הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 21167-04-14

לפני
כבוד ה שופט יובל גזית

התובעים:

1.מ. כ.
2.עזבון המנוח ל. י. מ. ז"ל
ע"י ב"כ עו"ד גיל עידן
נגד

הנתבעים:
1.יד ביד סיעוד ורווחה 2007 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אנוש וקסמן
2.פאראמר פריירסון
ע"י ב"כ עו"ד אסנת ברוש- לימור

פסק דין

מבוא:

1. לפניי תביעת יורשת ועיזבון המנוח ל. י. מ. ז"ל לפיצוי בגין מותו הטרגי של הקשיש ביום 16.5.2012 שנגרם על פי הנטען בכתב התביעה עקב רשלנות העובד הזר שטיפל בו, פריירסון פאראמר (להלן:" הנתבע 2") ועקב רשלנות חברת הסיעוד יד ביד סיעוד ורווחה ( 2007 ) בע"מ שסיפקה לתובעים את שירותיו (להלן:" הנתבעת1 ").

2. ביום 18.4.12 (יום ד' בשבוע) החל הנתבע 2 בעבודתו כמטפל סיעודי של המנוח. אין מחלוקת כי בבוקרו של יום 23.4.12 (יום א' בשבוע שלאחר מכן ) טיפל הנתבע 2 ב מנוח כהרגלו. לית מאן דפליג כי בסביבות השעה 12 בצהריים של אותו יום עזב הנתבע את המנוח, אשר שהה בחצר הבית ועישן סיגריה, לדקות מספר במהלכן נכווה המנוח קשות עת אחזה אש הסיגריה/גפרור בגופו. כתוצאה מאירוע זה נפטר המנוח לאחר כשלושה שבועות בגיל 79 שנים.

3. הצדדים חלוקים הן בשאלת אחריות הנתבעים לאירוע והן באשר לגובה הנזק.

תמצית טענות הצדדים

טענות התובעת

לטענת התובעת, אחריות חברת הסיעוד הנתבעת 1 מתבטאת בראש ובראשונה באי העברת הנחיות ברורות ומובהקות לנתבע 2 בנוגע לחובתו להישאר צמוד למנוח ולא לעוזבו כל עוד אין איש מבני המשפחה עמו. לטענת התובעת, חרף הוראות חוזרות ונשנות מצידה התרשלה הנתבעת 1 בהעברת הנחיה לנתבע 2, ולא וידאה כי מסר זה הופנם אצלו, במיוחד עת מדובר היה באדם שאינו דובר עברית ואף אינו בקיא כדבעי בשפה האנגלית. התובעת מוסיפה כי הוכח כי לנתבע 2 לא ניתנו כל הוראות או הדרכות כלשהן טרם החל לעבוד אצל אדם מוגבל וסיעודי.

5. אשר לנתבע 2 התובעת טוענת כי הלה חרף הוראות ברורות מצידה עזב ברשלנותו את המנוח לבדו. התובעת גורסת כי המנוח סבל מדמנציה, ואי לכך אפילו נכונה גרסתו של הנתבע כי ציית להוראות הקשיש לעוזבו למשך דקות אחדות על מנת לקנות חלב , הרי שעצם התעלמותו מהוראותיה שלה ודבקות ו בהוראות המנוח היא רשלנות.

6. עוד מוסיפה התובעת כי במקרה דנן, בהתאם להוראות ס' 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), יש להחיל על התובענה את הכלל "הדבר מדבר בעדו", שכן לא היתה לה הידיעה או לא היתה לה היכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לתאונה, וכי התאונה נגרמה ע"י נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו.

7. לענייין הנזקים , לבד מן הנזקים שנגרמו לעיזבון , עותרת התובעת אף לפיצוי בגין נזק נפשי שנגרם לה בעטיו של האירוע בהיותה ניזוקה משנית לפי הלכת "אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה ואח' נ' עזבון המנוח דהן פד"י מד (3) 397 ).

טענות הנתבעת 1

8. הנתבעת 1 כופרת בכל חבות מצידה וטוענת כי לא קיים כל קשר סיבתי בין התנהלותה כחברת השמה לבין מותו של המנוח. לטענתה, אין זה מתפקידה לבצע פיקוח צמוד על עבודתו של הנתבע ברמה היום-יומית בביתה של התובעת. לטענתה, היא עצמה לא נחשבה מעסיקתו של הנתבע 2 , כי אם התובעת והמנוח מהם קיבל הנתבע 2 הוראות בפועל. אי לכך אירוע זה חורג ממסגרת הצפיות מבחינתה.

9. הנתבעת מוסיפה כי חרף טענות התובעת הרי הוכח כי הנתבע קיבל הנחיות מפורשות להשגיח על המנוח ולהימצא בקשר עין קבוע אתו, לרבות על ידיה. מנגד הוכח לשיטתה כי לנתבע 2 לא ניתנו כל הוראות לזהירות מוגברת עת הקשיש, אשר היה מעשן כרוני , נוטל סיגריה לידיו. הנתב עת 1 אף טוענת כי לא הוכח כי המנוח סבל מדמנציה אשר שיבשה את היכולת להביע רצונותיו , ואי לכך בהחלט היה כשיר לבוא בדברים עם מטפלו ולהציב בפניו דרישות אותן היה ה נתבע 2 חייב למלא.

