הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 14197-12-15

לפני כבוד השופט משה תדמור-ברנשטיין

התובע:

פלוני
ע"י ב"כ עו"ד יגאל טמיר ו/או עו"ד גיא גרינוולד ואח'

נגד

הנתבעות:
1.האוזן השלישית לייב בע"מ
2.איי אי ג'י ישראל חברה לביטוח בע"מ
שתיהן - ע"י ב"כ עו"ד עו"ד עומר צ'פניק ו/או עו"ד שני גוטליב ואח'

פסק דין
לפניי תביעה שהוגשה בגין נזק גוף שלפי הנטען נגרם לתובע, אורח במועדון בו הופיעה להקה , בנפילה בעקבות החלקה על רצפת המועדון הרטובה.
טענות הצדדים
בכתב התביעה הנדון טוען התובע כי ביום 26.4.13, במהלך הופעה של להקה במועדון הופעות שמנהלת הנתבעת 1 בתל אביב (להלן: "המועדון"), החליקה רגלו הימנית של התובע על רצפת המועדון הרטובה, ו הוא נפל "פרקדן אפיים ארצה, תוך שהוא מרסק את קרסול רגלו השמאלית", וכי "כתוצאה מכך, נחבל ונפצע התובע בחלקי גופו השונים, וכאמור – בעיקר בקרסול רגל ימין" [ס' 5 ג' ו-ד' לכתב התביעה; הסתירה – ימין ושמאל - במקור].
לענין נסיבות התאונה הנטענת מפרט התובע בכתב התביעה, כי הגיע למועדון כדי לצפות עם חבריו בהופעת להקה (להלן: "הלהקה"); כאשר [ס' 2 לכתב התביעה]:
"א. במהלך בילוי במועדון, פנה התובע לעמדת הבר לקניית משקה.
ב. בדרכו חזרה מעמדת הבר, לכיוון רחבת ההופעה, נאלץ הוא להתהלך בשביל הליכה רטוב, צפוף, חשוך וצר.
ג. לפתע חש התובע כי הינו מאבד את האיזון בהליכתו, ובתוך שבריר שנייה רגלו הימנית של התובע החליקה על רצפת המועדון הרטובה, והוא נפל פרקדן אפיים ארצה, תוך שהוא מרסק את קרסול רגלו השמאלית.
ד. כתוצאה מכך, נחבל ונפצע התובע בחלקי גופו השונים, וכאמור – בעיקר בקרסול רגל ימין (להלן: "התאונה")" (ההדגשות – במקור).
הנתבעת 2 נתבעת כמי שהוציאה פוליסה המבטחת את אחריות הנתבעת 1 כלפי קהל המבקרים במועדון.
בכתב ההגנה מכחיש ות הנתבע ות את אירוע ההחלקה והנפילה הנטען בכתב התביעה (להלן: "התאונה"), ולח ילופין, טוענ ות כי יש לייחס לתובע תרומת רשלנות בשיעור של 100%.
יאמר כבר עתה, כי מה ראיות שהוצגו מתברר שבעניין התאונה הנטענת לא פנה התובע "בזמן אמת" אל מי מהאנשים שהפעילו את המועדון באותו ערב. בפועל פנה התובע – לראשונה - אל מי מהנתבעות או מי מטעמן , רק למעלה משנה ורבע לאחר מועד התאונה . הפנייה היתה במכתב דרישה מיום 28.8.14 שהפנה ב"כ של התובע אל הנתבעת 2 [ ת/1].
כתב התביעה הוגש לבית המשפט בנדון בדצמבר 2015, כשנתיים וחצי לאחר התאונה, וזאת חרף העובדה כי כבר בפנייתו של התובע אל המל"ל בתביעה לתשלום גימלת דמי תאונה מיום 26.6.13 (אך - כחודשיים לאחר מועד התאונה ), עונה התובע לשאלה שבטופס התביעה: "האם הגשת או אתה עומד להגיש תביעה לנזיקין או פיצויים מצד ג' בקשר לתאונה?" בתשובה: "אולי, בודק אפשרות לתבוע את המועדון "אוזן בר"".
התובע טוען לנזק גוף שנגרם לו בתאונה. מטעם התובע הוגשה בנדון חוות דעת רפואית, לפיה בגין התאונה סובל התובע מנכות צמיתה בשיעור 5% - עקב כאבים והגבלה בתנועה במפרק הקרסול הימני, לפי סעיף 35 (1) א-ב מותאם - לתקנות המל"ל; וכן – 5% בגין צלקת, לפי סעיף 75 (1) א-ב מותאם – לתקנות המל"ל . מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעת רפואית נוגדת, לפיה לא נותרה לתובע בגין התאונה נכות גופנית או תפקודית.
הצדדים הגיעו להסכמה דיונית, לפיה הנכות הקבועה שניתן לייחס לתובע בעקבות התאונה עומדת על מיצוע הנכויות הצמיתות שקבעו המומחים מטעמם בנדון , וויתרו הדדית על חקירת המומחים מטעמם . משמע, בכל הקשור לנכות הרפואית, בתחום האורתופדי – ניתן לייחס בעניינו לנפילת התובע גרימת נכות בשיעור 2.5%, ובתחום הפלסטי – נכות בשיעור 2.5% ; הכל, ככל שתמצא התרחשות התאונה כנטען, ו אחריות הנתבעת 1 בגינה.
