הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 14322-09-14

לפני
כבוד ה שופט רונן אילן

התובע:

שלמה נדג'טוללה קוהן
ע"י ב"כ עו"ד כפיר יפת

נגד

הנתבע:
עוזי עזרא רחמים
ע"י ב"כ עו"ד יורם חג'בי

פסק דין

לפני תביעה לחיוב בדמי שימוש ראויים.
בהתאם לפסק דין חלוט שניתן עוד ב- 1991, חויב הנתבע לפנות ולחדול מכל שימוש במתחם מקרקעין בהרצליה, אשר חלקו הארי בבעלות הנתבע וחלקו הופקע.
לטענת התובע, הפר הנתבע את פסק הדין, לא פינה כלל את המקרקעין, והוא ה וסיף להחזיק בהם ולעשות בהם שימוש בלעדי עד למועד הגשת התביעה ב- 2014. במצב זה, טוען התובע שיש לחייב את הנתבע בתשלום דמי שימוש במשך 7 השנים הסמוכות להגשת התביעה (2007 – 2014) המחושבים לפי הנזק שנגרם לתובע ולחילופין – לפי טובת ההנאה שצמחה לנתבע.
הנתבע איננו כופר בבעלות התובע על המגרש, אך טוען שפינה את מרבית המגרש וחדל מכל שימוש בו לפני שנים, עוד באוגוסט 2007, ואילו הבעלות בחלק קטן של המקרקעין בו החזיק בעת הגשת התביעה נתונה בכלל לעיריית הרצליה מאחר והופקעה מהתובע לפני שנים. במצב זה, טוען הנתבע, אין לתובע כלל זכות לפיצוי.
במוקד המחלוקות עומדת לפיכך מחלוקת עובדתית. המחלוקת בשאלה אם אכן פונה המגרש כטענת הנתבע, וככל שלא כן – מהם דמי השימוש הראויים בנסיבות אלו. עוד יש לברר אם עומדת לתובע הזכות לדמי שימוש גם באותו חלק מהמגרש שהופקע ובו הוסיף להחזיק הנתבע.
העובדות
התובע הינו אזרח ותושב ארצות הברית, יליד שנת 1928. התובע הוא גם הבעלים של מתחם מקרקעין בהרצליה בשטח של 1,782 מ"ר, חלקה 22 בגוש 6521 (להלן: "המקרקעין"). התובע רכש את הזכויות במקרקעין לפני שנים רבות ורשום כבעלים בלשכת רישום המקרקעין מאז 1971.
מצפון וממזרח למקרקעין, מצוי מתחם מקרקעין נוסף ובו מתגורר הנתבע עם בני משפחתו מזה שנים רבות. מתחם המקרקעין בו מתגורר הנתבע רשום כחלקות 5, 23, 28, 67 ו- 68 בגוש 6521. הבעלות על החלקות בהם מתגוררים הנתבע ובני משפחתו רשומה על שם עיריית הרצליה.
במהלך שנות ה- 80 של המאה שעברה, פורסמו תכניות מתאר אשר פצלו את המקרקעין והפקיעו חלקים מהם לצרכי ציבור. חלקה המזרחי של המקרקעין סומן כחלקה 22א ומשתרע על שטח כולל של 850 מ"ר, אשר מהם הוקצו 100 מ"ר שהו פקעו לטובת עיריית הרצליה, כמיועדים להיות שטח ציבורי פתוח.
כך איפה, בעקבות הפיצול וההפקעה, נותר התובע הבעלים של מגרש בשטח של 750 מ"ר, מגרש הגובל ממזרח ברחוב מצפה ים, ממערב ברחוב פנחס ספיר ומצפון במתחם בו מתגורר הנתבע. חלקה הדרומי של אותה חלקה תחום בגדר. חלקה 22א האמורה תכונה להלן: "המגרש". החלקה בשטח של 100 מ"ר ממזרח המגרש ואשר הופקעה על ידי עיריית הרצליה תכונה להלן: "השצ"פ".
בשנת 1988 הגיש הנתבע כנגד התובע תביעת פינוי (ת.א. 512/88 בבית משפט השלום בהרצליה). התביעה התקבלה ובפסק דין מיום 5.2.91 (להלן: "פסק הדין") נקבע שעל הנתבע לסלק את ידיו מהמגרש וכן להסיר ולסלק ממנו כל מבנה שבנה או הניח בו. ערעור על פסק הדין נדחה.
על אף פסק הדין המורה על פינוי המגרש, במשך שנים רבות לא פונה המגרש על ידי הנתבע והתובע נאלץ לנקוט בהליכי הוצאה לפועל. במסגרת הליכים אלו אף עתרה אמו של הנתבע, גב' נעימה רחמים אשר בינתיים הלכה לבית עולמה, לעיכוב ההליכים בטענה שהזכויות להחזיק במגרש נתונות דווקא לה, טענה שנדחתה בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 2.6.03 (תיק הוצל"פ 08-XX884-00-7).
בחלוף השנים התברר שהנתבע לא פינה גם את השצ"פ, וביום 20.6.13 הגישה עיריית הרצליה תביעת פינוי כנגד הנתבע, תביעה המתייחסת לכל החלקה בה מתגורר הנתבע וגם לשצ"פ (תיק 43567-06-13).
תמצית טענות הצדדים, ההליך והראיות
לטענת התובע, גם לאחר אוגוסט 2007 המשיך הנתבע להחזיק ולעשות שימוש במגרש ובשצ"פ , ולכן יש לחייבו לשלם לתובע דמי שימוש ראויים.
