הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 19147-12-13

לפני כבוד השופט בכיר אהוד שוורץ

התובעת:

נכסי שופ (קיראון) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסי רומנו

נגד

הנתבעת:

אייץ' אנד או רשתות אופנה (2003) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דורון דן

נגד

צד ג' 1. נמני סימה
2. פור אס קאטור בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד צפריר אשכנזי

פסק דין

זו תביעה כספית ע"ס 1,655,159 ₪ , בגין יתרת חוב נטענת של - דמי שכירות, דמי ניהול, הפרשי ריבית והצמדה ומע"מ.

ביום 4.12.06 נחתם בין התובעת לנתבעת חוזה שכירות, לפיו הנתבעת שכרה מהתובעת שטח של כ- 96 מ"ר המסומן כיחידה 237 בקניון קרית אונו. תקופת השכירות נקבעה בסעיף 7 לנספח א' לחוזה השכירות, ועמדה על שלוש תקופות, הראשונה בת 36 חודשים , השניה בת 60 חודשים , והשלישית בת 60 חודשים . דמי השכירות נקבעו בסעיף 8 לנספח א' לחוזה השכירות.
בנוסף נחתם בין הצדדים הסכם ניהול, לפיו על השוכר לשלם דמי ניהול בהתאם.

לטענת התובעת, על פי חוזה השכירות , התחייבה הנתבעת לשלם לתובעת את דמי השכירות, בתוספת הפרשי הצמדה ובתוספת מע"מ לכל תקופת השכירות. דמי השכירות הוצמדו למדד המחירים לצרכן. הנתבעת התחייבה לשלם ריבית בתוספת מע"מ על כל פיגור בתשלום דמי השכירות. וכן לשלם את דמי הניהול למושכר ודמי שימוש לחניונים. כן הנתבעת התחייבה לשלם מע"מ על כל התשלומים .
נטען כי הנתבעת לא שילמה, במהלך תקופת השכירות, את דמי השכירות, ואי תשלומם מהווה הפרת חוזה.
נטען כי ביום 22.7.13 נשלח לנתבעת מכתב דרישה, והנתבעת דחתה את הדרישה לתשלום החוב בטענה כי לחוב השכירות אחראי זכיין שפעל בשמה ומטעמה במושכר.

לטענת הנתבעת, הפעילה רשת חנויות אופנה לנשים תחת המותג "TAG WOMAN" ברחבי הארץ, בין היתר באמצעות זכיינים. ביום 6.6.06 נחתם בין הנתבעת לגב' סימה נימני , צד ג'1, הסכם לרכישת הזיכיון להפעלת חנות TAG WOMAN בקניון אונו, שעמד להיפתח באותה עת.
בתחילת 2007 , נרכשה ע"י אייץ אנד או אופנה בע"מ (החברה האם) שהינה חברה העוסקת באופנה , המאוגדת בישראל ומפעילה את רשת חנויות H&O , ב-12/07 נמסרה החנות לצד ג' ועל פי הסכם הזכיינות.

נטען כי הדברים ידועים היטב לתובעת באשר החנות הוחזקה, נוהלה, הופעלה ותופעלה, לכל דבר ועניין, על ידי צד ג' 2, חברת פור אס קאטור בע"מ. בהתאם לכך, כל התנהלות בקשר עם החנות, לכל דבר ועניין, התבצעה בין התובעת לבין צד ג' 2. נטען כי צד ג' 2 היא זו שהתחייבה לשלם את דמי השכירות לתובעת במלואם ובמועדם, והיא זו שהגיעה להסכמות בקשר לגובה דמי השכירות, דרישות התשלום נשלחו לצד ג'2, כל התשלומים וההוצאות בקשר לחנות האמורה שולמו ע"י צד ג' 2. צד ג' 2 היא שהעמידה ערבות בנקאית להבטחת ביצוע כל ההתחייבויות בהתאם לחוזה השכירות והניהול בקשר לחנות . צד ג' 2 היא שהייתה בקשר רציף עם התובעת, לעניין ניהול החנות. כל החשבונות, הקבלות, ויתר המסמכים הקשורים בניהול החנות, לרבות בקשר לדמי השכירות הוחלפו לכל אורך תקופת השכירות אך ורק עם צד ג' 2. נטען כי כרטיס הנה"ח מנוהל על שם צד ג' 2. נטען כי לא יכול להיות ספק, וגם התובעת יודעת זאת היטב, כי אם וככל שקיים חוב, הרי שצד ג' 2 היא שחייבת אותו.
נטען כי טענה לקיום חוב אינה עולה בקנה אחד עם הארכת חוזה השכירות, באשר חוזה השכירות כלל שלוש תקופות, כאשר עמידה בכל תנאי החוזה, כולל מלוא תשלום דמי השכירות על פיו, היוו תנאי להארכת חוזה השכירות מתקופה לתקופה, בסוף 2010 הסתיימה תקופת השכירות הראשונה, והוארכה לתקופת נוספת, ללא כל תנאי, ובלי שהתובעת העלתה כל טענה בכלל, ובעניין תשלום דמי השכירות בפרט . וככל שדמי השכירות לא שולמו במלואם החל מ 2008, לא ברור מדוע התובעת לא ביטלה את החוזה, ולא הוגשה תביעה לתשלום דמי שכירות לפני שנים. התובעת לא שלחה לנתבעת כל מכתב דרישה לתשלום החוב במהלך התקופה הארוכה הנטענת (2008-2013).
נטען שהתובעת וצד ג' 2, הזכיין, הגיעו להסכמות בקשר לגובה דמי השכירות, והצדדים פעלו בהתאם . כך גם ביחס לפינוי החנות שנעשה בהסכמה, על דעת מנהל הקניון, ובלא שהתובעת או מי מטעמה מעלה, באותה עת טענה כלשהי, בדבר קיומו של חוב דמי שכירות או דמי ניהול, וכך גם בפגישה שהתנהלה בתחילת ינואר 2013, בה נכחו מנהל הנתבעת, מנהל התובעת ומנהל צד ג' 2, בה סוכם על פינוי החנות, באותה פגישה לא העלה מנהל התובעת בדל טענה בדבר קיומו של חוב, ואף יצא מכתב מסכם מיום 31.1.13, שאף בו לא הועלתה טענה בדבר חוב לתובעת, ובסך שנטען כיום של למעלה 1.6 מיליון ₪. עולה מהתנהלות התובעת לאורך הדרך , כי גם היא לא סברה שקיים חוב במועדים הרלוונטיים, ומנועה מלדרוש אותו.
נטען כי רק ביום 22.7.13 , כחצי שנה לאחר מועד פינוי החנות, התקבל מכתב התראה בנוגע לחוב הנדרש, והתובעת פעלה בחוסר תו"ל, כאשר רק חצי שנה לאחר סגירת החנות ופינויה בהסכמה, דורשת דמי שכירות בגין תקופה של חמש שנים לאחור , שבמהלכן לא נשלחה כאמור כל דרישה.
נטען כי צד ג' 2 היא השוכרת הלכה למעשה של החנות, ועצם העברת השכירות לידיה, בידיעה ובהסכמת התובעים פוטר את הנתבעת מחבות כלשהי על פי החוזה.
נטען כי התובעת ידעה היטב במהלך כל השנים מה היו הסכומים ששולמו בפועל , ואף הסכימה להם, ובכל מקרה לא פעלה באופן כלשהו לגביית החובות, ככל שהיו. ובהמשך אף ניהלה מו"מ לסגירת החנות בהסכמה וברוח טובה.
נטען כי התובעת לא מימשה את הערבות הבנקאית שניתנה לה ע"י צד ג' 2, להבטחת דמי השכירות, שעה שהחוב הנטען צובר ריבית חריגה.
נטען כי במכתב הדרישה החוב עמד על 1,161,163 ₪ ובכתב התביעה "צמח" לסך של 1,953,134 ₪ , ולא ברור כיצד "צמח" החוב ב5 חודשים ב800,000 ₪