כפי שיפורט בפסק דין זה, לבד מכך שהתובע נפגע בקרסולו הימני במהלך שהותו אותו הלילה במועדון, לא מצאתי כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את נסיבות התאונה הנטענות , את אופן התרחשותה ואת צורת ה נפילה ומנגנון הפגיעה הנטענת ; בהתאם, גם לא מצאתי לקבוע כי הנתבעת 1 התרשלה כלפי התובע או הפרה חובה חקוקה כנטען .
העדויות הראשיות
לבקשת בית המשפט, נמסרה בקדם המשפט הראשון , בעדות התובע ב בית המשפט, גרסתו לתאונה [ב-ש' 12-27 בעמ' 1 ו-ש' 1- 6 בעמ' 2 לפרו' מיום 19.4.17], כלהלן:
"אני בן 46. האירוע היה לפני שלוש שנים בערך נדמה לי שביום חמישי, אני לא ממש זוכר. היתה הופעה במועדון האוזן השלישית של להקה ששניים מהם הם חברי ילדות שלי. מדובר במוזיקה מסוג רוק ישראלי [ ]. הנפילה היתה שעתיים מאז שנכנסתי למועדון. המועדון הוא די ישר, זה אולם עם במה. בצד ימין יש חדר קטן שהוא בר ואני נפלתי בדרך מהבר לאולם של ההופעה. לקחתי בירה והבירה היתה ביד שלי. הייתי עם עוד אנשים שאני מכיר, לא ממש חברים. להופעה עצמה באתי לבד.
בנפילה עצמה מישהו אחד היה לידי. הבירה שהיתה לי ביד נפלה לי כשנפלתי. לא הספקתי ללגום מהבירה. זאת היתה הכוס השניה של בירה ששתיתי באותו ערב. יש שטח של בר שהוא יחסית גדול קטן ואז יש מעין מעבר וליד זה האולם הגדול. הכל נמצא בתוך אולם שהוא פתוח. המעבר הוא במשטח בטון יצוק חלק, יש מעקה מברזל והכל בתוך האולם. זה לא האנגר אלא בניין גדול ממול [ ]. אני הלכתי ליד המעקה מברזל, הבירה היתה ביד ימין אני מתאר לעצמי, אני ימני. המעקה היה משמאלי אבל לא החזקתי במעקה. אני חושב שחבר שלי הלך לפני ואני הלכתי ישר אחריו. מצאתי את עצמי מחליק במקום. אני זוכר שאני הולך ומחליק. רגל ימין החליקה לי. כתוצאה מכך הבירה נפלה קדימה ואני נפלתי על הרצפה. אני חושב שנפלתי אבל לא נפילה עם כל הגוף אלא מעידה. ישר קמתי והרגשתי שמשהו קרה, שמעתי שמשהו קורה כלומר לא הרגשתי מעין פיק כזה והתברר לי שזה היה שבר. חשבתי שהיה מדובר בנקע או בסיבוב של הרגל אבל התברר שזה היה שבר. לא ישבתי באולם של ההופעות, יש מקומות ישיבה ליד הבר בהמשך ושם התיישבתי אחרי הנפילה. אחרי שעה עזבתי את המקום והלכתי הביתה. בבוקר שהתעוררתי המקום התנפח כמו כדור ופניתי לחדר מיון ושם אבחנו אותי. כשקמתי עם הנפיחות, אשתי היתה איתי, היא הביאה לי קביים כדי שאוכל להגיע לאוטו למיון. היא הביאה את הקביים מיד שרה. אשתי לא היתה איתי בהופעה.
אני חושב שהרגל החליקה לי תוך כדי הליכה. ההחלקה היתה בגלל שהבטון היה חלק מאוד. לא יודע למה הם שמו שם מעקה. נגרם לי מעין צעד עקום כזה."
בתצהיר שנתן התובע כחודש לאחר עדותו בקדם המשפט, כאמור, ביום 30.5.17, והוגש כעדות ראשית מטעמו, מעיד התובע לענין נסיבות ומנגנון התאונה כך:
"א. במהלך בילוי במועדון, פניתי לעמדת הבר כדי לקנות בירה, זו הייתה הכוס השניה.
ב. בחזרתי מעמדת הבר לכיוון רחבת ההופעה, ועוד בטרם הספקתי ללגום מכוס
הבירה אשר הייתה בידי, נאלצתי להתהלך בשביל הליכה גדוש באנשים.
ג. אציין כי רצפת המועדון הייתה בנויה מבטון חלק מאוד, ולא בכדי חובר אליה מעקה.
ד. לפתע, וללא כל התראה מוקדמת, חשתי כי רגל ימין שלי מחליקה על המשטח החלקלק ומתעקמת.
ה. חשתי בכאב חד שהתפשט בכל גופי והבירה שאחזתי עפה קדימה הרחק ממני.
ו. אדגיש כי לא נפלתי קדימה עם כל הגוף על הרצפה, אלא שהרגל שלי החליקה והתעקמה והרגשתי "קליק" ברגל, ולאחר מכן קרסתי מכאבים והתיישבתי על הרצפה במקום בו עמדתי.
ז. בעת שישבתי על הקרע, נגעתי עם היד ברצפה וחשתי בחלקלקות ורטיבות הרצפה.
ח. אבהיר כי רטיבות הרצפה לא הייתה כתוצאה מנפילת הבירה שלי, שכן – הבירה שנפלה לי עפה קדימה והתיזה לפנים.
ט. אציין עוד כי לא היה לי כל אשפרות להימנע מהנפילה, שכן – האיזור בו נפלתי היה גדוש באנשים, וחשוך, ולא הייתה לי היכולת לראות את הקרקע עליה אני צועד".
