הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 17663-04-12

לפני כבוד השופטת חנה קלוגמן

התובעים:

או. אי. אם. חברה להשקעות בע"מ
על ידי משרד עו"ד פלס ושות'

נגד

הנתבעים:

מרדכי שטרום
ע"י עו"ד ישראל אהרוני

פסק דין

1. התביעה שבפניי עניינה דרישה להשבה ותשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם, אשר לטענת התובעת הופר על ידי הנתבע כלפיה. הנתבע כופר הן ביריבות של התובעת כלפיו והן בהפרת ההסכם עצמו.

הצדדים:
2. התובעת הינה חברה העוסקת בין היתר, בתחום הנדל"ן ובמועדים הרלוונטיים פעלה באמצעות מי שהיה מנהלה ובעל המניות שלה עו"ד ישראל פלס ז"ל. (להלן: "עו"ד פלס ז"ל" או "המנוח"), (להלן: "התובעת" או "החברה").
הנתבע היה הבעלים רשום של 277/554 חלקים בלתי מסוימים בבניין ברחוב גוש חלב 18, תל אביב הידוע כגוש 6954 חלקה 56 (להלן: " הנתבע" או שטרום ו " הנכס" בהתאמה ).

רקע כללי:
3. עניינה המרכזי של תביעה זו הוא זיכרון דברים למכירת הנכס, אשר נקבעו בו שני תנאים מתלים. לטענת התובעת המנוח חתם על זיכרון הדברים בנאמנות עבור התובעת . אין מחלוקת על כי זיכרון הדברים נחתם ביום 16.1.06. כמו כן אין מחלוקת כי בעקבות חתימת זיכרון הדברים הועברו שלושה סכומים כמפורט להלן: סכום של 35,000 $, סכום בשקלים השווה ל162,000 $ וסך של 150,000 ₪. בפגישה שנקבעה ליום 21.2.06 לחתימה על הסכם המכר לא נחתם ההסכם, והוא גם לא נחתם לאחר מכן. אין למעשה מחלוקת על כי הסכם מכר לא נחתם והעסקה לא יצאה אל הפועל. אין גם מחלוקת על כי הסך בשקלים השווה ל- 162,000 דולר הושב כמעט במלואו, בחסר של כ- 8,000 ₪.

4. זיכרון הדברים עסק במכירת הנכס, אשר הנתבע היה רשום כבעלים על 277/554 חלקים ממנו. על חלקו של הנתבע הייתה רשומה הערת אזהרה לטובת מר ליאון קולבר שהתייחסה להסכם מכר לפיו מכר הנתבע לקולבר 63/277 חלקים מהנכס (להלן: "קולבר"). הערה נוספת הייתה רשומה לטובת חברת א.ב. בנייני העיר הלבנה (להלן: "העיר הלבנה") על כל חלקו הרשום של הנתבע, כולל אותו חלק שנמכר לקולבר. בעלים נוספים בנכס היו מר שניידר על 46/277 והגברת עמליה הורוביץ על 71/277. חלקה של הגברת עמליה הורוביץ הועבר בעסקת מכר ללא תמורה לאורלי ואריה זייף שהיו צד לטיוטת הסכם המכר . דהיינו , מדובר היה בנכס שהנתבע היה בעלים על חלקו ביחד עם קולבר, כאשר הנתבע מייצג את שניהם בעסקה, וכן שלושה בעלים נוספים שיוצגו על ידי עו"ד פוני (להלן: " הבעלים הנוספים"). בנוסף על חלקם של הנתבע וקולבר נרשמה הערת אזהרה לטובת העיר הלבנה, בעקבות הסכם מכר לפיו התחייבו הנתבע וקולבר למכור את חלקם לעיר הלבנה.

5. בעת עריכת זיכרון הדברים נקבעו שני תנאים מתלים כדלקמן:
א. קבלת הסכמת העיר הלבנה לביטול ההסכם איתה.
ב. הסכמת הבעלים הנוספים למכור את חלקם .

העיר הלבנה נתנה את הסכמתה תמורת תשלום בסך 162,000 דולר, שהועבר על ידי התובעת לב"כ של הנתבע וקולבר , עו"ד אלעזר. סכום זה הושב כמעט במלואו לאחר שטיוטת הסכם המכר לא נחתמה.
הבעלים הנוספים נתנו הסכמת למכירת חלקם ובעקבות כך הוכנה טיוטת הסכם מכר, ואף נקבעה פגישה אצל בא כוחם עו"ד פוני לחתימה על ההסכם. הסכם המכר לא נחתם , דבר שהוביל בסופו של דבר להגשת תביעה זו.
התובעת הגישה תביעה זו בדרישה להשבת כל הסכומים שהעבירה בגין זיכרון הדברים ואשר לא הושבו לה, וכן תשלום הפיצוי המוסכם. התובעת טענה שהנתבע הוא זה שהפר את זיכרון הדברים, ואילו הנתבע טען שאין לתובעת כל יריבות כלפיו והוא אף לא הפר את תנאי זיכרון הדברים.

תמצית טענות הצדדים:

תמצית טענות התובעת:
זיכרון הדברים:
6. בין המנוח לנתבע נוהל מו"מ לרכישת הנכס, כאשר הנתבע הציג את עצמו כבעלים של 58% מהנכס. עוד הציג הנתבע שעל חלק מחלקו בנכס רשומה הערת אזהרה לטובת קולבר, אך יש לו את הסמכות המלאה לנהל את המו"מ ולהתחייב גם בשמו של קולבר. עוד ציין הנתבע שקיימת הערת אזהרה נוספת לטובת העיר הלבנה בגין מלוא חלקו שלו ושל קולבר. הצדדים הגיעו להסכמות שנוסחו בזיכרון הדברים נשוא תיק זה.

בהתאם למוסכם בזיכרון הדברים העבירה התובעת לחשבון הנאמנות שנוהל על ידי עו"ד אלעזר ב"כ הנתבע וקולבר לצורך העסקה, את הסך של 35,000 $. סכום נוסף בסך 150,000 ₪ שולם לנתבע לפקודתו בהמחאה המשוכה מחשבון הנאמנות שנוהל על ידי המנוח עבור התובעת.

התנאים המתלים שנקבעו בזיכרון הדברים התקיימו, כאשר התקבלה הסכמתם של הבעלים הנוספים לנכס לעסקת המכר. כמו כן התקבלה הסכמתה של העיר הלבנה לביטול העסקה שהייתה בינה לבין הנתבע וקולבר, וזאת כנגד השבת סך של 162,000 $ , שהועברו על ידי המנוח לחשבון הנאמנות של עו"ד אלעזר.

הצדדים ניהלו מו"מ לחתימה על הסכם המכר, ופגישה לחתימתו נקבעה אצל עו"ד פוני ב"כ שניידר וזייף. בסופו של יום לא נחתם הסכם המכר, למרות שמולאו התנאים המתלים.