לפי גרסת התובע, למרות פסק הדין ולמרות כל ההחלטות אשר קבעו שאין לנתבע כל זכות במקרקעין ועליו לפנו ת את המקרקעין ולסלק ידיו מהם, לפחות עד למועד הגשת תביעה זו המשיך הנתבע להחזיק במגרש ובשצ"פ ולעשות בהם שימוש בלעדי לצרכיו. הנתבע עוד הגדיל לעשות, טוען התובע, ומנע מהתובע ומנציגיו גישה חופשית למגרש ולשצ"פ, עד כדי צורך להגיש תלונה על אלימותו למשטרת ישראל.
בנסיבות אלו, טוען התובע, יש לחייב את הנתבע בתשלום דמי שימוש ראויים על השימוש הוא עו שה במגרש ובשצ"פ ב- 7 השנים הסמוכות להגשת התביעה , מאז ספטמבר 2007. התובע מעריך את שווי ד מי השימוש בסך של 150,000 ₪ בשנה, ובהתאם עותר לחיוב הנתבע בתשלום סך של 1,050,000 ₪.
לטענת הנתבע, טענות התובע מופרכות ואין בסיס לטענה שהוא מחזיק או משתמש במגרש.
הנתבע איננו מכחיש את טענת התובע לזכויות במגרש, ברם טוען שהוא עצמו כלל לא עשה שימוש במגרש בתקופה הרלוונטית לתביעה, דהיינו מאז שנת 2007. הנתבע אף מכחיש את הטענה כי הוא מנע מהתובע ונציגיו גישה חופשית למגרש ומציין כי הקושי בגישה למגרש נובע בכלל מהתכנון שעשתה עיריית הרצליה, החומה שנבנתה בצד המערבי של המגרש והפרשי הגבהים מול מפלס הרחוב. הנתבע מציין כי מאחר ואיננו מחזיק ואיננו משתמש במגרש מאז 2007, ממילא שאין לו כל התנגדות לבניית גדר או חומה שתפריד בין המגרש לבין מתחם המקרקעין בו הוא מחזיק.
הנתבע כופר בתחשיבי התובע באשר לדמי השימוש בגין המגרש. לטענת הנתבע, בכלל מדובר במגרש שאיננו אלא אדמת בור חסרת כל שימוש. מגרש שלהלכה מיועד לבנייה למגורים אך בפועל לא עשה התובע ולו ניסיון להגיש בקשה להיתר בנייה בגינו, כך ש בכלל מדובר בנכס מכביד.
ביחס לשצ"פ, הנתבע איננו מכחיש את הטענה שהוא הוסיף והחזיק בשצ"פ ולשיטתו – כבעל זכויות של דייר מוגן, אך טוען שממילא אין לתובע זכויות בשצ"פ והמחלוקות המתייחסות לחלק זה של המגרש מתבררות בתביעה שהגישה עיריית הרצליה. בכלל, טוען הנתבע, תכליתה האמתית של תביעה זו הינה לגרום לו לוותר על זכויותיו בשצ"פ.
בנסיבות אלו, טוען הנתבע, יש לדחות את התביעה.
מלכתחילה, הוגשה התביעה הן כנגד הנתבע והן כנגד אימו, גב' נעימה רחמים ז"ל. תוך כדי בירור התביעה, ביום 8.10.16, הלכה אימו של הנתבע לבית עולמה. בפסק דין מיום 26.1.17, נתקבלה בקשת התובע למחיקת התביעה ביחס למנוחה וכך נותרו לבירור המחלוקות שבין התובע לנתבע לבדם.
התובע תמך את גרסתו בתצהירו, בתצהיר בנו, מר אלברט כהן, בתצהירו של עו"ד יצחק עומסי, בתצהירו של מר הרצל סולימאני, וכן בחוות דעת מומחה של השמאי שי חזן, של המודד - מר סיני גורדון, ושל מפענח תצלומי אוויר - מר בנימין סמנדר. בנוסף, הוצגה מטעם התובע תעודת עובד ציבור של ד"ר יוסף מורדוך, הווטרינר העירוני בעיריית הרצליה, וזומנו להעיד בלא תצהיר 16 עדים, כאשר 12 מהם הינם שכנים המתגוררים בסמוך למגרש. במהלך דיון ההוכחות הודיע התובע כי הוא מוותר על עדותם של מקצת מאותם עדים שזימן, כך שבפועל הוצגה מטעם התובע עדותם של עדים אלו: מר רן בר לב (מנהל מחלקת הפיקוח בעיריית הרצליה); עו"ד אבירם מזיוב (אשר בעבר ייצג את התובע בקשר עם המגרש); וכן עדותן של 4 נשים המתגוררות בשכנות למגרש - גב' אביבה מלכה, גב' לילה כהן גב' ורדינה רודי וגב' אסתר שמיר.
הנתבע תמך את גרסתו בתצהירו, בחוות דעתו של המודד, מר צבי גת, וכן זומן למתן עדות מטעמו מר מיכאל בנבנישתי.
דיוני ההוכחות נפרשו על פני 4 ישיבות ובסיומם ניתנה לב"כ הצדדים ארכה להגשת סיכומים בכתב, ארכה שהתארכה נוכח התפטרות ב"כ הנתבע מייצוג.
דיון
הבסיס לתביעה מצוי בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").
כאשר מחזיק אדם במקרקעין שלא כדין, עומדת לבעל המקרקעין הזכות לדרוש את פינוי המקרקעין (סעיף 16 בחוק המקרקעין) ואף עומדת לו הזכות לדרוש מהמחזיק פיצויים (סעיף 20 בחוק המקרקעין).
על הוראות אלו מבסס התובע את תביעתו. לשיטתו, הוכח כי הנתבע החזיק במגרש ובשצ"פ בתקופה נשוא התביעה (ספטמבר 2007 עד ספטמבר 2014) ולכן יש לחייבו בדמי שימוש ראויים.
