הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 16831-10-16

לפני: כבוד ה שופט גיא הימן

התובעת:
אם. טי. אר. אס 3 פתרונות ושירותים בע"מ, 514001072

נגד

הנתבעים (התובעים שכנגד):

  1. טי.די. גרופ בע"מ , 514450642
  2. יניב פורמה, ת"ז XXXXXX723
  3. רון לסמנוביץ, ת"ז XXXXXX495

נגד

הנתבעים שכנגד:
1. אם. טי. אר. אס 3 פתרונות ושירותים בע"מ,
514001072

2. עודי בכור (נמחק בפסק דין מיום 7.8.2019)

בשם התובעת (נתבעת שכנגד 1):
עו"ד מירית חביה-דגן
בשם הנתבעים (התובעים שכנגד):
עו"ד יעקב בטש; עו"ד יונתן אבישר
בשם נתבע שכנגד 2:
עו"ד אלי בלקינד

פסק-דין
ההליך והצדדים
1. המחלוקת בתובענה זו ובתביעה שכנגד היא בשאלה מי מבין הצדדים הפר את ההסכמה החוזית שבינם. הצדדים הסכימו לגשת יחד למכרז. הם זכו בו, אך נתבעת 1 קטפה לבד את פירותיו. היא הרחיקה, שלא בצדק, את התובעת מן המיזם המשותף והמשיכה בו עם חברה אחרת.

2. טי.די. גרופ בע"מ, היא נתבעת 1 והתובעת שכנגד, עוסקת שנים רבות בייעוץ ובסחר בתחום הביטחוני ברחבי העולם, ובייחוד במדינת קניה. מר יניב פורמה ו מר רון לסמנוביץ, נתבעים 3-2, הם בעלי מניותיה ומנהליה. תחילתה של הפרשה הייתה בידיעה, שהגיעה אל הנתבעת, על אודותיו של מכרז עתידי של רשות שדות התעופה הקנייתית. עניינו היה שירותי ייעוץ לתכנון של מערכות הגנה על שדות התעופה במדינה, במגוון היבטים. לנתבעת היו, אמנם , קשרים עסקיים בקניה אולם היא חסרה מומחיות בתחום האבטחה. היא פנתה, לפיכך, אל התובעת (הנתבעת שכנגד), אמ. טי. אר. אס 3 פתרונות ושירותים בע"מ, שלה ניסיון עשיר בתחום של "אבטחת המולדת" (Homeland Security) והיא ביצעה בעבר מגוון של מיזמים בתחום זה, בפרט באבטחה של שדות תעופה בעולם. הצדדים חברו יחד להגשתה של הצעה למכרז.

3. מר עודי בכור, שהיה נתבע שכנגד 2 עד שנמחק מן ההליך, היה באותה עת אחד מבעלי מניותיה של התובעת וממנהליה. הקשר הראשוני נוצר מולו. משעזב את התובעת, נמשכה ההתקשרות מול בעליה הנותרים של החברה ומנהליה – מר ערן צ'רפק ו מר גלעד רפאלי. הצדדים הסתייעו בנציג קנייתי של הנתבעת, מר באבו מוטורי .

המכרז
א. שלב מכרזִי מקדים (Pre-Qualification)
4. בשנים 2014-2013 נפגשו נציגי החברות, התובעת והנתבעת, עם בכירים בממשלת קניה אשר ביקרו בישראל. הם למדו להכיר את צרכי המזמינה וסייעו לה, אגב כך, בעריכתם של מסמכי המכרז. התובעת הסבירה כי המאמץ הניכר, שהיא השקיעה בכך , ביטא את מחויבותה למיזם ונועד להקדים ולהציג למזמינה את יכולותיה ואת התאמתה למשימה. עם זאת, התובעת לא הציגה אסמכתאות להיקפה של השקעה נטענת זו.

5. זמן קצר לאחר מכן פרסמה רשות שדות התעופה הקנייתית הזמנה להגיש מועמדות להשתתפות בהליך מכרזי מקדים, לביצוע של סקר אבטחה וייעוץ בארבעה יעדים: שני נמלי תעופה בניירובי, שדה התעופה במומבסה ומטה ההנהלה של הרשות. ההליך הזה, כך הוסבר לבית המשפט, מכונה בעגה המקצועית: Pre-Qualification (PQ). לצורך ההשתתפות בו גיבשה התובעת צוות ראשוני של יועצים מומחים והכינה מסמך , שהביע את רצונה להשתתף במכרז. כל זה נעשה תחת שמה של הנתבעת.

ב. פרסום המכרז והכנת ההצעה
6. ביום 4.2.2015 פורסם המכרז, שמספרו A/262/2014-15 ותוכנו הועבר לידיעת הנתבעת. הצדדים הסכימו בינם כי הנתבעת תנהל את הפעילות והתובעת תהא אחראית על הפן המקצועי. אחריותה של הנתבעת השתרעה על הגשת ההצעה למכרז; עריכה של כלל הביטוחים הנדרשים; העמדתן של ערבויות בנקאיות; נשיאה בהוצאות משפטיות; טיפול בלוגיסטיקה מקומית; טיפול בהסדרתו של אישור מהאגף לפיקוח על היצוא הביטחוני במשרד הביטחון הישראלי; תשלום ליועצים מקומיים בקניה ומימון כל הנסיעות בקשר למיזם. על התובעת הוטל לערוך את ההצעה הטכנית וככל שזו תזכה במכרז, להעמיד את כל הדרוש לביצוע העבודה לפיו; לגייס יועצים מומחים; להכין את כל הדוחות, המצגות והחומרים המקצועיים הנדרשים ולנהל את תקציב המיזם. הכל, בהתאם ללוח הזמנים שקבעה המזמינה.

7. המכרז חולק למספר פרקים, לפי נושאים שלכל אחד מהם נקבע ניקוד שונה. הניקוד ניתן לפי התוכן המוצע בכל פרק והזוכה במכרז הוא זה אשר הצעתו קיבלה את מספר הנקודות המצטבר הגבוה ביותר. הניקוד לפרק, שהתייחס ליועצים המומחים, הקיף כ-30 אחוזים מסך הנקודות האפשרי. פרק הזמן, שקבעה רשות שדות התעופה הקנייתית להשלמתו של המיזם עמד על שישה חודשים מיום התחילה.

8. הצדדים ריכזו מאמצים וניגשו למלאכה. התובעת שכרה את שירותיה של מומחית לכתיבת מכרזים, על מנת שתנתח את תנאיו של המכרז ואת דרישותיו. המומחית מצאה כי הפורמט, שהלך אחר דרישותיו של הבנק העולמי, הקיף דרישות מקצועיות ואדמיניסטרטיביות ייחודיות אשר חייבו קפדנות רבה בהכנתה של ההצעה. בין היתר נדרש לגבש רשימה של יועצים מומחים, שיקחו חלק בביצועה של העבודה. התובעת גייסה שורה של אנשי מקצוע בתחום האבטחה בכלל ובתחום של אבטחת שדות תעופה בפרט.

רשימת המומחים שגובשה מנתה, לצדם של מר צ'רפק אשר נקבע להיות מנהל המיזם ושל מר רפאלי , שהתמחותו היא הערכה וניהול של סיכונים; עוד ששה מומחים, שאינם עובדי החברה. שמותיהם נמנו בהצעה: מר אבי רימון – היועץ המוביל; מר יובל אמסטרדם – מומחה בטכנולוגיות אבטחה של שדות תעופה; תת אלוף (מיל') מנחם (מנה) בכרך – מומחה במבצעי אבטחה של שדות תעופה; מר עודי בכור, שהוזכר והוא מומחה באימון של אבטחת תעופה; מר דב הרפז – מומחה בטכנולוגיות של אבטחה פיזית ו מר אדי חירמן – מומחה סייבר. במלאכה מאומצת הוכנה הצעה, שהוגשה לרשות הקנייתית ביום 27.3.2015, בסיוע של מר מוטורי.

ג. הזכייה במכרז ותחילת העבודה על המיזם
9. המאמצים נשאו פרי וביום 9.6.2015 הודע לנתבעת, שההצעה הוגשה בשמה, כי היא זכתה במכרז. ביום 17.7.2015 נחתם הסכם בי נה לבין המזמינה. הנתבעת העמידה את הערבויות הנדרשות ונערכה, באמצעותה של התובעת, לביצוע העבודה. התובעת ביקשה אז לעגן, בכתב , את ההסכמות שבין הצדדים, לרבות את אופן חלוקתה של התמורה הצפויה להתקבל מן המזמינה. מחלוקת לגבי חלוקת הרווחים אמנם נפתרה, והיה זה בתיווכו של מר בכור, אך היא סימנה את ראשיתם של בקיעים ביחסי הצדדים. על אף, שהוחלפו טיוטות מספר, הסכם בכתובים לא נקשר מעולם . הדבר לא גרע, עם זאת, מן ההסכמה שעל פה וביום 5.8.2015 יצאו מנהלי התובעת מר צ'רפק ו מר רפאלי, עם מנהלה של הנתבעת מר לסמנוביץ , לקניה לנסיעה שכונתה: "נסיעת התנעה". שם נפגשו הצדדים עם נציגיה של רשות שדות התעופה הקנייתית והציגו להם מצגת מפורטת, שהוכנה בידי התובעת מבעוד מועד.

10. נסיעה נוספת לקניה, שאפילו שהייתה שנייה במספר כונתה: "נסיעת סקר ראשונה", נועדה לאסוף נתונים וללמוד את צורכי המזמינה. כחלק מן ההכנות לה הודיע מר צ'רפק למנהלי הנתבעת, מר פורמה ומר לסמנוביץ כי לנסיעה יגיעו חמישה משמונת המומחים , ששמותיהם פורטו בהצעה כמוזכר לעיל. הוסבר, ש מר רימון לא יוכל להצטרף הפעם משום שבִּתו, המתגוררת בארצות הברית, מגיעה לביקור בישראל יחד עם נכדיו והוא מבקש לבלות במחיצתם.

קרע בין הצדדים וביטול ההסכמה
11. הודעה זו לא היטיבה עם יחסי הצדדים, שממילא היו מתוחים על רקע של מחלוקות קודמות. היא גררה החלפה של תכתובות, חריפות למדי, בדואר אלקטרוני. בעקבות אלו הק ִיץ הקץ על שיתוף הפעולה בין הצדדים ונולדו התובענות שלפנַי. כך, בתכתובת מיום 13.8.2015 כתב מנהל הנתבעת, מר פורמה, למר רפאלי, מר צ'רפק ו מר בכור כלהלן:

"יש לציין כי בניגוד להצעת העבודה אותה הגשתם ועליה הסתמכנו אנחנו והלקוח[,] אבי רימון אשר הוגדר על ידכם (!) כיועץ ראשי לפרויקט לא התייצב לנסיעת העבודה הראשונה ואם לא די בכך מסרתם מפורשות כי [הוא] לא יגיע גם לנסיעה המתוכננת לסוף אוגוסט במסגרתה אמור להתבצע הסקר בפועל (נסיעה במסגרתה יבוצעו הסיורים העיקריים בשדות התעופה אשר מהם יגזרו המלצות הסקר). אם יש עוד צורך לציין זאת – ברור כי העדרו של היועץ הבכיר מהווה חריגה בוטה מהמוסכם בינינו ומעבר לכך חושף אותנו לתביעות הלקוח בגין הפרה של תנאי המכרז" (נספח ל"ז לתצהירו של מר צ'רפק. הסוגריים העגולים הם במקור).