הפרת ההסכם – זיכרון הדברים
7. לאחר שהוכנה טיוטת הסכם מכר (נספח י"א לכתב התביעה) קבעו הצדדים מועד לחתימה על הסכם המכר אצל עו"ד פוני ב"כ זייף ושניידר – הבעלים הנוספים . במעמד זה סירבו קולבר והנתבע לחתום על הסכם המכר. סירוב זה מהווה הפרת התחייבותו של הנתבע לפי זיכרון הדברים עליו חתם. גם לאחר מועד זה נעשו ניסיונות להגיע להסכמות שיביאו לחתימה על הסכם המכר, אך ניסיונות אלו לא צלחו. בעקבות כך השיב עו"ד אלעזר את הסך של 752,401 ₪ לחשבון נאמנות של משרד עו"ד פלס, המהווה את רוב רובו של הסכום שהועבר עבור התשלום לעיר הלבנה.

הדרישה להשבת הסכומים ששולמו והדרישה לפיצוי מוסכם בגין הפרת זיכרון הדברים:
8. התובעת דרשה את השבת כל הסכומים ששולמו עקב החתימה על זיכרון הדברים ולפני הפגישה לחתימה על הסכם המכר. התובעת באמצעות בעליה עו"ד ישראל פלס ז"ל, דרשה את השבת הסך של 35,000 $, הסך של 150,000 ₪ ויתרת הסכום בגין התשלום לעיר הלבנה. כמו כן דרש המנוח כי הנתבע ישלם את הפיצוי המוסכם שנקבע על ידי הצדדים בזיכרון הדברים. בין הצדדים התנהלו התכתבויות בעניין זה , ולמעשה הם היו קרובים להסכמות להשבת מלוא הסכום שהועבר על ידי התובעת ותשלום הפיצוי המוסכם באופן חלקי. בסופו של יום הנתבע חזר בו גם מהסכמות אלו.

הנאמנות:
9. המנוח פעל מתחילת הדרך כנאמן עבור התובעת. מדובר בפעולת רכישת זכות במקרקעין המוכרת ומותרת בהתאם להוראות סעיף 69 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963. הנאמן רשאי לפעול בשליחות נסתרת, ככל שהוא פועל בהתאם להוראות סעיף 74 לחוק מיסוי מקרקעין.

מכלול העובדות במקרה הנדון מעיד על כי המנוח פעל בנאמנות עבור התובעת, במיוחד בא הדבר לידי ביטוי בעצם העברת הכספים על ידי התובעת באמצעות חשבון הנאמנות שנוהל עבורה על ידי המנוח. כמו כן בטיוטת ההסכם צוין כי הנכס נקנה עבור קונה ב"נאמנות".

אין מחלוקת בין הנאמן לנהנה על קיום הנאמנות. הנתבע הוא זה שמנסה לטעון כנגד אותה נאמנות על מנת שלא להשיב את סכומי הכסף שקיבל מבלי לתת תמורה.

צוואת המנוח (הוגשה ביום 19.3.19 – חסוי ונותר חסוי ) :
10. מהצוואה ניתן ללמוד שהמנוח נהג לרכוש נכסים בנאמנות עבור התובעת שהייתה חברה
בבעלותו וניהולו. בנסיבות המצערות שנוצרו כאשר המנוח, שאינו בן החיים, לא יכול להעיד, הרי שיש חשיבות להוראות המופיעות בצוואה והמעידות על דרך פעולתו. זאת בנוסף למכתבם של היורשים הנוספים , אשר הצהירו כי הם מודעים לתביעה הנדונה ואין להם כל דרישה כלפי הנתבע בגין הכספים הנתבעים (נספח כ' לתצהיר עדות ראשית מט עם התובעת).

הסכומים שהועברו ולא הושבו:
11. סכום של 35,000 $ - במהלך החקירה הנגדית הנתבע הודה כי סכום זה הועבר , לאחר שניסה להתחמק ממתן תשובה ישירה לשאלות בעניין זה. גם עו"ד אלעזר הודה כי סכום זה הועבר לחשבון הנאמנות שניהל עבור הנתבע וקולבר בגין עסקה זו.

סך של 150,000 ₪ - הנתבע חתם במועד קבלת ההמחאה, על מסמך המאשר שהסכום של 150,000 ₪ ניתן לו כחלק מחלקו בתמורת הנכס וכי הוא ינוכה מחלקו בתמורה(נספח ח' לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת) . יצוין כי המחאה זו נמשכה מחשבונה של התובעת שנוהל על ידי המנוח בנאמנות. הנתבע הודה בחקירתו שקיבל את ההמחאה, פדה אותה בבנק וקיבל תמורתה כסף.

הרחבת חזית והימנעות מזימון עדים:
12. יש לדחות את טענת הנתבע כי פדה את ההמחאה והעביר את הסכום שקיבל לעיר הלבנה,
שכן מדובר בהרחבת חזית אסורה.

הנתבע בחר שלא לזמן את העיר הלבנה לחקירה לחיזוק גרסתו ובמיוחד זו המתייחסת להעברת הסכום של 150,000 ₪ לידיה מיד לאחר שקבל את ההמחאה מהמנוח ופדה אותה. דהיינו, מדובר בסכום כסף שנמסר לעיר הלבנה במסגרת הסכומים שהמנוח התחייב לשלם לה. גרסה שאינה עולה בקנה אחד עם הראיות הנוספות.

הסכומים להשבה:
13. סך של 319,481 ₪ נומינאלי ליום הפרת זיכרון הדברים. סכום זה כולל את ה- 35,000 $, סכום של 150,000 ₪, וכן סכום של 8,027 ₪ המהווה את יתרת התשלום שהועבר לעו"ד אלעזר עבור העיר הלבנה ולא הושב.

הפיצוי המוסכם:
14. בזיכרון הדברים נקבע שאי חתימה על הסכם מכר תוך 14 ימים לאחר קיום התנאים המתלים מהווה הפרת זיכרון הדברים, המזכה בתשלום הפיצוי המוסכם.
אין מחלוקת על כי התנאים המתלים התקיימו, אך ההסכם לא נחתם ומכאן שהתובעת זכאית לפיצוי המוסכם.

תמצית טיעוני הנתבע:

עדות העד מטעם התובעת – עו"ד אלון פלס
17. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית אחד על ידי עו"ד אלון פלס. אין לתת כל משקל לעדות זו שהיא כל כולה בבחינת עדות שמיעה שמשקלה אפס. הדברים עולים הן מהתצהיר והן מהחקירה הנגדית.
העד לא נכח במו"מ לפני זיכרון הדברים, לא נכח בחתימה על זיכרון הדברים ואף לא במעמד שנקבע לחתימה על הסכם המכר, ולמעשה לא היה מעורב בעסקה.