מטיעוני הצדדים מתברר ששלוש פלוגתאות עומדות להכרעה.
הפלוגתא הראשונה הינה המחלוקת לעניין שימוש הנתבע במגרש בתקופה נשוא התביעה. בחלק זה של התביעה נדרשת הכרעה במחלוקת עובדתית, שכן הנתבע כופר בטענת התובע וטוען שפינה את המגרש זה מכבר.
הפלוגתא השנייה הינה ביחס לשימוש הנתבע בשצ"פ. אין מחלוקת על כך שהנתבע עודנו מחזיק ומשתמש בשצ"פ, ברם לטענת הנתבע אין בכך כדי להקנות זכות כלשהי לתובע, שכן מדובר בשטח שבכלל הופקע ואיננו בבעלות התובע.
והפלוגתא השלישית הינה המחלוקת לעניין דמי השימוש הראויים. מחלוקת זה תתברר ככל שימצא שאכן הנתבע החזיק או השתמש במגרש בתקופה נשוא התביעה וככל שימצא שעומדת לתובע הזכות לתבוע דמי שימוש גם בגין השצ"פ .
מחלוקות אלו ידונו כסדרן.
I. המחלוקת לעניין השימוש במגרש
אין בין הצדדים מחלוקת על זכותו הבלעדית של התובע להחזיק ולעשות שימוש במגרש. זכותו של התובע במגרש רשומה בלשכת רישום המקרקעין והנתבע איננו כופר בזכותו הבלעדית של התובע להחזיק ולהשתמש במגרש, אם כי לטענת הנתבע לא רוצה כלל התובע לעשות שימוש במגרש וזה היה ונותר – "אדמת בור עזובה" (סעיף 2 בכתב ההגנה).
לטענת התובע, הוסיף הנתבע לעשות שימוש במגרש גם בתקופה שלאחר 10.9.07, המועד הרלוונטי לבירור התביעה, 7 השנים שלפני הגשת התביעה. הנתבע מכחיש טענה זו. לטענתו, כבר ביום 16.8.07 הגיעו למגרש נציגי התובע ולרבות קבלן שנשכר לביצוע פסק הדין בלשכת ההוצאה לפועל, ונוכחו לראות שהנתב ע פינה את המגרש.
גרסתו של הנתבע בכל הנוגע לקשר שלו למגרש הוצגה בתצהירו, כך (סעיפים 7 – 9 בתצהיר הנתבע):
7. בשנת 1988 גידרנו את העצים והגפנים (הענבים) שנטענו דרומית לבתי המגורים בהם התגוררנו - בדיעבד נודע לנו כי הנטיעות היו בשטח שבבעלות התובע. בעקבות העבודות הנ"ל (ובדיעבד בהמשך לפניית התובע אל העיריה), פנתה אלינו העיריה בדרישה שנהרוס את אותה הגדר.
באותה העת כבר התגוררנו במבני קבע במקרקעין מזה 33 שנה - הדרישה של העיריה לא הייתה לסילוק ידנו מכל המקרקעין ואף לא להריסת המבנים הקיימים אלא ביחס ל"בניה החדשה" – אותה הגדר.
8. בתאריך 4 באוגוסט 2007 ביצענו את ההריסה, הפינוי וסילוק ידינו ממקרקעין התובע (חלקה 22 המסומנת בצהוב שטח מספר 3 במפת המדידה של המודד מטעמנו מר צבי גת וכאמור בחוות דעתו). יתרה מכך, כאשר הגיע למקום קבלן הוצאה לפועל מטעם התובע הוא נוכח כי הפינוי בוצע והושלם עצמאית על ידינו - ולפיכך לא חויבנו בהוצאות הפינוי.
9. מקרקעין התובע היו כל השנים ועודם, אדמת בור עזובה, והתובע לא עשה בהם (ואינו עושה בהם) כל שימוש מאז רכש אותה בראשית שנות ה-70 ועד היום, ולפיכך מאוגוסט 2007 לא מנענו ממנו מאומה...
לפי גרסת הנתבע איפה, הוא עצמו תפס חזקה במגרש, גדר את המגרש, ועשה בו שימוש לגידולים שונים עד אוגוסט 2007. במועד זה, ממשיך וטוען הנתבע, הוא פינה והסתלק מהמגרש. ממועד זה, חזר המגרש להיות כשהיה כל השנים בטרם נתפס על ידי הנתבע – "אדמת בור עזובה".
במהלך ההתדיינות, במהלך החקירות הנגדיות ובסיכומים, הציג הנתבע גרסה שונה. גרסה שלפיה בכלל ניתנה לו הרשות להוסיף ולעשות שימוש במגרש כל עוד לא ניתן לקדם פרויקט בנייה במגרש (למשל סעיף 13 בסיכומי הנתבע). גרסה חדשה זו לא נטענה כלל בכתב ההגנה ומהווה הרחבת חזית. גרסה זו גם עומדת בסתירה לטענה החוזרת כחוט השני בכתב ההגנה – הטענה לפינוי מלא של המגרש עוד באוגוסט 2007 והפסקת השימוש בו מני אז. בחינת טענות הצדדים תיעשה לפיכח נוכח טענת הנתבע בכתב ההגנה, הטענה לאי שימוש כלשהו במגרש, ולא על יסוד גרסה חדשה זו.
יש לבחון איפה, כיצד מתיישבות הראיות עם גרסת הנתבע בכתב ההגנה .
הנה איפה אשר התברר ביחס למצב המגרש בחלוף השנים שמאז אוגוסט 2007 :
הוצגה עדות באשר למצב המגרש בינואר 2008.