לחילופין לעניין האחריות, טוענת הנתבעת לאשם תורם מכריע של המנוח אשר בחר להדליק סיגריה , ובכ ך הביא על עצמו את תוצאות האירוע הקשות .

11. לבסוף הכחישה הנתבע ת אף את הקש ר הסיבתי בין רוב הנזקים הנטענים לתאונה , הן נז קי העיזבון והן נזקי התובעת, בטוענם כי התובעת אינה עומדת בתנאי הלכת א לסוחה, ואי לכך אין להכיר בה כניזוקה משנית .

טענות הנתבע 2

12. הנתבע 2 מכחיש את רשלנותו וגורס בדומה לנתבעת 1 כי המנוח היה אדם צלול אשר תפקד כדבעי , ואי לכך ראה בו את מעסיקו ולא את התובעת. אי לכך עת נתבקש ע"י המנוח לצאת לקנות חלב תוך השארתו בגפו נאלץ למלא אחר הוראה זו.

הנתבע 2 אף מוסיף כי לא ניתנו לו הנחי ות ברורות מצד הנתבעת 2 באשר לחובה שלא למוש מצידו של המנוח, ומשכך האחריות לקרו ת התאונה מוטלת על כתפי הנתבעת 1. כן טען כי אף לא הונחה לחובת זהירות מוגברת עת הקשיש מעשן או כי הונחה למנוע עישון.

14. הנתבע 2 הכחיש אף הוא את רוב הנזקים הנטענים, ובכלל זה את נזקיה של התובעת כניזוקה משנית .

דיון והכרעה

כאמור אין כל מחלוקת בין הצדדים כי התאונה נגרמה עת עזב הנתבע 2 את המנוח לדקות אחדות, זאת בין אם יצא לקנות חלב על דעת עצמו/או בהוראת המנוח או בין אם יצא להתאוורר כך סתם כטענת התובעת. עם זאת אציין כי מחומר הראיות עולה כי בדקות בהן ניכווה הקשיש עקב הסיגריה אשר נשמטה מידו אכן קנה הנתבע שני קרטוני חלב (ראה נספחים ד1 ד2 לתצהיר הגב' מרקוביץ רחלי, רכזת עו"ס בנתבעת 1 ).

16. אי לכך אבחן את אחריות הצדדים בהתבסס על ההנחה כי הקשיש הושאר לבדו למשך דקות מספר בהן התרחש אירוע מצער זה.
לצורך הכרעה בשאלת הרשלנות זו יש לדון תחילה על מי נטל הראיה במקרה שבפניי.

נטל הראייה
על פי ההלכה "המוציא מחברו עליו הראיה", קרי, נטל ההוכחה מוטל על התובע.
במשפט האזרחי, די לה לגרסתו של הנושא בנטל השכנוע, שהיא סבירה יותר מגרסתו של יריבו, כדי להביא את בית המשפט למסקנה, כי הנושא בנטל השכנוע אכן עמד והרים נטל זה (ע"א 66/414 שרה פישביין נ' דגלס ויקטור פיל, פ"ד כא(2) 453, 47 9.11.67.

18. לטענתה של התובעת, יש להחיל במקרה דנן את הוראות סעיפים 41 לפקודת הנזיקין "הדבר מדבר בעדו" ולהעביר אל הנתבעות את נטל הראייה להוכחת היעדר התרשלות מצידן.

19. אין מקום לטעמי לקבל טענת התובעת.
סעיף 41 לפקודה, חל רק בנסיבות בהן "לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק".
היות והתובעת טוענת כי המקרה ארע בשל כך שהתובע 2 התרשל והותיר את המנוח לבד, ללא השגחה (ובשפת העם "שבר שמירה") ובאותו זמן וכתוצאה מאי השגחה עלה המנוח בלהבות, הרי שלתובעת יש ידיעה או יכולת לדעת את הנסיבות שגרמו למקרה.

סוגיית האחריות:

המסגרת הנורמטיבית לאורה תיבחן שאלת האחריות הינה עוולת הרשלנות, שיסודותיה כהגדרתם מצויים בסעיפים 35,36 לפקודת הנזיקין:

רשלנות
35.     עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

חובה כלפי כל אדם
36.     החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."

על מנת לקבוע האם קיימת אחריות בעוולת הרשלנות על פי סעיפים אלו יש להשיב על  שלוש שאלות.  האחת, האם הנתבעת חבה חובת זהירות לתובעת, תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות. למבחן שני היבטים. ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני ועניינו בקיומה או בהיעדרה של "חובת זהירות מושגית". ההיבט השני הוא ההיבט הספציפי, ועניינו בקיומה או בהיעדרה של "חובת הזהירות הקונקרטית" . השאלה השנייה היא האם הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה, והשאלה השלישית היא האם הפרת החובה היא זו שגרמה לנזק של הנתבעת.