עוד בתצהירו מעיד התובע לגבי מה שאירע מיד לאחר הנפילה, כי [ס' 4 לתצהיר]:
"בהתחלה חשבתי שמדובר בנקע, ולכן חרף הכאבים העזים מהם סבלתי, התרוממתי וצלעתי לכיוון דלפק שהיה קרוב למקום נפילתי, שם ראיתי כסא פנוי והתיישבתי, בתקווה שהכאב יירגע מאליו".
לפי עדות התובע בתצהירו [ס' 4 א' ו-ב'] היו שני חברים , שאחד מהם נמנה עם הרכב הלהקה, ושמזוהים בתצהיר התובע בשמותיהם, שניגשו אליו בסיום ההופעה, ואז סיפר להם לראשונה מה אירע; חבר אחד הוא חבר בלהקה (להלן: "החבר מהלהקה"), וחבר שני הוא רופא בהכשרתו (להלן: "החבר הרופא"). שני חברים אלו נתנו תצהירים שהוגשו מטעם התובע כעדות ראשית. מהתצהיר שנתן התובע ומתצהירי שני החברים, עולה כי חברים אלה לא היו מודעים להתרחשות התאונה שהתובע מעיד לגביה - בעת התרחשותה . כשהתובע מספר לחבריו מה אירע, אין הוא מתאר "רטיבות" (להבדיל - מ"חלקלקות"); "סיפרתי להם על פציעתי כתוצאה מחלקלקות הרצפה והצפיפות, על הכאב העז שחשתי בקרסול ימין" [ס' 4ב' לתצהירו]. יובהר כבר עתה, ששני נותני התצהירים, חבריו של התובע, אינם ה חבר הנוסף שמתואר על ידי התובע בעדותו בקדם המשפט, כמישהו ש "היה לידי" בעת התרחשות התאונה, "כ "חבר שלי הלך לפני" [בעדות התובע ב-ש' 17 ו-22 בעמ' 1 לפרוט'] (להלן: "החבר הנוסף").
יש להדגיש, כי אף שעולה מעדות התובע בקדם המשפט, כאמור, כי "בנפילה עצמה מישהו אחד היה לידי", וכי "אני חושב שחבר שלי הלך לפני ואני הלכתי ישר אחריו", לא מצא התובע להזכיר את קיומו של החבר הנוסף הזה בתצהירו, וגם לא לזמנו למתן עדות בבית המשפט במסגרת הראיות מטעמו. יש לציין כי התובע מבקש לתקן בהמשך – בחקירתו הנגדית - את גרסתו, ולהבהיר כי בחבר הנוסף הזה, מדובר בעצם במי שהוא "לא חבר שלי במיוחד"; אך לצורך הנוחות, לצורך הדיון בפסק דין זה, נשתמש לצורך ציון עד ראייה זה - בכינוי "החבר הנוסף", שכן - "חבר", הוא השיוך שהתובע מצא לייחס לו ב עת מתן עדותו בקדם המשפט.
בעצם, בכל הקשור לנסיבות של טרם התאונה, של התאונה עצמה, ושל ההתאוששות הראשונית ממנה, להוציא עדותו שלו, אין התובע מביא עדי ראיה כלשהם ; זאת – אף שכאמור, גם לגרסתו הראשונית של התובע בקדם המשפט , היה חבר שלו נוכח לידו בעת אירוע התאונה, החבר הנוסף - כאמור. אציין כבר עתה , כי במסמך התביעה למל"ל מיום 26.6.13 [מסמך 43 למוצגי הנתבעות] , מאשר התובע כי היה עד לתאונה, מוסר את שמו הפרטי, ומסמן אותו כ"מכר" (האפשרויות הן: "ח בר לעבודה", "מכר" ו"אחר"). ואידך, יש להזכיר כי החבר הנוסף הוא גם מחברי הלהקה, שהתובע הגיע לשמוע במועדון , שלפי עדותו שניים מחברי הלהקה "הם חברי ילדות שלי" [ש' 13 בעמ' 1 לפרו'].
גם שני העדים שהתובע כן מוצא להביא מטעמו , חבריו שפגשו בו לאחר סיום ההופעה , כשהוא יושב , חבול , על כיסא, כאמור, שהם בכל הקשור למה שארע קודם לפגישה, לכל היותר - עדי שמיעה, אינם מוצאים להעיד בתצהיריהם כי התובע סיפר להם שהרצפה באזור שנפל היתה "רטובה" או שכך הבינו מדבריו ; להבדיל - ממה שהעיד החבר הרופא בתצהירו , שהתובע סיפר לו כי "החליק ליד אזור הבר בגלל שרצפת הבר הייתה חלקה". לפי העדות שבתצהיריהם, שני החברים הבחינו מראייתם הם, כי האזור ליד הבר חשוך; "צר וחשוך" ככלל (לפי החבר מהלהקה; שמתאר התרשמות כללית, ולא דווקא לאותו ערב ) או - "חשוך מאוד וצפוף" (לפי דברי החבר הרופא, שלאחר שד יבר עם התובע החבול הלך לכיוון הבר כדי לקנות משקה); אך , אף לא אחד משני החברים האלה מצא לציין בתצהירו, וגם לא בעדותו בבית המשפט, שבפועל גם הוא אישית בדק ומצא או חווה , ש הרצפה חלקה - כפי שמסר לו התובע, שלא לדבר - רטובה.
ועוד יש לציין, כי בתצהיר שנתנה אשת התובע, שהוגש כעדות ראשית בפרשת התביעה, כל שנמסר לגבי התאונה כי התובע "סיפר כי החליק במועדון", ללא אזכור לתיאור סיבה להחלקה.