הנתבעת הגישה הודעת צד ג', כנגד הזכיינית , ולפיה ככל שקיימים חובות בגין דמי שכירות ודמי ניהול כנטען, הינם באחריות צד ג' . לטענתה צד ג' 2 החזיקה בחנות על פי הסכם הזכיינות, היא האחראית הבלעדית לתשלום מלוא דמי השכירות ודמי הניהול. צד ג' התחייב באותו הסכם לשלם את כל התשלומים במלואם ובמועדם, וכן לשפות את הנתבעת בגין כל תביעה ודרישה בקשר עם החנות, לרבות דמי השכירות ודמי הניהול.

לטענת צד ג' , הפעיל את החנות מיום סיום עבודות הקמת החנות ועד לסיום חוזה השכירות ביום 28.2.13, תקופה של למעלה מ6 שנים.
נטען כי המו"מ לשינוי דמי השכירות, התנהל בין התובעת לנתבעת ללא מעורבות צד ג' , הזכיין.
נטען כי בכל פעם שחל שינוי כלשהו בדמי השכירות, קיבל הזכיין הנחיות מהנתבעת ופעל לפיהן, ולאורך כל תקופת השכירות שילם הזכיין את דמי השכירות בהתאם להנחיות שקיבל.
נטען כי התובעת סירבה בכל תוקף לדון עם הזכיין בגובה דמי השכירות ובתנאים המסחריים , אלא הכל נעשה מול הנתבעת.
נטען כי לאורך כל תקופת השכירות , לא התובעת ולא הנתבעת פנו לזכיין בדרישה להשלמת דמי השכירות ומעולם לא עלתה כלפיו טענה כי מפר את חוזה השכירות. וגם כשהוארך החוזה מס' פעמים לא עלתה כל דרישה להשלמת דמי השכירות ולא עלתה כל טענה כלפיו כי אינו עומד בתנאי השכירו ת.
נטען כי גם עם סיום החוזה ומסירת המפתחות לתובעת לא עלתה טענה או דרישה מצד התובעת או מצד הנתבעת לעניין דמי השכירות החסרים , והצדדים נפרדו ברוח טובה.
נטען כי לאורך כל תקופת השכירות התובעת מחזיקה בערבות בנקאית של הזכיין להבטחת דמי השכירות , ושבשום שלב לא פנתה למימוש הערבות .
נטען כי לא ייתכן שחוב כ"כ גבוה של כ1.6 מיליון ₪ , היה חומק ממחלקת הכספים של התובעת , וכאשר התובעת לא נקטה בכל פעולה ולו הפשוטה יותר לגבותו, מה שמלמד כי מדובר בחוב מדומה שלא היה ולא נברא.
נטען כי הזכיין מילא אחר חוזה הזיכיון ככתבו וכלשונו ופעל בהתאם להוראות הנתבעת, ולא ייתכן כי הנתבעת תנחה את הזכיין לשלם דמי שכירות בגובה של 150 מ"ר, ומסתתרת תחת הטענה כי הזכיין לא פעל בהתאם לחוזה הזיכיון, הנתבעת חתומה על חוזה השכירות מול התובעת ואם יתברר כי הנחתה את הזכיין לשלם בניגוד לסכומים שסיכמה , היא עצמה, עם התובעת , אין לה להלין אלא על עצמה , ועליה לשאת בהפרשי דמי השכירות, ככל שייפסקו.