מר פורמה לא חדל בכך. ביום 18.8.2020 הוא הודיע לתובעת על ביטולן של ההסכמות ועל סיומה של ההתקשרות:

"לאור ההפרה שכבר בוצעה של התוכנית, לאור ההפרה הצפויה בנסיעה הקרובה ואי יכולתכם להתחייב לביצוע מדוייק של התוכנית אותה הגשתם ולאור הנזקים העצומים אשר הינכם מסיבים ל[-]TD [הנתבעת] בהתנהלותכם זו[,] אשר בכוונתינו לתבוע מכם, היננו מודיעים לכם כי הינכם משוחררים מביצוע הסקר וכל יחסים מסחריים בינינו בטלים ומבוטלים" (שם, שם. השגיאות הלשוניות הן במקור).

12. על מנת לעמוד בהתחייבות לרשות שדות התעופה הקנייתית גייסה הנתבעת, במקומה של התובעת, חברה בשם אתנה , שאיננה צד לסכסוך שלפנַי והיא זו, שבסופו של דבר ערכה את התוצרים נושא המכרז. הנתבעת ביקשה מאתנה לגייס לפחות חלק מאותם יועצים, שהעמידה התובעת. זאת, משום שמספרם של אנשי המקצוע בתחום זה של פעילות הוא מצומצם, רוב המומחים מכיר זה את זה וחלקם אף נמצא בקשרי חברות. בסופו של דבר, במקומו של מר רימון נבחר מר בכרך להיות היועץ המוביל במיזם.

טענות הצדדים
13. כל אחד מהצדדים טפל על בר-ריבו את האשמה בהפרתן של ההסכמות ותבע פיצויים בגין ההפרה. התובעת הודתה, אמנם , בכך שלנסיעת הסקר הראשונה לא הצטרפו שלושה מומחים מן הרשימה – מר רימון, מר בכור ומר חירמן. אלא, שלשיטתה מאום לא נגרע בשל כך מן הביצוע ועל כן לא קם שום צידוק לסלקה מן המיזם המשותף . הצטרפותם של מר בכור ושל מר חירמן לא נדרשה בשלב ההוא, שכן הנסיעה תוכננה להתמקד בהיבטים של אבטחה פיזית ואין הללו מתמחים בהם. מר רימון, היועץ המוביל, התכוון להצטרף לנסיעה הבאה ולהשלים בה את כל שיידרש. ממילא אמור היה מנהל המיזם, מר צ'רפק, להשתתף באותה נסיעת סקר ראשונה ויכל להעביר למר רימון את המידע הרלוונטי. היאחזותה של הנתבעת בהיעדרותו, בייחוד, של יועץ מוביל זה מן הנסיעה אינה, לטענת התובעת, תמת-לב.

בשום שלב, הטעימה התובעת, היא לא התכוונה לסגת מהתחייבויותיה לנתבעת ולמיזם בכלל. על אף, שהיא ביצעה את כל המוטל עליה; השקיעה משאבים ומאמץ לא מבוטל; ההצעה שהיא ערכה זכתה והתובעת אף החלה בביצועו של המכרז בפועל, גמרה הנתבעת בדעתה לנשלה מן המיזם ומיאנה לזכּוֹתה בתמורתו. התובעת עתרה לפצותה על השקעתה, קודם לזכייה במכרז ואחריה; על הוצאות שהוצאו מכיסה ועל ימי עבודה שהוקדשו למיזם. עוד ביקשה התובעת לפצותה על אובדן רווחים, שהיא הייתה צפויה לקבל עם השלמתו של המיזם. היא הוסיפה ועתרה להפרה של זכות יוצרים בשל השימוש, שעשתה הנתבעת במתודולוגיות שהתובעת פיתחה וסברה עוד כי השימוש הזה היה התעשרות שלא כדין. התובעת טענה גם לעוולה של גניבת עין, כמשמעותה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, ברם בסיכומיה היא זנחה טענה זו.

טענותיה אלו של התובעת הופנו הן לחברה הנתבעת והן, אישית, למנהליה, מר פורמה ומר לסמנוביץ. נטען כי השניים, בהתנהלותם, הם שגרמו לחברה לנשל, במרמה, את התובעת מזכויותיה ולכן יש להטיל את האחריות גם על כתפיהם.

14. לנתבעת, מצדה, נמצא עיקר בהיעדרותו של מר רימון מנסיעת ההתנעה ומנסיעת הסקר הראשונה, שלגרסתה היו המשמעותיות ביותר עבור המיזם. בלא נוכחותם של כל המומחים, נטען, לא ניתן היה לקיים ביעילות את יעדי הנסיעות – הצגתן למזמינה של שורת היועצים המומחים ושל תוכנית העבודה; איסוף הנתונים ואמידת צרכיה של המזמינה. נסיעת הסקר תואמה באופן קפדני בידי הרשויות בקניה, בין היתר באמצעות תיאומן של כניסות לאזורים מוגבלים בשדות התעופה ופגישות עם גורמי אכיפה ומודיעין. כבר בביקור ההתנעה הביעו גורמים ברשות שדות התעופה של קניה את מורת רוחם מכך ש מר רימון לא הגיע. ההודעה על כך שאין הוא עתיד להתייצב גם לנסיעת הסקר הראשונה העמידה את הנתבעת, לשיטתה, בסכנה של ביטול המכרז, על כל המשמעויות הנובעות מ כך, לרבות חילוטן של הערבויות ש היא העמידה ופגיעה במוניטין, שאותו היא בנתה במשך שנים ובעמל רב.

הנתבעת, נטען, השקיעה מאמצים רבים בקיומו של הנדרש ממנה ו היא ניסתה אפילו לשנות את מועד הנסיעה, על מנת שזו תתאים ללוח הזמנים של מר רימון. הצורך להחליף את התובעת ביועצים אחרים גרר אותה להוצאות ניכרות, שהפכו את המיזם כולו ללא רווחי והסבו לה הפסדים כספיים. בתובענה הנגדית היא תבעה לשפותה על נזקיה.

דיון והכרעה
המערך ההסכמי שבין הצדדים
15. הסכם כתוב, המעגן את כלל היבטי ההתקשרות לא הבשיל, כבר ציינתי, בין הצדדים. אלא שאת עיקרי ההסכמות, הנוגעות לסכסוך שלפנַי, מצאתי מעוגנים היטב הן על פה, הן בהתנהגות והן במסמכים מקדימים שהצדדים ערכו. גמירות הדעת והמסוימות, הנשקפות מן המקורות הללו, שִׁכללו, לקביעתי, הסכמה של הצדדים לפעול במשותף לזכייה במכרז, להוציאו אל הפועל ולקטוף, יחד, את פירותיו.

א. מסמך הבנות
16. כחלק ממסמכי המכרז, ועל מנת להסביר למזמינה את מערכת-היחסים שבינם, ערכו הצדדים ביום 22.2.2015 "מסמך הבנות". נקבע בו כי הם יפעלו יחד להגשתה של הצעה למכרז, כאמור תחת שמה של הנתבעת. התובעת הסכימה כי ייעשה שימוש בניסיו נה, בקשריה המקצועיים, בקניינה הרוחני ובמתודולוגיות שפיתחה. כך, בייחוד, נכתב:

"MTRS[התובעת] hereby declares that for the above-mentioned Tender, it shall place at the disposal of TD Group [הנתבעת] the accumulated know-how and experience in aviation security of the company, of the senior security consultants that it cooperates with on a regular basis in large-scale projects; its intellectual property; its track record; the methodologies it has developed; and its best practices, to optimally meet the requirements of the Tender. [ …] Td Group shall be the official Bidder in this Tender, and shall submit the proposal on behalf of both companies". (נספח י"א לתצהיר- צ'רפק)

ב. ההסכם המקורי לחלוקת התמורה
17. בסמוך להגשתה של ההצעה למכרז הוסכם בין הצדדים, על-פה, אופן החלוקה של התמורה, שתתקבל מהמזמינה. הוערך, שהתמורה הכוללת – שיפוי בגין הוצאות, ורווח – תעמוד על סך של 830 אלף דולרים (ארה"ב) . הוסכם כי זו תחולק באופן הבא: עלות הביצוע, 450 אלף דולרים, תשולם לתובעת עבור צוות היועצים ועבור הוצאות הנסיעה. היתרה, בסך של 380 אלף דולרים, תחולק בין הצדדים כרווח, בחלוקה של 39 אחוזים לתובעת ו-61 אחוזים לנתבעת ולשותפיה המקומיים. טיוטה, המעגנת את האמור , נערכה בידי התובעת ( שם, נספח כ"א).

ג. ההסכם המאוחר לתשלומו של סכום כולל
18. לאחר הזכייה במכרז נמלכה הנתבעת בדעתה. היא ביקשה לסגת מן ההסכמות שעל-פה. המחלוקת יושבה בהסכמה חדשה, לחלוקה שונה של התמורה בין הצדדים. הוסכם כי התובעת תקבל, בגין מכלול ההיבטים של עבודתה במיזם, סך כולל של 347 אלף דולרים. הנתבעת כינתה זאת "סכום FIX" וגולמה בו גם העלות של היועצים, ש הייתה התובעת עתידה לשכור. הנתבעת, נקבע עוד, תקבל את יתרת-התמורה אך היא תישא בהוצאות-הנסיעה בקניה, בהוצאות-השהות בה וכן בעלות החזקתו של הצוות המקומי:

"הוסכם כי הנתבעת תישא לבדה בהוצאות (לא כולל שכר היועצים) והתובעת לא תהיה זכאית לחלק מרכיב הרווח. מילים אחרות[:] עבור קיום התחייבויותיה וחלקה בפרויקט וביצועו התובעת תקבל 'סכום FIX' של 347,000 דולר כאשר סכום זה גילם בין היתר את שכר/עלות היועצים ואת הרווח לתובעת" (סעיף 84 לתצהירו של מר פורמה. הסוגריים העגולים הם במקור).