במהלך ינואר 2008 בקר במגרש מר רן בר לב, מנהל מחלקת הפיקוח בעיריית הרצליה. מר בר לב בקר במגרש במסגרת תפקידו ובמהלך הביקור צילם את המגרש מבחוץ. עיון בתמונות שצולמו על ידו ביום 22.1.08 (למשל התמונות שסומנו ת/1 (2) וכן ת/1 (10)) מלמד על ציוד בנייה שמצוי במגרש ושרידי מבנים שפורקו.
הוצגה עדות באשר למצב המגרש ביוני 2011.
ביום 29.6.11 ערך מר בר לב ביקור נוסף במגרש, ובמהלכו צילם את המגרש מבחוץ. עיון בתמונות אלו (למשל התמונות שסומנו ת/1 (3); ת/1 (4) וכן ת/1 ( 6)) מלמד אף הוא על ציוד בנייה ושרידי מבנים שפורקו, וכן גם על ערוגות פרחים מטופחות.
לצד אותן תמונות שצולמו, כאמור, מחוץ למגרש, תיאר מר בר לב גם כניסה למגרש עצמו וכך העיד (עמ' 14; ש' 7 – 10 בפרוט'):
היה לי בעבר בערך לפני חמש שש שנים, אולי קצת יותר, לא זוכר בדיוק את השנה, היה לי ביקור אחד במקרקעין, עוזי נתן לי להיכנס לתוך השטח , ועשיתי סיור במקרקעין והוא אמר לי רק שאני לא אצלם, זה הביקור היחידי שעשיתי בתוך השטח .
עדות זו תואמת את מועד אותו ביקור במהלכו צולמו התמונות, ביוני 2011, ומתארת כיצד נזקק מר בר לב לאישור מהנתבע לשם כניסה למגרש. עדות זו מתיישבת גם עם עדותם של עדים רבים נוספים (למשל מר סולימאני בתצהירו) לפיהן הנתבע לבדו שלט במגרש וקבע מי יכנס ומי יבוא למגרש. אותו מגרש שלטענתו פינה עוד ב- 2007.

הוצגה עדות באשר למצב המגרש בינואר 2012.
בסמוך למועד זה שכר התובע את שירותיו של עו"ד אבירם מזיוב לצורך פינוי הנתבע מהמגרש וקידום האפשרות לבנייה במגרש (עדות עו"ד מזיוב בעמ' 50 בפרוט'). עו"ד מזיוב בקר במגרש ביחד עם מר מיכאל בנבנישתי (שזומן בהמשך כעד מטעם הנתבע) ובמהלך הביקור צולמו סרטון ותמונות. גם מצילומים אלו (סומנו נספח 24 לתצהיר התובע וכלולים בקובץ התמונות שהוגש בדיסק שהוגש כנספח 27 לתצהיר התובע) ניתן להיווכח כי במגרש ציוד גן, כגון שולחן פיקניק, כסא וכיו"ב.
הוצגה עדות ביחס למגעים מול הנתבע בשנת 2013.
במהלך השנים 2012 – 2013 יוצג התובע על ידי עו"ד מזיוב ומר מיכאל בנבנישתי שניסו להביא לפינוי המגרש. מר בנבנישתי העיד על מגעים במסגרתם נדונה האפשרות שהנתבע ימשיך להחזיק במגרש עד שיוצאו היתרי בנייה למגרש (עמ' 46 בפרוט'). כך גם העיד עו"ד מזיוב (עמ' 53; ש' 21 -25 בפרוט'). בכל הנוגע לשאלה שעל המדוכה אין משמעות לשאלה אם הסכמה שכזו אכן הושגה או אם ניתנה לכך הסכמה של התובע. כל שרלוונטי למחלוקות הנדונות הינה העובדה שגם במועד זה נתפס הנתבע כמי שמחזיק ושולט במגרש.
הוצגו עדויות של 4 שכנות המתגוררות בסמוך למגרש.
כל אותן עדות העידו על שימושים תכופים במגרש לצורך עריכת מסיבות רבות משתתפים, אשר הטרידו את השכנים. אמנם, אף לא אחת מהן ידעה להצביע על מועדים מדויקים, אך נשללה האפשרות שמדובר באירועים שהתרחשו לפני שנים רבות, דהיינו עוד לפני 2007 (למשל עדות גב' שמיר בעמ' 81; ש' 134 – 22 בפרוט').
פסק הדין אשר ניתן ביום 5.2.91 (נספח 8 לתצהיר התובע) הורה לנתבע לסלק את ידיו מהמגרש וכן להסיר ולסלק ממנו "כל שבנה, הקים, הניח או שתל בו". זה זה פסק הדין אשר הבהיר, ללא כחל וסרק, שאין לנתבע כל זכות להחזיק במגרש ועליו לסלק ידיו ממנו ולפנותו. זה זה פסק הדין אשר אליבא הנתבע גם קוים באוגוסט 2007. לא פחות מ- 16 שנים (!) לאחר שניתן.
די לעיין בצילומים שהוצגו כדי להיווכח שלא כך נעשה. מרגע שפונה המגרש, אמור היה הוא להיראות בדיוק כמגרש הצמוד לו ובדיוק כפי שתיאר אותו הנתבע בתצהירו – "אדמת בור עזובה". לא כך נראה המגרש. ניכר בעליל ההבדל התהומי בין מצב אותה חלקה צמודה מדרום למגרש, חלקת בור אפופה שיחים ועשבייה, למצב המגרש ד נא. מגרש נקי מעשבייה, מטופח בפרחים, וכולל ציוד שנראה כציוד גינה. מצב המגרש בצילומים שהוצגו מתיישב עם העדויות על שימושים במגרש ועל שליטת הנתבע במגרש. שליטה המחייב אישור מהנתבע כדי להיכנס למגרש.