נטען להעדר יריבות עם צד ג' 1, החנות הופעלה באמצעות צד ג' 2, שהוקמה ביום 12.2.07 כחודשיים בלבד לאחר מסירת החנות לזכיין . TAG WOMAN היתה מודעת היטב, והסכימה לניהול הזכיון באמצעות חברה פרטית, משכך העבירה צד ג' 1 את מלוא הזכוי ות וחובות הסכם הזיכיון לידי צד ג' 2, צד ג' 2 עורכת דוחות כספיים מלאים בגין פעילות החברה תחת הסכם הזיכיון להפעלת החנות, ובהתאם לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת , קיימת הפרדה מוחלטת בין החברה לבין בעלי המניות, והכל הועבר לצד ג' 2. ונותק הקשר עם צד ג' 1.

דיון והכרעה
התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר.
לפי הודעת הצדדים והחלטה מיום 15.5.14 ניתנה רשות להתגונן בהסכמה.

הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית.
מטעם התובעת העידו מר אבינועם אלבו- מנכ"ל הקניון.
מטעם הנתבעת מר ניצן הדס- מנכ"ל בזמנים הרלוונטיים, ומר אמיר משה, המנכ"ל כיום ובמועד הפינוי. מטעם צד ג' העידו הגב' סימה נימני ומר אבי נימני והוגשו סיכומים בכתב.

ב"כ התובעת בסיכומיו חוזר על הטענות ומציין כי מר אלבו , אשר בתקופתו נחתמו כל חוזי השכירות והיה בקשר ישיר עם הגורמים הרלוונטיים להליך, והכיר את המהלכים מידיעה אישית, הפנה להתכתבויות ישירות בינו ובין הנתבעת, כשהזכיין מכותב בהעתק, ושלל על הסף את טענות הנתבעת לגבי הסכמה בכתב, או כל הסכמה אחרת להפחתת דמי השכירות. ראיות התובעת כללו את הסכם השכירות, כרטסת הנה"ח, והעתקי חשבוניות , ו קיימת הודאתו של מר נימני כי שילם שכ"ד מופחת בשיעור 150 ₪ למ"ר. לא הנתבעת ולא צד ג' המציאו כרטסות נגדיות ו/או לא הביאו ראיה לסתור.
נטען כי הטענה להעדר יריבות של הנתבעת ושאינה השוכרת, והסכמה להפחתת דמי שכירות הינן טענות בע"פ כנגד מסמך בכתב וכנגד המנגנון המוסכם לשינויו ראיות שהציגה התובעת , הסכם השכירות והתחייבות הזכיין אינן מותירות ספק כי הנתבעת הינה השוכרת והזכיין אינו יותר מאשר בר רשות. נטען כי מערכת ההסכמים בין הצדדים לא שונתה, מה שמלמד שלא היו הסכמות אחרות להפחתת דמי השכירות , או לשינוי השוכר לפי ההסכמים.
נטען כי נמצאו סתירות בין שני תצהיריו של מר הדס, שהגיש תצהיר עדות הן מטעם הנתבעת , והן מטעם הזכיין.
נטען כי לא היתה כל הסכמה להפחתת דמי השכירות, וכי הטענה לא נתמכה בכל ראיה. ואף נסתרת מסיכום ישיבה מיום 14.4.11 (מוצג 3 ג' לתובעת) ממנה עולה באופן חד משמעי כי הצדדים אינם מסכימים על הפחתה, אלא ידונו בסוגיה בשלב מאוחר יותר.
נטען כי עדותו של מר ניצן הדס הייתה מתחמקת ומלאת סתירות, אישר בחקירתו כ י קיים חוזה מחייב בין הצדדים ולמרות זאת שילמו פחות , תוך כדי שמתווכחים עם המשכיר (עמ' 69 לפרוטוקול).
נטען כי גם עדותו של מר אמיר, המנכ"ל הנוכחי שנכנס לתפקידו, לאחר חמש שנות שכירות , ותקופת חשיפתו להסכם היתה לחודשיים בלבד , היתה נגועה בסתירות ותשובות בלתי סבירות. מעדותו של מר אמיר עולה כי, וללא כל תימוכין, אין ולא היו יחסי שוכר ומשכיר בין התובעת לנתבעת, וככל שתתקבל התביעה יש להחיל את החוב לפתחו של הזכיין, וכי לנתבעת אין מידע ישיר בדבר ההסכמות שבין התובעת לזכיין.
נטען כי עדותו של הזכיין מאשרת את העובדות נשוא כתב התביעה, אישר כי החל מ4/10 הפחית את דמי השכירות, ועד לאותו שלב שילם על פי הסכום הנקוב בהסכם, עוד אישר כי התובעת סרבה לדון ע מו ישירות, בכל הנושאים הקשורים להסכם שנעש ה מול הנתבעת.
נטען כי התובעות עמדה בנטל להוכיח כי פעלה להקטין את נזקיה, הן באמצעות מכתבי התראה, פריסת החוב ככל שניתן גם לאחר פינוי המושכר, מאמצים למציאת שוכר חלופי. מדובר בתביעה לתשלום של מלוא דמי השכירות החוזיים , ולא נתבעו נזקים או פיצוי על הפרות הסכם.