ועוד, התובע איננו טוען בכתב התביעה, וגם לא – בתצהירים מטעמו, כי המועדון – באזור בו ארעה התאונה לגרסתו - שונה או שופץ לאחר נפילתו במקום; וגם לא טוען לנזק ראייתי שנגרם לו בשל כך; הוא גם לא מוצא להגיש חוות דעת מומחה בתחום הבטיחות מטעמו. זאת - אף שמתברר בעדותו בחקירתו הנגדית, לראשונה, כי ביקר במועדון שוב – במועד שהוא קודם למועד עריכת וחתימת התצהיר שנתן בנדון ומצא "שהמקום השתנה לגמרי, אין את המקום בו נפלתי באופן פיזי" [ש' 12-24 בעמ' 19 לפרו'].
מטעם הנתבעות הוגש תצהיר שנתן מנהל המועדון (להלן: "המנהל"), שלעדותו בתצהירו, ידע על התאונה הנטענת לראשונה מכתב התביעה [ס' 4 לתצהירו] . העד מעיד, שמכל מקום , התובע לא דיווח "בזמן אמת" למי מאנשי המועדון על ה"מפגע" הנטען על ידו, ומפנה לכך שהתובע לא צירף לכתב התביעה או בראיותיו תמונה של מקום התאונה, וודאי לא תמונה – שמצביעה על "מפגע", כנטען [ס' 5 ו-6 לתצהירו] .
המנהל מעיד בתצהירו, שככלל לא היתה במקום רטיבות, וכי המקום מסודר ונקי ומועסקים בו עובדי ניקיון מטעם הנתבעת 1, הן באופן שוטף והן בסיורים יזומים בזמן ההופעות ותפקידם לפעול לאיתור מפגעים מעין אלה להם טוען התובע ולפעול לניקיונם [ס' 9 ו-10 לתצהירו].
המנהל מפנה לכך שתיאור המקום על ידי התובע כ"שביל הליכה צפוף וצר" איננו תואם את מימדי המקום שנראה שהתובע טוען שבו ארעה התאונה; מקום שהוא , בפועל, מרווח ומואר דיו - בהתאם לאופ י המקום, מועדון הופעות לילה; וכן הצהיר, כי המקום פועל בהתאם לרישיון עסק [ס' 10-11 לתצהירו].
עוד הוגשו מטעם הנתבעות כראיות משלימות (ביום 2.8.17) - דוחות חוקר. לאחר שהצעתי לצדדים בקדם המשפט ביום 25.9.17 כי "הצדדים יבחנו אפשרות לייתר חקירת החוקר ולהגיע להסכמות מה מתוך עדות החוקר יתקבל", הודיעו הצדדים ביום 19.2.18 כי הסכימו "להגשת תמלולי ההקלטות, ללא דוחות החקירה", ובכך לייתר את חקירת החוקר.
מעיון בתמלילי ההקלטות שהוגשו מטעם הנתבעות, עולה כי מדובר בתמלילים של שתי שיחות; היינו, לבד מתמליל שיחה עם התובע, החוקר הקליט ותמלל שיחה שהיתה לו עם עד ראיה לאירוע התאונה, אותו חבר נוסף , שכאמור, לא הובא לעדות בנדון. מתמליל השיחה עם התובע עולה כי הפרטים הדרושים להתקשרות עם אותו חבר נוסף – נמסרו לחוקר על ידי התובע. מתמליל השיחה עם החבר הנוסף [עמ' 41 עד 45 לראיות המשלימות מטעם הנתבעות], עולה כי אף שהיה ליד התובע כשנפגע, הוא זוכר שארע משהו לתובע ליד הבמה (ולא – ליד הבר), וכי לא זכורה לו "פציעה רצינית" , אלא "פציעה קלה". לשאלה ישירה של החוקר, משיב החבר הנוסף כי לא זכור לו שהיה על הרצפה משהו שהתובע החליק בגללו, חלק מהאנשים ישבו על הרצפה, יכול שהוא נתקל במשהו [ש' 18-20 בעמ' 1, ש' 12-20 בעמ' 2 ש' 10-12 בעמ' 4 ו-ש' 2-3 בעמ' 5 לתמליל השיחה עם החבר הנוסף ב-עמ' 41-45 בראיות המשלימות מטעם הנתבעות], ומבהיר: "אני זוכר נפל, לא היה איזה נפילה, אה, זה, זה לא היה איזה מקרה, אתה יודע של אה, ... פציעה, זה היה פציעה קלה וזהו...את היודע, ולא הודיע ולא, זה לא היה איזה נפילה, אה אני יודע" [ש' 7-15 בעמ' 4 לתמל יל השיחה עם החבר הנוסף ].
כאמור, הוגש גם תמליל השיחה של החוקר עם התובע [עמ' 21 עד 38 לראיות המשלימות מטעם הנתבעות]. במהלך השיחה נשאל התובע איך נפגע, והשיב: "החלקתי. יש שמה מעבר מול הבר, מהבר לכיוון ההופעה, יש שם איזה מן משטח בטון כזה"; "מצ'וקמק?", שואל החוקר; "היה קצת חלק", משיב התובע; "ומה? היה שם מים, היה שם משהו?", שואל החוקר; "יכול להיות שהיה שם משהו"; "הבנתי", מסכם החוקר; "זה היה כאילו הרגשתי כאילו סובבתי את הרגל, לא הרגשתי משהו רציני", מוצא התובע להשלים [ב-ש' 9-18 בעמ' 6 לתמליל השיחה עם התובע; עמ' 26 בראיו ת המשלימות מטעם הנתבעות].
