הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 19067-10-16

לפני כבוד השופטת אידית קליימן-בלק

התובע:

ישי חג'ג'
ע"י ב"כ עו"ד אורי וינינגר

-נ ג ד-

הנתבעים:

צד ג':

1.מדינת ישראל
2.המרכז הרפואי ע"ש שיבא, תל השומר
נתבעים 1-2 ע"י עו"ד פזית גולבינסקי ואח'
3.חברה קדישא גחש"א ע"י הרבנות הראשית והמועצה דתית ת"א יפו והמחוז
נתבעת 3 ע"י ב"כ עו"ד אשר אקסלרוד ואח'

-נ ג ד -

חברה קדישא גחש"א ע"י הרבנות הראשית והמועצה דתית ת"א יפו והמחוז
ע"י ב"כ עו"ד אשר אקסלרוד ואח'

פסק דין

פתח דבר
אדם מבוגר מתאשפז בבית חולים במטרה לעבור ניתוח מתוכנן לכריתת רגל על רקע מחלת סכרת ממנה סובל על סיבוכיה . בטופס ההסכמה לביצוע הניתוח עליו חתום המנותח, באמצעות אפוטרופסו, מבוקש כי האיבר הכרות יישמר בבית החולים על מנת שהמנותח יוכל לקחתו לרשותו לצרכי קבורה עצמית. בבוא משפחת המנותח לבקש את הרגל הכרותה לרשותם, לצורך קבורתה בחלקת קבר שנרכשה מבעוד מועד, מסתבר כי אבדו עקבותיה ומקום קבורתה לא נודע עד היום.

רקע כללי והצגת הצדדים
התובע הינו יליד 1948, חסוי משנת 2011, עבר ניתוח לכריתת רגל ימין ביום 18/2/15 בבית חולים שיבא (הנתבעים 1-2). תביעת התובע הוגשה באמצעות בנו שמ ונה לשמש כאפוטרופוס קבוע לגוף ולרכוש של התובע על פי צו אפוטרופסות מיום 1/11/2011 (צורף לכתב התביעה). (להלן: "החסוי", "הבן").
הנתבעים 1-2 הינם מדינת ישראל ובית חולים הממשלתי שיבא, בו בוצע ניתוח הכריתה. (להלן: " שיבא").
הנתבעת 3 הינה חב' קדישא תל אביב אשר על פי הנטען הייתה אמונה, בין היתר, על שמירת איברים מן החי המתקבלים מחדרי הניתוח של בית ה חולים ונשמרים בחדר הקירור של חב' קדישא אשר נמצא בשטח בית החולים. (להלן: " חב' קדישא").

טענות הצדדים בקצירת האומר
התובע טוען כי בשל העובדה כי הרגל הכרותה (להלן: " הגף"), אבד בשטח בית החולים ולא הגיע ל קבורה בחלקת הקבר שנרכש עבורו מבעוד מועד, בניגוד לרצון של התובע כמות שבא לידי ביטוי בטופס ההסכמה לניתוח עליו חתם מול בית החולים, נגרמה לו עוגמת נפש גדולה ופגיעה בכבוד . את עילות התביעה מבסס התובע על עוולת הרשלנות, הפרת חובה חקוקה, הפרת חוזה מול בית החולים ועל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בית חולים שיבא טוען כי בירור שנעשה בעקבות פניית משפחת התובע לאחר המקרה , העלה כי חלה תקלה מצערת בעטיה הועבר הגף הכרות לקבורה משותפת ובלתי מזוהה (בור איברים) במקום לשמר ו בחדר הקירור עד להגעת בני המשפח ה. את התקלה לשיטתו של בית החולים, יש לייחס לחב' קדישא ת"א אשר נציגיה יושבים בשטח בית חולים שיבא ונותנים שרות לבית החולים ולמטופלים בכל הנוגע להעברת גופות, ואברים מן החי ממחלקת הפתולוגיה של בית החולים לחדר הקירור של חב' קדישא ומשם מועברים , בין אם לקבורה ובין אם לידי בני המשפחה בהתאם למה שהתבקש. לטענת בית חולים שיבא, בעקבות בירור שנעשה בסמוך לאחר שהתעורר המקרה, התברר כי בשל חילופי גברא של עובדי חב' קדישא בבית החולים, טעה העובד החדש אשר לא היה מודע להנחיות ולנוהלי העבודה המקובלים בין הפתולוגיה של בית החולים לבין חב' קדישא ת"א.
חב' קדישא טענה בכתב הגנתה כי בשל השהוי הרב שחלף מאז האירוע ועד שצורפה להליך (במסגרת כתב תביעה מתוקן שכן תחילה נתבעה חב' קדישא- מועצה דתית לוד), אין באפשרותה לברר את נסיבות המקרה ועל כן הכחישה חב' קדישא באופן גורף את כל המיוחס לה בכתב התביעה, כמו גם את טענות שולחת ההודעה כלפיה. במסגרת זו, טוענת חב' קדישא כי לא קיימת חובת זהירות כלשהי בחזית שבין התובע לבינה בהעדר כל התקשרות בין השניים. כן מכחישה חב' קדישא את הטענה לפיה עובד שלה טעה עת שלח את הגף לקבורה בלתי מזוהה וגורסת כי הגף מעולם לא הג יע לרשות חב' קדישא מהפתולוגיה של בית החולים וכי בכל המקרה הנטל להוכיח זאת רובץ לפתחו של התובע ושל בית החולים, שולח ההודעה כלפיה.
העובדות שאינן במחלוקת כעולה מהמסד הראייתי ואשר יהוו בסיס לדיון להלן
התובע מוגדר כחסוי עוד משנת 2011 על רקע דמנציה. משכך על טופס ההסכמה לביצוע ניתוח הכריתה חתום בנו אשר גם היה העד המרכזי מטעם התובע, מר חג'ג' דוד. אמנם מטעמו של התובע העיד בן נוסף, אך הלה לא ידע להוסיף מאומה לענייננו שכן בכל עניינו של התובע טיפל האפוטרופוס. התובע עצמו כלל לא מסר עדות שכן ממילא במצבו אינו כשיר לכך. אין חולק כי ההחלטה על כריתת הרגל התקבלה על ידי בנו ואפוטרופסו של התובע ועל דעת יתר בני המשפחה.
הוא הדין בנוגע להחלטה על העברת הגף הכרות לקבורה מזוהה, קרי בחלקת הקבר שנרכשה לטובת ה תובע יבדל"א. החלטה זו כמו קודמתה, אף היא החלטה שהתקבלה על ידי הבן. בטופס ההסכמה לביצוע ניתוח כריתה של בית חולים שיבא (להלן: "טופס ההסכמה"), עליו חתם הבן ב יום ביצוע הניתוח ה- 17/2/2015 (צורף לראיות התובע) קיימות שתי רובריקות בנוגע לגורל הגף הכרות: הראשונה- להביאה לקבורה בהתאם לנהלי בית החולים והשניה- להעבירה לרשות המנותח בתוך 21 יום מיום ביצוע הניתוח, שאם לא כן תועבר לקבורה בהתאם לנוהלים (קרי חזרה לחלופה הראשונה).
כאמור, בנו של התובע בחר בחלופה השניה מבין השתיים ואכן ביום 3/3/2015, ו לאחר שתיאם עם בית העלמין בלוד את קבורת הגף בחלקת הקבר השמורה, הגיע לבית חולים שיבא כדי לקחת את הגף לרשותו. או אז החלה הסאגה אשר התולדה שלה היא תובענה זו: הסתבר כי הגף לא נמצא באף אחת מ המחלקות השונות ונמסר לבן כי הגף אבד. בעקבות פניה של ב"כ התובע לבית החולים בסמוך לאחר האירוע הנ"ל, נמסר במכתב התנצלות כי בשל טעות אנוש של עובד חדש של חב ' קדישא הרגל נשלחה לקבורה מרוכזת של אברים מהחי ולא נשמרה לבקשת המשפחה (המכתב מיום 21/3/15 הוגש ת/1).