חוסר ההיגיון שבין חזות המגרש בצילומים לטענתו הנתבע הוצגה בפני הנתבע וכך התייחס לכך הנתבע (עמ' 5 בפרוט'):
ש. האם לפי מה שאתה מזהה בתמונה, כך נראה שטח לאחר הזנחה של כ – 5 שנים?
ת. יש בעיה רצינית במה שקשור לגבעה הזו, של נחשים, אני נוהג לרסס את החצר שלי, והקפדתי לדאוג שהצמחייה לא תגדל שם כי בעל השטח לא דואג ולא מטפל בזה, ולכן לשאלתך בכל הקשור לעשבים שוטים, אז נכנסתי כדי לרסס.
גם בסיכומים מטעמו (סעיף 11) חוזר הנתבע על הטענה כי נכנס מפעם לפעם למגרש ועוד מוסיף וטוען כי למעשה שמר על המגרש "מפני פולשים". טענה זו, שלא בא זכרה בכתב ההגנה או בתצהיר הנתבע, עומדת הרי בסתירה לטענה לפינוי מלא והפסקת השימוש במגרש. טענה זו גם איננה כוללת ניסיון להסביר את הבסיס לרשות שנטל לעצמו הנתבע להיכנס להמשיך ולהיכנס למגרש.
קשה להבין מה מצא הנתבע להיכנס דווקא למגרש לצורך טיפול בצמחייה אם, לגרסתו, פינה את המגרש. קשה להבין מדוע סבר הנתבע שיש לדאוג לניקיון המגרש ולהבדיל מהמגרש הפתוח מצפון למגרש. ברור מאידך, שכן כך הודה הנתבע, שהנתבע נהג להיכנס למגרש בלא לבקש רשות ובלא להודיע ובכל עת שמצא לנכון לעשות כן.
זאת ועוד, בין המסמכים שהוגשו מצויה גם חוות דעת מומחה של השמאי עופר אודלס, אשר הגשה כחלק ממסמכי הנתבע בתביעה בבית משפט השלום בהרצליה (חלק מנספח 5 לתצהיר הנתבע). חוות דעת השמאי נערכה לבקשת הנתבע ונועדה להעריך את דמי הפינוי הראויים המגיעים לנתבע. בפרק העובדתי של השמאות, מצוין כי ביקור בשטח נשוא השומה נערך ביום 3.12.13 בנוכחות הנתבע. וכך נאמר בפרק העובדתי של השומה, ביחס לחלקה 22, היא המגרש דנא:
"יתרת שטח החלקה מוחזקת על ידי מזמין חוות הדעת ברם מצויה בבעלות פרטית ואינה כלולה בחוות דעת זו".
עולה איפה שהנתבע עצמו הודה בפני השמאי שהזמין כי הוא עצמו מחזיק במגרש גם בדצמבר 2013. במהלך חקירתו הנגדית טען הנתבע, לראשונה, כי בכלל מדובר בטעות (עמ' 20; ש' 17 – 27), אך לא ניתן להבין כיצד ארעה טעות שכזו ומדוע סבר השמאי מטעים הנתבע שלנתבע חזקה במגרש אם לא הייתה לו כזו.
ובנוסף, בסיכומיו מעלה הנתבע בכלל גרסה חדשה. וכך טוען הנתבע (סעיף 13 בסיכומי הנתבע):
במסגרת ישיבה זו, שבו נציגי התובע ואשררו את ההסכמה אליה הגיע התובע עם הנתבע בשנת 2007, ולפיה הנתבע ימשיך לשמור על חלקה 22א, ויעשה בה שימוש כראות עיניו, ובלבד שבמועד בו יתקבל היתר בנייה, יפנה הנתבע את חלקה 22א.
טענה זו לא ניתן כלל להבין. מעבר לכך שאין כל ראיה להסכמה כזו לה טוען הנתבע, ומעבר לכך שטענה שכזו לא נטענה כלל בכתב ההגנה, הרי טענה זו עומדת בסתירה לגרסתו של הנתבע. הרי הטענה להסכמה המתירה את המשך החזקה במגרש איננה עולה בקנה אחד עם הטענה לפינוי מוחלט של המגרש. לו אכן הייתה כזו הסכמה, הרי לא צריך היה הנתבע לטעון לפינוי המגרש כלל.
נוכח עדויות אלו, ברי הדבר כי הנתבע לא פינה את המגרש ולא סילק ידיו ממנו כפי שנצטווה לעשות בפסק דין חלוט. הנתבע אומנם לא התגורר במגרש ולא הקים בו מבנים, ברם הנתבע הוסיף לנהוג בו כחלק מהחצר הצמודה לבית מגוריו במתחם הסמוך. הנתבע הוסיף לגדר את המגרש ולשלוט באפשרות להיכנס למגרש. הנתבע הוסיף לטפח את המגרש והנתבע הוסיף לעשות בו שימוש לאירועים ומסיבות. כך בכל המועד הרלוונטי לתביעה זו – 7 השנים שעד להגשת התביעה.

II. המחלוקת לעניין השימוש בשצ"פ
המחלוקת לעניין השצ"פ שונה מזו שביחס למגרש.
בעוד שבכל הנוגע למגרש, הודה הנתבע בזכות החזקה של התובע וטען שהוא עצמו איננו מחזיק במגרש, טענתו לעניין השצ"פ הפוכה. ביחס לשצ"פ, הודה הנתבע כי הוא החזיק בשצ"פ מזה שנים וגם עד למועד הגשת התביעה , ברם כופר בזכותו של התובע לקבל את החזקה בשצ"פ וממילא שלתבוע "דמי שימוש" בגינם.