יש לציין, כי לבד משני דיוני הוכחות, ב הם נשמעו עדויות העדים בבית המשפט, נערך גם "ביקור במקום" של בית המשפט - במועדון, במסגרתו, בין היתר, בהסכמת הצדדים, נשמעה גם עדותו של אחד מעובדי הנתבעת 1 שעבר במקום בעת הביקור.
דיון והכרעה
דגשים בענין טיב והיקף העדויות הראשיות לתאונה עצמה
טרם בחינת מכלול העדויות וגזירת ממצאים, אקדים מבט כללי על העולה מהעדויות הראשיות בענייננו. בעצם, למרות - קיומו של חבר נוסף שהיה עד ראיה לתאונה, מבקש התובע לבסס עילת תביעה על בסיס "עדות בעל דין יחידה", לפיה החליק במועדון הופעות תל אביבי, ביציאתו מאזור הבר, בעת שפסע בשביל הליכה גדוש באנשים וחשוך, שרצפתו בטון חלק מאוד ("ולא בכדי חובר אליה מעקה"), ובעקבות ההחלקה זיהה רטיבות במגע ידו ברצפה. התובע מאשר בתצהירו, שבידו היתה כוס בירה, שניה לזו שכבר גמע, ושהבירה נשפכה בעת החלקתו; אך מבהיר, וחוזר ומדגיש פעם נוספת באותו תצהיר (ב-ס' 3ה' ו-3ח' לתצהירו; מה שלא עלה בעדותו בקדם המשפט) ש "הבירה שאחזתי עפה קדימה הרחק ממני".
כאמור, העדים הנוספים שהובאו מטעם התובע, החבר מהלהקה והחבר הרופא, אינם עדי ראיה לעצם אירוע התאונה הנטענת, מה שקדם לה ומה שהיה בסיומה - עד שהתובע התיישב על כיסא עד לתום ההופעה. כפי שהודגש, העדים אינם מגבים בתצהיריהם את גרסת "הרטיבות" של הרצפה במקום בו סיפר להם התובע ש החליק, ולא את תפיסתו/ הערכתו של התובע, שמדובר ב"רצפת בטון חלק מאוד" (להבדיל מכך, ש התובע סיפר לאחד משני החברים האלה, ש"רצפת הבר הייתה חלקה").
התובע גם לא מצא להגיש מטעמו חוות דעת מומחה בתחום הבטיחות או החומרים, שתגבה את מה שמשתמע מטענתו שמדובר במועדון "שרצפתו בטון חלק מאוד"; היינו - כעולה מהנטען בכתב התביעה (מעיון ב-ס' 16 י"א ו-י"ב לכתב התביעה), הטענה שהרצפה במועדון היתה בנויה בעת התאונה באופן ו/או מחומרים, שבהתחשב בפעילות הנוהגת בו - מקדם החיכוך שהיא יוצרת - קטן מדי, ויוצר סיכון לא רגיל ובלתי סביר לאורחי המועדון; או בנויה באופן ו/או מחומרים שדורש פעולות אחזקה החורגות מרצפה מסוגים אחרים.
בדיעבד, ב"עדות כבושה", מסביר התובע כי מאחר שמצא בביקור חוזר במקום, שנערך טרם הגשת תצהיר העדות הראשית מטעמו, שאזור התאונה עבר שינויים, לא מצא להגיש מטעמו חוות דעת מומחה בתחום הבטיחות או החומרים. אתייחס לטענה זו בהמשך הדברים.
ודוק; להבדיל מעדות ראשית שהובאה מטעמו של התובע, שאזור הבר היה חשוך וצפוף, ועדותו שהרצפה היתה חלקה מאוד ורטובה, כל טענות התובע בסיכומים מטעמו בענין ההתנהלות של המועדון, היינו : שמזגו בירה לכוסות משקה מפלסטיק שמסתובבים איתן , שלא היו בזמן ההופעה שולחנות או עמדות להנחת כוסות המשקה, שהיתה בירה על הרצפה ושלא הופעלו שירותי ניקיון בזמן ההופעה – אינן מגובות בעדויות הראשיות מטעם התובע ; זאת – אף , ש כאמור, הביא לעדות לסיוע - עוד שני עדים שהיו במקום, ושאחד מהם אף הופיע במקום, כחבר הלהקה - לפני ואחרי מועד אירוע התאונה.
תמליל השיחה עם התובע, שהנתבע ות הגישה מטעמ ן כעדות ראשית, אך מערער את גרסת התובע בכל הקשור למנגנון התאונה, ולרטיבות הנטענת, ככל שהיתה - כסיבתה. התובע גם מאשר לחוקר, כי לא הלך להתלונן למנהל המקום [ש' 8 בעמ' 6 לתמליל השיחה עמו]. ודוק; על פי תמליל השיחה , התובע מאשר כי חברו (החבר הנוסף) הרים אותו מהרצפה וראה את התאונה [ש' 1-8 בעמ' 5 ו-4-5 בעמ' 7 לתמליל]; כאמור, במקביל, מ תברר כי תמליל השיחה עם החבר הנוסף שהנתבעות הגישו מטעמ ן, "מעתיק" את מיקום הנפילה מאזור הבר – כטענת התובע, אל - אזור הבמה, בו ישבו אנשים על הרצפה. גרסת החבר הנוסף לא רק שאיננה מחזק ת את גרסת התובע לגבי אופן התרחשות התאונה ומיקומה , אלא – בפרטים רבים - סותרת אותה ; כאמור, לחבר הנוסף לא זכור שהיה משהו על הרצפה שהתובע החליק בגינו; החבר הנוסף , עד ראייה לתאונה הנטענת, אף מעלה גרסה אפשרית משלו - שיכול שהתובע נתקל במשהו (להבדיל – מהחליק וסובב את קרסולו) .