דיון והכרעה
האירוע שתואר לעיל מעלה מספר שאלות הדורשות הכרעה אשר יוצגו כדלקמן:
האם קיימת לתובע דנן עילת תביעה בגין מפח נפש, עת היה במצב דמנטי ולא היה מי שחתם על טופס ההסכמה אלא בנו? לשון אחר , האם אפוטרופוס יכול לתבוע בשם חסוי בגין נזק שאינו נובע או נלווה לנזק גוף קרי: נזק בלתי ממוני טהור (עוגמת/מפח נפש במקרה דנן) ?
האם חלה חובת זהירות בין התובע לבין בית החולים וחב' קדישא בהיעדר כל התקשרות בין השניים, שהרי אין חולק כי טופס ההסכמה נחתם בין התובע לבית החולים וחב' קדישא אינה צד לו?
האם נסיבות המקרה דנן מקימות את תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין של "כלל הדבר מדבר בעדו"?
מהו שיעור ההשתתפות או חלוקת האחריות במסגרת ההודעה לצד ג' ששלח בית החולים כנגד חב' קדישא?
הערכת הנזק
נושאים אלו ידונו להלן על פי סדרם;

האם ניתן לתבוע נזק בלתי ממוני טהור באמצעות אפוטרופוס?
גורסים שני הנתבעים גם יחד כי התובע דנן משולל עילת תביעה שכן בהיותו דמנטי שנים רבות עוד קודם לניתוח, ובהצטרף לעובדה כי לא הוא זה שחתם על הבקשה לשמור את הגף לצרכי קבורה עצמית, ממילא לא לו נגרם מפח הנפש הנטען, אלא לכל היותר לילדיו אשר טיפלו עבורו בכל עניין הניתוח והקבורה המיועדת שלא התקיימה.
ואכן, בחקירת הבן עלה כי התובע הינו דמנטי מזה 12 שנים וכי הבן מונה על דעת אחיו לשמש כאפוטרופוס על אביו ומכח תפקידו זה חתם על טופס ההסכמה לביצוע הניתוח לרבות הבחירה לקחת את הגף הכרות לקבורה עצמית . במסגרת זו, אישר הבן בחקירתו כי התובע לא היה כשיר קוגניטיבית להבין מה קורה וכי הוא לא אמר לו שזו בחירתו "ושזה מה שהוא רוצה" (עמ' 9 לפרוטוקול).
במצב דברים זה, נשאלת השאלה: של מי, אפוא, מפח הנפש והאם ניתן לתבוע בגינו? על מנת לחדד את השאלה נזכיר תחילה מושכלות יסוד: אין ספק כי ניזוק בגיר שהינו חסוי או ניזוק קטין, יכול לתבוע בגין נזקי גוף לרבות בגין ראש נזק בלתי ממוני של כאב וסבל באמצעות אפוטרופוס (בין אם אפוטרופוס טבעי קרי הורה ובין אם אפוטרופוס על פי מינוי). הדבר מעוגן בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (סעיף 15, 47). כפועל יוצא, לא מתעוררת כלל השאלה כאשר הורי קטין או אפוטרופוס על חסוי תובעים בשמו את הכאב וסבל שנגרם לו בשל נזק גוף. הוא הדין לגבי הניזוק המת אשר יורשו עזבון המנוח הנכנסים בנעליו, תובעים בשם המנוח את הכאב וסבל שנגרם למנוח בשל מעשה העוולה. (סעיף 79 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). אולם האם זכות זו, לתבוע בשם חסוי באמצעות אפוטרופסו, קיימת גם בכל הנוגע לנזק בלתי ממוני טהור שאינו נובע או נלווה לנזק גוף, כגון: מפח נפש, עלבון, פגיעה בכבוד וכל קשת הרגשות השליליים שעלולים לקרות לאדם במקרה דוגמת המקרה הנדון. על האבחנה בין נזק נפשי טהור לבין נזק נפשי הנובע מנזק גוף ראה בספרו של ישראל גלעד, דיני נזיקין-גבולות האחריות מהדורה 2012 כרך ב' עמ' 927:
" הנזק הנפשי הטהור, בדומה לנזק כלכלי טהור, מתאפיין בכך שאין הוא נובע מפגיעה פיזית בניזוק או ברכושו. "עצמאותו" זו של הנזק הנפשי, היותו נזק העומד בפני עצמו, היא ההופכת אותו "לטהור", להבדיל מנזק נפשי הנובע מפגיעה פיזית בניזוק או ברכושו, המאופיין כנזק נפשי תוצאתי. ביטויו של הנזק הנפשי הטהור זה הוא הם סבל נפשי ורגשי, מצוקה, דיכאון, תסכול, עלבון פחד וכיוצא באלה".
בסיכומיהם, לא הפנו ב"כ הצדדים את בית המשפט להלכה פסוקה בשאלה נכבדה זו אשר נטענה בלשון רפה בכתבי הטענות. בעיקר מכוונים הדברים לב"כ שני הנתבעים המבססים טענתם לדחיית התביעה על נימוק זה. עם זאת, דומני כי המענה לשאלה זו הינו בחיוב קרי: קיימת לתובע עילת תביעה בגין הסבל הנפשי הטהור, חרף העובדה כי הינ ו מיוחס לאירוע אשר בעת שארע, התובע כבר היה חסוי ודמנטי ועל כן עילה זו נתבעת בשמו באמצעות בנו האפוטרופוס.
מסקנה זו עולה ומתבקשת מלשונו של חוק הכשרות והאפוטרופסות, בעיקר הכוונה למקרא סעיפים 39, 67ה(ה) ו- 67ו(ב)(2) לחוק הרלוונטים לענייננו, אשר להלן נביא את לשונם (דגש שלי- א.ב):
תפקידיו