אין בין הצדדים מחלוקת על כך שבהתאם להערה שנרשמה בשנת 1989, הופקעו חלקים מהמקרקעין לטובת עיריית הרצליה, ובהם חלק אשר פיצל את המקרקעין לאפשר סלילתו של רחוב פנחס ספיר, וחלק נוסף בפאה המזרחית של המגרש – השצ"פ. על פי הוראות התכנית שמכוחה בוצעה ההפקעה, מיועד השצ"פ להיות שטח ציבורי פתוח.
לטענת התובע, למרות הוראות ההפקעה, מוסיף ומחזיק הנתבע בשצ"פ עד מועד הגשת התביעה. הנתבע איננו מכחיש טענה זו. הנתבע מודה כי הוא ה חזיק בשצ"פ מזה שנים רבות ואף טוען שבדין החזיק הוא בשצ"פ ומעמדו הינו כשל "דייר מוגן".
במצב זה, טוען הנתבע שאין לו לתובע כלל זכויות לפיצוי בגין החזקת הנתבע בשצ"פ, שהרי זכויות שכאלו, אם בכלל, נתונות לעיריית הרצליה בלבד.
כאמור, אין מחלוקת על כך ששטחים מהמקרקעין, בהם גם השצ"פ, הופקעו בהתאם להוראות סעיף 19 בפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות"). התכנית שמכוחה נעשתה ההפקעה פורסמה ביום 16.6.1983 והערה על ההפקעה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 1.6.1989.
על אף פרסומים אלו, טוען התובע כי מאחר ועיריית הרצליה לא מימשה את זכותה ולא תפסה את החזקה בשצ"פ עד למועד הגשת התביעה, הרי שעומדת לו, כבעלים של כלל המקרקעין, הזכות לה חזיק ולתבוע דמי שימוש בגין השצ"פ.
טענה זו לא ניתן לקבל, שכן אין היא מתיישבת עם הוראות הדין בכל הנוגע להפקעה ואף לא עם התנהגות התובע עצמו.
סעיף 19 בפקודת הקרקעות, אותו סעיף מכוחו הופקע השצ"פ, מורה כך:
(1) בכל זמן לאחר שתפורסם ברשומות הודעה לפי סעיף 5 יהיה שר האוצר רשאי להכריז, בהודעה שתתפרסם ברשומות לפי טופס ו' שבתוספת, שאותה קרקע תהיה מוקנית לו החל מאותו תאריך, שיהיה תאריך פרסומה של אותה הודעה ברשומות, או תאריך שלפני אותו תאריך או לאחריו, ככל אשר יפורט באותה הודעה:
בתנאי שאפשר יהיה לפרט תאריך הקודם לתאריך פרסומה של אותה הודעה, רק אם נקנתה החזקה בקרקע לפי הפקודה הזאת קודם לפרסומה של הודעה לפי סעיף זה, והתאריך המפורט לא יהיה תאריך הקודם לתאריך שבו נקנתה החזקה באותו אופן.
(2) לאחר שתתפרסם ברשומות הודעה לפי סעיף קטן (1) תוקנה הקרקע לשר האוצר בהתאם לכך, חפשית מכל נטל, ומנהל אגף רישום והסדר הקרקעות יגרום שתיערכנה הרשומות הנאותות בספרי האחוזה".
על פי הוראות אלו, עוברת הבעלות במקרקעין שהופקעו מאותו תאריך בו פורסמה ההפקעה. זכות זו עוברת לרשות המפקיעה נקייה מכל זכות אחרת ומקנה לאותה הרשות את כל הזכויות הגלומות בזכות זו (ראו: עו"ד אריה קמר, דיני הפקעות בישראל, כרך א' (מהדורה שביעית - 2008) עמ' 261 – 262). למעשה, אף רישום ההפקעה בלשכת רישום המקרקעין איננה אלא פעולת לוואי ולא זו שיוצרת את הזכות.
בהפקעה עוברת הבעלות בקרקע בלי רישום במרשם המקרקעין, שכן רק "עיסקה" טעונה רישום, ועיסקה היא, כאמור, הקניית זכות מרצון המקנה. מאחר שהפקעה כל עיקרה בכך שהזכות נקנית לרשות המפקיעה למרות שמוכר אינו רוצה בכך - הרי ההקנייה איננה מרצונו של המקנה, ואין זאת עיסקה כמשמעותה בחוק המקרקעין. אמנם, פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, מורה שרשם המקרקעין ירשום את ההפקעה, אך זאת רק כתוצאת לוואי ולא כפעולה שיוצרת את הקנית הזכות . (עו"ד פליאה אלבק ורן פליישר, דיני מקרקעין בישראל (2005), עמ' 176)
לפיכך, כיוון שההפקעה ביחס לשצ"פ פורסמה עוד ב- 1983, עברה הבעלות בשצ"פ לעיריית הרצליה עוד במועד זה והיא היא "הבעלים" של השצ"פ, זה שזכאי להחזיק בהם וזה שזכאי לתבוע דמ י שימוש בגינם. ודוק, אך מובן הדבר שאין בכך כדי לקבוע דבר במערכת היחסים שבין עיריית הרצליה לנתבע, מערכת יחסים שבכלל מתבררת בהליך אחר. כל שמובהר מהאמור הוא שלתובע עצמו אין כל זכות לבוא חשבון עם הנתבע בקשר עם השצ"פ לתקופה הרלוונטית.