זהות התובע הנכון:
18. העסקה בוצעה עם המנוח ולא עם החברה התובעת, והדבר עולה מהמסכים שהוגשו על ידי התובעת עצמה, החל בזיכרון הדברים עליו חתום המנוח, ובהמשך כאשר ביקש לבטל את ההסכם, נשלחו המכתבים בשם המנוח ועל ידי המנוח. הכספים שנדרשת השבתם , שולמו מכיסו הפרטי של המנוח ולא על ידי התובעת , כך עולה ממסמכי הבנק שצירפה התובעת.

הערת אזהרה בגין העסקה נרשמה לטובתו של המנוח ולא לטובת החברה התובעת.

בהמרצת הפתיחה שעניינה רישום זכויות בעלות בנכס הנדון, שהוגשה בשנת 2006 על ידי בני הזוג זייף , עמליה הורוביץ ויצחק שניידר (השותפים הנוספים לנכס) כנגד המנוח ואח' , אחד המשיבים הוא המנוח ולא החברה, והוא גם זה שהופיע לדיון מטעם עצמו ולא מטעם החברה.

מהאמור לעיל עולה כי החברה לא הייתה צד לעסקה , אלא המנוח עצמו. הדרך הראויה להגשת התביעה הייתה באמצעות עזבונו, והדבר לא נעשה, כנראה מקושי שהתעורר לבאי כוחו.

העסקה:
19. בניגוד גמור לכתוב בכתב התביעה, הרי שבפועל העסקה לא יצאה אל הפועל לאחר שהמנוח לא הגיע להסכמות עם קולבר בנוגע לרכישת חלקו בנכס, כפי שקולבר עצמו העיד (פרוטוקול עמ' 27 שורות 15-16).
בנוסף , ובניגוד לאמור בכתב התביעה המנוח לא הצליח להגיע להסכמות עם זייף ושניידר בכל הנוגע לרכישת חלקם בנכס. הדבר אף עולה מעדותו של עו"ד אלעזר (פרוטוקול עמוד 43 שורות 20-21). בפועל הם לא חתמו על ההסכם מאחר והוא לא כלל את כל דרישותיו של בא כוחם עו"ד פוני.

מאחר ובהתאם לזיכרון הדברים צריכים שני התנאים המתלים להתקיים, הרי שבפועל הם לא התקיימו, כאשר המנוח נכשל בקבלת הסכמתם של קולבר, זייף ושניידר לחתום על ההסכם.

מהאמור לעיל עולה כי מי שלא עמד בתנאי זיכרון הדברים היה המנוח ולא הנתבע, דהיינו הנתבע לא היה זה שהפר את זיכרון הדברים.

השבת הסך של 150,000 ₪
20. סכום זה שולם על ידי המנוח ישירות לעיר הלבנה , כדי לקבל את הסכמתם לביטול הסכם המכר שהיה להם עם הנתבע לגבי חלקו בנכס, כפי שהעיד על כך הנתבע, ואכן הסכמה זו התקבלה. הנתבע העביר את הסכום לעיר הלבנה בשליחותו של המנוח. לאחר שלא התקיים התנאי השני אין להטיל על הנתבע את האחריות להשבת כספים אלו, אשר נמסרו לעיר הלבנה בהתאם לתנאי זיכרון הדברים. הנתבע לא דאג לכך ששני התנאים המתלים בזיכרון הדברים יבוצעו סימולטנית ולכן נוצר מצב , שלאחר התשלום לעיר הלבנה, התברר שהתנאי השני לא התקיים עקב כישלונו של המנוח להביא את שאר השותפים לנכס להסכמה למכרו. על סיטואציה זו אין לו אלא להלין על עצמו.

השבת הסכום של 35,000 $
21. סכום זה הועבר ישירות לעו"ד אלעזר, אשר בעדותו לא ידע למי העביר סכום זה ( ראה 39- בפרוטוקול עמודים 39-40 ). בעקבות דיון ההוכחות נתן בית המשפט החלטה לפיה על עו"ד אלעזר להמציא את דפי הבנק כדי לבדוק מה קרה עם סכומים אלו, אך התובעת לא פעלה להגשתם. התובעת לא הרימה את הנטל לגבי סכום זה, גם לאחר שניתנה לה הזדמנות שנייה לעשות זאת.

לאור האמור לעיל יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע.

דיון והכרעה:

העדים והראיות שהיו בפניי:
22. מטעם התובעת העיד מר אלון פלס, בנו של המנוח , עורך דין במקצועו הממשיך במשרד אביו המנוח . כמו כן זימנה התובעת את עו"ד אלעזר להעיד מטעמה.
הנתבע חזר וטען שאין לקבל את עדותו של עו"ד אלון פלס בנו של המנוח, שכן היא רובה ככולה עדות מפי השמועה ומטעם זה היא איננה קבילה. אלא שבמקרה הנדון מדובר באחד החריגים , בהם ניתן משקל גם לעדות מפי השמועה, כאשר היא נבחנת בצורה מדוקדקת במכלול הראיות . אחד החריגים המעביר את מבחן העדות מקבילות למשקל, הוא כאשר העד נפטר. במקרה הנדון אין ספק שהעד המתאים היה המנוח, אך הוא לא היה בן החיים בעת הגשת התביעה. בנו עו"ד אלון פלס אמנם לא היה שותף לכל הליכי העסקה הנדונה, אך היה מודע לה מתוקף עבודתו עם אביו המנוח והכרתו את עיקריה ומסמכיה. התרשמתי מעדותו הכנה , אשר הייתה מגובה במסמכים מתאימים.
לעניין זה ראה :
עא 119/05‏ ‏ אמין מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל (מיום 10.9.06 פורסם בנבו)

הכלל הפוסל עדות שמיעה מקורו בהלכה הפסוקה ולא בהוראת חוק. פקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, שהיא החיקוק הרלוונטי, אינה אוסר על קבלתה. הפסיקה, במקביל ליצירת הכלל, הכירה ברשימת חריגים, לא סגורה, המתירה את קבלתה. טעם משותף לרבים מהחריגים הוא, כי בהתחשב בנסיבות בהם נאמרו או נכתבו הדברים, יש להניח כי הם אינם שקריים.  טעם נוסף הוא כי קיים אינטרס ציבורי שלא לפסול את הראייה, כבר בע"א 601/68 ישראל ו- מתיה ביידר נ' עמיאל לוי ואח', תק-על 69(2), 1 ,עמ' 2 נאמר על ידי השופט קיסטר:
 
"לכלל אי-קבילותה, של עדות שמיעה כראיה ישנם חריגים מספר, כפי שהתפתחו בקומת לאו (כך במקור ד.ב.). אחד החריגים לכלל האמור הוא, כי הודעות מסויימות של נפטר, כאשר קיימת מידה גבוהה של הסתברות בדבר נכונות העובדות הנכללות בהן, תהיינה קבילות לשמש כראיה. הפסיקה האנגלית קבעה כללים לאותן הודעות אשר תהיינה קבילות; כללים וסייגים המבוססים על נסיון חיים רב, ואשר מבטיחים את מירב הבטחון כי קיימת אותה מידה גבוהה של הסתברות בדבר אמיתות העובדות המצויות בהודעת הנפטר...
 