תפקידיו

39. (א) אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין חייב לדאוג לעני ינים שנמסרו לו על-ידי בית המשפט ולפעול לשמירת הזכויות, האינטרסים והצרכים של האדם ולקבל החלטות בקשר אליהם והכול בהתאם להוראות פרק שלישי1.

בפרק השלישי 1 נקבעו הוראות אלו הרלוונטיות לענייננו:

67ה. (א) במילוי תפקידיו והפעלת סמכויותיו יפעל אפוטרופוס שמונה לבגיר בהתאם לעקרונות אלה :
(ה) האפוטרופוס יפעל בדרך שתאפשר לאדם לשמור על ערכיו התרבותיים והדתיים וכן יסייע לו להשתתף בחיי הקהילה, לרבות בפעילויות חברתיות, תרבותיות, שיקומיות ותעסוקתיות.

67ו. (א) האפוטרופוס ישמע את דעת האדם שהוא אפוטרופסו, ישתפו בכל עניין והחלטה הנוגעים אליו ויתייעץ עמו, אם ניתן לברר את דעתו; לשם כך ימסור האפוטרופוס לאדם את המידע הדרוש לו, לרבות מהות העניין נשוא ההחלטה או הפעולה, החלופות האפשריות, היתרונות והחסרונות שבבחירת כל אחת מהן ואת המלצתו של האפוטרופוס, אם ישנה, והטעמים ביסודה; לעניין סעיף זה, "ניתן לברר את דעתו" ו"מסוגל להבין בדבר" – לרבות לאחר שניתן לו מידע בדרך האמורה בסעיף קטן (ג).
(ב) בקבלת החלטות בעניינים שבסמכותו יפעל אפוטרופוס לפי המפורט להלן:
(2) אם לא נתן האדם הנחיות מקדימות – לפי רצונו של האדם אם הוא מסוגל להבין בדבר ואת משמעות ההחלטה, ואם לא ניתן לעמוד על רצונו של האדם – בהתאם לרצונו כפי שהובע בעת שהיה מסוגל להבין בדבר או כפי שניתן ללמוד מהתנהגותו בעבר או מהשקפת עולמו ואורח חייו כפי שהיו בעבר והכול אלא אם כן האפוטרופוס סבור שההחלטה תגרום לפגיעה של ממש באדם;

ומן הכלל אל הפרט; מעדות הבן עולה כי התובע היה ועודנו אדם מאמין אשר כל חייו שמר על אורח חיים דתי וככזה היה חשוב לתובע כי הגף ייקבר בחלקת הקבר שלו כמתחייב וכמתבקש בהתאם לאמונה הדתית בתחיית המתים. זו הסיבה בעטיה נבחרה חלופה שניה בטופס ההסכמה לניתוח. אדרבא, שנים לאחר האירוע נכרתה גם הרגל השניה בגין סיבוכי מחלת הסכרת והיא נלקחה בו ביום על ידי המשפחה לחלקת הקבר ונקברה שם (קבורה מזוהה). ראה עדות הבן בעמ' 8 לפרוטוקול. כתימוכין לטענתם בדבר האמונה בהלכה הדתית, צירף התובע למוצגיו פסקי הלכה של פוסקים רבנים התומכים ב מנהג של קבורה אבר מן החי בחלקת הקבר המיועדת של האדם בה ייקבר ביום מן הימים, כחלופה עדיפה מבחינה הלכתית. (מוצגים ה'-ו' לתצהיר הבן). ראה דברי הבן בעמ' 14 לפרוטוקול שם העיד כי בהיותם משפחה דתית הוא התייעץ עם סמכות רבנית גבוהה, רב מאשקלון אשר המליץ לקבור את הגף בחלקת הקבר הייעודית של בעליה.
לשון אחר, בעת שקיבל הבן את ההחלטה בשם אביו הדמנטי, אשר לא יכל לקבל החלטה כלשהי בעיתוי בו הדבר נעשה, קרי: לקחת את הגף לרשות המשפחה על מנת לטמון אותו בחלקת הקבר, הוא פעל הלכה למעשה בהתאם למצוות סעיף 67ו(ב)(2) לעיל: כפי שניתן ללמוד מרצון האב ומהתנהגותו בעבר בהתאם להשקפת עולמו ואורחות חייו. משכך, הריני לקבוע כי הבן פעל בהתאם לסמכות ואף לחובה שמעניק לו חוק הכשרות והאפוטרופסות ומשכך התביעה- בדין יסודה.
עם זאת, לעובדה כי לא ניתן להתרשם בצורה בלתי אמצעית מעוצמתו של הסבל הרגשי ומפח הנפש הנטען ובשל התהייה עד כמה אכן התובע הדמנטי חווה מפח נפש כאמור, בשים לב לקיומם של פוסקי הלכה אחרים במשפט העברי בנוגע לסוגיה ההלכתית שעל הפרק בהתאם לחוות הדעת הרבנית שהציגה חב' קדישא כפי שידון להלן, לדברים אלו תהא השלכה על שיעור הנזק כפי שידון בהמשך;