הנתבעת בסיכומיה טוענת כי התובעת לא הוכיחה את סכום החוב הנדרש. לצורך הוכחת החוב , חובה על התובעת להציג , לכל הפחות, את החשבוניות עליהן מבוסס החו ב , ושלא הוצגו בפני ביהמ"ש, אלא כרטסת שנטען לראשונה בסיכומים שהינה רשומה מוסדית, וכאשר העד מטעמה הודה כי הכרטסת אינה מחייבת. וגם מבחינה עניינית לא ניתן לקבל את הכרטסת בשל סכומים שאינם ברורים, ולא קשורים להוראות חוזה השכירות, ו כאשר העד מטעם התובעת, מר אלבו, לא יכל ליתן להם הסבר.
נטען כי הניירת שהיא בסיס לכרטסת מצויה בידי התובעת ולא צורפה, והדבר פועל לחובתה.
נטען כי בסמוך לאחר תחילת השכירות, היתה הסכמה בע"פ בין הזכיין, לבין הת ובעת על הפחתת דמי השכירות בכ- 10 , התובעת לא הוכיחה כי הסכמה זו בוטלה. וכאשר בהמשך היתה הסכמה להפחתה נוספת, ושולמו דמי שכירות מופחתים , ומבלי שיצא מכתב דרישה אחד. דבר קיומן של ההסכמות עולה מהתנהגות הצדדים בזמן אמת. לא ניתן הסבר מדוע התובעת לא פעלה לאכיפת החוזה משך חמש שנים, כיצד הוארך חוזה השכירות בשנת 2010 ללא תנאי, וכאשר לפי החוזה ארכה, מימוש אופציה מותנית בעמידה בהוראות ההסכם. מדוע נושא חוב השכירות לא עלה כלל, בכל שנת 2012, ולא הוזכר כלל בעת הפינוי בראשית שנת 2013 או בסמוך לאחריו וגם לאחריו, ומדוע התובעת לא מימשה את הערבות הבנקאית שבידה, ככל שלטענתה קיים חוב, שכאמור מוכחש.
נטען כי לנוכח התרשלותה של התובעת ואי ביצוע פעולות אכיפה או גביה במשך חמש שנים, יש להחיל אשם תורם בשיעור 100%. התובעת מנועה בנסיבות אלו מלדרוש כעת את החוב, כאשר בזמן אמת ככל שהיה בספרים, ולא בפועל, וויתרה עליו, ובהיותו עניין מלאכותי שנזנח . נטען כי לא ניתן לדרוש סכומי ריבית חריגה, שלא הוכחה, ובוודאי לא כפיצוי מוסכם.
נטען כי ככל שקיים חוב הינו של הזכיין ולא של הנתבעת, הן מכוח חבותו על פי חוזה הזיכיון , הן מכוח דיני הנזיקין, או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
הזכיין עשה שימוש בחנות בפועל, כל ההתנהלות בקשר לחנות לכל דבר ועניין התבצעה בין התובעת לבין הזכיין בלבד , וללא מעורבות הנתבעת, הזכיין התחייב לשלם לתובעת את דמי השכירות, מסר הרשאה לחיוב חשבונו, הוא זה שהעמיד ערבות בנקאית, הכרטסת נוהלה על שמו כשוכר, והוא שהגיע להסכמות עם התובעת, בדבר הנחות דמי שכירות ופריסת תשלומים, וללא כל קשר לנתבעת, כל ההוצאות והתשלומים הנוספים חויבו ושולמו ע"י הזכיין. מר אלבו העיד כי ההסכמות היו ישירות מול הזכיין, הזכיין קיבל את החשבוניות ישירות מהתובעת, ידע את תוכנן, ועשה בהן שימוש, ואף הזדכה בגינן במע"מ. נטען כי העובדה שהתובעת והזכיין הסכימו ביניהם שצד ג' 2 תהיה השוכרת, כשלעצמה, פוטרת את הנתבעת מחבו ת לתובעת, ומטילה את האחריות והחבות על התובעת ועל הזכיין.
ככל שקיים חוב , הינו כתוצאה מהתנהלותו הרשלנית של הזכיין, אשר לא דאג לשלם את מלוא דמי השכירות והניהול, התחייב בהתחייבויות ומבלי להיוועץ בנתבעת, פינה את החנות בלי לדרוש דמי פינוי בגין הציוד וההשקעות . נטען כי חובתם של הצדדים השלישיים היא ביחד ולחוד.

