"ח וולנשטיין. מן המקובץ, לאור חו"ד המומחית בצירוף חו וה"ד המשלימה, לאחר שהמומחית נחקרה על חווה"ד והצדדים סיכמו טיעוניהם, אני קובעת כי הנתונים שהוצגו בכתב התביעה לשנים 1998 ו- 1999 אושרו לרכיב האשראי שנלקח, להוצאות השיפוצים, להפסדים ולהוצאות המימון. כמו-כן, יש לחשב את הוצאות המימון בגין האשראי הנוסף בסך 200 אלף דולר בהתאם למוסכם (פריים+4%) ולא כפי שצוין בדו"חות התובעת.

הנתונים שהוצגו על ידי התובעת לשנת 2000 לא הוכחו והתביעה ברכיב זה נדחית. זאת, הן מ הפן החשבונאי – העדר דו"חות מבוקרים, העדר נתונים שלמים ומלאים וספק לנאותות הנתונים החלקיים שהוצגו והן מהפן המשפטי - התובעת לא הוכיחה את הסכמת הנתבעים להתחייב להשיב אשראי נוסף או לפצותה בגין הפסדים נוספים, מעבר לאשראי שהועמד בהסכמה ומסגרתו מוצתה בשנים 1998-1999.

סיכום הנזקים הנטענים והמוכחים

לסיכום ובהתאם לעולה מחוו"ד המשלימה של המומחית, בהתבסס על חלקם של בעלי הדירות, אשר אינו שנוי במחלוקת, 80.5% * 92.4%, בראש הנזק הנטען בגין חובם של הנתבעים לאשראי שנטלה התובעת, יש לפסוק לחובת הנתבעים, כאשר כל נתבע יחויב בהתאם לחלקו בטבלת הניקוד (נספח 3 לתצהיר עו"ד בן ששון):-

בגין הסך של 450,000 דולר, בערכו בשקלים (בהתאם לחווה"ד המשלימה) וכפי שנטען בסיכומים מטעם התובעת (סעיף 51.1), סך של 1,704,000 ₪, חלקם של בעלי הדירות הינו סך של 1,267,470 ₪ נכון ליום 31.12.00. בתוספת הוצאות מימון בסך של 568,000 ₪, כפי שפורט בדו"חות התפעוליים. סה"כ 1,835,470 ₪.

בהעדר הוכחה לשיעור הריבית שנגבה מהתובעת עד לפירעון האשראי, אני קובעת כי הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.12.00 עד לתשלום בפועל .

בגין הסך של 200,000 דולר (בהתאם לחו"ד המשלימה) וכפי שנטען בסיכומים מטעם התובעת (סעיף 52.2), לאור הבהרה שקבלה המומחית על ידי ב"כ התובעת (סעיף 2.1) בוצע החישוב ליום 15.2.99 והומר לשקלים ועמד על סך של 810,000 ₪. נקבע כי חלקם של בעלי הדירות הינו סך של 602,494 ₪, נכון ליום 31.12.00. בתוספת הוצאות מימון בשיעור של 17.5% בהתאם למופיע בדו"חות המבוקרים לשנת 1999, שהם סך של 270,000 כך שחלקם של הנתבעים בהוצאות המימון הינו סך של 200,000 ₪.

בפועל, ההלוואה מבנק לאומי הועמדה לתובעת ביום 7.6.99 (נספח 39 לתצהיר בן ששון). מבחינת שער ה דולר ובהתאם למוסכם בין הצדדים, (ראו סיום עדותה של המומחית), אין לפער זמנים זה משמעות. ברם, שיעור הריבית היה נושא שנוהל בגינו מו"מ בין הצדדים והוסכם על תנאי העמדת אשראי כפי שפורטו לעיל ולא בשיעור של 17.5% כפי שחושב בדו"חות של התובעת . לכן, ביום 16.7.19 נשלחה על ידי שאלת הבהרה למומחית לחישוב שיעור הוצאות המימון, בהתאם למוסכם (ניתנה אפשרות לצדדים להביע עמדתם והם עשו כן) . תשובתה של המומחית מיום 17.7.19 היתה כי הוצאות המימון, בהתאם לשיעור הריבית המוסכם, לאשראי שהועמד ביום 7.6.99 ועד ליום 31.12.00 הינם 198,179.98 ₪ וחלקם של הנתבעים הוא 147,410.88 ₪ בלבד.