האם חלה חובת זהירות בין התובע לנתבעים?
דומה כי לא יכול להיות חולק בדבר חובת זהירות ביחסי השכנות שבין התובע לבית החולים: התובע התקבל כמטופל בבית החולים. בית החולים התחייב כלפיו לשמור על הגף הכרות בהתאם לטופס ההסכמה לביצוע הניתוח. המשפחה הגיעה בתוך פרק הזמן של 21 יום לקחת את הגף לרשותה. בית החולים לא עמד במילתו זו ובכך הפר את חובת הזהירות כמו גם את חובתו החוזית כלפי התובע.
אולם האם חובה זו חלה גם על מערכת היחסים שבין התובע לחב' קדישא, שהרי לכאורה בין השניים לא התקיים כל הסכם או התחייבות ו כפועל יוצא, כך לטענת חב' קדישא, במצב דברם זה, לא מתקיימים כל יחסי שכנות המקימים חובת זהירות מושגית וקונקרטית. אינני שותפה לטענתה זו של חב' קדישא. אדרבא, על בסיס המסד הראייתי שהוצג לפניי בדבר נוהל העבודה המקובל והשכיח במהלך העניינים השגרתי והשוטף בין בית החולים לחב' קדישא, באתי למסקנה כי ההיפך הוא הנכון. להלן אנמק טעמיי קצרה: מטעם בית חולים שיבא העיד מר מולצ'נוב, עוזר לפרוסקטור שעובד בבית החולים מזה 20 שנה ובמסגרת תפקידו מכיר היטב את האופן בו הדברים נעשים ואך מכיר אישית את נציגי חב' קדישא בשטח בית החולים, לרבות הנציג שעבד במועדים הרלוונטים. הלה העיד כי כל איבר שנכרת בניתוח, מועבר הישר מחדר הניתוח לחדר הפתולוגיה של בית החולים עטוף בשק ואליו מצמידים מסמך המורה לפתולוגיה מה יש לעשות עימו: בין אם לקחת ביופסיה וכאשר אין בכך צורך, כמו במקרה דנן, מוצמד לאבר טופס ההסכמה מושא תביעה זו, שם מצויין מה יש לעשות עם האבר בהתאם לבקשת המטופל: האם לשמרו במשך 21 יום או להעבירו לקבורה בלתי מזוהה עם שאר האיברים לפי נהלי בית החולים.
מעדות העד עולה כי טופס זה בצירוף האבר הכרות, מועבר לחב' קדישא והינו מיועד לאנשי חב' קדישא המטפלים באברים מן החי: חלקם מועברים לקבורה משותפת בבור איברים וחלקם נשמרים במשך 21 לבקשת המשפחה. הטעם לכך נעוץ בהפרדה שבין רפואה (פתולוגיה) - שהינה באחריות בית החולים ל בין קבורה- שהינה באחריות חב' קדישא: בעוד שהפתולוגיה של בית החולים מתעסקת בפן הרפואי (נטילת ביופסיה, ניתוח לאחר המוות וכו'), חב' קדישא מתעסקת בכל הקשור לקבורה בין אם זה גופות, נפלים (עוברים) ובין אם איבר מן החי. ראה גם עדותו של פרופ' ולדן בעמ' 38 אשר שב וחוזר על דברים אלו ועל חלוקת התפקידים הברורה בין בית החולים לחבק קדישא הנמצאת בקמפוס של בית החולים.
במקרה של גף כרות שאין כל צורך לעשות בו פרוצד ורה רפואית כלשהי (דברי פרופ' ולדן עמ' 38 לפרוטוקול) הוא נשמר בחדר הקירור של הפתולוגיה עד שהוא מועבר לחב' קדישא באמצעות תחבורת פנים של בית החולים המגיעה בתדירות של " פעם בשבוע שבועיים" (עמ' 16 לפרוטוקול), ולוקחת את האברים מהמקר רים ומעבירים לחדר הקירור של חב' קדישא שנמצא בשטח בית החולים , שם שומה על חב' קדישא לשמור על האבר למשך 21 יום עד להגעת המטופל או בני משפחתו. בהמשך עת נשאל העד על תדירות שנוע האברים לחדר הקירור של חב' קדישא השיב: "ההסכם הוא לכל שבוע, אבל לא תמיד זה מסתדר מבחינת התחבורה" (ראה עמ' 21 לפרוטוקול).
מכאן נשמטת הקרקע תחת האפשרות שהאבר הכרות ימתי ן 21 יום במקררים של הפתולוגיה, שכן כעולה מעדותו של מר מולצ'נוב, תדירות העברתם מהפתולוגיה לחדר הקירור של חב' קדישא נעה בין שבוע לשבועיים לכל היותר. על כן, ניסיונותיו החוזרים והנשנים של ב"כ חב' קדישא בחקירה הנגדית להציל מפי העד תקופה ארוכה יותר על מנת להצביע על אפשרות לפיה בפרק זמן זה (1 5 יום מיום הניתוח ועד הגעת הבן לבית החולים לקבל את הגף לרשותו) ייתכן והגף טרם יצא מחדר הפתולוגיה ואזי כביכול אבדו עקבותיו עוד בטרם הגיע לחב' קדישא, עלו בתוהו. ראה עמ' 19 ו- 21 לפרוטוקול.
עדותו של מר מולצ'נוב בכל הנוגע לנוהל העבודה השגרתי והשוטף בין בית החולים לחב' קדישא, לא נסתרה כהוא זה. אדרבא, למעשה היא מקבלת תימוכין למקרא עדותו של נציג חב' קדישא, מר שמחה רנד סמנכ"ל חב' קדישא ת"א, אשר היה העד היחיד שהעיד מטעמה ולמעשה אישר את נוהל העבודה שתיאר מר מולצ'נוב. מדבריו עולה כי רשם הלוויות של חב ' קדישא היושב בתל השומר , אשר כבר נקדים ונאמר כי היה מר מעטוף שלמה מטעם חב' קדישא במועד הרלוונטי לענייננו: " נותן שרות לבית החולים לגבי המקרר בו משאירים גם חלקים ואברים שהולכים לקבורה. בדרך כלל מהפתולוגיה. כמויות גדולות ועצומות וגם נפלים. האיש שלנו נותן שרות לא גובים עליו תשלום, שאנו עושים ומנהלים את המקרר הזה כדי שלא יהיה מצב שלא יקחו נפטר שלא שייך חלילה" (עמ' 26 לפרוטוקול).
וראה דבריו בהמשך בעמ' 28 לפרוטוקול:
" ש. כאשר מגיע אבר, בשקית, עם הטופס הזה שבו אדם מבקש לקבל לרשותו את האבר, מה הנוהל אצלכם?
ת. אנו מחזיקים אותו במקרר. באותו ביתן של חברת קדישא בבית חולים תל השומר. מחזיקים אותו ולמרות שכתוב 21 יום, גם אם אדם לא בא לקבל את האבר אנו מחזיקים אותו כ-3 חודשים נוספים אצלנו. והיה וחלפו 3 חודשים ולא באו לקחת את האבר הוא הולך לקבורה בבור האברים. הוא נמצא בבית עלמין ירקון ישנו שטח שבו קוברים את כל החלקים שציינתי קודם.
ש. אז הוא נקבר לא מסומן?
ת. כן. מעבר לנדרש של 21 יום"
בהמשך דבריו מאשר העד כי במהלך העבודה השוטפת, האיבר לאחר כריתה אליו מוצמד הטופס, מועבר מהפתולוגיה באמצעות השינוע הישר לחדר הקירור של חב' קדישא: " אני מקבל את זה אחרי הכריתה. מגיע אלי איבר הוא מגיע עם טופס צמוד וכך זה צריך להיות וכך זה עובד". (עמ' 30-31 לפרוטוקול).
כאמור, עדותו של מר מלצ'נוב, לא זו בלבד שלא נסתרה, אלא אף מקבלת משנה תוקף לנוכח עדותו של סמנכ"ל חב' קדישא. משכך עדות מלצ'נוב מקובלת עליי והריני לאמצה. המסקנה המתבקשת ממנה היא כי במועד שבו הגיע הבן לקחת את הגף, הוא היה אמור להיות בשלב הזה, קרי כעבור 15 יום, בידי חב' קדישא למשמורת עבור המטופל.
נוהג עבודה זה, די בו כשלעצמו כדי להקים חובת זהירות ישירה בין הפציינטים של בית החולים לבין חב' קדישא, הגם שבין השניים לא נחתמה כל התחייבות ישירה , שכן ידיעתה של חב' קדישא כי מצופה ממנה לשמור על האבר מן החי לפי רצון החולה, היא זו המקימה מכללא את חובת הזהירות ועימה את חובתה לנהוג במשנה זהירות כלפי האברים המועברים לרשותה למשמורת ולנהוג בהתאם לרצון הפציינט כפי שניתן לראות בטופס המוצמד לאבר. לשון אחר, נוהג עבודה זה מקים "יחסים מיוחדים" בין המטופל של בית החולים דוגמת התובע דנן לבין חב' קדישא, אף ללא היכרות קודמת. ראה בעניין זה ספרו של ישראל גלעד, שם ציין מה הן הדרישות הסף להקמת אחריות בגין נזק נפשי טהור, דובר על שני תנאים מצטברים של נזק נפשי "רציני" וקיומם של "יחסים מיוחדים". ראה שם בעמ' 941:
" הדרישה המצטברת החלופית היא כאמור שמקור הנזק הנפשי החמור לתובע יהיה ביצוע פעילויות מסוימות או התחייבות מסויימת של הנתבע כלפי התובע, או בקשר עם מערכות יחסים כשצפוי במיוחד כי במסגרתן עלול הנתבע לגרום נזק נפשי רציני לתובע. דוגמאות המובאות בהערות הן ש טיפול רשלני של הנתבע בגופת אדם קרוב לתובע (למשל שרפתה במקום קבורתה)..."
שני התנאים חלים בענייננו ביחס לכל אחד מהנתבעים: בית החולים הוא זה שביצע את ניתוח הכריתה והתחייב כלפי התובע לשמור על הגף לבקשתו ואילו חב' קדישא מבצעת בשטח בית החולים פעילות בקשר לשמירת איברים מן החי כפי שתואר לעיל, אשר היא עצמה מקימה את יחסי השכנות המיוחדים ועימם חובת זהירות כלפי התובע.