אכן, בתי-המשפט היו ערים לכך שאי-אפשר לחקור את הנפטר בבית-המשפט על הדברים שנאמרו או נרשמו על-ידו, אך מאידך, ישנם מצבים בהם מבקש אדם להוכיח קיומה או נכונותה של עובדה אשר היתה בידיעתו הישירה של המנוח ואי -מתן רשות להוכחתה על-ידי הודעתו של זה, כשיש מקום לסברה שהינה נכונה, תמנע ממנו כל אפשרות אחרת להוכחתה".
 
32.  לכך יש להוסיף כי מזה שני עשורים ויותר, המגמה בדיני הראיות היא לעבור מקבילות למשקל, היינו צמצום מספר המקרים בהם תוגדר ראיה כבלתי קבילה תוך שימת דגש על משקלה, כאשר סוגיה זו תוכרע ע"י בית המשפט הדן בתיק. וראה לעניין זה דנ"א 7818/00 יוסף אהרן נ' אמנון אהרוני ואח', תק-על 2005(1), 3427 והאסמכתאות שם."

דהיינו, הפסיקה מכירה במקרים בהם יש לקבל עדות מפי השמועה במקום בו העד מתאים נפטר. גישה זו אף תואמת את הגישה הקיימת היום להעדפת בחינת משקל העדות על פני מבחן הקבילות. בהתאם לעקרונות אלו ולאחר שמצאתי את עדותו של פלס עו"ד פלס אמינה , הרי שיש בה לתמוך בגרסת התובעת.

גם מעדותו של עו"ד אלעזר התרשמתי כעדות כנה, גם אם לעיתים לא נוחה.

23. מטעם הנתבע העיד הנתבע עצמו ומר קולבר .
עדותו של הנתבע היה פחות אמינה וכנה, והיא אף אינה מסתדרת עם המסמכים שנוצרו בזמן אמת.
את עדותו של מר קולבר מצאתי אמינה, הגם שמלכתחילה ביקש הוא לפטור אותו מלהעיד בטענה שמדובר באירוע מלפני שנים ארוכות.

בנוסף צרפו הצדדים מסמכים רבים שהוכנו ונחתמו בזמן אמת ואשר שופכים אור על התנהלות הצדדים . בחינת העדויות והמסמכים הביאה אותי למסקנות המפורטות להלן.

שתי שאלות עיקריות שנויות במחלוקת:
24. השאלה האחת, היא שאלת היריבות שבין הצדדים, כאשר הנתבע טוען שאין יריבות בינו ובין התובעת, שכן על זיכרון הדברים חתם המנוח ולא התובעת, אשר אפילו לא הוזכרה באותו זיכרון דברים, ואילו לטענת התובעת, הנתבע חתם על זיכרון הדברים בנאמנות עבורה.

השאלה השנייה, מתייחסת להפרת זיכרון הדברים, שכן לטענת הנתבע, ככל שזיכרון הדברים הופר הדבר לא נעשה על ידו. המנוח הוא זה שהיה צריך להגיע להסכמות עם שותפו קולבר ועם הבעלים הנוספים . הואיל ולא עשה כן הרי שהוא עצמו הפר את זיכרון הדברים. לחלופין, זיכרון הדברים הופר עקב התנהלותו של מי שהיה שותפו - קולבר.

לצורך מתן תשובה לשאלות אלו יש לבדוק את השתלשלות העניינים לפי סדר כרונולוגי:

השתלשלות האירועים:
25. תחילתה של ההתקשרות בין הצדדים הייתה במו"מ שניהל המנוח עם הנתבע לרכישת הנכס.
ביום 16.1.06 נחתם זיכרון הדברים למכירת הנכס על ידי המנוח והנתבע (נספח ד' לכתב התביעה).
ביום 17.1.06 בבוקר בוצעה העברה של 35,000 $ מחשבון התובעת שנוהל בנאמנות על ידי המנוח, לחשבון נאמנות של עו"ד אלעזר ב"כ הנתבע ושטרום (נספח ה' לכתב התביעה), בהתאם להוראות זיכרון הדברים.
ביום 26.1.20 התקבל מכתבו של עו"ד פוני בא כוחם של זייף ושניידר, שני השותפים הנוספים בנכס, ובו הם מודיעים על הסכמתם למכירת הנכס (נספח ו' לכתב התביעה).
ביום 27.1.06 התקבלה הסכמת העיר הלבנה לביטול ההסכם לרכישת הנכס על ידה , תמורת השבת הסך של 162,000 $ (נספח ז' לכתב התביעה).
ביום 27.1.06, אישר הנתבע כי קבל המחאה על סך 150,000 ₪ שנמשכה מחשבון הנאמנות של התובעת לפקודת הנתבע (נספח ח' לכתב התביעה) .
ביום 12.2.06 הועב לחשבון הנאמנות של עו"ד אלעזר עבור שטרום וקולבר סך של 760,428 ₪ מחשבון שנוהל בנאמנות על ידי המנוח עבור בלניר אינק (חברה נוספת שנוהלה על ידי המנוח – עדות אלון פלס בעמוד 39 לפרוטוקול שורות 7-11).
ביום 21.2.06 נפגשו הצדדים אצל עו"ד פוני במטרה לחתום על הסכם המכר, אך במועד זה לא נחתם ההסכם, ואף לא בכל מועד אחר (סעיף 26 לתצהיר התובעת).
ביום 5.4.06 נרשמה הערת אזהרה לטובתו של המנוח על חלקו של הנתבע בנכס (נספח ב' לכתב התביעה)
ביום 18.4.06 הושב לחשבון נאמנות של משרד עו"ד פלס, רוב רובו של הסכום, שהועבר לעו"ד אלעזר עבור העיר הלבנה.
בין הצדדים הוחלפו מכתבים שעניינם היה השבת יתרת הסכומים ששולמו לאחר החתימה על זיכרון הדברים ותשלום הפיצוי המוסכם (נספחים ט"ו – ט"ז).
ביום 21.6.07 נפטר המנוח.
ביום 15.4.12 הוגש כתב תביעה זה.

26. התביעה הנדונה מתייחסת למעשה לדרישת ההשבה של יתרת הסכומים שהועברו בגין העסקה שלא יצאה אל הפועל. שני הסכומים העיקריים הם הסך של 35,000 $ והסך של 150,000 ₪. שני סכומים אלו נמשכו מחשבונה של התובעת ולא הושבו לא לתובעת ולא למנוח. הסך של 35,000 $ הועבר לחשבון הנאמנות אצל עו"ד אלעזר ואילו הסך של 150,000 ₪ נמסר לנתבע בהמחאה לפקודתו. הסכום הנוסף השווה של 162,000 $ הושב כמעט במלואו אך את היתרה שלא הושבה בסך 8,027 ₪ נדרש להשיב בתביעה זו.