לפיכך, על הנתבעים להשיב לתובעת, בגין האשראי הנוסף והוצאות מימונו סך של 749,904.88 ₪ נכון ליום 31.12.00.

בהעדר הוכחה לשיעור הריבית שנגבה מהתובעת עד לפירעון האשראי, אני קובעת כי הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.12.00 עד לתשלום בפועל.

על הנתבעים להשיב לתובעת בגין העמדת האשראי ועלויות מימונו סך של 2,585,374.88 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.12.00 ועד לתשלום.

ה. לטענות הצדדים להפרת ההסכם וראש הנזק השלישי
שני הצדדים טענו כי הסכם הניהול הופר על ידי הצד השני.

ה.1. לטענות להפרת ההסכם על ידי הנתבעים

התובעת טענה להפרת הסכם הניהול בשל השכרות פיראטי ות של הנתבעים, אי כיסוי הוצאות מימון והפסדים, מניעת קבלת רישיון עסק למלון, העלמת עובדות והפרעות בניהול. לסוגיית ההשכרות הפיראטיות, יוזכר כי התובעת חזרה בה מהטענה להפרת הסכם הניהול בשל קיומן של השכרות מסחריות של הנתבעים שכן טענה זו היה על יה להוכיח באופן ספציפי כנגד כל בעל דירה . גם לטענת התובעת "חמורה מכל היא התנהגותו של המשיב מספר 3, מר נח וולפסון...". התובעת, כאמור, התפשרה עם מר וולפסון. הפרה דומה נטענה ולא הוכחשה נגד עו"ד פנחסי. הפרה מהותית ככל שתהיה של דייר אחד, שהוא הבעלים של יחידת דיור אחת מתוך 300 יחידות דיור, אין בה כדי להוכיח וגם לא להוות הפרת הסכם הניהול על ידי הנתבעים כולם.

לאי כיסוי הוצאות המימון וההפסדים, בחזרתה של התובעת מהודעת הביטול, הסכימה התובעת לדחיית מועד התשלום על ידי הנתבעים ולהעמדת אשראי נוסף ומחלה על זכותה לדרוש החזרתו, לרבות הוצאות המימון עד לסיום תקופת הניהול בפועל – טענה ש התקבלה במסגרת החלטת 2018 ודחיית הטענה להתיישנות התביעה. סופו של דבר, מתמקדת טענת התובעת ברכיב זה למועד ביטולו של הסכם הניהול, בעת עזיבתה של התובעת את המלון וסגירתו ולזכותה החוזית להשבת הסכומים כפי שפורטו לעיל. לפיכך, אין המדובר בטענה להפרת הסכם הניהול, אלא בדרישה לאכיפת התנאים הקבועים בו. לעניין זה אפנה לסע' 7.5 להסכם הניהול, לפיו בנסיבות בהן הופסק ניהולו של המלון והתובעת הביאה הסכם לסיום, יחזירו הבעלים והחברות את חלקם באשראי להון חוזר, אחזקה ושיפוצים, בצירוף ריבית "ובנסיבות הנ"ל לא תהא חברת הניהול זכאית לסכומי פיצויים נוספים." התוצאה היא איפוא שאין המדובר בהפרת הסכם על ידי הנתבעים, אלא בזכות התובעת לקבלת החזר תוך קביעה כי בנסיבות אלו אינה זכאית לפיצויי נוסף.