19. הצדדים ביקשו לעגן את ההסכמה הזו בכתובים. הם החליפו שורה של טיוטות, הכוללות הערות ושינויים ברם, כפי שכבר ציינתי, הסכם סופי לא נחתם מעולם. אביא להלן את עיקרי הדברים מתוך הטיוטה האחרונה, שהוחלפה בין הצדדים:

"1. כללי
א.
TD [הנתבעת] ו-MTRS [התובעת] ישתפו פעולה בפרויקט הייעוץ של KAA [רשות שדות התעופה בקניה] (להלן: 'הלקוח'), לביצוע סקר אבטחה בשדות התעופה בקניה.

ב.
שיתוף הפעולה לעניין הסכם זה, יהא על פי המתווה המפורט במסמך הצעת עבודה והצעת מחיר שהוגשו לחברת TD [ההצעה שהוגשה לרשות שדות התעופה הקנייתית] ומצורפים להסכם זה...
2. אחריות
א.
TD תהיה אחראית לניהול הלקוח, לגביית הכספים ממנו ולתשלומים השונים...

ב.
...

ג.
...

ד.
...

ה.
...

ו.
MTRS תהיה אחראית בלעדית לביצוע העבודה כהגדרתה ולפי המפורט.

ז.
...

ח.
...

ט.
...

י.
...

יא.
MTRS תהיה אחראית על הניהול המקצועי של הפרויקט לרבות הכנת והגשת כל הדוחות, המצגות, התוצרים והחומרים המקצועיים על פי לוח הזמנים שיקבע לסקר.

יב.
MTRS תהיה אחראית לניהול האדמיניסטרטיבי והתקציבי של הפרויקט ובכלל זאת הכנת צפי תזרימי של [התוצרים]" (שם, נספח 22. הסוגריים העגולים הם במקור. ההדגשה הוספה).

הנה כי כן, הצדדים חילקו בינם את תחומי האחריות. הנתבעת ניהלה את המיזם, בין היתר מול המזמין ומול כל גורם שלישי ואילו התובעת הופקדה על הפן המקצועי. התובעת הסכימה לכך שייעשה שימוש בשמה, בניסיון המקצועי ובמתודולוגיות שפותחו על ידה. הנתבעת אמורה הייתה לקבל את התמורה מהמזמינה ולשלם לתובעת, מתוכה, סך קבוע של 347 אלף דולרים. תנאי המכרז, שקבעה המזמינה והחוזה, שנחתם עמה לאחר הזכייה , נעשו בתוך כך לחלק מתנאיה של ההסכמה שבין הצדדים.

מי הפרה את החוזה?
א. התובעת הקפידה לעמוד בהתחייבויותיה
20. ממכלול הראיות ומן העדויות שהושמעו לפנַי שוכנעתי כי התובעת הייתה כנה בכוונותיה להוציא לפועל את המיזם. היא החלה בפעילותה עוד בטרם פרסומו של המכרז והשקיעה משאבים בפגישות עם אנשי מפתח ברשות שדות התעופה של קניה. בהמשך נשכרו שירותיה של עורכת טכנית-מקצועית, שסייעה בעריכה של מסמך מפורט בשלב הטרום מכרזי. מתוך עיון בהתכתבויות הדואר האלקטרוני, שהוחלפו בזמן אמת בין מר צ'רפק לבין גב' יעל שזר, העורכת הטכנית ולבין מר מוטורי, נציגה המקומי של הנתבעת, התרשמתי כי שעות של עבודה ומאמץ לא מבוטל הושקעו בהכנתה של ההצעה למכרז. מר צ'רפק מצה בעדותו:

"אני לקחתי על עצמי [את המיזם], השקעתי מאות שעות עבודה בהכנת המכרז, עבדתי על זה במשך שנתיים. הפעלתי אותי, את גלעד [רפאלי] ואת הכתבת הטכנית שלנו למשך שבועות שעות עבודה, והיא העידה על זה, כתבה הצעה יעילה של 150 עובדים שגם זכתה במכרז, וזו הראיה הכי טובה" (פרוטוקול, בעמ' 158, ש' 23-18).

גם מר בכור , מנהלה אז של התובעת, העיד, בחקירתו הנגדית, על אודות המאמצים שהושקעו בשלבים השונים של המיזם:

"התחלנו בתהליך הנבטה, שבעצם בא ואומר: מתחילים לחשוב איך אפשר להגיש ולמה אפשר להגיש, לממשלת קניה, כתובות של ספקים כאלה ואחרים, הרבה מאוד עבודה. אחרי הרבה מאוד שעות שהשקענו אצלנו בחברה בהליך ההנבטה, של חשיבה, הגיע השלב שבו אמרו שגם יהיה מכרז לאבטחת שדות התעופה. שיתחיל בסקרים, ומשם המשכנו לתוך מסמכים שקצת היו יותר ממוקדים. מה שנקרא PQזה ה-pre qualification שבעצם אנחנו צריכים להציג את היכולות שלנו על מנת קודם כל לעבור את הסינון הראשוני מול רשות שדות התעופה בקנייה. הרבה מאוד שעות עבודה, הרבה ידע שאנחנו הכנסו בשעתו לתוך המסמכים" (פרוטוקול, בעמ' 170, ש' 16-5 וש' 27-18).

21. אף לאחריה של נסיעת ההתנעה לא שקטה התובעת על שמריה. מר צ'רפק הסביר, שכמנהל המיזם הוא החל לגבש תוכנית עבודה מפורטת אשר תתאים לצורכי הלקוח ה, מחד גיסא ותשקלל את כלל האינטרסים הנוגעים בדבר , מאידך גיסא וביניהם את זמינותם של היועצים המומחים: "עלי כמנהל הפרוייקט מוטל[ת] היתה המשימה לסנכרן בין הזמינות של היועצים לבין המשימות שיש לבצע במסגרת הפרוייקט. [לתובעת] ניתן שיקול הדעת המקצועי הבלעדי לנהל את הפרוייקט, על כל המשתמע מכך" (סעיף 4 לתצהירו).

22. מר רימון, בתורו, העיד ואת עדותו מצאתי מהימנה, כי אין הוא נוהג לקבל על עצמו כל עבודה שמוצעת לו, אלא רק כזו, שהוא חש שמתאפיינת ברמה מקצועית גבוהה. הוא הוסיף ועמד על כך , שהתקשרותו עם התובעת הייתה מתוך כוונה מלאה להוציא את המיזם אל הפועל: "ההתקשרות שלי עם התובעת היתה מתוך כוונה להיות שותף מלא לביצוע הפרויקט שנראה לי מאתגר מקצועית ואשר יש בצדו הכנסה כלכלית התואמת את יכולותיי וכישוריי המקצועיים והיה בכוונתי המלאה לבצע אותו עד תומו" (סעיף 16 לתצהירו; פרוטוקול, בעמ' 156, ש' 9-4). יכולתה של התובעת לרתום מומחה זה למשימה והמאמצים , שהיא השקיעה בהעמדתם של מומחים נוספים לצדו מעידים, להשקפתי, על רצינות כוונותיה ועל נכונותה לעמוד בהתחייבויות שהיא נטלה על עצמה.

23. אם לא די במאמצים שננקטו בפועל, הרי ששוב ושוב שיננה התובעת באוזניהם של גורמי הנתבעת כי היא תעמוד בהתחייבויותיה ותבצע את חלקה במיזם:

"אנחנו מעולם לא טענו ולא נטען שלא נעמוד בתוכנית המקצועית שהוגשה ללקוח. יש לנו כוונה מלאה למלא כל פסיק בהתחייבויות המקצועיות שניתנו ללקוח ובלבד שתאפשרו לנו לעבוד ולבצע את מה שאנחנו יודעים. פעם אחר פעם אתם מפרים כל הסכמה והבנה בינינו ו[זאת] לאחר שהסתמכנו על ההסכמות איתכם [ו]השקענו מאות שעות עבודה בהכנת המענה למכרז, רכשנו כרטיסי טיסה לקניה ונסענו עימכם להתניע את הפרוייקט" (התכתבות מיום 17.8.2015; נספח ל"ו לתצהיר צ'רפק . על דברים אלה חזר העד בפסקה 76 לתצהירו).

ב. לא הייתה התחייבות למועדי התייצבותם של היועצים
24. באופן פרטני הבהירה התובעת כי כל אותם אנשי צוות, ששמם פורט בהצעה, היו גם אלה שעתידים לבצע את העבודה, אפילו אם מי מהם נאלץ להיעדר מאיזו מן הנסיעות. בהתכתבות נוספת בין הצדדים, עת גבה טורא בינם, כתב מר צ'רפק כך:

"מעולם לא טענו שלא נקיים את מכסת הביקורים שהוצגה ללקוח בקניה או שמישהו מהיועצים שנכללו בהצעה לא יקח חלק בפרוייקט. הניסיון להיתפס לביקור הקרוב[,] אליו לא יוכל לצאת אחד מהיועצים בשל נסיבות משפחתיות[,] כאל הפרת התחייבות מצידנו הוא מגוחך [...]" (נספח ל"ו לתצהירו).

אפילו הפכתי בתנאי המכרז ובחוזה, שנחתם בעקבות הזכייה בו, מלגו ומלבר, לא מצאתי כל הוראה , המחייבת את התייצבותו של אחד או יותר מבין היועצים המומחים לנסיעה זו או לאחרת. דבר בהתחייבות כלפי המזמינה לא חייב את התייצבותו של מר רימון או של כל מומחה אחר שצוין בהצעה, לנסיעת הסקר הראשונה ואף לא לאיזו מן הנסיעות הנוספות.

25. ההוראה, שממנה ניסתה הנתבעת להיבנות בענין הזה , הופיעה בסעיף 5.2 לחוזה עם המזמינה. זו אסרה על החלפתו של מי מאנשי הצוות, ששמותיהם פורטו בהצעה הזוכה:

"Except as the Client may otherwise agree, no change shall be made in the Key Personnel. If for any reason beyond the reasonable control of the Consultant, it becomes necessary to replace any of the Key Personnel, the Consultant shall provide as a replacement a person of equivalent or better qualifications". (הנספח השני לתצהירו של מר פורמה)

מר פורמה הפנה להוראה זו גם בחקירתו הנגדית:

"ש.
איפה כתוב בתנאי המכרז שיש דרישה, שהיועצים יהיו נוכחים בקניה לכל אורך ביצוע הפרויקט נשוא המכרז?
ת.
סעיף 2.2 לחוזה. אני כבר אמצא את זה. [מתקן:] סעיף 5.2" (פרוטוקול, בעמ' 265, מש' 4).

אלא, שקריאתו של סעיף 5.2 מעלה, באופן ברור , כי החוזה מול המזמינה לא קבע אלא איסור על החלפה של אנשי צוות, ששמותיהם היו חלק מן ההצעה למכרז. לא נקבעו הוראות כלשהן בקשר להתייצבותו של מי מהאנשים הללו לאיזו מן הנסיעות לקניה. בכך מצוי העיקר.