אחריות הנתבעת 1

הנתבעת 1 שימשה לטענת התובעת חברת סיעוד אשר העסיקה את הנתבע 2 ו/או תיווכה ו/או סיפקה שירותי סיעוד באמצעות הנתבע 2 , וככזו היה עליה לוודא כי הנתבע מ תפקד כדבעי בעבודתו. מנגד הנתבעת 1 טענה שהתובעת והמנוח הם מעסיקי הנתבע 2 , ותפקידה מתמצה בתיווך בין מטפלים לזקוקים לשירותים סיעודיים כאשר אין זה מתפקידה לבצע פיקוח צמוד על עבודתו בפועל.

בראש ובראשונה יש להכריע בשאלה מי נחשב מעסיקו של הנתבע 2, הנתבעת 1 כטענת התובעת או התובעת והמנוח כטענת הנתבעת 1. בהסדרי העסקה בהם מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו תכריע תמיד השאלה בין מי למי מתוך שלושת הגורמים –העובד, המשתמש והצד השלישי- נוצרו במפורש או מכללא יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה. הכלל הינו כי המעסיק הוא המשתמש בעבודה , אלא אם כן המבקש להפריך טענה זו הוכיח אחרת.

24. במקרה דנן התובעת לא הוכיחה כי אין היא מהווה מעסיקתו של הנתבע 2, ולמעשה בחינת המבחן המעורב הנוהג כיום בפסיקה וכולל בחינת אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות למעסיק, הכוח להעסיק ולפטר את העובד, הצד המספק את כלי העבודה, וצורת ניכוי המס והתשלום, מוביל ה למסקנה חד משמעית כי התובעת ו המנוח הם המעסיקים ולא הנתבעת 1 אשר נותרה בגדר חברת השמה.

כחברת השמה הרי שברי כי אין זה מתפקידה של הנתבעת 1 לפקח על הנעשה יום-יום במקום עבודתו של המטפל ששלחה, ואין היא יכולה לשאת באחריות למצב בו בחר לפתע המטפל מסיבה זו או אחרת לעזוב את הקשיש לדקות ספורות. ברי כי אין לצ פות ממנה עת אינה נחשבת מעסיקתו של הנתבע 2 לפקח באופן יום-יומי על תפקודו ומעשיו במשך כל דקה ודקה משעות עבודתו. זאת ועוד, עת נקבע כי הנתבעת 1 אינה מעבידתו של הנתבע 2 , הרי גם שאינה נושאת לאחריות שילוחית, וכפועל יוצא בחובת זהירות הן מושגית והן קונקרטית למעשיו לאחר השמתו , ותפקידה מתמצה באחריות לתדרכו כדבעי טרם מושם במקום עבודה זה או אחר.

25. לכן אם יוכח כי הנתבעת 1 אכן תדרכה את הנתבע 2 באופן בסיסי , וכי הוא היה מודע לחובתו שלא למוש מצידו של הקשיש תוך הותרתו בגפו, הרי שהנתבעת 1 לא התרשלה עת בחר לפתע הנתבע 2 על דעת עצמו לנטוש את המנוח לדקות מספר.

26. ירון בן גרא, סמנכ"ל הנתבעת 1, אישר בחקירתו כי הנתבעת מנחה את כל עובדיה ללא יוצא מן הכלל להשגיח על המטופלים, וכי אין לעזוב אותם ללא השגחה (פרוטוקול הדיון מיום 9.3.17 עמ' 52 ש' 11-21, וכן בעמ' 56 בש' 31-32). העד הדגיש כ הנחיה זו ניתנת דרך קבע, לרבות במקרים של מטופלים שאינם חולי דמנציה. אמנם התוב עת טוענת כי הנתבעת לא הוכיחה כל הדרכות שניתנו לעובדיה בכתב או באמצעות מסמך אחר, אך הסברו של מר ירון שההסבר ניתן באופן שגרתי וכמובן מאליו בהחלט עומד במבחן ההיגיון.

ככל שמלינה התובעת על אי העדת עדים כלשהם מצד הנתבעת 1 , כגון גב' עדנה טלר , שה ייתה עדה לפגישה הראשונית בין התובעת לנתבע 1 ושימשה נציגת הנתבעת, הרי הדלת הי יתה פתוחה בפני התובעת ועליה נטל הראייה לזמנה לעדות, ומחדלה פועל לרעתה.

27. גם הנתבע 2 עצמו גרס תחילה בעדותו בניגוד לתצהירו כי נציגי חברת ההשמה הסבירו לו כי אין לעזוב את התובע למעט לצורך רגעי של הכנת קפה בחדר הסמוך וכו' (עמ' 67 ש' 13-19. העד ציין מפורשות לשאלה:
ש: "זה נכון שאף אחד מנציגי החברה לא הסביר לך שאתה רק צריך לא לעזוב את המנוח, לא משנה מה יקרה?
ת:"לא נכון"..(עמ' 67 ש' 13-15)...
וכן :ש: "האם אמרו לך לא לעזוב אותו?
ת:" כן".(עמ' 67 ש' 18-19).
אמנם לאחר מכן שינה לפתע התובע גרסתו וטען כי לא ניתנו לו הנחיות כאלו, אבל גרסתו הראשו נית בחקירתו הייתה כי הנחיות כאלו ניתנו לו ע"י נציגי החברה.