לטענה כי החברות והנתבעים הפרו מחויבות יסודית שלהם, בעת שנמנע מהתובעת לקבל רישיון עסק למלון ונגרמו לה הוצאות כבדות נוספות מעבר לאלו שנלקחו בחשבון במועד חתימת הסכם הניהול. נטען כי התובעת עמדה בכל הדרישות לקבלת רישיון עסק, אולם לא ניתן לה רישיון עסק בשל בנייה ללא היתר ודרישה לתשלום היטל ההשבחה. לטענת התובעת הסתירו הנתבעים קיומו של חוב היטל השבחה והעובדה שקיימת בנייה בלתי חוקית במלון. נטען כי חוב היטל ההשבחה, בשנת 1998 עמד על סך של 2,956,500 ₪. בשנת 2016 הגיעו עירית אילת והנתבעים להסדר לתשלום היטל ההשבחה. התשלום נעשה ע"י כלל הנתבעים במסגרת ת"א 14929-01-12 כחלק מהסדר לחלוקת התמורה בין בעלי הדירות והחברות שבכינוס ואשר אושר ע"י כל אחד מהנתבעים. (מכתב כונסי הנכסים למכירת המלון, צורף לתצהירו נספח 80, תחשיב שמאי לשווי ההשבחה המיוחס לדירות, נספח 81, ההסדר לחלוקת התמורה ממכירת המלון, כפי שאושר ע"י בית המשפט צורף נספח 82). לטענת התובעת לו היתה מודעת לכל אלו לא היתה מקבלת על עצמה את ניהול המלון ולא היתה משקיעה סכומי עתק בשיפוצו.

שני הצדדים זנחו סוגיה זו במהלך ניהולו של ההליך. עדי הצדדים לא נחקרו לסוגיה זו והסיכומים אף הם לא עסקו בה. בסיכומים טען ב"כ ה נתבעים, כי בסע' 5 להסכם הניהול הצהירה התובעת כי בדקה את כל הנתונים הדרושים לניהולו של המלון והסכימה לקבלו במצבו AS IS . במסגרת זו, התחייבה במפורש בסע' 5.7.10 להסכם הניהול לדאוג ולהשיג את הרישיונות והאישורים הדרושים לניהולו. לפיכך, טענתה כי באי קבלת רישיון העסק, הפרו הנתבעים את ההסכם, דינה להידחות.

אני קובעת כי היה על התובעת, בטרם חתמה על הסכם הניהול, לבחון ולבדוק מצבו המשפטי של המלון, לרבות חובות נטענים כמפורט לעיל . עו"ד בן ששון בתצהירו מפנה לדרישות להיטל השבחה של עירית אילת והתייחסות לחריגות בנייה בתוכנית בנין עיר שאושרה עוד בשנת 1994, כתבי אישום משנת 1996 ומשנת 1998 וכן להתנהלות בין הצדדים לאחר שנודע לתובעת אודות החובות הנ"ל וההשלכות כתוצאה מכך. לו התובעת סברה כי סוגיה זו מאפשרת ביטולו של ה סכם הניהול היה עליה לנקוט בצעדים המתבקשים מיד ובסמוך למועד בו נודעו לה הפרטים . משבחרה להמשיך ולנהל את המלון ולטפל בעצמה בהסדרת החוב מול עירית אילת, לא רק שוויתרה על הטענה להפרת הסכם הניהול, חזקה גם כי סברה שמוטב לה להמשיך ולנהל את המלון תחת ביטולו של ההסכם. עם זאת, לא ניתן להתעלם מטענת התובעת כי היעדר האפשרות לקבלת רישיון עסק וצו הסגירה, אשר עוכב מעת לעת, עד ליום 1.5.00 (נספח 96 לתצהירו של עו"ד בן ששון), גרם להדרת אורחים מהמלון מטעם רשויות ומשרדי ממשלה, הקשה על רכישת פוליסות ביטוח למלון ומנע מהתובעת לשווק המלון באמצעות סוכנים העומדים על הצהרה כי למלון רישיון עסק. טענות אלה אשר נטענו בתצהירו של עו"ד בן ששון לא הוכחו, מנגד, ב"כ הנתבעים לא חקר את עו"ד בן ששון על הנטען.