האם נסיבות המקרה דנן מקימות את תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין של "כלל הדבר מדבר בעדו"?
כאמור, עד היום לא ברור מה עלה בגורלו של הגף והיכן נקבר. הנתבעים לא הציגו כל מסמכים בנושא ולמעשה הבירור לאשורו אינו אפשרי כיום. על רקע עמימות עובדתית זו, מטילים הנתבעים את האחריות לאובדן הגף ה אחד על משנהו ומנערים חוצנם מאחריות כלשהי. במצב דברים זה, מגייס התובע לטובתו את סעיף 41 לפקודת הנזיקין במטרה להפוך את נטל השכנוע על כתפי הנתבעים.
סעיף 41 נוקב בשלושה תנאים מצטברים שרק בהתקיימם, ניתן לומר כי חל הכלל של "הדבר מדבר בעדו", אשר משמעו הוא היפוך נטל השכנוע ועימו הנטל המשני של הבאת הראיות על כתפי המזיק. ראה בעניין זה דבריו של כב' השופט עמית ברע"א 7002/17 פלוני נ' פלוני מיום 21/5/18 פיסקה 13. וזוהי לשון סעיף 41 לפקודת הנזיקין:
" בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".
לא יכול להיות חולק כלל כי שני התנאים הראשונים מתקיימים ואין צורך להתעכב עליהם: לתובע (כמו גם לבנו האפוטרופוס) לא הייתה ידיעה או כל יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אובדן הגף הכרות אשר הביא לידי הנזק, ו הנזק נגרם על ידי נכס אשר מבחינתו של התובע, לשני הנתבעים גם יחד, הן לבית החולים והן חב' קדישא האמונים על שמירת הגף כלפי התובע, הייתה שליטה מלאה עליו.
נפנה להלן לבחון האם חל גם התנאי השלישי אשר זו לשונו: "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". פסק הדין בעניין ע"א 6332/15 מגדי אחמד צלאח נ' מוסלח מטייר (23/11/17) עסק בהרחבה בתנאי השלישי של סעיף 41. בפסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט הנדל נאמר בזו הלשון:
".. התוצאה של המבחן השלישי תלויה באיזה צד של הקו מצוי המקרה. האם הוא מתיישב יותר עם המסקנה של זהירות או חוסר זהירות מטעם הנתבע? לאמור, הבחינה אינה של התאונה הספציפית, אלא של תאונה מן הסוג המדובר. הבדיקה היא כללית – הסתברותית אם תרצו – של תרחישים אפשריים לתאונה מן הסוג שעל הפרק, תוך התחשבות בנתונים הקונקרטיים שכן ידועים לגבי המקרה. רק אם בסיכום הכולל הראיות מלמדות כי משקל האפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה רב יותר, יש להעביר את הנטל על שכם התובע (צ.ל-הנתבע)..." (הדגשה אינה במקור-א.ב.)
ובענייננו, הניתוח הכללי וההסתברותי של מהלך העניינים השגרתי והשוטף בממשק שבין בית החולים לחב' קדישא, כפי שתואר לעיל, ובחינת התרחישים האפשריים המסתברים, מצביע על כך כי הגף נקבר בבור איברים המכונה קבורה בלתי מזוהה בניגוד לרצון התובע. משכך, מסתברת יותר האפשרות ששני הנתבעים הפרו חובת זהירות ולא נקטו זהירות סבירה מהמסקנה ההפוכה. משכך, קמה תחולה לשלושת תנאיו של סעיף 41 המעביר את הנטל על שכמי הנתבעים. נטל זה לא הורם ומשכך חבים הנתבעים ביחד ולחוד כלפי התובע.