28. בכל מקרה אציין כי אף אילו הייתי נכון לקבל את טענת התובעת כי במקרה דנן התרשלה הנתבעת ולא העבירה לנתבע כל הנחייה אשר לחובה שלא למוש מצידו של המנוח , הרי שאין מחלוקת כי הנתבע 2 ה יה מודע להנחיה כזו עת ניתנה לו ע"י התובעת עצמה, וכי ידע שאין לעזוב את המנוח (עמ' 67 ש' 13-20, עמ' 68 ש' 1-8). גם בהודעתו במשטרה שניתנה בסמוך לאירוע בזמן אמת גרס הנתבע 2 כי היה מודע להוראת הבת לא לעזוב את המנוח לבד כל עוד היא איננה מצויה בבית. (ש' 25-28 להודעה, נספח 8 לתצהיר התובעת).

29. לפיכך אפילו הנתבעת לא היא שהעבירה הנחיה זו, הרי שבהיותו מודע להנחיה כזו מתנתק הקשר הסיבתי בין כל התרשל ות בהיבט זה מצד הנתבעת 1 לבין התוצאה.

למעלה מן הנחוץ אף אציין כי אפילו הייתי מגיע לידי מסקנה כי הנתבעת 1 התרשלה באופן תדרוך הנתבע 2 הרי שלאור סוגיית ריחוק הנזק, הבוחנת על אילו נזקים יחוב הנתבע מתוך כלל הנזקים שנגרמו עובדתית כתוצאה מאשמתו, המסקנה היתה כי מדובר בנזק רחוק מדי כנזק שאינו בר-פיצוי.

30. ויודגש, העובדים הזרים עוברים הכשרה בחו"ל, מרואיינים בארץ ול"ראיון העבודה" אצל התובעים התלוותה לנתבע 2 עובדת סוציאלית מטעם הנתבעת ש ערכה דו"ח.

31. כל אדם נורמטיבי יודע שלא ניתן להשאיר אדם סיעודי ללא השגחה.
ייתכן שהנתבעת לא הוכיחה את ההכשרה לה טענה אך אין בכך כדי להטיל עליה אחריות לארוע.
ההכשרה של הנתבעת אמורה להיות בתחום הסיעוד הבסיסי.
אין להכשרה ולו דבר עם קיום הוראות המעסיק ולא תחליף לשיקול דעת של אדם הגיוני, נורמטיבי מן היישוב.
הנתבעת אינה המעסיקה של הנתבע ללא צל של ספק.
אם לתובעת היה ספק שהנתבע לא הבין את הוראותיה הרי ש לא הייתה משאירה את המנוח עם המטפל לבד!, מבקשת להחליפו או עומדת על כך שיבין את הנחיותיה.

32. התובעת מ תבססת בין השאר על קביעות בית המשפט במסגרת ע"פ (ת"א) 51257-01-11 מיכאל בויום נגד מדינת ישראל ואח' .
נסיבות המקרה שנדונו שם שונות בתכלית מן הנסיבות במקרה שלפניי.
שם, מטפלת זרה שהחלה בעבודתה 12 ימים לפני "האירוע", נטשה את המטופלת ללא כל השגחה, החלפה או הודעה למשפחת המטופלת, שלדאבון הלב נפטרה. המנוחה נותרה ללא השגחה כשבוע ימים עד שנמצאה ללא רוח חיים על ידי בתה.
אשר למערער דשם, הרי שהוא עבד בחברת ההשמה, ש"שידכה" בין המטפלת למטופלת.
שם, המטפלת שעזבה את המטופלת הודיעה על כך למעביד שלא עשה דבר עם הידיעה, לא שלח מיד מחליפה ולא הודיע לבתה של המטופלת.
במקרה שנדון שם מנהל חברת ההשמה העיד על קיומם של יחסי עובד מעביד עם המטפל.
ביהמ"ש קמא קבע כי החברה ראתה עצמה מחויבת הן כלפי העובד הזר והן כלפי המטופל ומשפחתו.
לפיכך, לטעמי, הקביעות שבפרשת בויום אינן רלבנטיות לענייננו.

אחריות הנתבע 2

33. אין הם כך פני הדברים ביחס לרשלנותו של הנתבע 2 ואפרט:

34. אין מחלוקת כי קיימת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין מטפל סיעודי למטופלו.
גדרה של חובה זו דומה לחובתו של הורה כלפי ילדו. חובה זו היא בהשגחה על חסר הישע
הן מפני פגיעתו של גורם חיצוני - חי או דומם - והן מפני פגיעה של חסר הישע בעצמו.
החובה מושתתת על כך שהמטופל באשר אינו אוחז עוד באותם מנגנוני הגנה, מנגנוני בקרה
ומנגנוני שיקול-דעת שאדם רגיל מחזיק בהם ובדרך הדברים הרגילה, ניתן לצפות, כי עלול
הוא להיפגע בידי גורם חיצוני או להביא נזק על עצמו ועל זולתו. כן יש להתחשב בגופו
החלש של המטופל, החושף אותו לפגעי העולם הסובב אותו. ראה ע"א 2061/90 מרצלי נ' משרד החינוך (פורסם בנבו 1.3.93)

במקרה הנ"ל כפי שיפורט בהמשך לא יכולה להיות מחלוקת כי המנוח ענה להגדרת חסר ישע למצער בהיבטים כלשהם, שכן במצב אחר לא היה זכאי למטפל סיעודי.