26. בניסיון לחזק את טענתה הציגה הנתבעת מכתב, ששיגרה אליה המזמינה בתאריך 14.8.2015. מן המכתב הזה הסיקה הנתבעת כי אי התייצבותו של מר רימון העמידה את עתידה של ההתקשרות בסכנה:

"RE: Request for change of key personnel and workplan
[…]
Reference is made to the above subject matter, following your request we held a meeting with your local agent […] who advised us of the possibility of changing the planned arrival dates and key personnel from your team to include the senior consultant.
We wish to advise you that the work plan, detailed schedules and key personnel provided in your technical proposal are the main factors which were considered during evaluation of your bid […] Take note that the client has not approved removal or replacement of any key personnel as this will affect the quality and performance of the project.
The project time table and work plan should therefore proceed as agreed […]
Failure to comply with the obligations of the general conditions of the contract will leave no other option but to commence taking appropriate action against your firm"
(נספח 15 לתצהיר-פורמה).

לאמתו של דבר, לא היה זה אלא מכתב, המפציר בנתבעת שלא להחליף מי מאנשי הצוות, שפורטו בהצעה, באדם אחֵר. אם הוזכר בפנייה הזו לוח זמנים, לא היו אלה מועדי הנסיעות אלא התזמון שנקבע להגשתם של תוכנית עבודה ושל תוצרים . לזה לא היה דבר עם שאלת התייצבותו של מי מהיועצים לאיזו מן הנסיעות שנערכו.

בחקירתו הנגדית הודה מר פורמה כי ה מכתב לא עסק בשאלת ההתייצבות של מומחים לאיזו מן הנסיעות, אלא השיב על פנייתה של הנתבעת למזמינה ובה היא ביקשה לברר אם ניתן, ככלל, להחליף את התובעת ואת היועצים, שזו העמידה:

"ש.
אתה אומר לנו עכשיו שהמכתב הזה מה-14 באוגוסט נמסר לכם [בתגובה לפנייתכם שנועדה] לברר את הזכות שלכם [של הנתבעת], להחליף את היועצים, היינו את התובעת?
ת.
נכון. הם [התובעת] קבלני משנה שלנו. כשאני יודע שקבלן המשנה שלי לא מתכוון לעמוד בהתחייבויות שלו, אני חייב להפנות את זה לאישורו של מי שהחתים אותי על חוזה , במקרה דנן KAA[רשות שדות התעופה הקנייתית]. ולכן פנינו ל-KAA, מכיוון שאנו חתומים על החוזה, אנו הצגנו, הגשנו ערבות ואנו, שמינו הטוב נמצא על כף המאזניים כאן . לכן אני פניתי ל- KAA" (פרוטוקול, בעמ' 257, ש' 22-20).

27. זאת ועוד. חרף אותה חשיבות קרדינאלית, לכאורה, שבהתייצבותו של מר רימון לנסיעת הסקר הראשונה, הרי שבניגוד לטענתה העובדתית לא עשתה הנתבעת, בפועל, שום צעד ממשי לשינויו של מועד הנסיעה, כך שיתאים ללוח הזמנים שלו. מר פורמה נשאל על כך לא פחות משלוש פעמים בחקירתו הנגדית אך הוא לא סיפק תשובה מניחה את הדעת:

"ש.
אתה אמרת שאתם ניסיתם לקבוע מועדים חלופיים לנסיעת הסקר.
ת.
ניסינו לדבר עם ערן [צ'רפק] וגלעד [רפאלי], ובכל תשובה שקיבלנו, והן כתוּבות – התשובות – שחור על גבי לבן בתכתובות מייל שלנו, אין שם שום התחייבות שלהם אלא פתאום המנגינה השתנתה והפכה להיות...
ש.
איפה אדוני כותב לתובעת, שהוא מציע לדחות את מועד נסיעת הסקר הראשונה כדי שאבי רימון יוכל להשתתף בה?
ת.
אני מציע להם, ורושם להם: 'בנסיבות אלה', וזה בתחתית המכתב שלי, 'ולאור דחיפות העניין, אבקשכם להודיע עד סוף היום האם בכוונתכם להיצמד לתוכנית אותה הגשתם כולל עניין כל הגעת היועצים במועדים ובכמויות הביקורים האמורה בתוכנית'.
ש.
האם אתה יכול להראות לי בתוך ההתכתבות שלכם, פעם אחת, מקום שאתה אומר: 'בואו ננסה לשנות את המועדים'?
ת.
כן.
ש.
'בואו נמצא מועד חלופי'?
ת.
כן, אני אראה לך את זה. ואני גם לא אראה לך איפה הם מוכנים כן להתחייב" (פרוטוקול, בעמ' 268, ש' 30-26; עמ' 269, ש' 17-9; עמ' 270, ש' 9-3).

פעם אחר פעם לא נמצא קשר בין השאלה לבין התשובה לה. העד לא הציג לבית המשפט אסמכתה כלשהי לניסיון, ולו קלוש, מצדה של הנתבעת לשנות את המועד של נסיעת הסקר הראשונה. את עדותו מצאתי מוקשה בנקודה זו וכמעט מיותר לכתוב שהדבר לא תרם לחיזוק עמדתה של הנתבעת.

ג. אי התייצבות של יועץ לנסיעה היא מצב שכיח
28. היעדרותו של יועץ מומחה למיזם בחו"ל מנסיעה זו או אחרת, בייחוד כשמועדי הנסיעות אינם ידועים בעת ההתקשרות עמו, אינה יוצאת דופן. העיד על כך מר לביב, מנהלה של חברת אתנה שאין לייחס לו נטייה לתובעת או לעמדתה בהליך הזה, בדברים הבאים:

"ש.
הוא [היועץ] מחויב לעמוד בלוחות הזמנים שאתם מתווים? זאת אומרת, אתה אומר לו: 'תשמע, יש נסיעה ב-1 לספטמבר לאפריקה'; הוא יכול להגיד לך: 'תשמע לא מתאים לי, אני לא חושב שאני צריך להגיע'?
ת.
התשובה היא כן. מאחר ואני לא יודע בתחילת הדרך את התאריכים המדויקים של הנסיעות, אז ההסכם [מול היועצים] בדרך כלל הוא מסוג של 'תאריכי הנסיעות ייקבעו ביחד' או... [משנה:] תראה, אני לא יכול לדרוש מבן אדם – שאני אומר לו: 'תשמע, אני צריך שתיסע ארבע פעמים בשנה הבאה' אבל אני לא יודע להגיד לו מתי – שיתחייב לי" (פרוטוקול, בעמ' 97, ש' 17-8. ההדגשות הוספו).

ד. היעדרותו של מר רימון לא הכשילה את ביצוע המכרז
29. על אודותיה של נסיעת ההתנעה סיפר מנהל הנתבעת, מר לסמנוביץ, כך:

"כשאנחנו הגענו למדינה [לקניה], מנהל כוחות הביטחון [הקנייתי] קרא לנו לחדר. הצגנו את הצוות. ערן [צ'רפק] וגלעד [רפאלי] היו שם, הציגו את עצמם. והוא שאל בצורה חד משמעית: 'איפה ה-Lead Consultant [היועץ המוביל] אבי רימון ', שלא הגיע והיה אמור להגיע" (פרוטוקול, בעמ' 282, ש' 7-5).

אינני מקל ראש ברשימת היועצים המומחים שבהצעה הזוכה, בחשיבותן של הנסיעות לקניה או ביתרון, שטמון היה בנוכחותו של מר רימון ב כל אחת מאלו. אלא שלא שוכנעתי כי אי ההתייצבות לנסיעה המדוברת איימה להפיל את המיזם כולו. בחקירתו הנגדית לא כיחד מר רימון כי טוב היה לוּ המועדים היו מתאימים לנסיעה, אך הטעים כי לא על העניין הזה קם היה המיזם או נופל:

"יכול להיות, ייתכן, סביר להניח שהיה טוב אם הייתי מצטרף לנסיעה הזאת, הנסיעה של הסקר. היה טוב אם הייתי בא. אבל זה, חד משמעית, אני אומר את זה בצורה מאוד ברורה ומקצועית, ואני עומד מאחורי הדברים האלה, זה לא מה שהיה צריך לגרום לזה שהחוזה הזה ינותץ לרסיסים. [בנסיעת הסקר השניה] אם היו חסרים לי חלקים מהקטע הראשון של האיסוף [שנעשה בנסיעה הראשונה], לא הייתה בעיה להשלים[,] גם אם היה צריך להוסיף עוד ימים. אם לא הייתי נוסע בפעם הראשונה הייתי נוסע בפעם השנייה, ואם צריך הייתי נוסע פעם שלישית גם. לא הייתה שום בעיה לגשר על הפער הזה[,] אם היה פער בכלל... בהנחה שיש שותפים מקומיים אין בעיה, עשיתי את זה הרבה פעמים כבר. אתה יכול להרחיב, אתה יכול לשנות, אתה יכול, הדבר הזה הוא גמיש, הוא לא איזה משהו שכתוב בסלע ולא ניתן לשנות אותו. יש מקומיים שיש להם אינטרס שהעבודה הזאת תהיה עבודה טובה [ולכן יסכימו לנסיעות נוספות]" (פרוטוקול, בעמ' 162, ש' 27-16; עמ' 163, ש' 15-10 וש' 36-30).

מר בכור העיד גם הוא כי, לפי ניסיונו, אי הגעתו של מר רימון לנסיעה לא עתידה הייתה לפגוע במיזם:

"יש ימי עבודה בחו'ל, שאדם שמנהל את הפרויקט, במקרה הזה ערן [ צ'רפק] יש לו מומחיות גם בעולם התעופה. אם מישהו אחר לא מגיע , גם בדמותו של אבי רימון מבלי לפגוע באבי, והוא אחר-כך ב-back office עושה את העבודה שנדרשת והוא יֵצא לנסיעה נוספת, אין עם זה בדרך כלל בעיה. כי העבודה הפרונטאלית ושעת הביקורים היא לצורך לימוד והבנה, יושבים אחר -כך בעיקר ב-back office פה בישראל וכותבים ועושים את רוב העבודה. אני לא רואה את זה [היעדרות מהנסיעה] פוגע, ולא רק במקרה הזה אלא בכלל, בכל המקרים האחרים שאני מכיר , [זה] לא כזה משמעותי" (פרוטוקול, בעמ' 184, ש' 9-1).