למעשה, נראה שכך גם סברה עיריית הרצליה, שהרי במסגרת התביעה שהגישה כנגד הנתבע (תיק מספר 43567-06-13 בבית משפט השלום בהרצליה) עתרה עיריית הרצליה לפיצוי ודמי שימוש גם בגין השצ"פ (נספח 11 לתצהיר התובע). התובע, שבקש להצטרף לאותו הליך (נספח 15 לתצהיר התובע) לא טען כלל שיש לדחות את טענת עיריית הרצליה לדמי שימוש ביחס לשצ"פ ולא טען שדווקא לו עומדת הזכות לדמי שימוש אלו. לו סבר היה התובע שלו לו הזכות לדמי השימוש בגין השצ"פ, מצופה היה שיטען כך במפורש ויעשה כן גם מול עיריית הרצליה, שהרי לשיטתה לה הזכות לדמי השימוש.
לפיכך, מאחר ועסקינן במקרקעין שהופקעו והבעלות בהם נתונה מאז 1983 לעיריית הרצליה, הרי שלתובע עצמו אין זכות לבעלות או לחזקה בשצ"פ ואין לו זכות לתבוע בגינם "דמי שימוש". התביעה המתייחסת לשצ"פ – נדחית.
III. דמי השימוש הראויים
משנקבע כי הנתבע אכן עשה שימוש במגרש בתקופה נשוא התביעה, יש לבחון את עתירת התובע לחיוב הנתבע בדמי שימוש.
הביטוי "דמי שימוש ראויים" למעשה מגלם שני ראשי נזק נפרדים: תביעת נזיקית לפיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול, למשל בכך שתימנע מהבעלים האפשרות להשכרת הנכס לאחר; ותביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט לחיוב המחזיק בהתעשרותו על חשבון הבעלים כתוצאה מההחזקה בנכס, למשל באי תשלום דמי השכירות שהיה משלם לו החזיק בנכס בהסכ ם שכירות כדין.
בכתב התביעה, טוען התובע כי השימוש שעשה הנתבע במגרש מנע ממנו את האפשרות לעשות שימוש במגרש.
מהראיות אותן הציג התובע, עולה כי תכניות המתאר החלות על המגרש מתירות בנייתן של 4 יחידות דיור צמודות קרקע (למשל חוות דעת השמאי שי חזן, בסעיף 5). עיון בתצהיר התובע מלמד כי התובע מעולם לא בקש לנצל את המגרש על פי תכניות מתאר אלו. התובע מעולם לא קדם תכנית לבניית 4 יחידות דיור במגרש וודאי שלא הגיש בקשה להיתר שכזה. למעשה, התובע עצמו הצהיר בדיוק לתכניתו בקשר עם המגרש – התכנית לבנות מגדל בן 48 קומות לערך ובו כ- 100 יחידות דיור (סעיף 33 בתצהיר התובע). תכנית זו איננה מתייחסת למגרש לבדו אלא לכלל מתחם המקרקעין אשר המגרש איננו אלא חלק הימנו. אותו מתחם שחלקו הארי בבעלות עיריית הרצליה ובגינו מתבררת בנפרד תביעה כנגד הנתבע המחזיק בו.
זו, כמובן, זכותו המלאה של התובע. הזכות לנסות ולשלב את המגרש בתכנית בנייה רחבה הכוללת מתחמי קרקע נוספים. מכאן גם ניתן להבין את האינטרס שיש לתובע בדרבון עיריית הרצליה לפעול לפינוי הנתבע. אך במצב זה אין כל אפשרות לקבל את הטענה שהשימוש שעשה הנתבע במגרש מנע שימוש כלשהו מהתובע. לא שימוש הנתבע במגרש מנע מהתובע את קידום תכניתו, אלא החזקת הנתבע במתחמי קרקע שאינם בבעלות התובע והם מושא להליכים אחרים.
לפיכך, הטענה לפיה השימוש שעשה הנתבע במגרש מנע מהתובע את אפשרות השימוש במגרש – נדחית.
זכות נוספת לדמי שימוש עומדת לתובע בהתבסס על דיני עשיית העושר שלא במשפט וזו זו הזכות הרלוונטית במקרה דנא.
זכותו של התובע לדמי שימוש ראויים על השימוש שעשה הנתבע במגרש איננה מחייבת הוכחת "נזק" שנגרם לתובע ואיננה מחייבת הוכחת השימוש שנמנע מהתובע. עצם קיומו של "רווח" שצמח לנתבע כתוצאה מהסגת הגבול מצדיקה חיוב בפיצוי התובע.
"...מסיג הגבול, על-ידי פלישתו שלא כדין לקרקע של הזולת, מונע מבעלי הקרקע, בין היתר, להשכיר את חלקתו לאחר. מסיג הגבול, מצדו, "חוסך" על-ידי פלישתו לתחום הזולת את תשלום דמי השימוש הראויים שחייב היה לשלמם לו נכנס על-פי הסכם שכירות עם בעל הקרקע. נמצא, כי "דמי השימוש הראויים" עשויים לייצג, בעת ובעונה אחת, את נזקו של בעל הקרקע ואת רווחו של מסיג הגבול. כמובן, אין כל הכרח, כי זהות זו תתקיים בכל הנסיבות. אפשר, כי הפסדיו של בעל הקרקע יעלו על דמי השימוש הראויים, בשל כך שבעל הקרקע היה עושה שימוש בחלקתו, אשר היה מפיק לו רווחים מיוחדים. כן אפשר, כי רווחיו של מסיג הגבול יעלו על דמי השימוש הראויים, ושוב – בשל נסיבות מיוחדות. במצבים מעין אלה תהיה נפקות כלכלית ממשית לבחירה בין שתי העילות הנזכרות....
ההלכה שנתקבלה בשיטתנו היא כי מסיג גבול, העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, אין עוד הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים לבין זכייה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים" (ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג (4) 769, 775).