35. לפיכך יש לבחון אם במקרה הנוכחי הפר הנתבע 2 את חובות הזהירות שלו כלפי המנוח בהנחה שיוכח
מטבע הדברים כי מדובר באדם סיעודי חסר ישע.

36. הנתבע 1 כאמור מודע היה להוראת התובעת שלא לעזוב את המנוח לבדו (ראה עמ' 69 לעיל והודעתו
במשטרה ממנה משתמע בבירור כי בזמן אמת הוראה כזו ניתנה לנתבע 2 והוא הבינה). טענתו של הנתבע 2 מסתכמת בטיעון כי ציית להוראת המנוח בו ראה מעבידו לסור לחנות קרובה לקנות חלב, מה שמסיר אחריות מצידו. כאמור לעיל הוכח כי הנתבע 2 היה בדקות קריטיות אלו בחנות וקנה חלב.

37. התובעת מנגד טוענת שלא סביר כי אביה ביקש מן המנוח בקשה מעין זו, ובכל מקרה מדובר היה בא דם סיעודי הסובל מדמנציה, ושאל היה לו לנתבע 2 למלא את בקשתו בניגוד להוראות הברורות שקיבל ממנה.

38. אמנם התובעת לא הציגה ראיות כתובות למצבו המנטלי של המנוח בזמן אמת (למעט מכתב מרופאת
משפחה כמה חודשים אח"כ) אולם ב מסמך שנערך מטעם הנתב עת 1 , דו"ח ביקור מיום 14.3.12, עולה כי נציגת הנתבעת עצמה ציינה כי המנוח סובל מדמנציה ומבעיות זיכרון, וצלול רק במידה חלקית (ראה נספח ב1 לראי ות הנתבעת 1). בכך יש חיזוק לטענה שמדובר באדם הסובל מדמנציה , שכן אם מולא הדו "ח מפי התובעת הרי לא סביר שבזמן אמת תבחר להטעות את הגורמים המטפלים באביה (טרם התרחש המקרה המצער) ואם מולא ע"י הנתבעת 1 ה רי לנו ראיה חיצונית למצבו ש ל המנוח.

זאת ועוד מן המפורסמות היא שעצם העובדה כי הוענקה לאדם האפשרות להעסיק מטפל זר הרי מדובר באדם סיעודי לפחות באחד ההיבטים : הגופני או המנטלי.

39. ואולם לא די בכך, שכן יש לבחון האם הנתבע 2 שעבד בבית המנוח זמן קצר היה מודע למצבו. אציין
כי מחומר הראיות עולה כי נתבע 2 היה מודע לכך שהמנוח סובל ממחלות רבות (ראה ס' 5 לכתב ההגנה), וניכר עוד מחומר הראיות שאינו מצוי בפרטי המחלות וראה לעניין זה הודעתו במשטרה שם נשאל מאילו מחלות סובל המנוח, והשיב כי אינו יודע. (ראה נספח 8 ש' 42-43) .

במצב בו הנתבע 2 מודה כי אינו יודע מאילו מחלות סובל המנוח הרי אינו יכול להניח כי אינו סובל אף מדמנציה. עת מצבו של המנוח לא היה בהיר לנתבע 2 גם לשיטתו חובת הזהירות חייבה שלא לקבל ממנו הוראות, לא כל שכן כאלה הסותרות את ההוראות שניתנו לו ע"י התובעת.

ואפילו הייתי נכון לקבל את דברי הנתבע 2 שההוראה לא להשאיר את המנוח לבד לא כללה עזיבתו לרגע (פרוטוקול הדיון מיום 9.3.17 עמ' 70 ש' 14-15) לצורך הכנת קפה וכו', הרי שעדיין אין דומה עזיבתו בחדר סמוך עת הנתבע מכין קפה או משתמש בשירותים להליכה למרכול שנמצא מאות מטרים מן הבית.
זאת ועוד, אמנם הנתבע 2 היה בסביבת המנוח ושוחח עמו , אך ברי כי את כל ההנחיות הן טרם קבלתו לעבודה ולאחר ק בלתו לעבודה קיבל מן התובעת. ניכר כי הגם והתובעת והמנוח היו מעסיקים משותפים, הרי שלעניין ההנחיות התובעת הייתה הדומיננטית.

40. העד אף הסתבך בתשובות סותרות באשר למצבו הפיזי של הקשיש וטען מחד כי אינו מסוגל לקום
לבדו מן הכיסא, ומיד לאחר מכן חזר בו מדבריו אלו (עמ' 68 ש' 8-15). טענותיו כיום שמדובר בקשיש שאינו מוגבל אינן עולות בקנה אחד עם אמרות קודמות ונראה כי נולדו לצרכי משפט.

41. זאת ועוד, מחומר הראיות עולה כי הנתבע 2 לא ראה במנוח את מעבידו האולטימטיבי, ולראיה אישר בבית המשפט כי לו ההוראה שלא לעוזבו הי יתה ניתנת מטעם הנתבעת 1 להבדיל מן התובעת לא היה ממלא את בקשת הקשיש ויוצא לקנות חלב תוך השארתו בגפו (עמ' 67 ש' 24-26). מכאן שגם מבחינת הנתבע 2 המנוח לא היווה מעסיק בלעדי שאין לסרב לו בשום מצב . דברים אלו של הנתבע 2 בבית המשפט אף עומדים בניגוד לדבריו בתצהירו (ס' 8) כי ראה בתובע את מעבידו ולכן נעתר לבקשתו.