ודוק. אינני מסכים לטענת התובע בסיכומים מטעמו , כי ניתן לסכם את תמליל השיחה עם החבר הנוסף באמרה שאותו אדם בעצם לא זוכר , ולכן אין בתמליל ללמד דבר. להיפך; תמליל השיחה עם החבר הנוסף משקף זהירות של החבר הנוסף, שנשאל על אירוע שארע בתוך הופעה של להקה במועדון - כשנה קודם לשיחה, והוא מוצא ל ציין מה הוא זוכר ומה הוא לא זוכר. וכאמור, די במה שהוא זוכר כדי לערער את גרסת התובע.
תמלילי ההקלטות שהוגשו בהסכמה – קבילות ומשקל
כפי שניתן לראות בסקירה לעיל, אני מוצא לסווג ולמנות את התמלילים השיחות של החוקר עם התובע ועם החבר הנוסף שהיה עד ראייה לתאונה – כעדות ראשית מטעם הנתבעות. מהנטען בסיכומים מטעם התובע (ס' 38) עולה, כי לתפיסתו - הסכמתו "להגשת תמלולי ההקלטות, ללא דוחות החקירה", כדי לייתר את עדות החוקר, היתה מוגבלת לעצם הגשתם של התמלילים - ללא חקירת החוקר, ותו לא. לשון אחר, לשיטת התובע, על מנת שתמליל השיחה עם החבר הנוסף יוכל לשמש ראייה לאמיתות תוכנו בתיק זה, להבדיל - מעצם ההסכמה שהאמרות שבו אכן נשמעו על ידי החוקר מפי החבר הנוסף , היה על הנתבעות לזמן את החבר הנוסף למתן עדות, ולחקור אותו, כך שעדותו תשמע בבית המשפט ; אחרת – "עסקינן בעדות מפי השמועה בלבד, עדות שמשקלה אפסי".
כפי שאפרט להלן, בנסיבות, אינני מקבל את עמדת התובע ככל שהיא מכוונת לאי-קבילותו כראיה של פרוטוקול השיחה עם החבר הנוסף , וגם - אינני מוצא כי, בנסיבות, משקלה אפסי . ברקע הדיון בסוגיה זו, אפנה להבהרה מקדימה שנתתי לגבי העדת החוקר - בהחלטתי בנדון מיום 24.7.2017: "אבהיר, כי לא אתיר העדת החוקר, אלא ככל שהנתבעת מבקשת להעיד אותו לגבי מה ששמע במו אוזניו מפי מי מעדי התובע". אזכיר, כי בעקבות החלטה זו, הוגשו מטעם הנתבעות כראיות משלימות (ביום 2.8.17) - דוחות חוקר. לאחר שעיינתי בראיות הצדדים, והצעתי לצדדים בתום דיון ההוכחות מיום 25.9.17 כי "הצדדים יבחנו אפשרות לייתר חקירת החוקר ולהגיע להסכמות מה מתוך עדות החוקר יתקבל", הודיעו הצדדים ביום 19.2.18 כי הסכימו "להגשת תמלולי ההקלטות, ללא דוחות החקירה", ובכך לייתר את חקירת החוקר.
מהשתלשלות זו אני למד, שמוסכם על התובע, שהדברים שעולים מהתמליל של הקלטת השיחה עם החבר הנוסף , הם ראיה – לפחות - לעצם העובדה שנאמרו על ידי החבר הנוסף בתשובה לשאלות החוקר. ציינתי "לפחות", כי כפי העולה מהסיכומים מטעם הנתבעות, לטענתן, בנסיבות ההסכמה הדיונית עליה הודיע ו הצדדים – בוויתור על חקירת עורך המסמך, מקופלת הסכמה לקבילות הראייה הזאת (תמל יל השיחה עם החבר הנוסף ) – גם לאמיתות תוכן הדברים שאומר החבר הנוסף ; וכי אין מדובר בראיה "שמשקלה אפסי".
כרקע להכרעה במחלוקת זוטא זו , אפנה לכך שבשל מגמת ההתפתחות הכללית של דיני הראיות בישראל, אנו נמצאים כיום בעידן שבו לצורך בירור האמת, מוסב הדגש מכללים פורמאליים של קבילות - לכללים גמישים של משקל [רע"א 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן, פ"ד לז(4) 281, 286-287, 295 (1983); ו-ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2) 1093, 1122]. בהתייחס לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, מתבטאת מגמה זו בנטייה להסיר את מגבלותיו של הכלל - מקום בו על פני הדברים אין חשש משמעותי למהימנות העדות. כך, במקום לחסום את דרכה של הראיה לבית המשפט, ניתן יהיה ליתן ביטוי לחשש האפשרי מפני מהימנותה בשלב של הערכת משקלה [קדמי, חלק ראשון, בעמ' 525; ראו גם: ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג (4) 529, 533 (1989)].
התובע בענייננו נחקר, בין היתר, בשאלה מדוע לא דאג לזמן למתן עדות את החבר הנוסף ששיחתו עם החוקר הוקלטה ותומללה - למתן עדות, והשיב כלהלן [ש' 12-25 בעמ' 18 לפרו']:
"ש. למה לא ביקשת מבית המשפט שיזמן אותו בצו?
ת. לא ידעתי שאני יכול לעשות דבר כזה.
ש. לא נראה לך שהעד הכי רלוונטי למשפט שלך לא נמצא פה?