שיעור ההשתתפות או חלוקת האחריות במסגרת ההודעה לצד ג' ששלח בית החולים לחב' קדישא?
מטעמה של חב' קדישא העיד מר שמחה רנד, סמנכ"ל קדישא תל אביב. מעדותו מצינו כי מר רנד נחשף לכל הפרשה מושא תביעה זו רק לאחר שהתקבל כתב התביעה המתוקן במסגרתו צורפה נתבעת 3 להליך. לשון אחר, אין לעד זה כל ידיעה אישית מה נעשה בזמן אמת בנוגע לבירור העניין. אין מחלוקת כי שלמה מעטוף, אשר שימש כפקיד רישום לוויות מטעם חב' קדישא תל אביב בבית חולים שיבא במועדים הרלוונטים לתובענה זו, לא הובא לעדות בנוגע לפרשה ולא זומן על ידי מי מהצדדים. כאשר נשאל מר רנד מתי שוחח עם מר מעטוף על הפרשה השיב בעמ' 29 לפרוטוקול: " אחרי שנחשפתי לתביעה. בוודאי. אמרתי קודם שאני לא מכיר את הסיפור לפני". בהמשך דבריו עת נשאל האם שוחח עימו אישית, סייג דבריו והשיב: " לא זוכר" (עמ' 32 לפרוטוקול).
מטעם בית החולים העיד פרופ' ולדן-אשר מכהן כסגן מנהל בית חולים שיבא, אשר העיד כי הוא עצמו היה מי שערך את הבירור מול מר מעטוף בזמן אמת וכי הלה הודה בפניו כי התקלה ארעה באשמת חב' קדישא עת העבירה את הגף לקבורה לא מזוהה במקום לשמור עד בוא המשפחה ואף נטל על כך אחריות (סעיף 5 לתצהירו וכן ראה דבריו בעמ' 38 לפרוטוקול ). העד שב על כך בהמשך דבריו בעמ' 41 לפרוטוקול: " אני דיברתי עם מר שלמה מעטוף ... הוא אמר לי בסמוך לאירוע שהוא קיבל את הדין שהאיבר הגיע לידיהם והיה איש צוות מחליף שלא היה בקיא בנ הלים ולכן זה נשלח לקבורה שלא על דעת המשפחה והוא קיבל אחריות על האירוע". גם מר מולצ'נוב מטעם בית החולים אישר בעדותו כי במועד האירוע הנציג מטעם חב' קדישא שהיה אמון על חלקה של חב' קדישא בנוהג הנ"ל, היה שלמה מעטוף אותו הוא מכיר העד באופן אישי.
דא עקא, שלמה מעטוף, אשר אין חולק כי עודנו עובד של חב' קדישא גם היום (כיום מוצב בבית חולים איכילוב מטעם קדישא ת"א), לא הובא על ידי חב' קדישא למתן עדות הגם שהוא הגורם הרלוונטי, אשר לו צריכה להיות ידיעה אישית ובלתי אמצעית בכל הקשור לממשק העבודה בין בית החולים לבין חב' קדישא נכון למועד האירוע, קרי: בכל הנוגע להעברת גופות/איברים/רקמות בכלל, ועל האירוע מושא תביעה זו בפרט. אדרבא, מר רנד מאשר בעדותו קביעה זו עת הסביר כי מספר האברים שחב' קדישא נדרשת לשמור לצרכי קבורה עצמית הינם מעטים ביותר ועל כן "סביר מאד שרשם (לוויות) יזכור אבר כזה" (עמ' 29 לפרוטוקול). עדות זו באה בסתירה חזיתית להצהרתו של מר מעטוף עצמו שהצהיר בתצהיר התשובות לשאלון כי אינו זוכר דבר כפי שידון להלן;
כאמור, משלא זומן מר מעטוף למתן עדות, הגיש בית החולים שאלון אשר הופנה ל חב' קדישא במסגרת הליכים מקדמיים, עליו חתם שלמה מעטוף בתצהיר שם אישר כי שימש בתפקידו כפקיד לוויות בבית חולים שיבא עד 2016 ואולם ביחס לכל השאלות שעסקו בנסיבות המקרה, השיב כי אינו זוכר דבר. (השאלון ותצהיר התשובות חתום מיום 4/10/18 הוגשו מטעם בית החולים למוצגיהם). ודוק, מר מעטוף בתצהיר התשובות לא שלל את הטענה שנטענה בפניו בשאלון לפיה פרופ' ולדן טוען כי בשיחה עימו הודה מעטוף באחריות לאירוע, אלא כל שהשיב: "אינני זוכר" . תשובה זהה ניתנה גם לגבי השאלות מה נעשה על מנת לברר מה קרה עם הגף ואילו פעולות נעשו על מנת לאתרו. מטעם זה, כך לדבריו של מר רנד, לא זומן מר מעטוף לעדות מטעם חב' קדישא.
עם כל הכבוד, אין בידי לקבל תשובה זו. העובדה כי חב' קדישא בחרה שלא לזמנו כעד מטעמה, הגם שהוא הגורם הרלוונטי אשר לו ידיעה אישית בקשר לנסיבות שעלולות היו לגרום לתקלה, לא כל שכן כאשר בית החולים מפנה אצבע מאשימה כלפי חב' קדישא בטענה כי התקלה ארעה " במשמרת שלה", ובכך מנעה את חקירתו הנגדית אשר עשויה הייתה לשפוך אור על הפרשה- עובדה זו עומדת לחב' קדישא לרועץ ופועלת לחובתה. ההלכה בנוגע למשמעות של אי הבאת עד שלו עשויה או צריכה להיות ידיעה אישית לגבי הסוגיה שבמחלוקת ידועה והינה בבחינת הלכה פסוקה. ראה בעניין זה בספרו של קדמי, על הראיות - חלק שלישי (תשס"ד, 2003), 1649: "דין ההימנעות כדין ההודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע".