נטען כי כל אלו, גררו הוצאות מימון בסכומים נכבדים לצורך הפעלת המלון, אשר מנעו את המעבר לפעילות רווחית בשנה השנייה והשלישית לתפעולו של המלון. כאמור לעיל, כל אלו נטענו ע"י התובעת מבלי שהוגשה חוות דעת כלכלית לתמיכה בנטען, לקשר הסיבתי בין ההוצאות כתוצאה מכל אלו וההשלכה על הרווח הנטען. זאת ועוד, התובעת עצמה טענה בהקשר לכך שהמלון פעל ברווח תפעולי בשנה השנייה כי סופו של דבר נגרמו למלון הפסדים בשל קשיים שפקדו את ענף התיירות בשנת 2000, המאורעות בשטחי יהודה, שומרון ועזה לרבות הכרזת ישראל כאזור סיכון ע"י משרדי החוץ האירופי, כל אלו הביאו לביטול חוזים עם סוכנים אירופים (סעיף 186 לתצהירו של עו"ד בן ששון). כאמור, בהינתן כי גורמים אובייקטיביים כבדי משקל, גם לטענת התובעת גרמו לאובדן הכנסות והפסדים, הרי שלא ניתן "לחלץ" את הגורם המיוחס לנתבעים, באשר להיטל ההשבחה ואי קיומו של רישיון – טענה שנזנחה כאמור וגם לא הוכחה.

מכל אלו, אני דוחה את טענת התובעת להפרת ההסכם על ידי הנתבעים.

לראש הנזק השלישי – למעלה מן הצורך, אציין כי גם לגופו של עניין דינו להידחות בהעדר הוכחה. התובעת כאמור טענה כי יש לפצותה בגין הפסד דמי ניהול ממועד ביטולו של ההסכם ועד ליום 31.7.2007, בשיעור של 2% מההכנסות השנתיות הממוצעות של המלון שהוערכו על ידי התובעת בסך של 20 מיליון ₪ לשנה. התובעת לא הגישה ראיות כלשהן להיקף ה הכנסות הנטע ן, למעט אמירות בעלמא תוך התייחסות לנתונים להכנסות המלון בשנה אחת בלבד. להוכחת הנזק המפורט, היה על התובעת להגיש חו"ד כלכלית המתמודדת עם טיעוניה של התובעת עצמה לירידה ברווחיות המלון, למצבו הירוד באופן יחסי לבתי מלון אחרים באילת ולצפי ההכנסות לאורך השנים ובמיוחד במועד סגירת המלון, לאור טענות התובעת למצב בטחוני קשה אשר השפיע על שוק התיירות בכלל. כאמור, הטענות נטענו באופן סתמי ללא הוכחה ומכל האמור לעיל, התביעה בגין ראש נזק זה נדחית.
.
להפרת ההסכם על ידי התובעת – לטענת הנתבעים הודעת התובעת על סגירת המלון וסיום הסכם הניהול ניתנה שלא כדין ובניגוד להוראות הסכם הניהול שפורטו לעיל. ביום 11.5.00, הודיעה התובעת לוועד ולכונסים על התפטרותו של מר סלמי מניהול המלון (נספח 66 לתצהיר בן ששון ). לסיבות להתפטרות נטען בין היתר, בנוסף לטענות נגד הסרבנים, ניצול ימי שימוש עצמי, גידול ניכר במספר חדרי המלון באילת, לעומת קיטון בתיירות החוץ והפנים לאילת, למצבו הפיזי הקשה של המלון, לעומת "המראה המרהיב של מלונות חדשים ומרווחים, קשה לחב' הניהול להביא את המלון לרווחיות ולגידול בהכנסות" (סעיף 8 למכתב). עוד, במסגרת ההודעה, טען עו"ד בן ששון כי חובם של הנתבעים והחברות לתובעת עד ליום 30.4.00, מגיע לכ- 6.5 מיליון ₪ (מתוכם כ- 3.6 מיליון ₪ לבנקים). בהמשך לכך, פנה מר שוגול ביום 30.05.00 לוועד הדירות, ב"כ החברות ומר אלטמן וטען כי התובעת לא תוכל לכסות הוצאות של 300 יחידות דיור עם הכנסה מ- 180 דירות בלבד , לאור נתוני התפוסה והשימוש העצמי בחג השבועות וביקש "לטכס עצה" כדי להתמודד עם הנתונים (מכתבו צורף נספח 68 לתצהירו).