30. דברים אלה התבררו נכונים גם במבחן התוצאה. אפילו , שחלק מהיועצים אשר הוצגו למזמינה הוחלף לאחר חיסולו של שיתוף הפעולה בין הצדדים , לא ביטלה זו את התקשרותה עם הנתבעת. האיום, שהאחרונה כה חששה ממנו, לא התממש. ההתקשרות עם הנתבעת כה חשובה הייתה למזמינה, עד שאפילו שהמיזם הושלם בפרק זמן כפול ממה שנקבע במכרז (על כך העיד מר פורמה; פרוטוקול, בעמ' 270, ש' 32-28; עמ' 271, ש' 4-1) – עניין שמשמעותו ודאי אינה נופלת משאלת זהותם של היועצים – לא חזרה בה המזמינה מן ההתקשרות הזו .

ה. היעדרותו של היועץ המוביל אינה הפרה יסודית של ההסכם
31. אפילו אם ניתן היה לראות באי התייצבותו של מר רימון הפרה של איזה מתנאיה של ההסכמה שבין התובעת לבין הנתבעת, הייתה זו, להשקפתי, הפרה קלה. היא לא עלתה כדי הפרה יסודית, כמשמעה בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, היינו, "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". לנסיבותיו של הענין יפים דברים, שכתב בשעתו כבוד השופט אלפרד ויתקון על הוראה זו שבחוק:

"נזכור נא את מטרתו של הסעיף 6. הוא בא להבטיח שלא יחמירו נפגעים על קוצו של יוד ושלא יעשו מכל הפרה קלה ובלתי-משמעותית אמתלה לביטול חוזה, שחדל להיות לרוחם" (ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ, פ"ד ל(3) 581, 585 (1976)).

אפילו שאינני קובע כי המונח "אמתלה" אינו זר לנסיבותיו של המקרה אש ר לפנַי, קביעתי היא כי אי התייצבותו של מר רימון לנסיעת הסקר הראשונה לא הצדיקה את עשייתו של ההסכם כולו לאל. כל מקום היה, וכך גם מחייב הדין בסעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות), לאפשר לתובעת לתקן הפרה, ככל שהיא הפרה, בסדר הגודל הזה קודם שמודיעים על ביטולו של ההסכם ועל חדילה מן ההתקשרות. אפשרות לתיקון – לא ניתנה כלל.

ו. הנתבעת היא שהפרה את ההסכם
32. לעומת זאת, לפי המפורט עד כה, סילוקה של התובעת מן המיזם המשותף עלה, ללא ספק, כדי הפרתו העמוקה והיסודית של ההסכם שבין הצדדים. עיקריו של הסכם זה ולפיו שני הצדדים יבצעו , יחד, את המיזם ו התובעת תתוגמל על חלקה זו, הופרו בידיה של הנתבעת. זאת, להשקפתי, ללא צידוק. ההסכם בוטל בידי הנתבעת ברם דבר בעובדותיה של הפרשה לא הקים לה עילה טובה לביטול. אמת, אינני סבור כי לנתבעת הייתה סיבה טובה שלא להמשיך את ההתקשרות עם התובעת. ההמשך הזה לא איים על הקשר עם המזמינה. הוא לא איים לעכב את המיזם או לתקוע מקלות בגלגליו. הוא לא לקה במידה, שסיכנה את הזכייה במכרז או את פירותיו. תרומתה של התובעת לזכייה במיזם ולכוח להוציאו אל הפועל את המתחייב מן הזכייה הזו הייתה משמעותית. המשכתו בלעדיה לא תלתה את עצמה בטעם ראוי.

אפשר כי זה המקום להעיר, שאל מול הפרה יסודית זו של ההסכמות שבין הצדדים, בידיה של הנתבעת, בלטה לחיוב התנהלותה של שותפתה להסכם. על אף נישולה מן המיזם, לא עמדה התובעת בדרכה של הנתבעת ולא מנעה ממנה להמשיכו עם אחרים. מר לביב מ אתנה סיפר בעדותו כי קודם, שהוא נטל עליו את מלאכת ההצטרפות אל הנתבעת, הוא פנה אל מר צ'רפק כדי לקבל את אישורו לדבר. מנהלהּ של התובעת לא עצר בעדו (פרוטוקול, בעמ' 96, מש' 26). גם מר בכרך העיד כי קודם, שהוא קיבל על עצמו את תפקידו של היועץ המוביל במקומו של מר רימון, הוא ביקש את ברכת הדרך ממר צ'רפק וזו, במשתמע, נתקבלה. התובעת, למרות שסולקה מן המיזם לא ביקשה לחבל בעבודתה של הנתבעת.

המסקנה התמציתית, הקמה ועולה מן הקביעה שהנתבעת, ולא התובעת, ההפרה את ההסכם שבין הצדדים, היא כי דינה של התובענה המקורית להתקבל לפי עילתה החוזית וכי, מנגד, על התביעה הנגדית להידחות.

33. ועוד הערה אחת שהיא, לאור התוצאה הזו, למעלה מן הצורך: מומחה מטעמו של בית המשפט, רואה החשבון ראובן אינהורן, מונה לבחינתה של טענת הנתבעת כי המיזם לא הניב לה כל רווח שהוא. בחוות דעתו מיום 3.5.2019 נדרש המומחה לתמורה, שהתקבלה מן המזמינה; למסים שלפי אסמכתה שהציגה הנתבעת היא שילמה בקניה ולהוצאותיה הנטענות. על שיעורה של התמורה, שנרשמה בספריה של הנתבעת עוד קודם, שתובענה זו באה אל העולם, קשה לחלוק. את המסמך בדבר עלויות המיסוי מצאתי מקום לקבל, שכן התובעת לא הציגה ראיה לסתור ובייחוד לא העמידה חוות דעת בעניינם של דיני המס הקנייתיים. הוצאות, שלא היו שנויות במחלוקת, הן התמורה, ששילמה הנתבעת לאתנה וכן עלויות, בסכומים נמוכים, של הצגת הסקר ושל יום הדרכה אחד. המומחה לא הכריע במחלוקת, שנפלה בין הצדדים ב דבר שני מרכיבים של הוצאות, שסכומם הכולל היה כמעט 791 אלף שקלים ויוחסו לדמי "ייעוץ". למרכיב הראשון מבין אלה, שסכומו 188,650 ש"ח, לא הציגה הנתבעת, כפי שהסביר גם המומחה בפסקה ה-15 לחוות דעתו, אסמכתאות. אין אפוא מקום להכיר בהוצאה זו. מתוך המרכיב השני, ובו נטען ל-602,342 ש"ח, מצאתי יכולת להכיר בסך של 400,307 ש"ח. הוצאות אלה הן תשלומים, ששולמו לחברת Hidiga Invest – החברה מקומית שעם נציגה, מר מוטורי, עבדו התובעת והנתבעת. בסעיף 13 לחוות דעתו של המומחה איינהורן פורטה שורה של חשבוניות , שנרשמו בכרטיס ההוצאות , המיוחסות למיזם , בספרי הנתבעת. למעט חשבונית אחת על הסך של 25 אלף דולרים ונחזה בעיני כי נרשמה בכפל, סברתי כי ניתן להכיר ביתר. מן החומר שלפנַי עלה כי פעילותו של מר מוטורי הייתה בהיקף לא מבוטל. את עדותו של מר לסמנוביץ בעניין זה מצאתי מהימנה (פרוטוקול בעמ' 292 ש' 32-19). התוצאה היא כי אל מול תמורה בסך של 2,011,031 ש"ח לאחר מסים, הסתכמו הוצאותיה של הנתבעת , לכל היותר, ב- 1,672,366 ש"ח. המיזם הניב, אפוא, רווח לנתבעת. אינני מקבל את הטענה כי הוא התברר להיות הפסדִי.

זכות היוצרים
34. הואיל והתובעת לא צמצמה את תביעתה לעילה חוזית זו, נדרש להשיב עוד על שתי שאלות: כלום המתודולוגיה, ש זו הציגה למזמינה, הייתה מוגנת בזכות יוצרים וכלום הזכות הזו היא לתובעת. "זכות יוצרים" מוגדרת בסעיף 4(א)(1) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 כך:

"4. היצירות שבהן
יש זכות יוצרים
(א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי" (ההדגשה הוספה).

אפילו, שאין הם פרוזה או דבר שיר, באים מסמכי המכרז בגדרה של 'יצירה ספרותית' כמשמעותה בסעיף 1 לחוק: "'יצירה ספרותית' – לרבות יצירה המבוטאת בכתב, הרצאה, טבלה, לקט, וכן תוכנת מחשב". באופן דומה סווגו , למשל, מסמכים שנערכו במיזם להוראת הקריאה (ת"א (מחוזי מרכז) 1563-08-07 המרכז להוראה דיפרנציאלית בע"מ נ' אופנהיים, בפרק ז' לפסק דינו של כבוד השופט דר' אחיקם סטולר (פורסם במאגרים, 26.6.2011)).

35. על מנת שיצירה מסוג זה תזכה להגנה של זכות יוצרים העמידה ההלכה הפסוקה תנאי : עליה להיות יצירה מקורית (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, 829 (2000)). בבית המשפט העליון כתבה על כך כבוד השופטת שושנה נתניהו :

"כדי שהיצירה תהיה ראויה להגנה כ'יצירה ספרותית', צריכה היא לתת ביטוי בכתב לרעיון כלשהו, דל ככל שיהיה, וצריכה היא למקוריות ולמידת מה של מאמץ וכישרון" (ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340, 349 (1985)).

אותה "מידת מה" של השקעה ושל כישרון, הנדרשים מן היוצר, הם צנועים למדי. כך הוּסף ונקבע בפסיקה (ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב(3) 749, 751 (1988); ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros S. A, פ"ד מח(4) 133, 169 (1994)). אם כך הוא הדבר, הרי שמידה ממשית של השקעה, הרותמת את ניסיונו המקצועי ואת מומחיותו של היוצר להעמדתה של ה"יצירה" ודאי תזכה את פרי עמלו בהגנתו זו של הדין. עיקר הוא בכך, שהשקעה כזו היא-היא תרומתו המקורית של היוצר ליצירתו.

לשאלת המקוריות משמעות גם בכל הנוגע להגדרתו של מהות התרומה של היוצר ליצירה. הדין אינו מקנה הגנה ל"רעיון" לבדו וכמוהו גם לא ל"שיטת ביצוע". ברם הוא מכיר בדרך הביטוי של כל אחד אלה. כך נקבע בסעיף החמישי לחוק זכות יוצרים ומורה: "זכות יוצרים ביצירה לא תחול על רעיון או על תהליך ושיטת ביצוע, ואולם על דרך ביטויָם תחול זכות היוצרים". על ההבדלים, שבין "יצירה" מוגנת לבין רעיון בלבד, עמד כבוד השופט שלמה לוין:

"אין לקבוע מראש מסמרות, מתי מדובר ברעיון ומתי מדובר ביישומו, אלא הכול תלוי בנסיבות: אותה מערכת עובדות יכולה להיחשב לעניין אחד רעיון ולעניין אחר יישום של רעיון. בהיבט רחב אין קיים שום דבר מקורי, אלא כל המצאה או 'רעיון' הם פיתוח של המצאה או 'רעיון' קודמים; השאלה בכל מקרה היא, אם בפועל הוסיף פלוני משהו מקורי משלו ל'רעיון' או ל'יישום' קודם (ואז עבודתו תהיה מוגנת, אף על-פי שאת היסודות לעבודתו המקורית הוא שאב ממקור אחר), או שהוא העתיק בדרך מוסווית מה שעשה אחר, בלי שבפועל הוא יצר משהו מקורי משלו" (ע"א 23/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב (3) 749, 759 (1988). הסוגריים הם במקור).