דברים אלו נפסקו עוד בע"א 27/91 קבלו נ. שמעון עבודות מתכת, פ"ד מט(1) 450, 457 שם נאמר: "...הימנעות מלהביא ראיה רלוונטית תוביל את בית המשפט למסקנה, שאילו הובאה, היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה..."
במצב דברים זה, אין בכוחה של עדותו של מר רנד, אשר ממילא משולל ידיעה אישית בקשר לאירועים משוא התביעה שכן לא ערך בירור לגביהם בזמן אמת, כדי לסתור את עדותו של פרופ' ולדן אשר בירר את הדברים בצורה אישית, ישירה ובלתי אמצעית בזמן אמת מול מר מעטוף. אדרבא, אילו רצתה חב' קדישא לסתור עדות זו- שומה היה עליה לזמן את מעטוף לעדות מה שלא נעשה על ידה וככל הנראה לא בכדי.
אם לא די בכך, הרי שרק בחקירתו הנגדית של מר רנד הסתבר לראשונה כי קיים רישום לגבי איברים מן החי המוטמנים בבור איברים בבית עלמין ירקון (קבורה לא מזוהה) ואולם מאומה מזה לא הומצא לעדות. כאשר נשאל העד האם נעשתה בדיקה במסמכים המתוייקים השיב בצורה מעורפלת: "עשינו בדיקה אבל לא יודע את פרטיה במדויק" (עמ' 30 לפרוטוקול) ובהמשך חקירת ו התברר כי הוא אמנם בדק את המסמכים הסרוקים במחשב אולם הוא לא ערך בדיקה אישית של המסמכים בתל השומר במטרה לאתר תיעוד בקשר למקרה הנ"ל, אלא הורה למעטוף לבדוק זאת, אותו מעטוף שכלל לא זומן לתת עדות (עמ' 33-34 לפרוטוקול). לאור כל האמור לעיל, לא ברור על סמך איזה מסד עובדתי גורס מר רנד בביטחון גמור כי לחב' קדישא לא הגיע הגף הכרות.
לאור האמור לעיל הריני מאמצת את עדותו של פרו פ' ולדן לגבי הבירור אשר נעשה על יד ו בזמן אמת לאחר שנחשף המחדל. גרסה פוזי טיבית ובלתי אמצעית זו, אל מול היעדר זיכרון של מעטוף (להבדיל מהכחשה קונקרטית למשל), העובדה כי זה האחרון לא זומן לעדות ובהצטרף לבדיקה אמצעית על ידי גורם שלא היה מעורב בזמן אמת אלא ערך הבדיקה שנים לאחר האירוע, מטה את הכף לחובת חב' קדישא ולטובת קבלת גרסת בית החולים.
במסגרת הגנתה, שבה וחזרה חב' קדישא על כך במקרה דנן הייתה חריגה מהנוהל הכתוב שכן על פי חוזר מנהל הרפואה של משרד הבריאות (חוזר מס' 24/2014, להלן: " החוזר") שומה היה על בית החולים להחתים את התובע על טפסי ג' או ד' לנוהל ( קבורה מזוהה או בלתי מזוהה בהתאמה), בעוד שטופס ההסכמה לביצוע הניתוח עליו החתימו את ה תובע באמצעות בנו, אינו מחליף את החובה להחתים על הטפסים בהתאם לחוזר. לאחר ששקלתי בדבר באתי לכלל דעה כי טענה זו אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו. למעשה לא ברור כיצד מבקשת חב' קדישא להיבנות על חוזר זה ולהתנער מאחריות, בשים לב למסד הראייתי שנפרש לפני בית המשפט: ראשית, הבירוקרטיה והטפסים הולכים אחרי המהות ולא להיפך. שנית ומעבר לצורך, מקובל עליי הסברם של פרופ' ולדן והעד מולצ'נוב עת שבו והסבירו כי החוזר הנ"ל הופך להיות רלוונטי רק למקרה בו מבקשת המשפחה קבורה, בין אם מזוהה ובין אם לא מזוהה, באמצעות חב' קדישא. דהיינו לפי חלופה ראשונה של טופס ההסכמה (נהלי בית החולים). כאשר מדובר בחלופה השניה, כפי שהתבקש במקרה זה, החוזר כלל לא נכנס לתוקף שכן משמעות הדבר כי המשפחה מבקשת לקבל את האבר לרשותה וללא מעורבות חב' קדישא. (ראה עמ' 39-40 לפרוטוקול).
חרף מסקנתי לעיל, גם בית החולים לא יכול "לצאת פטור בלא כלום". המחדל קרה בשטחו ותחת פיקוחו והשגחתו. עצם העובדה כי התקלה ארעה על ידי חב' קדישא, אינה מסירה מבית החולים אחריות לפקח להשגיח כי הנהלים מקויימים, מה גם שההתחייבות כלפי התובע הינה בראש ובראשונה שלה ולא של חב' קדישא.
לאור כל המקובץ לעיל, הריני מקבלת בחלקה את ההודעה לצד ג' ששלח בית החולים חב' קדישא באופן שזו האחרונה תישא ב- 70% מחלקו של בית החולים כלפי התובע.