לטענת צד ג', התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה, התברר כי לא מדובר בסכום קצוב, הניתן לחישוב אריתמטי פשוט, העד מטעם התובעת לא ידע להסביר כיצד חושבה הריבית , וסכומים אחרים , לא סיפק הסבר לאי ההתאמה בין החיוב הנדרש על פי החוזה , לבין החיוב בפועל, ואף טען כי הכרטסות שהוגשו כראיה אינן מחייבות אלא רק החשבוניות, ואלו כלל לא הוגשו. כן אישר כי הוא לא ערך את המסמכים שהוגשו, ולא יודע מי ערך אותם.
נטען שאין מחלוקת, כי הנתבעת החזיקה בשתי חנויות, חנות גדולה בה הפעילה את המותגO &H וחנות קטנה יותר בה הפעיל הזכיין את המותג טאג וומן, השייך אף הוא לנתבעת, נוכח הסכמה שולם לתובעת 150 ₪ למ"ר ולפי הפחתה שהוסכמה ב-2010 . נטען כי התנהגות הצדדים מלמדת כי היו הסכמות בע"פ. אין מחלוקת שביום הפינוי 28.2.13, לא הוגשה למי מהצדדים, הנתבעת או הזכיין דרישת חוב כלשהי. בנוסף אפשרה באותה עת התובעת לזכיין , לעשות שימוש בשני מחסנים לתקופה ארוכה ומבלי שנדרש ממנו לשלם עבורם שכ"ד, וברי כי אין מדובר בהתייחסות לבעל חוב. המנכ"ל הנוכחי והמנכ"ל הקודם העידו כי לא ידעו על חוב , אמנם היו תכתובת שונות שהתנהלו בהמשך למו"מ שהתנהל בין הצדדים לאורך שנים, אולם התביעה הוגשה למעלה מחצי שנה לאחר שהזכיין החזיר את החנות לתובעת, כשהוא מותיר ציוד רב בשווי 800 אלף ₪. בנוסף התובעת לא מימשה זכותה לחילוט ערבות בנקאית שהזכיין הפקיד בידיה . האופציה להמשך השכירות בחנות מומשה ב-2010 ולמרות קיום חוב נטען בספרים, התנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם החוזה, ו/או התנהלות של בעל נכס סביר בקניון, וכאשר גם בהמשך לא ננקטו פעולות גבייה נמרצות ומידיות מול חוב נטען בסדר גודל שכזה. על נפגע מהפרה נטענת, בענייננו התובעת, להודיע בתוך זמן סביר בנסיבות עניינו למפר אודות ההפרה, והדרישה בגינה, ובהיעדרה קמה חסינות למפר.
נטען כי בכול מקרה מדובר בחוב של הנתבעת, ולתובעת אין מעמד לעניין דמי השכירות כלפי הזכיין, והדברים היו מקובלים על העדים מר אלבו וניצן, וכך אף פעלה התובעת בתביעתה. נטען כי הזכיין עמד בהוראות הסכם הזיכיון מול הנתבעת, ושילם את הסך של 150 ₪ למ"ר לחודש ולפי הוראות והנחיית מנכ"ל הנתבעת מר ניצן. אין לקבל מצב ביחסי הצדדים וחבות בפועל, וכאשר קיימת מערכת חוזית בהירה בעניין. נטען כי הזדכות צד ג' על מלוא סכום המע"מ בקשר לחשבוניות השכירות, ושעולה על השכירות ששולמה בפועל על ידו, אין בה להשליך או לשנות את מערכת היחסים החוזית והמוסכמת שבין הצדדים. נטען להיעדר חבות של הנתבעת 1, הגברת נימני, באשר אושר לזכיין על ידי הנתבעת לפעול מראשית הקשר באמצעות חברה, הנתבעת 2. כל ההתנהלות החשבונאית והכרטסת שהוצגה בעניין, היתה על שם הנתבעת 2 , באמצעותה פעל הזכיין, ושהינה אישיות משפטית נפרדת מהנתבעת 1.

לאחר עיון בחומר שבתיק, הדיון וסיכומי הפרקליטים אני מחליט לקבל את התביעה בחלקה וכלהלן:

אני סבור שהוכח באופן מספק ולהנחת דעתי, ועל פי מאזן הסתברות נדרש בהליך אזרחי, קיומה של חבות של הנתבעת בגין דמי שכירות וניהול בסכומים הנומינליים שנדרשו בתביעה בסעיף 11.1 ובסעיף 11.4. אין מקום לקבל טענת הנתבעת להיעדר חבות מטעם של התנהלות אחרת, לרבות מול הזכיין. כמו כן, הוכח באופן מספק גובה החוב הנדרש ועל פי הכרטסת ושאר המסמכים שצורפו בעניין.
אני דוחה את טענת הנתבעת כי התגבשה הסכמה מחייבת, שאין לה תימוכין בכתב, ולמועד חידוש החוזה נשוא החנות כאן, ולעניין הפחתת דמי השכירות בקשר לחנות ולסך של 150 ₪ למ"ר לחודש, ובאופן שיהיה זהה מ-4.10 לאותו שיעור, שאין מחלוקת בין הצדדים שאכן עודכן בין התובעת לנתבעת, ובקשר לנכס נוסף ששכרה במקום אחר באותו קניון, חנות מס' 233 ובשטח גדול בהרבה של כ-400 מ"ר. אני קובע שהוכח באופן מספק על ידי צד ג' שמ-4.10, ולעניין מערכת היחסים בינו לנתבעת, אכן התבקש על ידי הנתבעת ובגיבויה לשלם את הסך של 150 ₪ למטר מרובע, ועשה כך בפועל, וכאשר התובעת מוציאה חשבוניות בסכום החוזי המלא, שלעתים , ולקראת הסוף אף כפול במונחים חודשיים, מן הסכום המופחת, לזכיין באמצעות נתבעת 2, מה שמלמד שבהקשר יחסי התובעת והנתבעת, שלצדדים להסכם השכירות המקורי, לא היתה גמירות דעת מכוח הסכמה שבהתנהלות, לשינוי והפחתת הסכום, ואילו במישור יחסי הנתבעת וצד ג', אכן צד ג' כטענתו שילם, וגובה לשלם על ידי הנתבעת לתובעת , את הסכום המופחת בסך 150 ₪ למ"ר לחודש, ומ-4.10.
הפועל היוצא מן האמור, שככלל יש לקבל את התביעה כנגד הנתבעת ולדחותה ביחס לצד ג', ולמעט בקשר לחוב דמי הניהול. יחד עם זאת, בית המשפט סבור שהואיל והוכח להנחת הדעת , שהגם שאין הסכמה שהשתכללה להסכם חילופי שונה ובגמירות דעת לעניין הפחתת דמי השכירות, עדיין נוכח מספר אינדיקציות כלהלן, שגם הן הוכחו באופן מספק, יש בנסיבות העניין לקבוע הפחתה ולפי שיקול דעת בית המשפט, ולעניין השיעור בו יש לחייב את הנתבעת, ובשל התנהלות הנתבעת. בהקשר זה יצוין שאכן במועד הארכת ההסכם בקשר לחנות בשנת 2010, הצטבר חוב שוטף ל-4.10, כ-71,000 ₪ ולסוף 2010 כ-218,000 ₪, ולפי כרטסת התובעת, מדובר בסכומים משמעותיים , שהלכו ותפחו לסך כ-650,000 ₪ בסוף 2011, ולסך של 1,161,163 ₪ בסוף 2012 , למעט שיח והתכתבות בעניין לקראת סוף 2011, בהיבט של הודעה ודרישה קצרה להסדרה, לא נעשה דבר מעבר לכך, והחנות המשיכה להתנהל תוך צבירת חוב ותשלום חלקי במהלך 2012 ועד לפינויה בראשית 2013. אכן כטענת הנתבעת, גם ההתנהלות עובר לפינוי שנעשה בהסכמה ובתיאום, אין בה כ ל אזכור לחוב כה גבוה שוטף, עניין תמוה, וכאשר העניין עלה רק לקראת סוף 2013 ועובר להגשת התביעה, וכאשר למעשה עד למועד הגשת התביעה ובכלל, התובעת לא מימשה ערבות בנקאית שהוציאה לטובתה צד ג', ונמסרה עובר לכניסתה לחנות, וכאשר במקביל, ככל הנראה, יש לכול הפחות ציפייה מצד הנתבעת והזכיין לקבלת הנחה ובקשר לבקשה שנותרה פתוחה בעניין לפחות ממועד חידוש ההסכם, וכאשר בנוסף ובמקביל, הנתבעת משלמת בגין נכס אחר, שכאמור שוכרת מן התובעת באותו קניון ובשטח גדול פי – 4, מן החנות, באופן סדיר, סכום חודשי מוסכם של 150 ₪ לחודש, שנקבע בקשר לחידוש ומעבר של אותו נכס ממקום למקום באותו קניון ובשנת 2010. צירופן של כל האינדיקציות האמורות , מביא אותי למסקנה ש אין מקום לחיוב הנתבעת במלוא הסכומים שמצאתי שהוכחו כנדרש, לעניין ההתחשבנות, ויש להפחיתם במחצית. ככלל לא ראיתי שיהיה זה ראוי לפטור את הנתבעת מחבות גורפת, יחד עם זאת בשקלול כל הנתונים וההתנהלות, לא ראיתי גם שבנסיבות העניין כאן, התובעת זכאית למלוא הסכומים, ויש להורות על ההפחתה כלעיל, ובאופן שתשקף לדעתי הן את ההיבט החוזי הפורמאלי שלגביו התובעת עומדת בנטל נדרש, והן את ההיבט של דרך ההתנהלות בפועל, שצוינה לעיל , והוכחה עובדתית באופן מספק על ידי הנתבעת , ויש בה לעורר תמיהות לא מעטות מול התנהלות מקובלת של משכיר נכס בקניון הטוען לחוב מצטבר ו שאינו משולם במשך לפחות כ-3 שנים, ודרישתו המלאה בגיבוי תביעה, באה רק לאחר כ-3.5 שנים.

החבות וגובה החוב הנדרש

כאמור, נקבע שהתובעת עומדת בנטל הנדרש בעניין זה. בקשר לחבות,
ככלל התנהגות צדדים יכולה להביא לשינוי הוראות חוזה הקיים ביניהם, וזאת כשניתן להסיק מנסיבות העניין, ומהתנהגות הצדדים כוונה לשנות את הוראות החוזה שביניהם. הסקה כזו יכול ותהא כשדפוס התנהגות מסוימת בין הצדדים נמשך לאורך שנים (ראה לעניין זה: ג. שלו, "דיני חוזים", מהדורה שניה, עמודים 135-136).

נקבע, כי כדי להוכיח שינוי בהתנהגות של חוזה שנערך בכתב, יש להוכיח גמירת דעת של הצדדים
לשנות מתנאי החוזה. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בע"א 4956/90 פז-גז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו (4) 35, כאמור להלן:

"... ייתכן שייווצר חוזה – או שתשונה הוראה מהוראותיו – על ידי התנהגות הצדדים... יתכן גם כי מהתנהגות הצדדים לחוזה, או אחד מהם, יוסקו התחייבות חוזית, המתוספת להסדר החוזי אשר עלה על הכתב... או אומד דעתם של הצדדים לעניין משמעותו של החוזה או הוראה בו... מן הנאמר לעיל עולה המסקנה, כי לצדדים לחוזה שלפנינו היה הכוח המשפטי לשנותו על ידי התנהגותם...
כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה... עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש על ידי הצדדים מחייב, כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם, ודברים אלו נכונים, מקל וחומר, כשמדובר בחוזה שלא נקצב לו זמן, ואשר מעצם טיבו הוא חוזה לתקופה ארוכה, כבענייננו. תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור... יהיה – בחוזים מסוג זה – קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם... בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים נודעת חשיבות להיגיון המסחרי שביסוד העסקה ולמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה בין הצדדים, כפי שהן נראות באספקלריה של היגיון מסחרי זה..."