שאלת היריבות:
27. לטענת התובעת המנוח חתם על זיכרון הדברים בשם התובעת, כפי שנהג לעשות גם בעסקאות רבות אחרות. לטענתה, הנתבע ידע שהמנוח חתם עבור חברה, וכי בקש לרכוש את הנכס עבור החברה. הנתבע לעומתה טען שזיכרון הדברים נחתם על ידי המנוח, כל ההתכתבות שהייתה אחרי שהסכם המכר לא נחתם הייתה על ידי המנוח בגוף ראשון ולא כשלוח, מנהל או נאמן של גוף כלשהו, ומכאן שהצד לזיכרון דברים הוא המנוח. המסקנה אליה מגיע הנתבע היא שיש למחוק את התביעה נגדו בהעדר יריבות.

אכן אין מחלוקת על כי זיכרון הדברים נחתם על ידי המנוח ולא על ידי התובעת. אלא שניתן לחתום בנאמנות עבור גוף אחר, גם מבלי לציין זאת בזיכרון הדברים. ראה לעניין זה :

וע (נצ') 26697-08-17 כם-דלר טריידינג בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין נצרת
(מיום 17.2.19.פורסם בנבו)
64.   "סבורני, כי יש להבדיל בין מקרה בו קונה יכול, מבחינה עקרונית, לרכוש את הקרקע אולם מבקש להסתיר את זהותו מטעמים כאלה או אחרים לבין מקרה שבו לא היה כשיר להיות צד להסכם ומשכך גם לא היה בידו לערוך את ההסכם באמצעות נאמן בשמו. הגישה לפיה אין להכיר בנאמנות אשר לא הייתה ידועה למוכר מונעת את האפשרות לעשות שימוש נפוץ ושגרתי במוסד הנאמנות. ברי, כי חלק משמעותי מעסקאות הנאמנות מתבצעות במטרה להסתיר מהמוכר את זהות הקונה. סבורני, כי יש להבחין בין מקרה דוגמת המקרה שלפני שבו בחרה ד.ע יזמות להסוות את זהותה כמי שרוכשת את הקרקע בשל עמדתה של המוכרת בסוגיה זו לבין מקרה דוגמת המקרה אשר נדון בפרשת חזון שבו לא היו זכאים הרוכשים האחרים להתקשר בעסקה עם עמידר. הסתרת קיומה של הנאמנות מהמוכרת במקרה שלפני אינה זהה למקרה אשר נדון בפרשות חזון ומצאתי לאבחן בין המקרים".

דהיינו, הפסיקה הכירה בנאמנות שמסתירה את זהות הנהנה, אשר מנוע מסיבות כאלה ואחרות מלהתקשר באופן ישיר בעסקה, כל עוד הנהנה כשיר משפטית לבצע את העסקה. מדובר בשימוש נפוץ ושגרתי במוסד הנאמנות ואין כל מניעה מלהסתיר מהמוכר את זהות הנהנה.

אלא שכאשר הדברים לא מצוינים את דבר הנאמנות ב"רחל בתך הקטנה" בזיכרון הדברים או בכל מסמך אחר בכתב, יש לבסס את הטענה מבחינה עובדתית . נשאלת השאלה האם התובעת עמדה בנטל זה?

28. לצורך מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון את כל חומר הראיות והעדויות.
מחומר הראיות עולה כי בטיוטת הסכם המכר שלא נחתמה ,צוין במפורש כי הקונה חותם בנאמנות. לא מוזכר כל שם, אך האפשרות של הנאמנות הועלתה כבר בטיוטת הסכם המכר (נספח י"א לתצהיר התובעת) .
התשלום בסך 35,000 $ הועבר מחשבונה של התובעת, באמצעות מנהלה המנוח, לחשבון הנאמנות של עו"ד אלעזר שהיה הנאמן מטעם הנתבע ושטרום לעניין זה (נספח ד' לתצהיר התובעת).
עדותו של עו"ד אלעזר, אשר חזר בעדותו והעיד שהיה ברור שהכוונה היא שחברה תחתום על הסכם המכר
"באיזשהו שלב זה היה ברור שזה היה הולך לאיזו חברה. .."
(פרוטוקול עמוד 86 שורה 2-3 ) .

כנשאל למה השבת הכספים הייתה לחברה ולא למנוח, השיב:
"היה ברור לי שההשבה צריכה ללכת לאותו חשבון שממנו הגיעו הכספים...."
(פרוטוקול עמוד 86 שורות 10-11).

העברת הסכום הראשון על סך 35,000 $ הועבר מחשבון התובעת "פלס ישראל עבור או.אי.אם. חברה" (נספח ד' לתצהיר התובעת).
המחאה על סך 150,000 ₪ לפקודת הנתבע נמשכה ביום 27.1.06 מאותו חשבון בנק שנוהל על ידי המנוח בנאמנות עבור התובעת (נספח ז' לתצהיר התובעת).

דהיינו ,הסכומים הנתבעים בתביעה זו להשבה נמשכו מחשבונה של התובעת. הנתבע קיבל לידיו המחאה לטובתו על סך 150,000 ₪, המשוכה מחשבון הנאמנות עבור התובעת, בגין העסקה מבלי להשיג על כך שמדובר בחשבון נאמנות עבור חברה, ולא מחשבונו האישי של המנוח, אך כאשר העסקה לא יצאה אל הפועל, מהווה הדבר מבחינתו סיבה שלא להשיב את הכספים למי ששילם ולא קיבל תמורה. דרישת ההשבה קמה לתובעת גם מכוח "עשיית עושר ולא במשפט", דהיינו השבת כספים שנתנו בגין עסקה שלא בוצעה.

29. אין ספק שמותו של המנוח מקשה על בחינת הראיות, אך במקרה הנדון המסמכים מדברים בעד עצמם. גם הצוואה אשר השאיר המנוח, ואשר הוגשה לבית המשפט (בבקשה הנמצאת תחת הסטטוס "חסוי לציבור". וכך עליה להישאר), מלמדת על התנהלותו של המנוח התואמת את דברי המצהיר מטעם התובעת, שהמנוח נהג לנהל את עסקי המקרקעין בהם היה מעורב באמצעות חברות (פרוטוקול מיום 18.3.19 עמוד 34 שורות 12-23). אוסיף בעניין זה הערה קטנה נוספת. אם חשש הנתבע מתביעות נוספות מיורשי המנוח, הרי שהמכתב שצורף לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת מפיג חשש זה, שכן שאר היורשים בנוסף לאלון פלס, הצהירו שהם יודעים על התביעה ואין להם כל דרישה בעניין זה מהנתבע (נספח כ' לתצהיר) .