שיעור הנזק
בכתב התביעה המתוקן נקב התובע בסכום נזק בסך 350,000 ₪. בסיכומי בא כוחו נטען כי הפסיקה הנוהגת פיצתה במקרים דומים בפיצוי שנע בין 100,000-300,000 ₪ ועל כן בסוף דבריו העמיד ב"כ התובע את הסכום המבוקש על 150,000 ₪. מנגד, גורסים הנתבעים כי ככל שתתקבל התביעה, במקרים כגון דא מקובל לפסוק סכומים מינוריים וצנועים בהרבה . כתימוכין לטענותיהם הפנו ב"כ הצדדים לפסיקה שעסקה בתביעות הן כנגד המכון הפתולוגי והן במקרים מצערים של תקלות שחלו בקבורת נפלים (עוברים) ואיברים מן החי, פסיקה הרלוונטית יותר לנסיבות המקרה שלפנינו.
השיקולים הרלוונטים בבואו של בית המשפט להעריך את גובה הנזק בנסיבות המקרה דנן הינם מצבו הקוגנ יטיבי של התובע עצמו ממנו לא ניתן להתעלם, המשליך על עוצמת מפח נפש שעלול לחוש אם בכלל, אמונה ואורח חיים דתיים שקיים התובע כל חייו (ראה דיון סעיפים 11-18 לעיל), ובהצטרף לעדותו של הרב רוז'ה שהובא מטעם חב' קדישא כמומחה לענייני הלכה במשפט העברי. במסגרת זו, חיווה כב' הרב את דעתו הלכתית בנוג ע לסוגיה שעל הפרק, לפיה אין כל חובה הלכתית לקבור איבר מן החי בהכרח בחלקת הקבר של בעליו, מה גם שלמעשה לא חלה עליו חובת קבורה כלל. יתרה מזאת, אין לגבי איבר מן החי איסור הלנת המת ולמעשה האיסור היחיד ביחס אליו הוא לא לטמא כוהנים (ראה חוות דעתו מיום 7/2/19 ועדותו העמ' 25 לפרוטוקול). עדות זו של כב' הרב לא נסתרה, והתרשמתי מדבריו כי זוהי ההלכה הרווחת בקרב הפוסקים הרבנים, אף אם נצא מתוך הנחה כי קיימים פוסקים אחרים שפסקו אחרת. על כך אמרו חז"ל במקורות : "עשה לך רב, והסתלק מן הספק, ואל תרבה לעשר אומדות" ( משנה, מסכת אבות, פרק א', משנה ט"ז). יוצא אפוא כי חרף האירוע המצער ובהינתן אמונתו הדתית של התובע, לא עבר זה האחרון על עבירה דתית כלשהי, ובכך עשויה ל צמוח לו ולמשפחתו נחמא פורתא.
סוף דבר
לאור האמור ולאחר ששקלתי את כל הנתונים שהובאו בפניי, הריני פוסקת לתובע פיצוי בגין הסבל הנפשי ועוגמת הנפש בסך 40,000 ₪. לסכום זה יתווסף שכ"ט עו"ד בשיעור 23% ואגרה.
בסכום זה יישאו הנתבעים כלפי התובע ביחד ולחוד ובחלקים שווים.
באשר למערך היחסים בין בית החולים כשולחת הודעה לבין חב' קדישא כצד ג'- תישא חב' קדישא ב- 70% מחלקו של בית החולים.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ג חשוון תש"פ, 11 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.