מכאן, שהצדדים להסכם רשאים לשנות בהתנהגותם המאוחרת לכריתת ההסכם הכתוב את הוראות הסכם זה. ואולם, בבוא בית המשפט לקבוע האם בעניין שלפניו יש בהתנהגות הצדדים כאמור כדי לשנות מהוראות ההסכם הכתוב, עליו לבחון האם בנסיבות אותו עניין קיים דפוס התנהגות מתמשך לו שותפים שני הצדדים, אשר יש בו כדי לשקף את גמירת הדעת של הצדדים לסטות מהוראות ההסכם. בענייננו, לא ראיתי שהתגבשה הסכמה מחייבת כאמור בין התובעת לנתבעת או צד ג', ומכוח העובדה ששולם מ-4.10 תשלום מופחת ביחס לחנות. לא ניתן לקבוע שהייתה גמירות דעת בעניין מצד התובעת, ולמרות שקיבלה תשלום מופחת לאורך תקופה ארוכה והגישה תביעה רק לאחר סיום החוזה ופינוי החנות, שכן הוכח לטעמי שעניין ההפחתה האמורה עמד על הפרק בשנת 2010, הנתבעת ביקשה שגם בחנות נשוא הדיון, הקטנה, יהיה תשלום של 150 ₪ לחודש ובאופן שהתשלום החודשי בגינה יופחת ויושווה למה שמשלמת בנכס הגדול יותר והנוסף ששוכרת באותו קניון, ואולם עולה מן הדיון והוכח באופן מספק שהתובעת סירבה לקבל את הבקשה בעניין ודחתה אותה, כך עולה בבירור מן העדויות בפניי, וכן מן העובדה שהנתבעת לא השכילה להציג הסכם חתום שמשקף את השינוי האמור וכאשר הוצג דף הסכם, שבו סעיף ההשוואה מחוק בקווים בולטים, וכן בהתכתבות במיילים בשנת 2011, בין מר אלבו למנהל הכספים אצל הנתבעת וכן עם מנהלת החשבונות אצל התובעת, שאני מוצא כאותנטית ומשקפת את מצב הדברים בקשר למחלוקת האמורה, ולפיה הנתבעת אכן ביקשה להגיע לסיכום ולעניין תשלום מופחת ו/או סברה שכך מחויבת, ואולם התובעת לא הסכימה לכך מעולם, כאשר לפחות בשנת 2011 נמסרה הודעה בר ורה של התובעת בעניין, במייל, גם אם קצר, אך עדיין ברור ובזמן אמת למחלוקת בעניין, ובנוסף התובעת המשיכה להוציא לזכיין חשבוניות כולל מע"מ ולגבי הסכום החוזי המלא ושאינו מופחת, אמנם בפועל קיבלה סכום מופחת, ואף נמוך יותר, אך לא ניתן לטעמי ונוכח האמור, לקבוע שההתנהלות גוברת על הוראות ההסכם, וכאשר הוכח להנחת דעתי שאין גמירות דעת בעניין מטעם התובעת, אלא נהפוך הוא, עומדת על כך שאין כול סיכום בעניין וכסברת הנתבעת. משאין הסכם כתוב בין הצדדים, וכדרישת ההסכם המקורי, ושמשנה את דמי השכירות שיש לשלם, שהוא לכל הדעות עניין מרכזי בחוזה שכירות, וכאשר בהמשך לתשלום מופחת מצד זכיין הנתבעת, באה דרישה לתיקון העניין על ידי התובעת, לא ניתן לקבוע שחלה בעניין גמירות דעת המחייבת את 2 הצדדים, וזאת מבלי לפגוע במה שצוין ובקשר להפחתה בסכום , שיש לגזור מן ההתנהלות שהיתה, וכלל הנסיבות והמושכר הנוסף. בהקשר זה אציין שאני מקבל את עמדת התובעת שמעדות מר אלבו ומר ניצן יש לקבוע ולהעדיף את גרסת מנכ"ל התובעת, ולעניין הטענה שלא היה סיכום שמחייב את התובעת ומשנה את ההסכם ולעניין הפחתת דמי שכירות מוסכמת מ-2010.