בתאריכים 3-26.9.00, נסגר המלון עקב תפוסה נמוכה. נטען, כי לקראת ההיערכות לפתיחתו המחודשת של המלון, הסתבר להנהלת המלון כי מספר בעלי יחידות ביצעו פניה לסוכני נסיעות והזהירו אותם לבל יפנו אורחים למלון. הטענות, נטענו בעלמא וללא אזכור בעלי הדירות הרלוונטיים.

במכתבו של עו"ד בן ששון, לעו"ד ברוך שוגול (נספח 96 לתצהיר בן ששון), מיום 28.9.00, מתייחס עו"ד בן ששון לכך שביוני 2000 הודיעה התובעת על כוונתה להוציא מכתב "להבאת הסכם הניהול לכדי סיום" כך שבספטמבר 2000 יפסק ניהול המלון. בהתאם לנטען באותה הפגישה ביקש עו"ד ברוכשטיין ז"ל, שלא להוציא את ההודעה בכתב "והוא מבחינתו הבין שזה notice ..." בנוסף, נטען כי בפגישה משותפת עם הועד, עו"ד בן ששון ומר שוגול חזרו על הודעת "העזיבה - והוסכם עימנו שלא נוציא את ההודעה בכתב ... היה ברור שמתנהל מו"מ עם אלטמן שיקבל את המניות, כנגד שחרור הבטוחות בבנק איגוד. כך שלמעשה ה- notice ניתן כדין למי שצריך היה להנת ן, ואם לא נעשה הדבר בכתב, היה זה אך ורק בשל בקשתם – תחינתם של הכונס והועד." עו"ד בן ששון לא נחקר על מכתבו , אשר הדברים מדברים בו בעד עצמם ומהווים הסבר למועד מתן ההודעה ולסיבה מדוע לא הוצאה הודעה רשמית בכתב, בהסכמת הועד. בנסיבות אלו, העלאת הטענה, כי לא נמסרה הודעה בכתב במועד, בעת שלא הובאו הגורמים הרלבנטיים המוזכרים במכתב, לרבות מר רומם כמי שביקשו שלא להוציא הודעה בכתב ובעת שעו"ד בן ששון לא נחקר על גרסתו, נדחית על ידי.

סופו של דבר, החליטו מר שוגול ושותפיו, להפסיק את ניהולו של המלון. לטענת עו"ד בן ששון, בשל העדר רישיון עסק, פגיעה במוניטין של מר שוגול כמלונאי מוערך בארץ והבנתו כי לא יוכל לתקן את המצב לאור התנהלות בעלי היחידות. זאת, בנוסף למצב הכספי הקשה של התובעת בשל אי העמדת אשראי על ידי בעלי הדירות, חוסר אונים בהתמודדות מול וועד בעלי הדירות, אשר חלק מחבריו מפריעים לניהולו המקצועי של המלון ואף מפרים את הסכם הניהול . בנסיבות אלו, פנה מר שוגול לעו"ד בן ששון למציאת מחליף לניהול המלון. לטענת עו"ד בן ששון, נבחנו מספר אפשרויות לניהולו של המלון והוועד העדיף למסור את ניהולו של המלון למר אלטמן. "בנסיבות אלה, גם בעלי מניות המיעוט החליטו להעביר את המניות בחוסר ברירה לאלטמן ולשותפו, כמובן בכפוף לפירעון האשראי הבנקאי והשבת הביטחונות, שמסרו בעלי ויוטל מלונות לבנק איגוד להבטחת האשראי לדורטל" (סעיף 158 לתצהיר). לטענת עו"ד בן ששון, ששימש באותה תקופה גם פרקליטו של מר אלטמן ( ברם, להסכם רכישת המניות נעזר מר אלטמן בעו"ד אחר ) אולם החברות, כונס הנכסים ומר רומם, היו מעורבים בניסוח ההסכמים, תוך מידורו. למיטב ידיעתו של עו"ד ששון, מר אלטמן התחייב להזרים לחשבון המלון סך של 250 אלף דולר ובטחונות לבנק איגוד. אציין, כי ההסכם שנחתם עם מר אלטמן לא הוצג .