30. לאחר שבחנתי את הראיות ובעיקר את כל המסמכים שהוכנו על ידי הצדדים בזמן אמת, ולאחר ששמעתי את העדים בדיונים שהתקיימו בפניי, מצאתי שיש לקבל גרסת התובעת התואמת למסמכים האותנטיים מזמן אמת, לעומת גרסתו של הנתבע שאינה אמינה בעיני ואף אינה תואמת את המסמכים שצורפו על ידי הצדדים, ואף לא את התנהלותו של הנתבע עצמו בזמן התרחשות העניינים. לאור האמור לעיל אני קובעת כי ממכלול הראיות עולה כי קיימת יריבות בין התובעת לנתבע, אם מכוח זיכרון הדברים שנעשה בנאמנות עבורה ואם מכוח העברת סכומי הכסף שהשבתם נדרשת בתביעה זו ישירות לנתבע מחשבונה (הגם שנוהל בנאמנות על ידי המנוח).

הפרת זיכרון הדברים:
31. ממכלול הראיות עולה כי הנתבע היה זה שהפר את זיכרון הדברים מהסיבות המפורטות להלן:
במועד החתימה על ההסכם היה על הקונה להפקיד סך השווה ל 35,000 $ אצל ב"כ המוכרים, ואכן סכום זה הועבר בהעברה בנקאית מחשבון הנאמנות שנוהל עבור התובעת, על ידי המנוח, לעו"ד אלעזר ב"כ שטרום וקולבר.

בנוסף בזיכרון הדברים נקבעו שני תנאים מתלים כדקלמן:

"תנאים מתלים:
הצדדים מסכימים כי התנאים הבאים יהיו תנאים מתלים לביצוע העסקה נשוא הסכם זה:
א. ביטול העסקה בין אריה קולבר ומרדכי שטרום לבנייני העיר הלבנה בע"מ.
ב. הסכמת ה"ה אורלי ואבנר זייף ויצחק שניידר למכירת חלקם במקרקעין, במחיר
הכולל הנזכר בסעיף התמורה.
ג. לא יחתם ההסכם בתוך 14 ימים מיום זכרון דברים זה מחמת אי קיום התנאים
המתלים או איזה מהם מורים הצדדים לנאמן להחזיר הפקדון לקונה"

התנאי המתלה הראשון התקיים כאשר התקבל מכתב ההסכמה מטעם העיר הלבנה לביטול עסקת המכר שהייתה עמה על חלקם של הנתבע וקולבר בנכס.
ביטול העסקה היה מותנה בהשבת סך של 162,000 דולר, אשר הועבר בהעברה בנקאית על ידי המנוח (מחשבון נאמנות של חברה אחרת בבעלותו וניהולו) לעו"ד אלעזר. דהיינו הייתה הסכמה של העיר הלבנה והכספים שנדרשו על ידי העיר הלבנה כבר היו בידי עו"ד אלעזר. התנאי המתלה הראשון בוצע.

התנאי השני היה קבלת הסכמת הבעלים הנוספים לנכס, דהיינו שניידר וזייף. גם מכתב הסכמה מטעמם נשלח על ידי בא כוחם עו"ד פוני (נספח ה' לתצהיר התובעת). בעקבות כך הוחלפו טיוטות של הסכם המכר ועו"ד פוני זימן את כל הצדדים למשרדו לחתום על הסכם המכר. דהיינו, גם התנאי השני התקיים.

32. אני מקבלת את גרסת התובעת כי הנתבע הציג מצג שהוא בעל הסמכות לקבל החלטות גם בשם קולבר, אשר לטובתו רשומה הערת אזהרה על חלק מחלקו של הנתבע בנכס. הדבר עולה בקנה אחד עם כך שעו"ד אלעזר ייצג בעסקה את שטרום (הנתבע) וקולבר וניהל חשבון נאמנות עבורם .

יוער כי בנוסף לשני סכומים אלו שהעבירה התובעת באמצעות המנוח לצורך שכלול זיכרון הדברים להסכם מכר, המחאה על סך 150,000 ₪ לפקודת הנתבע, אשר אישר שסכום זה יקוזז מחלקו בתמורת הנכס. הנתבע אישר בכתב למנוח בעניין זה כדלקמן:

"הנני מאשר קבלת שיק על סך של 150,000 ₪ (שיק מס' 5001499).
סכום שיק ......ויהווה תשלום על חשבון מחיר הבנין ברחו' גוש חלב 18 בתל אביב
(אני מסכים שזה יהיה על חשבון חלקי שלי ולא על חשבון השותפים האחרים בבנין) (נספח ח' לכתב התביעה)....."

33. בעקבות כך הוכנה טיוטת הסכם מכר למכירת כל הנכס על ידי כל הבעלים, ואף נקבעה פגישה אצל עו"ד פוני ב"כ הבעלים הנוספים, לצורך החתימה על ההסכם. במועד שנקבע לחתימה על הסכם המכר אצל עו"ד פוני ב"כ זייף ושניידר, התייצב המנוח מטעם התובעת. גם הנתבע וקולבר נכחו בפגישה, אך בא כוחם עו"ד אלעזר נעדר ממנה מאחר שהיה בחו"ל.

בסופה של אותה פגישה לא נחתם הסכם המכר. לטענת הנתבע, היה זה קולבר שמנע את החתימה. לטענת קולבר הוא אכן לא הסכים לחתום ,לאחר שהתברר לו שההסכם עם התובעת פחות טוב מבחינתו מההסכם שהיה עם העיר הלבנה (פרוטוקול מיום 19.5.19 עמוד 27 שורות 13-16). לטענתו הנתבע הטעה אותו, כפי שכבר עשה גם בעסקאות קודמות (עמוד 26 שורות 1-8). מצאתי להאמין לעדותו של קולבר שהייתה בעיני אמינה יותר מעדותו של הנתבע, מה גם שכלפי התובעת היה הנתבע אחראי עבור החלק שלו ושל קולבר, כך שהייתה לו גם אחריות שלוחית.

34. קולבר לא הכחיש בעדותו שסירב לחתום על הסכם המכר. לטענתו התברר לו בפגישה אצל עו"ד פוני שלמרות שלכאורה מדובר בתמורה גבוהה יותר מאשר הציעה העיר הלבנה, הרי לאור שיקולי מס הוא היה מקבל ,בסופו של דבר, פחות מאשר בעסקה עם העיר הלבנה. עוד הוא ציין בעדותו כי בסופו של דבר הנכס נמכר לעיר הלבנה. לטענתו, הנתבע לא עדכן אתו בפרטי העסקה והוא למעשה נחשף אליה במהלך הפגישה אצל עו"ד פוני. את הנתבע הוא תיאר באותה עדות כדלקמן: "שטרום הוא קומבינטור כזה הוא היה מנהל מו"מ עם גורמים אחרים במקביל, למרות שכבר חתמנו על הסכם עם העיר הלבנה והוא לאהיה מיידע אותי היה עושה את הכל על דעת עצמו יחד עם עוה"ד שלו שתבעתי, זהו" (פרוטוקול מיום 19.5.19 עמוד 25 שורות 15-18). דהיינו, הסכם המכר לא נחתם מאחר ובצד של המוכרים (דהיינו, הצד של הנתבע) לא הייתה הסכמה למרות המצג שהוצג על ידי הנתבע. מכאן עולה כי הנתבע היה זה שהפר את זיכרון הדברים .