לגבי שיעור החוב, לנתבעת ולצד ג' טענות לגבי הכרטסת שהוגשה בדיון, וכן לגבי מסמכים חסרים כמו כל החשבוניות ביחס לשכירות ושאר המסמכים שמכוחם, נבנתה הכרטסת. בעניין זה, אני מקבל שניתן היה להציג את הכרטסת באמצעות המנכ"ל מר אלבו, נכון שבפועל נערכת על ידי הנהלת חשבונות, יחד עם זאת מר אלבו לטעמי בקיא בהיבטים הקשורים לעסקה לרבות החשבונאים, אין בעובדה שיכול והתקשה ליתן הסבר לכל סכום שנשאל לגביו, וכאשר לגבי אחרים ידע לפרט, כדי ללמד שלא ניתן להסתמך על הכרטסת. ככלל, אני מקבל שלפחות הנטל הראשוני בעניין ושמוטל על התובעת הורם ומספק . משעה שצורפה הכרטסת כבר לכתב התביעה, מצופה היה שהנתבעת או צד ג' יגישו פירוט חשבונאי נגדי שהוא הנכון לטעמן, ונסמך על פירעונות ותשלומים שבוצעו מול חיובים, לפי החוזה שצורף ואינו במחלוקת, ולא ניתן להסתפק בטענה שהתובעת אינה עומדת בנטל מוגבר נדרש, וכאשר התובעת מצרפת חוזה ממנו ניתן לגזור סכומי התשלום, וכן כרטסת שיש בה לפחות לכאורה לשקף חיובי הצדדים בקשר לחנות, הנתבעת, כמי שהתחייבה בהסכם לשלם דמי שכירות בעצמה, ו/או על ידי צד ג', היתה צריכה להציג, וכפי שצוין, חשבון נגדי או אחר שיש בו להראות כשלים בחיובי התובעת הנדרשים. מבחינת הנתבעת וצד ג' אין לא מסמכים ולא פירוט בעניין. יצוין גם שאין מחלוקת למעשה בין הצדדים שהחל מ-2010 אכן שולם בפועל סכום מופחת, כאשר מנגד הוצאו חשבוניות על הסכום החוזי המלא, וכאשר צד ג' אף מזדכה מול רשויות מע"מ על מלוא סכום המע"מ שבחשבוניות, משכך טענות הנתבעת וצד ג' בעניין ובהיעדר חומר קונקרטי לסתור, נראות מלאכותיות, ואגביות למחלוקת העיקרית, בקשר לשיעור המופחת, אם יש סיכום מחייב לגביו אם לאו.

יחסי הנתבעת וצד ג'

כפי שציינתי לעיל, הוכח בפניי שאכן מנכ"ל הנתבעת בזמנו מר ניצן הדס, לפי הדיון וכן לפי התצהיר הראשון שמסר ב-18.11.15, ובמסגרת ראיות צד ג', סעיף 5, מאשר את מה שצד ג' טוען בקשר לדמי השכירות המופחתים שהוסכם שישלם. ברי שאם מנכ"ל הנתבעת מאשר שהיה סיכום לשיטתו בין הנתבעת לתובעת ובקשר להפחתת דמי השכירות, שזהו גם הסכום, שצד ג' נדרשה לשלם עבור החנות כהיותה מחזיקה בה מטעם הנתבעת, וכברת רשות בה. ובקשר למערכת היחסים שבין הנתבעת וצד ג', אין בעובדה שנקבע לעיל כאן, ובסופו של יום , כי לא היה סיכום מחייב שכזה בין התובעת לנתבעת, בכדי למנוע מצד ג' להסתמך על עמדת הנתבעת באותה העת, ומכיוון שלא נסתר לעניין יחסי הנתבעת וצד ג, שהסכום המופחת אכן שולם על ידי צד ג' ולפי סיכום נטען בין התובעת והנתבעת שנמסר לו על ידי הנתבעת, וכזכיין מטעמה, סביר שייעשה כן, ובמיוחד שמדובר בתשלום מופחת, איני רואה במצב דברים שכזה שחלה חובה על צד ג' מכוח הסכם הזיכיון, שמורה לו לפעול בעניין לפי הוראות הנתבעת, ו/או מכוח דין אחר כמו עשיית עושר ולא במשפט, שעליו להשיב או לשפות את הנתבעת, בגין הסכומים שמחויבת כלפי התובעת.

השיעור לתשלום על ידי הנתבעת

כפי שצוין לעיל, פורטו מס' אינדיקציות שהוכחו באופן מספק ולגבי התנהלות בפועל מול ההוראות החוזיות. משקלן המצטבר מביא למסקנה שבנסיבות העניין כאן אין מקום לפסוק לתובעת את חיובי הריבית שדורשת בתביעתה ובגין הפיגורים בתשלום, ניתן בנסיבות העניין לקבוע שלסכומי החיוב יצורפו הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה, וכן יש להפחית את התשלום שמגיע לתובעת ובשיעור של 50%, ונוכח ההתנהלות בפועל, שאמנם אינה מגיעה כדי שינוי הסכם בקשר לחבות, ואולם לבית המשפט שיקול דעת נוכח האינדיקציות האמורות לקבוע שבשקלול כל הנתונים, יהיה זה ראוי ליתן להתנהלות האמורה ביטוי בהיבט הכספי הסופי שבין הצדדים.

סוף דבר

נוכח כל האמור, אני מורה ומחליט שהתביעה כנגד הנתבעת מתקבלת באופן חלקי כדלקמן:

א. הנתבעת תשלם לתובעת, ובגין חוב דמי שכירות, סכום של 1,161,163 X 0.5 = 580,581 ₪, צמוד ונושא ריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
ב. הנתבעת תשלם לתובעת, ובגין דמי ניהול, סך של 10,200 ₪, צמוד ונושא ריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
ג. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות דיון, מחצית מן האגרה ששולמה בתיק על ידי התובעת, וכן שכר טרחת עו"ד בסך 11.7% מן הסכום שנפסק בסעיפים א' ו-ב' לעיל, צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.
ד. ההודעה לצד ג' ששלחה הנתבעת נדחית, ובכפוף לכך שעל צד ג', ביחד ולחוד, לשפות ולשלם לנתבעת את הסכום שחויבה בו לפי סעיף ב' לעיל.
ה. אני מחייב את הנתבעת לשלם לצד ג' הוצאות דיון ושכר טרחת עו"ד בסך 35,100 ₪, כאשר הסכום יישא הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

הסכומים שנקבעו לתשלום ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

המזכירות תשלח פס"ד לב"כ הצדדים

ניתן היום, כ"ו אייר תשע"ט, 31 מאי 2019, בהעדר הצדדים.