יתרה מכך, עת נשאל הנתבע 2 במשטרה על יחסיו עם המנוח במסגרת עבודתו והאם נהגו לדבר השיב כי המנוח נהג להציג לו שאלות על או דות משפחתו בחו"ל. מכאן ניתן ללמוד כי התקשרות בין הנתבע 2 למנוח התמצתה בשיחות כאלו כאשר לא נאמרה מפי הנתבע 2 מילה לעניין נושאים שיש בהם להצביע על מערכת יחסים של כפיפות עובד למעסיק. מכאן שגם לשיטת הנתבע 2 נותנת הוראות הייתה בפועל התובעת, והעובדה שבחר להתעלם כך מדבריה אומרת דרשני ומצביעה על קלות הדעת וטעות בשיקול הדעת עת הותיר את המנוח ללא השגחה.

42. גם טענות הנתבע 2 לפיהן היו אירועים נוספים בהם הותיר את הקשיש לבדו ואין מדובר במקרה חריג
בשגרת העבודה נסתרה ע"י טענות התובעת ועדיה (פרוטוקול הדיון מיום 1.2.17 עמ' 13 ש' 28-30, עמ' 14 ש' 1-5). הנתבע 2 אף הרחיב היריעה בטוענו כי לא ניתנו לו כל הוראות מיוחדות בנוגע לעישון, אולם עת הוכח כי הנתבע פעל ביודעין בניגוד להוראות שקיבל שלא להשאיר את המנוח בגפו, הרי אין בהיעדר הור אות בקשר לעישון, בהנחה שטיעוניו נכונים, להסיר מאחריותו.

43. התרשמתי כי לא הייתה לנתבע 2 כוונה רעה כלשהי. הנתבע רצה לרצות את מטופלו ולא ייחס משמעות
רבה לסכנה שבהותרת המטופל בגפו לפרק זמן של מספר דקות. ההערכה של הנתבע 1 הייתה שגויה מלכתחילה גם אם נטולת זדון.
אין המצאות בחדר סמוך או מחוץ לחדר השירותים כעזיבה של המקום. המצאות במקום עצמו בסמוך למטופל מאפשרת התמודדות מצבי סכנה והתגברות עליהם.
ניתן היה לכל הפחות ליצור קשר טלפוני עם התובעת או לבקש מאדם אחראי אחר שישמור על המטופל מקרוב עד לחזרת המטפל.
הפעולה של קניית חלב אינה הכרח ית ובוודאי שנטולת כמעט משקל וחשיבות לעומת השגחה על אדם סיעודי אשר עשוי , כפי שקרה, להיוותר חסר אונים אל מול סכנה.

44. עוד אציין בהקשר לעישון כי הנתבע ניסה בהודעתו במשטרה, על מנת להסיר מעצמו אחריות, ליצור
מצב כאילו באופן חד פעמי באותו יום חסר מזל בחר המנוח להשתמש בגפרורים על מנת להדליק את הסיגריה ולא במצית כהרגלו (ש' 13-14 להודעה) כשמדבריו משתמע כי בהחלט מבין כי שימוש גפרורים נושא עימו סיכון גדול יותר להצתה.

לזאת אציין כי אם ראה הנתבע כי המנוח חורג מהרגלו באותו היום ומשתמש בגפרורים, היה צריך לנהוג במשנה זהירות ובוודאי שלא להשאירו לבד. יתר על כן, אפילו אקבל כי רק בדיעבד נודע לנתבע 2 כי המנוח השתמש באותו היום בגפרורים, הרי שבתצהירו סתר הנתבע טיעון זה בנוגע לחריגות השימוש בסיגריה באותו יום וטען - אגב ניסיון לטעון כי המנוח מצית סיגריה בכוחות עצמו - כי הבחין בו בעבר משהצית סיגריה וזאת באמצעות גפרורים! (ס' 7 לתצהירו).
אני נוטה להאמין כי המנוח ביקש מן הנתבע 2 קפה עם חלב.

45. בנוגע לעובדה כי לא הוגש נגד הנתבע 2 כתב אישום בגין האירוע מושא תביעה זו והתיק נגדו נסגר
במשטרה אציין כי אין במסקנות המשטרה לעניין זה כדי לשנות ממסקנותיי. יתרה מזאת נטל הראיה הנדרש בהליך פלילי הינו כבד בהרבה בהשוואה לנדרש בבית משפט אזרחי, מה שבהחלט יכול להסביר את ההחלטה לא להעמיד את הנתבע לדין.

46. לבסוף אציין כי אני אף סבור כי מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובות לקרות הנזק. לא ניתן לחלוק על כך שהנזק שאירע הינו תוצאה ישירה, טבעית ומצערת של הסיכון שיצר הנתבע 2. הנתבע 2 יצר מצב מסוכן כאשר בחר להשאיר את המנוח בגפו ולא נקט אמצעי זהירות ראויים כדי למנוע התרחשותו של נזק שהיה, לכל הדעות, בגדר הצפייה הסבירה כל שכן עת מדובר באדם סיעודי ה מעשן. בכך מתקיימת דרישת הקשר הסיבתי העובדתי שבין הפרת החובות לנזק.