35. אינני מקבלת את טענת הנתבע שהיה זה מתפקידו של המנוח לדאוג לקבל את הסכמתו של קולבר. קולבר בעדותו טען שהפעם הראשונה שפגש את המנוח הייתה באותה פגישה בה היו אמורים לחתום על הסכם המכר, ולא היה ביניהם כל דין ודברים לפני מועד זה. אין גם כל היגיון בכך שקבלת הסכמת קולבר הייתה באחריותו של המנוח שלא הכיר אותו ולא היה לו כל קשר עסקי אותו. זיכרון הדברים אומנם לא קובע על מי חלה החובה לקבל את ההסכמות מאפשרות את שיכלול זיכרון הדברים להסכם מכר, אך ההיגיון הפשוט מביא למסקנה שהנתבע היה זה שצריך להביא את ההסכמות של מי שהערות אזהרה רשומות לטובתו על חלקו שלו בנכס, ומי שהינם שותפיו לנכס. הן ההיגיון והן ניסוח זיכרון הדברים והתנאי המתלה מביאים למסקנה שהנתבע הציג מצג לפיו הוא מוסמך להגיע להסכמות גם בשם קולבר. אוסיף ואציין כי באותו שלב הנתבע וקולבר היו מיוצגים על ידי עו"ד אלעזר, אשר גם ניהל את חשבון הנאמנות בגין עסקה זו עבור שניהם. עו"ד אלעזר נשאל האם יכול להיות שבמועד חתימת זכרון הדברים הוא ייצג גם את קולבר, תשובתו "במועד זה כנראה שכן" (עמוד 68 שורה 2). אלון פלס העיד בעניין זה כדלקמן: "כיוון שאנחנו קונים 100 אחוז מהנכס, אדישים לחלוטין איך תחולק התמורה" (עמוד 61 שורות 21-22).
מהאמור לעיל עולה בברור כי חובתו של הנתבע הייתה להביא את הסכמתם של כל הבעלים על הנכס, לביצוע העסקה וכן את הסכמתם של בעלי הערות האזהרה על חלקו שלו, למחוק הערות אלו. הנתבע לא עמד בהתחייבויות אלה.

36. אינני מקבלת גם את טענתו החלופית של הנתבע , שזייף היה זה שסירב לחתום על הסכם המכר בפגישה אצל עו"ד פוני, ואשר בסיכומי הנתבע הוסבר שהסיבה הייתה שלא מולאו כל דרישות עו"ד פוני במכתב ההסכמה.
טענה זו יש לדחות הן מהפן הראייתי והן מהפן המהותי. טענה זו לא הוזכרה בכתב ההגנה ויש בה משום הרחבת חזית אסורה, ומטעם זה יש לדחותה. הנתבע לא ביקש לזמן את מר זייף או מי מהבעלים הנוספים העיד ולתמוך בטענה זו, ומכאן שיש להניח שלו היה מזמנם ,העדות לא הייתה תומכת בטענתו. ( ראה לעניין זה ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג מיום 20.5.93 פורסם בנבו; וע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו מיום 12.9.91 פורסם בנבו; ע"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אבילפזוב מיום 7.9.09, פורסם בנבו; רע"א 4047/18 פלונית נ' המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי מיום 6.11.18, פורסם בנבו)

מבחינה מהותית אין היגיון בטענה זו, שלא הובא לה כל חיזוק ראייתי נוסף, שכן עו"ד פוני היה מעורב בהכנת הטיוטה, ואין להניח שהוא היה מזמן את הצדדים לחתימה במשרדו , אם הלקוחות שלו לא היו מוכנים לחתום על אותו הסכם מכר שהיה מעורב בהכנתו. בשולי הדברים יוער כי עיון בטיוטת הסכם המכר מעלה כי הייתה התייחסות לתנאים שפורטו באותו מכתב הסכמה.

37. גם לאחר אותה פגישה נעשו עוד ניסיונות להגיע להסכמות לצורך חתימה ההסכם, אך אלה לא צלחו. בעקבות כך השיב ב"כ שטרום וקולבר את הסך של 753,401 ₪ לחשבון הנאמנות של משרד עו"ד פלס. דהיינו, מהסכום שהועבר עבור התשלום לעיר הלבנה נותר חסר של 8,027 ₪ שגם השבתו נדרשת בתביעה זו.

38. בעקבות כך שהסכם המכר לא נחתם נשלחו מכתבים על ידי המנוח בדרישה להשבת שני הסכומים הנוספים שכבר הועברו וכן הפיצוי המוסכם.
מהמכתבים עולה כי היה ברור שיש להשיב את הסכומים שלא הושבו ואף לשלם פיצוי מוסכם, אם כי הוסכם על הפחתתו.
הסכומים לא הושבו ושום פיצוי לא שולם, אך מהתנהגות הצדדים בזמן אמת, ניתן להסיק שהנתבע פעל כמי שהפר את זיכרון הדברים: (ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא מיום 11.6.08 פורסם בנבו; ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ מיום 29.7.92 פורסם בנבו; ע"א 3733/16 ארד אברהם נ' אייל שנלר מיום 24.7.18 פורסם בנבו )
מעבר לכך לא מצאתי במה התבטאה הפרה על ידי התובעת או המנוח, אשר העבירו כל סכום שנדרש עובר לחתימה על הסכם המכר לצורך החתימה עליו.

39. למעשה גם לא הייתה מחלוקת על כי הסירוב לחתום על ההסכם היה של הצד המוכר, דהיינו הצד של הנתבע.

הפרת זיכרון הדברים על ידי הנתבע באה לידי ביטוי בשני היבטים עיקריים .
ההיבט הראשון הוא, התנגדות קולבר לחתום על ההסכם. הנתבע הציג מצג לפיו יש לו סמכות מלאה מטעם קולבר לקדם את העסקה, דבר שהתברר כלא נכון.

ההיבט השני מתייחס לחובת ההשבה הקבועה בזיכרון הדברים בסיפא של סעיף התנאים המתלים שצוטט לעיל. ברור שללא הסכמתו של קולבר לא ניתן היה לבצע את העסקה, ועל הסכמה זו היה אחראי הנתבע, שהציג מצג שווא . לו היה על המנוח לדאוג להסכמתו של קולבר היה הדבר מצוין במפורש בזיכרון הדברים, כפי שצוין הצורך לקבל את הסכמתם של הבעלים הנוספים לנכס, והדבר נכון גם לו היה על הנתבע או המנוח לקבל את הסכמתו של קולבר. זיכרון הדברים מנוסח בצורה ברורה ולפיה הסכמתו של קולבר מובנית בסמכותו של הנתבע שחתם על זיכרון הדברים וכרך את חלקו של קובלר בחלקו שלו בנכס על כל המשמעות שיש לכך. לאור האמור לעיל אני קובעת שיש לראות את הנתבע כמי שהפר את זיכרון הדברים.