ת. זה מאוד עצוב לי שהוא לא רוצה לבוא והוא אמר לי שהוא לא זוכר ולא יודע, שיכול להיות שנפלתי והוא לא רוצה להתעסק בזה. התקשרתי אליו אולי 4 פעמים, מה אני יכול לעשות?".
אם כן, מעדות התובע בחקירתו עולה כי גרסת התובע, שנמסרת ב"עדות כבושה" שלא מצא להביאה בתצהיר עדותו הראשית, היא, ש בעצם היה לידו חבר בעת קרות התאונה, החבר הנוסף, וכי בעקבות התאונה החבר הזה התחמק באמירה "שהוא לא זוכר ולא יודע, שיכול להיות שנפלתי", וזאת – אף לאחר 4 שיחות טלפון. דא עקא, "עדות כבושה" זו של גרסת "לא זוכר" שהתובע מעיד שהחבר הנוסף הציג לו טלפונית - לפניותיו , כאמור, איננה אמינה עלי. לתובע ייצוג משפטי לפחות מאז נובמבר 2014 (תצהירי החברים שהובאו למתן עדות - נחתמו אז); ועל כן - אני מוצא כי בעצם הניסיונות החוזרים של התובע לגייס את החבר הנוסף למתן עדות , גילה התובע דעתו , שלתפיסתו מדובר בעד ראייה רלוונטי - לתאונה לגביה הוא תובע; ודוק, כאמור, גבולות "היעדר הזיכרון" של החבר הנוסף עולים בבירור מתמליל ההקלטה של שיחת החוקר עמו, והם מותירים די והותר "תוכן" זכור, לגבי אירוע נפילת התובע במועדון ונסיבותיו.
כאן המקום להפנות לכך, שלפי התמליל, החבר הנוסף מאשר לחוקר כי השיחה שלו עם החוקר נערכת כשנה לאחר התאונה, וכי כבר כחצי שנה לאחר התאונה דיבר אתו מישהו, כנראה עורך הדין מטעם התובע, וכי הוא מסר ל אותו מישהו תיאור מפורט בתשובה לכל השאלות שהחוקר שואל , "בזיכרון שלי אז היה יותר טוב" [ש' 24-27 בעמ' 2, ש' 1-2 ו-ש ' 17-27 בעמ' 3 לתמליל ההקלטה של השיחה עם החבר הנוסף ]. לשון אחר, גרסת החבר הנוסף העולה מתמליל השיחה עמו, היא שלא דחה פניות שפנו אליו בעבר מטעם התובע בטענה "לא זוכר", אלא מסר גרסה אף מפורטת יותר כבר חצי שנה לאחר האירוע.
בהמשך החקירה, כשמוצגת לתובע העובדה, שלפי תוכנה, גרסת החבר הנוסף הזה כפי שהיא משתקפת מתמליל השיחה עמו , לא בהכרח היתה טובה לתובע, מוצא התובע - ב"עדות כבושה" נוספת - לנסות לקעקע במשקל עדותו (החסרה – לשיטתו) של אותו החבר הנוסף , כשהוא מעיד שהחבר, בעצם, "היה לפני ו הוא לא ראה את הנפילה עצמה" [ש' 1-9 בעמ' 19 לפרו']; אך גרסה זו איננה נתמכת בגרסה ש לפי תמליל השיחה עמו - מוסר החבר הנוסף לחוקר . גרסה זו אף נסתרת מדברי התובע עצמו לחוקר, שמתאר את החבר הנוסף כך : "שזה אחד שראה אותי ממש נופל" [ש' 5-6 בעמ' 5 לתמליל הקלטת השיחה עם התובע].
לנוכח האמור לעיל, אף אם – ככלל, פורמאלית – על מנת "להכשיר" ראייה של אמרה שנאמרה מחוץ לבית המשפט, כראייה לאמיתות תוכנה, יש לזמן את אומר האמרה, ולעמתו מול עדות זו בבית המשפט, לצורך ענייננו ראוי לבחון את החריגים לכלל זה בדין האזרחי . בענייננו, מובא מטעם הנתבעות תמליל השיחה עם החבר הנוסף , על מנת להציג את הסתירה והפערים בין גרסת החבר הנוסף כפי שהיא עולה בו – לנפילה שהתובע טוען לה, לבין גרסת התובע לאותה נפילה ; ומשכך הדבר, בפועל - מדובר בעדות שאיננה לפי אינטרס התובע; שנמסרת על ידי מי שמוגדר על ידי התובע כ"מכר" שלו [בטופס המל"ל], "חבר שלי הלך לפני" [ש' 22 בעמ' 1 לפרו'], ו בחקירתו הנגדית מוצא ל"הרחיקו" באבחנה "לא חבר שלי במיוחד" [ש' 21 בעמ' 18 לפרו'], אך אין ספק שמדובר בעד רלוונטי ואפשרי, מי שהתובע מכיר כמי ששר בלהקה שיש לו בה חבר אחר - שכן הובא למתן עדות, אחד משני חברי ילדות, כאמור; התובע גם יודע את שמו המלא של החבר הנוסף הזה שלא הובא למתן עדות, השם הרשמי והכינוי, ובאוקטובר 2014 ראה בו עד שללא כל הפגנת חשש ניתן להפנות אליו את החוקר לדבר עמו.