לטענת עו"ד בן ששון, "ממועד העברת המניות לא הופקדו כל תשלומים וכספים בח-ן בנק איגוד, כמו כן גם לא נמשכו כספים" (סעיף 161 לתצהיר, הדגשה במקור). מכיוון שמר אלטמן לא הגיע להסדר עם הבנקים ולא העמיד את בטחונות, הודיע הבנק על ביטול מסגרת האשראי. הלכה למעשה, נטען כי ממועד כניסתו של מר אלטמן למלון, חדלה התובעת לנהל את המלון וביום 10.12.00 נסגר המלון.

עו"ד בן ששון נדרש להתייחס לפנייתו מיום 10.9.00 לחברות, לנתבעים ולוועד בעלי הדירות ב"ההצעה להפעלת המלון וסילוק חובותיו", (נ/9), ובמיוחד ההצעה להכנסת שותפים נוספים לתובעת "ובלבד שאלה ישקיעו כספים ו/או יעמידו לה אשראי הדרוש לפעילותה" (סעיף א'). עו"ד בן ששון השיב כי הגם שהמשקיעים הנוספים התבקשו להשקיע וכן להיות ערבים לחובותיה ופעילותה של התובעת, תנאי לחידוש הפעלת המלון היה פירעון חובות הנתבעים כאמור בסעיף 2.א.1 לאותו מסמך, ובהתבסס על דו"חות מבוקרים לשנים 1998 ו- 1999 ודו"ח מסכם ליום 30.6.00 . חובות שלא שולמו כ אמור ונתבעים במסגרת הליך זה.

מן המקובץ עולה כי, התובעת התריעה כבר במכתבה מיום 27.6.99 (נספח 41 לתצהיר בן ששון) כי ככל שלא יועמד אשראי נוסף, מעבר לאשראי בסך של 200 אלף דולר, לא תוכל להמשיך ולהעמיד אשראי. אני מקבלת את גרסת התובעת, כפי שמשתקפת ממכתביו של עו"ד בן ששון כי ביקש למסור הודעת ביטול בכתב והתבקש שלא לעשות כן. בנסיבות אלו, אני קובעת כי ניתנה לנתבעים הודעה בהתאם לנדרש בהסכם הניהול ובנסיבות אלו התובעת לא הפרה את ההסכם. יתרה מכך, שוכנעתי כי התובעת עמדה בפני סיטואציה כמעט בלתי אפשרית של הצורך המתמשך בהעמדת אשראי, לנוכח התנהלות בלתי נסבלת של הסרבנים ובחוסר שיתוף פעולה של הנתבעים, אשר עמדו על המשך שימוש עצמי ביחידות שלהם, ללא רצון או יכולת להשקיע את הכספים הנדרשים להמשך הפעלתו של המלון. בנסיבות אלו, לא נותרה לתובעת הברירה ולכן הודיעה על הפסקת ניהולו של המלון וסיום ההסכם.

אני דוחה את טענות הנתבעים להפרת ההסכם על ידי ה תובעת.