אם כך, אפילו לא הסב השימוש שעשה הנתבע במגרש כל נזק לתובע, מאחר ושימוש שכזה נעשה שלא כדין, בלא הסכמת התובע ואף בניגוד לפסק דין חלוט, חייב הנתבע בתשלום דמי שימוש ראויים לתובע. דמי שימוש המתבססים על העיקרון של עשיית עושר שלא במשפט.
ורק להשלמת התמונה יצוין, שממילא לא מצאתי ממש בניסיונו המאוחר של הנתבע לטעון לקבלת "הסכמה" של התובע לשימוש במגרש. טענה שלא נטענה בכתב ההגנה, טענה שעמדה בסתירה לטענה לפינוי המגרש, וטענה שממילא לא הוכחה שכן כל שהוצג בגינה הייתה הידברות מול נציגי התובע ולא מעבר לכך.
לסיכום טענה זו, עתירתו העיקרית של התובע לחיוב בדמי שימוש, התבססה על הטענה לנזק שנגרם לו, ובשים לב לאפשרות לבניית 4 יחידות דיור במגרש. טענה זו נדחתה, מאחר והתברר שהתובע איננו מעוניין ולא היה כלל מעוניין בקידום אפשרות שכזו. התובע ביקש ומבקש להמתין להכרעה בפינוי כלל המקרקעין סביב המגרש לקידום פרויקט בנייה שהמגרש יהווה חלק הימנו.
מאידך, יש ויש ממש בעתירה החלופית של התובע לדמי שימוש ראויים על השימו שעשה הנתבע במגרש.
מהראיות אשר הוצגו מתברר שהנתבע ראה במגרש חצר פרטית שלו. חלק מאותו מתחם בו הוא מתגורר. השימושים אשר עשה הנתבע במגרש אכן אפיינים לחצר בית – גינון, אחסון, אירוח, גידול חיות מחמד וכיו"ב. שימושים שניכר שנעשו מהראיות שהוצגו.
בהתאם לחוות דעתו של השמאי שי חזן, דמי השימוש הראויים לחצר בית מחושבים לפי שטח החצר, שוויה כחצר, ובגובה 5% משווי החצר לכל שנה. השמאי חזן מעריך את שווי השימוש בחצר בסך של 48,750 ₪ לשנה. הנתבע מצידו, לא הציג חוות דעת נגדית, לא עשה כל ניסיון לתקוף חלק זה בחוות הדעת בעת חקירתו הנגדית של השמאי חזן, וגם לא התייחס לכך בסיכומיו.
לא מצאתי לפיכך כל סיבה שלא לקבל את הערכת השמאי חזן בכל הנוגע לדמי השימוש הראיים עבור השימוש שעשה הנתבע במגרש כחצר – 48,750 ₪ לשנה ובסך הכ ל 341,250 ₪.
IV. סיכום
מהראיות אשר הוצגו התברר כי הנתבע הוסיף ועשה שימוש במגרש בתקופה נשוא התביעה – 2007 – 2014. הנתבע טען שפינה את המגרש וחדל מלעשות בו שימוש עוד באוגוסט 2007 אך התברר שלא ניתן ליתן אמון בטענה זו.
כך התברר נוכח תמונות שהראו בבירור כיצד נותר המגרש מגודר, מטופח ומשמש כמקום אחסון גם לאחר 2007. כך התברר נוכח עדויות רבות על שליטתו הבלעדית של הנתבע במגרש, כשהוא לבדו מחליט מי יוצא ומי בא. כך התברר נוכח עדויות שכנים על שימוש רציף במגרש. וכך התברר נוכח הודאת הנתבע על כניסתו התכופה למגרש לשם טיפוחו.
הנתבע איפה, הוסיף לראות במגרש חצר המהווה חלק ממתחם מגוריו. כך נהג הנתבע למרות פסיקה ברורה ומפורשת המורה לו לפנות ולסלק כל חפץ מהמגרש. כך נהג הנתבע לאחר שבמשך למעלה מעשור עשה התובע ניסיונות להביא לפינוי המגרש – לשווא. בנסיבות אלו, מן הדין שיחויב הנתבע בדמי שימוש בגין השימוש שעשה במגרש.
מאידך, התברר שאין לתובע זכות לבוא חשבון עם הנתבע על השימוש שעשה הנתבע בשצ"פ, מאחר וחלק זה של המגרש הופקע עוד ב- 1983 והזכויות הבלעדיות בו נתונות לעריית הרצליה, כולל הזכות לבוא חשבון עם הנתבע כפי שהיא אכן עושה בהליך אחר. עוד התברר שאין לתובע זכות לטעון לנזק שהסב לו הנתבע, שכן התובע לא בקש כלל לעשות שימוש במגרש והוא עודו מבקש להמתין למיצוי האפשרות לשילוב המגרש בפרויקט בנייה שיכלול את המקרקעין הסמוכים למגרש.
לתובע עומדת לפיכך הזכות לחיוב הנתבע בדמי השימוש שכן הנתבע עשה עושר על חשבונו, שלא כדין, ובהתאם לשווי השימוש במגרש כחצר – שווי שנאמד על ידי השמאי מטעם התובע בסך של 48,750 ₪ לשנה.
לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים.
אשר על כן אני מקבל את התביעה בחלקה, ומחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 341,250 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה.
כמו כן אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע את אגרת בית המשפט, את התשלומים בהם חויב התובע כשכר עדים, ובנוסף גם בהוצאות התובע הכוללות שכר טרחת עו"ד בסך של 75,000 ₪.
ניתן היום, כ"ט אב תשע"ז, 21 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.