47. אי לכך המסקנה הינה כי הפר הנתבע 2 את חובות הזהירות המוטלות עליו והביא במעשיו למותו של
המנוח.

נזקי המנוח

48. לאחר התאונה אושפז המנוח ז"ל בבית החולים "רמב"ם", שם אובחן כסובל מכוויות עמוקות קשות
בדרגה 2 ו- 3 בכ- 30% משטח גופו, ובכלל זה בפנים, בצוואר, בגב ובחזה (ראה נספח 7 לתצהיר התובעת). בתוך זמן קצר הידרדר מצבו של המנוח , וחרף טיפולים רבים הוא נפטר ביום 16.5.12.

כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים

49. התובעים מבקשים לפסוק פיצוי בסכום של 1 ,000,000 ₪ בגין כאב וסבל של המנוח שמאז התאונה ובמשך שלושה שבועות בהם סבל ייסורי תופת בשל הכוויות הקשות בגופו והיה בתחילה בהכרה במשך שעות. כן מבקשים לפסוק פיצוי נפרד ע"ס 250,000 ₪ בגין קיצור תוחלת חייו, שעפ"י מומחה מטעמם, קוצרה בעשר שנים לפחות, ועפ"י מומחה ביהמ"ש קוצרה בכשבע שנים.

50. מנגד הנתבע 2 טע ן כי אין מקום להיעתר לדרישה המופרזת של התובעים שכן מדובר באירוע בלתי נמנע ולחילופין ככזה שהאחריות לפתחו אינה מוטלת על כ תפיו.

51. אכן המנוח לא נפטר מיד והיה בהכרה במשך שעות לאחר האירוע, אך עם זאת ברובה המכריע של תקופת אשפוזו היה ללא הכרה. אין חולק כי המנוח נפטר כתוצאה מסיבוכי התאונה כשהוא בן 79 שנים בלבד. נראה כי בנסיבות העניין פיצוי כולל בסך 210,000 ₪ הינו הולם. יש לציין כי מרבית הפסיקה אשר הובאה ע"י התובעים לעניין זה עוסקת בנפגעים צעירים בהרבה מן המנוח.

הוצאות קבורה, מצבה ואזכרה

52. התובעים עותרים לפיצוי בסך 20,000 ₪ בראש נזק זה. מנגד טוענים הנתבעים כי על המזיק במקרים אלו לשלם רק עבור האצה של ההוצאות הצפויות ב שלב כלשהו ממילא.

53. אכן המדובר בראש נזק מיוחד אשר טעון הוכחה, כאשר מנגד אין מחלוקת כי נגרמות הוצאות באורח הרגיל של הדברים. על כן אני מעריך סכום זה בסך 10,000 ₪.

54. באשר לפיצוי בגין אובדן קצבת זקנה, הרי שמשזנחו התובעים בסיכומיהם טענה זו אין לפסוק כל פיצוי בגין ראש נזק זה.

בחינת סוגיית היותה של התובעת ניזוקה משנית בהתאם להלכת אלסוחה

55. לטענת התובעת נגרם לה נזק ישיר עקב הידיעה על פציעתו הקשה של אביה, הגעתה למקום האירוע
זמן קצר ביותר לאחר האירוע, נסיעתה מיד לבית החולים שם מצאה את אביה במצב אנוש ומזעזע שרוף בכל חלקי גופו. לטענתה כתוצאה מכך סובלת נכות נפשית ששיעורה על פי המומחה מטעמה 25% ולה השלכה על כל תחומי חייה.

56. מנגד הנתבע 2 טוען כי התובעת כניזוקה משנית לא עומדת במבחני הלכת אלסוחה ובכלל זה נכותה
פחותה מ20%, וזאת עפ"י חוות דעת מומחה מטעמו שקבע נכותה בשיעור 10% בלבד.

57. במסגרת הלכת אלסוחה נקבעו ארבעה תנאים מצטברים שבהתקיימם זכאי נפגע משני לפיצוי בגין
נזקיו: זהות התובע, התרשמות ישירה מהאירוע המזיק, קירבה במקום ובזמן ועוצמת הנזק.

58. אני סבור כי בעניינה של התובעת מתקיימים שלושת התנאים: אין מחלוקת כי התובעת עומדת במבחן
הקשר המשפחתי, אמנם לא הייתה עדה לאירוע אך צפתה בחושיה בתוצאותיו המיי דות, ואף עמדה בתנאי של מידת הקרבה של הניזוק בזמן ובמקום לארוע המזיק עת זירת בית החולים מוכרת כהמשך זירת האירועים. תא (חי') 9044/94 עזבון המנוח ברמי משה ז"ל נ' פרגו'ן אשר 9.5.06. וכן תא (י-ם) 49955-12-11‏ ‏ קובהא מרות נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ 4.12.14.
59. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסב על התקיימות התנאי הרביעי. במקרה הנוכחי המומחה מטעם
ביהמ"ש קבע כי בעקבות התאונה נותרה למערערת נכות נפשית בשיעור 10%, וטענותיו חרף חקירה נגדית לא נסתרו .מהפסיקה עולה כי ברוב המקרים, נפגע שנכותו הוערכה בשיעור של עד 15% לא הוגדר כסובל מנזק נפשי חמור דיו המזכה בפיצוי.
ראה למשל ע"א 4446/90 יעל ברנע נ' אליהו חברה לביטוח (פורסם בנבו 8.3.95) וגם ע"א 5803/95 שרה ציון נ' אברהם צח פ"ד נא (2) 1997 וגם ע" א 5256/92 בן מאיר נ' סלונקיוס (30.5.95) וכן רע"א 2879/97 גיל נ' אליהו (12.8.97).
טענות המומחה לא נסתרו. טענת הנתבעי ם כאילו נפלו פגמים בחוות דעתו - טעות משפטית והתבצרות בעמדתו - לא הוכחו ולא הוכח כי יש לסטות מחוות הדעת.