ו. סיכום

התביעה התקבלה, לראש הנזק הראשון בהתייחס לסוגיית החזר האשראי, ובהתאם להודעת התובעת מיום 17.3.17, כמעט באופן מלא. אני מחייבת את הנתבעים להשיב לתובעת בגין העמדת האשראי ועלויות מימונו סך של 2,585,374.88 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.12.00 ועד לתשלום בפועל .

בבואי לפסוק את הוצאות ההליך נתתי דעתי למשך ניהולו של ההליך , לאופן בו נוהל, למספר הבקשות שהוגש ו והצריכו טיעון בכתב ובעלפה, וכן לעבודה שנדרשו ב"כ הצדדים להשקיע ולהוצאותיהם של הצדדים לצורך כך. בתיק קויימו 24 ישיבות, מתוכן 5 ישיבות לשמיעת עדים ו- 2 ישיבות לטיעון בעלפה (2 ישיבות הוכחות ומועד לשמיעת סיכומים בשאלת ההתיישנות – הוצאות בגינן נפסקו בהחלטת 2018 ). במסגרת התיק הוגשו כ- 500 בקשות. כאמור המדובר בהליך בו אוחדו כ- 100 תביעות וניהולו הצריך איסוף של אלפי מסמכים לאורך תקופה של שנים. מכל אלו, לאור הסכום שנפסק ונוכח העובדה כי מדובר בלמעלה מ- 300 נתבעים, אני מחייבת את הנתבעים בשכר טרחת ב"כ התובעת בסך של 453,960 ₪ (לפי חישוב של 4,000 ₪, בצירוף מע"מ בגין כל תביעה) . בנוסף, אני מחייבת את הנתבעים להשיב לתובעת את האגרה ששולמה על ידה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום, וכן בהוצאות עריכת חו"ד ועדות המומחית ששולמו על ידי התובעת (חלקי 97 – מספר התביעות) .

התובעת תגיש פסיקתות לאישור, לגבי כל אחד מהנתבעים בהתאם לחלקו כאמור בטבלה המפרטת את "הניקוד" שניתן לכל יחידה (נספח ג' להסכם הניהול המקורי – נספח 2 לתצהירו של עו"ד בן ששון) . לכן, דין טענת הנתבעים כי יש להפחית את התשלומים שקיבלה התובעת במסגרת הסדרי הפשרה שנחתמו בהליך זה עד היום, להידחות. חיוב הנתבעים אינו ביחד ולחוד. כל נתבע מחויב לשאת באופן אישי בחוב בהתאם לחלקו היחסי בנכס. סך חוב הנתבעים לתובעת יחולק בהתאם לטבלת חישוב הנקודות ל- 100,000 וכל נתבע יישא בחלקו בחוב בהתאם למספר הנקודות המשויכות לו בטבלה. נתבעים אשר הגיעו לפשרה עם התובעת לא יחויבו בחלקם בטבלה והתובעת "תספוג" את חלקם לאור העובדה שהיגעה עימם להסדר פשרה . היינו, חלקם של הנתבעים שהגיעו להסדרי פשרה עם התובעת יופחת בהתאמה ולא ייזקף או יגבה מהנתבעים שנותרו צד להליך זה.

לאופן חישובו של החוב, נטען כי בהתאם לסעיף 4.4 להסכם הניהול, הנתבעים ערבו כלפי התובעת לכל סכום עד כדי 125% מחובו או חיובו האישי של כל בעל דירה. שני הצדדים לא טענו לסוגיה זו. בהנחה שהנתבעים כולם ימלאו אחר פס"ד וישלמו חובם, אזי לא יתבקשו הנתבעים לשלם מעבר לאותו חלק ואין מקום לחייבם לשאת בתשלום נוסף בהתאם לערבות. לא ישולם מלוא החוב, תהא התובעת לגבות מכל נתבע תוספת של 25% כאמור לעיל.

ניתן היום, כ"ב תמוז תשע"ט, 25 יולי 2019, בהעדר הצדדים.

.