36. במקרה שלפנַי יש מקום להשיב בחיוב לשאלה כלום בתוצרים, שתרמה התובעת בכתב למיזם, קמה זכות יוצרים. כבר כתבתי כי התרשמתי מן הראיות , שהתובעת עמלה לא מעט על קיום חלקה בהתקשרות. היא השקיעה ידע, מחשבה ומאמץ לא מבוטלים. אלה הולידו אגד של מסמכים ובהם מתודות, עקרונות ויסודות תורתיים, שהיו פרי פיתוחה. מר צ'רפק, שכינה את כל אלה "מתודולוגיות", העיד לאמור:

"למתודולוגיות שצירפנו במכרז יש זכויות יוצרים, כן. אנחנו כתבנו [את המסמכים] , יש לנו IP rights [זכויות יוצרים] עליהם. יותר מזה אני גם אומר, אם תסתכל על הMOU- [מסמך ההבנות], על הסכם ההבנות מה-22.2.2015, אתה תראה שמצוין שם שחור על גבי לבן לא את המתודולוגיות שידועות לכל העולם, [אלא] את המתודולוגיות שלנו... זה פרי עבודה, תוצר שפיתחנו במסגרת פרויקט האיחוד האירופאי ויש לנו IP rights עליו" (פרוטוקול, בעמ' 130 , ש' 18-11 ; בעמ' 132, ש' 23-14).

במסמך ההבנות הנזכר , וצורף למסמכי המכרז, נכתב ברחל בתך הקטנה כי התובעת הסכימה להעמיד לרשותה של הנתבעת את השימוש במתודולוגיות , שפותחו על ידה. קרי, בעת כתיבתה של ההצעה למכרז נהיר היה לשני הצדדים כי נעשה שימוש במתודולוגיה, שהיא פרי של מלאכ תה של התובעת. לנתבעת לא הייתה , אז , כל הסתייגות מן הדבר או כל טרוניה.

37. לא אוכל לקבל את עמדתו של מר לביב, מנהל אתנה, כי אך משום שלא דובר בענין חדשני או מורכב במיוחד יש לשלול את הגנתם של דיני זכות היוצרים:

"בא-כוח הנתבעת:
זאת אומרת [ש]פעלתם לפי מתודולוגיות שלכם? או שזה מתודולוגיות שמוכרות בשוק והן סך הכל די גנריות?
העד:
תראה, אני לא רוצה לפגוע בענף שעליו אני יושב, אבל אנחנו לא מדברים פה על הנדסת טילים. יש, לא רוצה להגיד שגם אין התמחות בתחום, אבל זה לא שאנחנו מדברים פה על סט פתרונות או סט שהוא בלתי מוגבל. הבעיות שיש באתרים סגורים בכלל, בשדות תעופה בכלל, הן די ברורות , של הגנה היקפית, הגנה על הבסיס, הגנה על הנוסעים, הגנה על הנוסעים הנכנסים, הגנה על הנוסעים היוצאים. סט האיומים פחות או יותר קבוע. שוב , זה לא מדע טילים" (פרוטוקול , בעמ' 98 , ש' 25-9 ).

מידת המורכבות איננה קובעת, כבר ביארתי בהפניה לפסיקה, את המענה לשאלת קיומה של יצירה ואת שאלת ההגנה עליה. די בכך שהתובעת הוסיפה נדבך משלה, אפילו מצומצם, לאופן הביטוי של תהליך העבודה כדי להכיר בקיומה של יצירה מוגנת.

38. אלא, שהגעתי לכלל מסקנה כי אפילו שיש להכיר בזכות יוצרים, לא הייתה זו לתובעת. שכן, כחלק ממרכיבי ההתקשרות בין הצדדים הוסכם כי ה"יצירה" תועמד לרשותה של הנתבעת. זו האחרונה הפרה, אמנם , את החוזה אלא שהפרה זו, כפי שיבואר גם להלן, לא הולי כה לביטולו ולהשבה של מה, שכל צד הביא עמו אל ההתקשרות. מן הטעם הזה נותרה תקפה לענייננו ההוראה שבסעיף 35(א) לחוק זכות יוצרים וקובעת כך:

"35(א). יצירה מוזמנת
ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע" (ההדגשה הוספה) .

החוק הוא ברור: בעליה הראשון של יצירה הוא ה יוצר שלה, זולת אם הוסכם אחרת בינו לבין מזמין היצירה. בענייננו, הסכימו הצדדים כי הזכות תהיה לנתבעת. אשוב ואביא מ"מסמך ההבנות":

"MTRS[התובעת] hereby declares that for the above-mentioned Tender, it shall place at the disposal of TD Group [הנתבעת] the accumulated know-how and experience in aviation security of the company, of the senior security consultants that it cooperates with on a regular basis in large-scale projects; its intellectual property; its track record; the methodologies it has developed…". נספח י"א לתצהיר-צ'רפק. ההדגשות הוספו) )

39. סוגיה זו, שאין חולק על אמתותה העובדתית, היא עניין שבמשפט. על כן, אפילו שהנתבעת לא העלתה טענה שכזו, לא מצאתי את עצמי רשאי להתעלם ממשמעותה המשפטית. נהיר בעינַי כי מצב דברים זה שומט את הקרקע מתחת לטענתה של התובעת כי היא נותרה הבעלים של הזכות ביצירתה . זאת, אפילו שהיא עצמה נכונה לוותר, ו ּויתרה בפועל, על הזכות הזו לטובתה של הנתבעת. אינני רואה, אפוא, לתובעת עילה מכוחו של חוק זכות יוצרים.

האם יש לחייב את הנתבעים 3-2 באופן אישי?
40. טענותיה של התובעת כלפי מר פורמה ו מר לסמנוביץ הסבו את עצמן על היסוד של מרמה, בין בהתנהלות שאינה תמת לב בניהולו של משא ומתן לקשירתו של חוזה, בין במובן הנזיקי הפשוט ובין בהישען על עילה נטענת להרמתו של מסך ההתאגדות. את הדיון בשאלה של חבות אישית ניתן להתחיל מן הסוף. סעיף 6(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כך:

"6(א). הרמת מסך

(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור... בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד" (ההדגשות הוספו) .

לתנאים הלא פשוטים, הנדרשים בהחלתה של הוראה זו, נדרשתי בפרשה אחרת מהעת האחרונה:

"עיון בפסיקתו של בית-המשפט העליון מעלה כי, ככלל, הנטל להוכיח עילה לפי סעיף 6 לחוק החברות הוא על הטוען לה. בפסיקה, שקדמה לחוק החברות, נקבע כי לא זו בלבד שהנטל הוא על הטוען להרמת-המסך, אלא שזהו נטל מוגבר והדרישה הראיתית היא כבדה מן הרגיל בענינים אזרחיים . ע מדה זו הושמעה גם בספרות המשפטית. יסודה – בהיותה של הרמת-המסך חריג לכלל הגדול שמדיני-התאגידים בדבר חציצה בין חברה לבין בעליה . באחת הפרשות פסק בית-המשפט העליון כי נדרשת סיבה מיוחדת, ויסודה בהתנהלות חריגה של בעל-המניות, להעביר אל שכמו את הנטל להראות כי הוא לא פעל באופן, שמצדיק הרמה של מסך-ההתאגדות" (ת"א (תל אביב יפו) 20835-07-17 עדינת שיווק בע"מ נ' צמח בוכריס אחזקות בע"מ, בפסקה 20 לפסק דיני (פורסם במאגרים, 23.2.2021)).

אמת, הנטל להרמתו של מסך ההתאגדות הוא על הטוען. זהו נטל מוגבר והדרישה הראייתית לגביו היא כבדה מזו שבעניין אזרחי רגיל. זאת, בשל החשיבות הממשית של עקרון החציצה שבין התאגיד לבין בעלי המניות בו. ראו, בפרט, את פסקי הדין בע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253, 256 (1984); ע"א 2146/06 ברק נ' עו"ד אבוקרט, בפסקה 41 לפסק-דינה של כבוד השופטת אילה פרוקצ'יה (פורסם באתר הרשות השופטת, 18.11.2010); רע"א 3542/10 מדינת ישראל – אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ, בפסקה 14 לפסק-דינו של כבוד השופט יצחק עמית ואת הערתו של כבוד השופט חנן מלצר, בפסקה הראשונה לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 18.5.2014) ; אירית חביב-סגל דיני חברות 317 (2007). השוו, מנגד, ל דעת-יחיד של כבוד השופט אליעזר ריבלין בע"א 7516/02 דר' פישר נ' רו"ח יוכמן , פ"ד ס(1) 69, 88 (2005).

41. לאורך רוב רובה של ההתקשרות אשר לפנַי ש ררו בין הצדדים יחסים טובים. הקרע התגלע רק לקראת סופם. ברם אין לבלבל . היחסים ה בין-אישיים והתקשורת, שניהלו בינם בעלי המניות ונושאי המשרה, לא גרעו מאום מהיותה של ההתקשרות – בין שני תאגידים. נדרש טעם ממשי להרחיב את היריעה, הנמתחת בעקבות כך ולפרוש אותה גם על המעורבים בשר ודם. טעם כזה לא נמצא לי.

אמת, לא מצאתי עילה לסילוקו של מסך ההתאגדות. בראיות שלפנַי אין דבר, המצביע על רצון או על פעולה של נתבעים 2 ו-3 וכוּונו לרמות את התובעת. לא מצאתי כי באיזה משלביה של ההתקשרות, ובכלל זה בעת ניהולו של המשא והמתן לגיבושו של הסכם, נהג מי מנתבעים אלה שלא בתום לב. התנהלותה של הנתבעת, בזמן אמת , ובכלל זה בהכנתם של כרטיסי ביקור ייעודיים למומחי התובעת ובהקצאה של כתובת דואר אלקטרוני לאלה, אינה מתיישבת עם כוונה להתנער , מראש, מן המוסכם בין הצדדים. אף הפסקתה של ההתקשרות עם התובעת, אפילו שלא מצאתי לה צידוק, לא שיקפה כוונה של מי מאנשיה של הנתבעת להונות את התובעת ולהוליכה בכחש. מהימנה עלי גרסת ההגנה כי הנתבעת, שהפעילות בקניה היא חלק חשוב ממטה לחמה, חששה, באופן כן ואמתי, מתגובתה של רשות שדות התעופה בקניה לשיבושים שבנסיעות ההתנעה והסקר .