הפיצוי המוסכם:

40. הצדדים קבעו בזיכרון הדברים בסעיף "הפרת ההסכם" כדלקמן:
"אי חתימת הסכם בתוך 14 ימים מהיום , מסיבה שאינה מנויה בסעיף
התנאים המתלים הנ"ל יחשב הפרת הסכם ויחייב את המוכר או הקונה
לפי העניין בתשלום הפיצוי המוסכם...."

הפיצוי המוסכם נקבע לסכום של 110,000 $ ארה"ב.

כפי שכבר קבעתי הנתבע היה זה שהפר את זיכרון הדברים כאשר יצר מצג לפיו הוא בעל סמכות להתחייב גם עבור קולבר, דבר שהתברר כמצג שווא שמנע את החתימה על הסכם המכר, למרות שהתנאים המתלים התקיימו. במקרה הנדון מצאתי כי התובעת זכאית למלוא הפיצוי המוסכם לאור התנהלות הנתבע. למעשה הכלל הוא שכאשר קובעים הצדדים סכום בגין פיצוי מוסכם , הרי ככל ובוצעה הפרה מייצג הוא את סכום הפיצוי שיש לשלם ללא צורך בהוכחת נזק. לבית המשפט קיימת סמכות להתערב ולהפחית מהסכום שנקבע על ידי הצדדים , אך במקרה הנדון לא מצאתי שיש הצדקה להשתמש בסמכות זו.

לעניין זה הסעיף הרלוונטי בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 סעיף 15(א) קובע כדלקמן:

"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים ( להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."

הפסיקה הבהירה את האמור לעיל בע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ חברה לבניין ופיתוח בע"מ (מיום 5.11.18 פורסם בנבו)

"ככלל התערבות בית המשפט בפיצוי היא מצומצמת, "כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו".

41. הנתבע הפר את זיכרון הדברים, ולאחר ההפרה לא השיב אפילו את הסכומים שכבר קבל, כולל הסכום שקבל ישירות אליו על חשבון חלקו בתשלומים הנוספים בהתאם להסכם המכר שלא נחתם.
בכך למעשה הפר הנתבע את זיכרון הדברים הפרה כפולה, האחת כאשר הציג מצג שווא בעניין קולבר, והשנייה כאשר לא דאג להשבת הסכומים שכבר התקבלו מיד לאחר שהיה ברור שהסכם המכר לא ייחתם.
בשולי הדברים אעיר כי לו הייתה מתבצעת השבה מלאה מיד, הייתי שוקלת הפחתה משמעותית בתשלום הפיצוי המוסכם, כפי שעולה מנספחים שכך הייתה כוונת הצדדים מיד אחרי שהבינו שההסכם לא ייחתם.

הסכומים לתשלום:

השבה:
42. את הסכומים להשבה יש לשערך מיום העברתם לנתבע או לחשבון הנאמנות אצל בא כוחו.

סך של 35,000 $ שהועבר מיד לאחר החתימה על זיכרון הדברים. אני רואה את הנתבע כאחראי על השבת הסכום הנ"ל מתוקף התחייבותו בזיכרון הדברים. אין מחלוקת על כי סכום זה הועבר לעו"ד אלעזר לחשבון הנאמנות עבור הנתבע וקולבר בגין עסקה זו . עו"ד אלעזר אמנם לא הגיש את מסמכי הבנק שהתחייב לבדוק אם ניתן לאתר, אך אני מקבלת את טענת התובעת, שאין זה צריך לפגוע בה, שכן אין מחלוקת שהסכום הועבר בהתאם לזיכרון הדברים ולא הושב. מאחר והנתבע הוא האחראי בהתאם לזיכרון הדברים, הרי שעליו לבצע את ההשבה. למעשה לאחר שהסכום הועבר לחשבון הנאמנות עבור קולבר ושטרום אצל עו"ד אלעזר, הרי מאחר וסכום זה לא הושב לא למנוח ולא לתובעת או כל גורם אחר קשור למנוח, גורלו של סכום זה הוא עניינם של הנאמן והנהנים , דהיינו עו"ד אלעזר מצד אחד וקולבר והנתבע מהצד השני. כפי שניתן להבין מחקי רת עו"ד אלעזר היו הליכים בין הצדדים בעניין זה. לאור האמור לעיל על הנתבע להשיב לתובעת סכום זה לפי חישוב השער היציג של הדולר ביום ביצוע ההעברה וממועד זה להוסיף הפרשי הצמדה וריבית עד התשלום בפועל.

43. על הנתבע להשיב לתובעת את הסך של 150,000 ₪ שקבל בהמחאה לפקודתו על חשבון חלקו בתמורת הנכס ביום 27.1.06, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.1.06 ועד התשלום בפועל.

44. לגבי ה סך של 8,027, שהוא ההפרש בין הסכום שהועבר באמצעות המנוח לעו"ד אלעזר לצורך התשלום לעיר הלבנה, לסכום שהושב באמצעות עו"ד אלעזר לאחר שהסכם המכר לא נחתם , התובעת לא הצליחה להוכיח מדוע לא הוחזר כל הסכום (יתכן שמדבור בעמלות או כל סיבה אחרת שאינה קשורה בנתבע) . בנסיבות אלו אינני מחייבת את הנתבע בהשבת סכום זה.

הפיצוי המוסכם:
45. מצאתי שהתובעת זכאית למלוא הפיצוי המוסכם שנקבע בזיכרון הדברים, דהיינו סך של 110,000 דולר נכון למועד ההפרה,(21.2.06 – המועד בו לא נחתם הסכם המכר) והשווה לסך של 717,753 ₪ במועד הגשת התביעה . לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

סוף דבר:

46. לאור האמור לעיל אני מקבלת את התביעה וקובעת כי על הנתבע לשלם לתובעת תוך 30 יום את הסכומים שפורטו לעיל בהתאם לעקרונות החישוב שפורטו לעיל.
בנוסף ישלם הנתבע לתובעת סך של 100,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד, החזר אגרה בהתאם לקבלה ובחישוב הפרשי הצמדה וריבית ממועד הקבלה ועד התשלום בפועל, וכן החזר שכר עדותו של עו"ד אלעזר בסך 1,000 ₪ , כפי שפורט בפרוטוקול, וגם סכום זה כנגד הצגת קבלה. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה אייר תש"פ, 19 מאי 2020, בהעדר הצדדים.