לחוות דעתוֹ של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט קיים מעמד מיוחד. בעניין זה אבקש להפנות לדברים שכתב כב' השופט ס. ג'ובראן בבע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופסור יובל הרישנו ואח' (פורסם בנבו) (מיום 28.11.2007):

”בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה נטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת "אל נא תעזב אותנו... והיית לנו לעיניים" (במדבר, י, לא). המשנה אומרת "אין מודדין אלא מן המומחה" (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום.“

60. בנוסף, בחינת פגיעתה של התובעת בהתאם לאחוזי הנכות שנקבעו לה מלמדת, כי לכאורה אין מדובר
בפגיעה מהותית המזכה אותה בפיצוי. כך, התובעת לא הציגה ולו בדל ראייה בנוגע לטיפולים
פסיכולוגיים או פסיכיאטריים שעברה על מנת לנסות ולהקל במצבה, לא הציגה ראיות על תרופות שנוטלת כדי להקל במצבה, לא העידה איש מהגורמים עימם עובדת או מחבריה על הפערים בין תפקודה עובר לאירוע או לאחריו, ומלבד עדות בני משפחתה שהם מטבע הדברים בבחינת עד מעוניין לא הוצגה כל עדות בנושא.

לפיכך, סבורני כי התובעת לא עומדת בתנאי להכיר בה כנפגעת משנית על פי הפסיקה.

סוף דבר

61. אני מחייב את הנתבע 2 לשלם לעיז בון המנוח את הסך של 220,000 ₪.

62. הנתבע 2 יישא בתשלום האגרה וכן בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 51,480 ₪.

63. נוכח דחיית התביעה כנגד הנתבעת 1 ישאו התובעים בהוצאותיה לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 51,480 ₪.

64. התשלום ישולם תוך 30 ימים מיום שב"כ התובעים וב"כ הנתבע 2 יקבלו את פסק ה דין, שאם לא כן ישא הפרשי ריבית והצמדה כדין מהמועד שנועד לתשלום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן להגיש ערעור בזכות בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ט אב תשע"ז, 21 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.

התרשמתי כי לא היתה לנתבעת 1 כוונה רעה כלשהי.
הנתבע רצה לרצות את מטופלו ולא ייחס משמעות רבה לסכנה שבהותרת המטופל בגפו לפרק זמן של מספר דקות.
ההערכה של הנתבע 1 היתה שגויה מלכתחילה, גם אם נטולת זדון.
אין המצאות בחדר סמוך או מחוץ לחדר השירותים בעזיבה של המקום.
המצאות במקום עצמו בסמוך למטופל מאפשרת התמודדות עם מצבי סכנה והתגברות עליהם.
ניתן היה לכל הפחות ליצור קשר טלפוני עם התובעת או לבקש מאדם אחראי אחר שישגיח עלה מטופל המנוח מקרוב עד להחזרת המטפל.

הפעלה של קניית __ אינה הכרחית ובוודאי שנטולת כמעט משקל וחשיבות לעומת השגחה על אדם סיעודי, אשר עשוי, כפי שקרה, להיוותר חסר אונים אל מול סכנה.

---------------------------------------

התובעת מתבססת בין השאר על קביעות בית המשפט במסגרת ע"פ (ת"א) 51257-01-11.

נסיבות המקרה שנדונו הן שונות בתכלית מן הנסיבות המקרה שלפניי.
שם, מטפלת זרה שהחלה בעבודתה 12 ימים לפני ה"אירוע", נטשה את המטופלת ללא כל השגחה, החלפה או הודעה למשפחת המטופלת, שלדאבון הלב נפטרה... המנוחה נותרה ללא השגחה כשבוע ימים עד שנמצאה ללא רוח חיים על ידי בתה.

אשר למערער דשם, הרי שהוא עבד בחברתה רשמה ש"שידכה" בין המטפלת למטופלת.

שם, המטפלת שעזבה את המטופלת הודיעה על כך למערער שלא עשה דבר עם הידיעה, לא שלח מיד מחליפה ולא הודיע לבתה של המטופלת.

במקרה שנדון שם, מנהל חברת ההשמה העיד על קיומם של יחסי עובד מעביד עם המטפל.

ביהמ"ש קמא קבע כי החברה ראתה עצמה מחויבת הן כלפי העובד הזר והן כלפי המטופל ומשפחתו.

לפיכך, לטעמי, הקביעות ש __________ ____________ אינן רלוונטיות לענייננו.