42. עילה אחרת להרמתו של המסך לא נטענה; והמענה לאותה טענה יפה גם לתחומי המשפט האחרים שעליהם נשענה התובעת – זה החוזי ו זה של תרמית בנזיקין. לא נמצא לי, אפוא, יסוד לחיובם האישי של נתבעים 2 ו-3 בחובותיה של החברה הנתבעת לתובעת. התביעה נגדם נדחית.

הסעדים
א. פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום
43. התובעת לא ביקשה לאכוף את ההסכם שהופר ושוב, בשלב זה של הדברים, איננו ניתן לביצוע בעין. תחת זאת, וכזכותה לפי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, היא עתרה לפצותה כנגד חלק מן הפירות, שהיא הייתה זכאית לקבל לוּ הונח לה לבצע את המיזם עד תומו; ולשיפוי בגין הוצאות, שהיא הוציאה קודם לזכייה במכרז ואחריו, בהסתמך על כך שהחוזה עמה יקוים. שלישית התבקשו פיצויים בגין הפרה של זכות יוצרים.

44. עקרון היסוד של תרופות בחוזים הוא העמדתו של הניפר במקום, שבו הוא היה אלמלא הופר החוזה כלפיו (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני החוזים – התרופות 22 ( 2009)). סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות) הוא האמצעי ליישומו של עיקרון זה . היטיב, בכל הכבוד, לבאר זאת כבוד השופט אליעזר ריבלין במקובץ להלן:

"סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), קובע את זכאותו של הנפגע 'לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה'. תרופת הפיצוי נועדה להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב שהיה עומד בו אלמלא ההפרה. נזקו של הנפגע עשוי להתבטא בהוצאות הסתמכות שהוצאו על-ידו או באובדן רווחים שהיו צפויים לו אילו בא החוזה לכלל מימוש. אכן, 'מטרתם של פיצויים אלה היא להגן, בין היתר, על זכותו של צד לחוזה להנות מן התועלת אשר ציפה להפיק מן החוזה שכרת ולהעמידו במצב בו היה ניצב אלמלא הופר החוזה'. 'המצב הקודם' לעניין הפרת החוזה הוא בראש ובראשונה המצב בו היה נתון הצד הנפגע אילו החוזה קויים" (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ, בפסקה השביעית לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 3.4.2006). המובאה היא מפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיא, השופט תאודור אור , ברע"א 3557/02 י.י. מפעל טחינה וחלבה זהב בע"מ נ' ביכורי השדה דרום , פ"ד נח(1) 162, 171(2003)).

במקרים, שבהם לא בוטל החוזה ולא נקבעה השבה, מתייחסת היכולת להעמיד את הניפר במקומו , שלאלמלא ההפרה , לשתיים. פיצויי הסתמכות (נזק) מגנים על האינטרס השלילי של הניפר, היינו, על זכותו לשיפוי בגין הנזקים, שגרמה לו ההפרה ובכלל זה הוצאות שהוא הוציא בהסתמך על החוזה. פיצויי הקיום, לעומת זאת, נועדו להבטיח את עניינו החיובי בקיום ההסכם, היינו, את זכותו ליהנות מן הפירות, שהיו צומחים מהחוזה אילולא הופר. ביאר כבוד השופט צבי זילברטל:

"מטרתו העיקרית של סעד הפיצויים היא הגנה על אינטרס הקיום (expectation interest), שלעיתים מכונה 'אינטרס הצפייה', של הנפגע מהפרת החוזה. עם זאת, בשיטות משפט רבות, ביניהן שיטת המשפט הישראלית, יכול הנפגע לתבוע פיצויים, שתכליתם היא הגנה על אינטרס ההסתמכות ( reliance interest), דהיינו פיצויים, שמטרתם היא להיטיב את נזקי הסתמכות של הנפגע, או לשון אחר, להחזיר את ההוצאות שהוציא הנפגע בהסתמך על ההתקשרות החוזית ולהעמידו במצב בו היה נתון אילו לא היה מתקשר בחוזה.
[...]
בעוד שאינטרס הקיום צופה פני עתיד – שכן מטרתו היא להעמיד את הנפגע עקב הפרת החוזה במקום בו היה נתון לו קוים החוזה, צופה אינטרס ההסתמכות אל העבר – שכן מטרתו היא להעמיד את הנפגע במקום בו היה לולא הסתמך על החוזה, ולמעשה לולא נכרת החוזה מלכתחילה" (ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב, בפסקאות 16-15 לפסק דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 20.8.2013). הסוגריים העגולים וההדגשות הם במקור).

45. הפסיקה לא שללה, ככלל , את זכותו של נ יפר לתבוע, יחד , את שני סוגי הפיצוי הללו . זאת ובלבד, ש הדבר לא יעלה כדי כפל פיצוי או כדי פיצוי, העולה על שיעורו של ה נזק:

"'קו הגבול' המבחין בין אינטרס הקיום לאינטרס ההסתמכות איננו חד בכל המצבים האפשריים[...] אם יינתנו פיצויים המגנים על שני האינטרסים באופן מצטבר, גם קיום וגם הסתמכות, יזכה הנפגע בפיצוי שיעמידו במצב טוב מזה שבו היה יכול להיות נתון, בין אם החוזה לא היה מופר ובין אם החוזה לא היה נכרת. מתן פיצוי יתר שכזה יעמיד את הנפגע במצב טוב יותר משהיה באפשרותו להשיג בכל אחד מהמסלולים המתוארים לעיל, ויעשיר אותו שלא כדין על חשבון המפר. על כן, לא מאפשרים לו [לניפר] לזכות בפיצויים שונים אלה במצטבר; מה גם שעל מנת לזכות בפיצויי קיום על הנפגע היה להוציא את אותן ההוצאות שנועדו לביצוע החוזה, בגינן הוא מבקש פיצויי הסתמכות, ולכן יש לנכותן מפיצויי הקיום.
[...]
פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום אינם 'מתיישבים' זה עם זה אך במישור העיוני, בכפוף לעקרון שלא ייפסק פיצוי כולל שיעלה על סכום הנזק, ועל כן אחיזה באחד מהם, שאינה יוצרת השתק מכוח דוקטרינה אחרת, אינה מצדיקה שיהא בה כשלעצמה ויתור מניה וביה על האפשרות לטעון גם לסוג השני של הפיצוי" ( שם, בפסקאות 16 ו-25 לפסק הדין).

ראו, עוד קודם לכן, והשוו לפסק דינו הידוע של בית המשפט העליון בע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45 (1992).

ב. ההפרה שללה את פירות החוזה – התובעת זכאית לפיצויי קיום
46. כפי שציינתי בראשית הדברים, התמורה החוזית, שהוסכם כי תשולם לתובעת בגדר קיומו של ההסכם, נקבעה על סך של 347 אלף דולרים. כפי שהעיד אפילו מר פורמה, היה זה סכום שאיננו תלוי ברווחיותו של המיזם וגילם הן את תמורה לתובעת והן החזר של הוצאותיה. הסכום הזה שווה ערך היה – לפי שערו של המטבע הזר ביום הגשתה של התביעה (13.10.2016) ועמד על 3.8140 ש"ח לדולר – ל-1,323,458 ש"ח.

זהו סכומם של פירות החוזה, שהייתה התובעת מקבלת לידיה אלמלא הוא הופר בידי הנתבעת. אלא, שהתובעת לא תבעה את מלואו של הסכום כפיצויים של קיום . היא העמידה ראש זה של תביעתה על סך של 150 אלף דולרים בלבד (קצת למעלה מ-572 אלף ש"ח) . הפחתה זו מתיישבת עם ההיגיון, שהרי התובעת לא ביצעה בסופו של יום את המיזם. היא לא נשאה במלוא עלויותיו של הביצוע. בייחוד היא לא נדרשה לשלם ליועצים, שהרחקתה מן המיזם פטרה אותה מן הצורך לשכור את שירותיהם. יתרה מכך, וכפי שציינתי בפתחו של פרק זה, התובעת עתרה לשפותה בנפרד על הוצאות אחרות, שהיא הוציאה בפועל.

47. כפיצויי קיום זכאית התובעת, אפוא, רק לאותו חלק מן הפירות, שהיא אמורה הייתה לקבל לידיה כרווח. שיעורו של זה הוסכם בין הצדדים, כעולה מנספח י"ז לתצהירו של מר צ'רפק ומפסקה 60 לתצהירו של מר פורמה, בסך של 39 אחוזים מן הרווח הצפוי מהמזמינה (380 אלף דולרים), היינו, בסך של 148,200 דולרים. הוא הוסכם בהסכם המקורי לחלוקת התמורה. ההסדר המאוחר לתשלום קבוע לא שינה ממנו, אלא אך ממרכיב ההוצאות. ה תובעת זכאית, לפיכך, לקבל לידיה סכום זה והוא שווה ערך ל-565,235 ש"ח .

ג. ההפרה גרמה נזק – התובעת זכאית לפיצויי הסתמכות
48. התובעת לא ביצעה, אמנם, את המיזם אך היא השקיעה בו משאבים, שעלותם אמורה הייתה להיות מכוסה כחלק מתשלום התמורה, תשלום שנשלל מן התובעת בהפרתו של החוזה בידי הנתבעת. בגין ההוצאות האלו, שהוצאו בפועל בהסתמך על כך שההסכם לא יופר, יש לזכות את התובעת בפיצויי הסתמכות.

49. את מספרן של שעות העבודה, שהקדישו אנשיה להכנתה של הצעה למכרז לאחר שפורסם , העמידה התובעת על 300. גם זו הייתה דרישה מתונה, שכן לאחר שבחנתי את הפלטים שהוצגו ולא נסתרו נוכחתי לדעת כי סך השעות, שה יא השקיעה בפועל מיום 4.2.2015 ואילך, היינו, לאחר פרסומו של המכרז, עלה על 500 (נספח מ"א לתצהירו של מר צ'רפק).

את התמורה בגין שעת עבודה העמידה התובעת על סך של 110 דולרים (כ-420 ש"ח) . בהצעת המכרז לא פורטה עלותה של שעת עבודה לתובעת ונקבעה תמורה כוללת עבור עבודתה. משום כך לא יכלה התובעת לתמוך את הנתון הזה באסמכתאות, הקשורות למכרז הזה ותחת זאת היא הציגה לבית המשפט שורה של הצעות אחרות למתן שירותים, שהיא הציעה במיזמים אחרים ( נספח ה' לתצהיר-צ'רפק). בהצעות הללו נעה עלותה של שעת עבודה של אנשי התובעת בין 300 שקלים לבין כ-570 שקלים (150 דולרים). הנתבעת, מצדה, לא הציגה נתונים לסתור. לפיכך סברתי כי נכון להעמיד את העלות השעתית לתובעת במיזם הנדון על הסכום שהתבקש – 420 ש" ח ובהתאם לזכּוֹתה במכפלת הסכום הזה ב-300 שעות עבודה ובסך הכול: 126 אלף שקלים.

50. לעומת זאת, את שעות העבודה שהתובעת טענה כי השקיעה בטרם פורסם המכרז לא אוכל לפסוק לה. התובעת העמידה את מספרן של אלו על 200. היא הסבירה, שלא ניהלה רישום של השעות האלה והמס פר שבו היא נקבה הוא הערכה בלבד . בהתחשב בכך, שהתובעת צירפה פלטים המעידים על רישום מדויק ומדוקדק של שעות העבודה של אנשיה, לא אוכל להלום כי אין בידה רישום לכמות לא מבוטלת זו של שעות אך משום שהיה זה קודם שפורסם המכרז. מכל מקום, בהיעדרה של אסמכתה, ולו הקלושה ביותר, להוכחתו של היקף של שעות עבודה לא מצאתי מקום לפסוק לתובעת רכיב זה של תביעתה.

51. התובעת ביקשה, בנוסף, לשפותה על עלותם של ארבעה ימי עבודה בישראל , שבהם נערכו הכנות לנסיע ת ההתנעה בקני ה; ועל שמונה ימים נוספים של עבודה לאחר הנסיעה הזו (ארבעה ימים לכל אחד ממנהלי התובעת – מר צ'רפק ומר רפאלי). היא העמידה את התמורה בגין יום עבודה על סך של אלף דולרים (למעלה מ-3,800 ש"ח). לא הוצגו, אמנם, אסמכתאות לעלותו של יום עבודה שלם, להבדיל מעלות שעתית, אולם הסכום המבוקש הוא קרוב למדי למכפלה של עלות העבודה לשעה, כנקוב לעיל, בכ-9 שעות עבודה שהן, בעינַי, פרק זמן סביר לעבודה יומית. על כן יש מקום להיעתר גם למרכיבים אלה שבתביעה – עלותם של שמונה ימי עבודה ומסתכמת ב-45,768 ש"ח.

52. לגב' יעל שזר, העורכת הטכנית, שילמה התובעת 25,300 ש"ח. על כך העידה בעלת התפקיד הזו בתצהירה (בפסקה 21 לתצהיר). לתצהיר צורף העתק של חשבונית מתאימה, שאמנם הוגש ואיננו קריא אך הנתבעת לא מצאה מקום לחלוק על הטענה וזו אף לא נסתרה בחקירתה הנגדית של העורכת הטכנית. יש מקום להכיר גם בהוצאה זו של התובעת.

53. אשר לימי העבודה של מר צ'רפק ושל מר רפאלי בקניה – עשרה ימים בסך הכל, ביקשה התובעת לשפותה בסך של 1,500 דולרים ליום . אלא, שלא מצאתי כי עלה בידיה להוכיח שעלותו של יום עבודה בחו"ל היא גבוהה מזו של יום עבודה בישראל, כמפורט לעיל. התובעת הציגה הצעה יחידה, שהוצעה מטעמה במיזם אחר, על סך של 1,500 יורו ליום עבודה. לא הוצגו אסמכתאות נוספות. בנסיבות הללו סברתי כי אין לפסוק לתובעת יותר מן הסכום שנפסק ליום עבודה בישראל. הסכום, שבו יש אפוא לזכות את התובעת הוא 38,140 ש"ח.

54. לבד מעלותו של יום עבודה בחו"ל נשאה התובעת בעלויות הנסיעה ובהוצאות שהוצאו במהלכה ובכלל זה, בין השאר, עלותם של כרטיסי הטיסה, הוצאות השהייה וביטוחי נסיעות. את כל אלו היא פירטה בדיווח , שנשלח ל נתבעת ביום 10.8.2015 (נ ספח ל"ב לתצהיר-צ'רפק). הוצאותיו של מר צ'רפק היו בסך של 12,476 ש"ח ושל מר רפאלי – 12,936 ש"ח. הנתבעת קיבלה לידיה את הדו"ח הזה ולא השמיעה כל טרוניה על אודותיו. גם בהליך שלפנ ַי לא חלקה הנתבעת על הסכומים הללו וממילא לא סתרה אותם. לפיכך, אני מקבל במלואו רכיב זה של התביעה, בסך כולל של 25,412 ש"ח.

55. ניתן אם כן לסכם את ההוצאות המוכרות , שהוציאה התובעת לקיום חלקה בהתקשרות:

מרכיב
יחידה
תעריף (ש"ח)
סך הכל (ש"ח)
שעות הכנה של ההצעה למכרז
300
420
126,000
ימי עבודה בישראל
12
3,814
45,768
תשלום כולל לעורכת הטכנית
-
-
25,300
ימי עבודה בחו"ל
10
3,814
38,140
הוצאות נסיעה לקניה, מר צ'רפק
-
-
12,476
הוצאות נסיעה לקניה, מר רפאלי
-
-
12,936
סך הכל

260,620

מכל האמור, מצאתי מקום לפסוק לתובעת את הסך של 260,620 ש"ח בגין ההוצאות, שהיא הוציאה בה סתמך על כך, שהחוזה עמה לא יופר. כאמור, אלה הם פיצויי הסתמכות המבקשים לשפות את התובעת על הנזק, שנגרם לה בהפרתו של ההסכם.

56. זה המקום להעיר כי צירופם זה לזה של פיצויי הקיום שנפסקו (565,235 ש"ח) ושל פיצויי ההסתמכות (260,620 ש"ח) מעמיד את סך הפיצויים לתובעת בגין הפרתו של החוזה עמה על 825,855 ש"ח. הסכום הזה הוא נמוך מסכומה של התמורה החוזית, שהובטחה לתובעת בהסכם – 347 אלף דולרים שהם 1,323,458 ש"ח. על כן, הסכום שנפסק הולם את ההלכה הפסוקה, הקובעת כי פיצויים בחוזים יהיו מוגבלים לתקרתו של סכום הקיום (ע"א 3666/90 מלון צוקים הנ"ל, בעמ' 57 ( כבוד השופט מלץ) וע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים הנ"ל, בפסקאות 16-15 לפסק-דינו של כבוד השופט זילברטל); והשוו לדעת היחיד של כבוד השופט מישאל חשין , שלפיה ראוי לשפו ת צד לחוזה על נזקיו אפילו בחוזה הפסד, עניין מלון צוקים, בעמ' 75).

ד. התובעת אינה זכאית לפיצוי נוסף
57. זכות היוצרים, כפי שקבעתי לעיל, נמסרה לנתבעת בהסכמה . זו הסיבה שבגינה לא מצאתי מקום לחייב את הנתבעת בעילה מכוח דיני זכות היוצרים ואף לא מכוחה של עשיית עושר ולא במשפט. עם זאת, מצאתי להוסיף בנקודה הזו טעם נוסף להימנעות מפסיקתם של פיצויים בראש זה של התובענה. בצוותא עם פיצויי הקיום ועם פיצויי ההסתמכות שנפסקו, פיצוי בגין השימוש ביצירה שפיתחה התובעת יהא בכפל. פיצויי הקיום שנפסקו גילמו כבר את השימוש הזה. אלמלא הופר החוזה, לא הייתה התובעת מבקשת פיצוי בראש זה. היא פוצתה על הפירות, שנטלה ממנה ההפרה הזו, בפיצויי הקיום בגין רווח, שנפסקו לעיל.

התוצאה
58. מכל האמור מצאתי מקום לדחות את התביעה הנגדית ולקבל, בחלקה העיקרי, את התביעה המקורית. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת, בגין עילותיה של התביעה, סך של 825,855 ש"ח , בתוספת של הפרשי הצמדה ורבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מיום הגשת התובענה (13.10.2016) ועד היום ובסך הכל: 872,662 ש"ח.

59. הנתבעת תוסיף ותשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 44,600 אלף ש"ח ועוד שכר טרחה של עורכת דין בסך, כולל מע"מ, של 81,200 ש"ח. בקביעתם של הסכומים הללו נלקחו בחשבון תוצאתה של ההכרעה ובייחוד דחייתה של התביעה הנגדית וסכומה עמד על למעלה מ-855 אלף ש"ח ; שיעורה הנכון של האגרה בתביעה המקורית ; מספרן הרב – שבע – של הישיבות שהתקיימו, מהן שלוש של פישור ושתיים של הוכחות ובהן נשמעו לא פחות מעשרה עדים; חלקה של התובעת בעלותו של המומחה, שמינה בית המשפט ועלותו של מומחה , שהעמידה התובעת ; הוראותיהן של תקנות 152 ו-153 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 והנקוב בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000. מנגד, לא ראיתי כל אפשרות להתעלם מדחייתה של התביעה האישית נגד נתבעים 2 ו-3 ועוד יותר מכך מן הפער, שנתגלע בין סכום הזכייה לבין סכומה המקורי של התובענה – קרוב ל-1,600,000 ש"ח. התובעת הפחיתה, אמנם , מן הסכום הזה לא פחות מחצי מיליון ש"ח, אלא שהיה זה בשלב מתקדם יחסית של ההליך ולאחר שהוגשו כבר העדויות הראשיות. עניינה של העוולה המסחרית, ואת הסעד בגינו העמידה התובעת על לא פחות ממאה אלף שקלים, נזנח אפילו מאוחר יותר – בשלב הסיכומים. פירוש הדברים הוא כי הנתבעים נדרשו להעמיד, בחלק ממשי ממרכיביה של התביעה המקורית, הגנה יקרה מן הנדרש. לכך יש משמעות בגריעה מן הסכום, שראוי לפסוק לתובעת בגין הוצאותיה ( ע"א 4494/97 סלאח נ' סלאח, בפסקה העשירית (פורסם באתר הרשות השופטת, 4.1.2000); ת"א (מחוזי תל אביב) 14264-11-14 כנפו נ' גינזבורסקי, בפסקה התשיעית לפסק-דינה של כבוד השופטת אביגיל כהן (פורסם במאגרים, 4.1.2018) ).

על הנתבעת לקיים את חיוביה שלפי פסק דין זה בתוך 30 ימים מיום, שהיא קיבלה אותו לידיה. אם לא כן, ייתוספו הפרשי הצמדה ורבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מיום החיוב ו עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ' בניסן התשפ"א, 2 באפריל 2021, שלא במעמד-הצדדים.