אפנה לכך, שגם לפי הדין בהליך פלילי, ניתן ל"הכשיר" אמרה בכתב כקבילה כראיה בהליך פלילי, אף אם נותנה אינו עד במשפט. על מנת לעשות כן בדין הפלילי , נדרשת הסכמת שני הצדדים להסדר זה, כאשר תוכן האמרה איננו שנוי במחלוקת [ס' 10ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 (להלן: "פקודת הראיות")]. ומה בענייננו, שהוא מחלוקת אזרחית? כאמור, מהעדויות הראשיות שהוגשו בענייננו – לא עלה במפורש שתוכן אמרותיו של החבר הנוסף שנוי במחלוקת; התובע לא מסר בתצהירים מטעמו גרסה לגבי קיומו של עד זה, ובהתאם – גם לא הכחיש את תוכן עדותו; זאת – אף שמהתמלילים עולה כי התובע עצמו הפנה את החוקר לקבל מהחבר הנוסף הזה גרסה לתאונה , כמי שהיה עד לתאונה. ודוק; מודע אני לכך שהתובע הגיש את תצהירו טרם הגשת התמלילים מטעם הנתבע ות; אך אני מוצא כי, בנסיבות, בשתיקתו בענין עד זה בגרסתו בעדות הראשית, ובהעדר כל יוזמה לזמן עד זה למתן עדות בבית המשפט מטעמו של התובע, בחר התובע שלא לבקש למסור גרסה מול העולה מהתמלילים - טרם תחילת חקירתו הנגדית. זו בחירה שבנסיבות יש להחזיקה נגד התובע.
בכל הקשור לענין דרישת "תוכן האמרה איננו שנוי במחלוקת" לצורך הסכמה על הגשת ראיה שבדין הפלילי, אזכיר כי אין ספק, ש כבר למקרא העדויות הראשיות בענייננו , גרסת החבר הנוסף סותרת את גרסת התובע במספר נקודות; ו מעמדת התובע בסיכומים מטעמו, עולה כי הוא עומד על כך שהסכמתו להגשת התמלילים – לא היתה הסכמה לתו כן אמרות החבר הנוסף בתמליל שיחתו עם החוקר. השאלה הנשאלת, היא : מה הוא הדין האזרחי, במקרה בו קיימת הסכמה להגשת ראיה בכתב לעצם קיומה, אך יש מחלוקת האם ההסכמה מכילה הסכמה לתוכן האמרה?
אזכיר, כי בדין האזרחי, הודעה של בעל דין שנמסרה מחוץ לכותלי בית המשפט – הוכרה, עוד מקדמת דנא, כחריג מובהק לכלל הפוסל עדות מפי השמועה; וממילא מדובר בראייה שהינה על פניה ראייה קבילה [לעניין זה ר' והשווה ע"א 7003/99 מרינה נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו (1) 517, 525 (2001) (להלן: "ענין מרינה"); י' קדמי, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009), חלק שלישי, בעמ' 1381 ואילך ]. על בסיס כלל זה, למשל, ככלל - אמרות התובע עצמו בתמליל שיחתו עם החוקר, כשהן נגד האינטרס שלו – אף שנאמרו מחוץ לבית המשפט, קבילות כראיה לאמתיות תוכנן בענייננו . השאלה היותר מורכבת היא מה דינה של הודעה של עד (להבדיל - מבעל דין תובע) שנמסרה מחוץ לכותלי בית המשפט, בהליך אזרחי, בנסיבות המיוחדות של ענייננו?
לטעמי, יש לראות בנסיבות המיוחדות שתוארו בענייננו חריג להוראות סעיף 10א לפקודת הראיות, בתחולתו – על פי הפסיקה - על הליך אזרחי לגבי עדות שמיעה. התובע בענייננו מודע לכך שעדותו בענין התאונה, מה שקדם לה ומה שאירע מיד לאחריה – היא "עדות בעל דין יחידה". התובע מודע לכך ש היה עמו בעת התאונה חבר, שהיה עד לתאונה; החבר הנוסף. התובע מסכים כי תמליל השיחה שהוגש משקף במדויק את מה שהחבר הנוסף אמר לחוקר. התובע עצמו הפנה את החוקר לחבר הנוסף לקבלת גרסה מעד זה לתאונה, כך שיכולה להישאל השאלה: האם בנסיבות האלה ההודעה של אותו עד, הודעת חוץ, איננה בבחינת הודאה שתלויה ועומדת נגד התובע ? אף בעדותו המאוחרת ו"הכבושה" בעניינו של החבר הנוסף , לא הצביע התובע על אינטרס של אותו אדם שהוא שונה משלו – שאמור להביא למסירת גרסה שתוכנה שונה - בתיאור קרות התאונה.
אני ממצה את האמור בקביעה, שבתמליל השיחה עם החבר הנוסף , מדובר בענייננו בפועל בעדות שקיבלה ביטוי באמרה בכתב, שהיא נגד האינטרס (של התובע) . כאמור, אמרה בכתב כזאת שנתן תובע בעל דין מחוץ לבית המשפט ניתן לפי הפסיקה להגיש בהליך אזרחי מול תובע בעל דין, שאיננו זוכר מה היה [ענין מרינה]; זאת אמנם לא הודאה פורמלית, אך היא כן מהווה ראיה בתוך שאר הראיות שמשמשות לגזירת המשפט.
ודוק; לתובע בענייננו היתה הזדמנות לזמן את החבר הנוסף לחקירה, והוא לא פעל לעשות כן. האם זה מונע מהנתבע ות להישען בראיותיהן על תוכן תמל יל השיחה עם החבר הנוסף – בלי להביא את החבר הזה לעדות מטעמן ? אני מוצא - שלא! כאמור, מדובר בהודעת חוץ שהיא עדות נגד האינטרס, שבכל מקרה, הואיל והתובע הסכים שנאמרה, גם אם העד הרלוונטי הזה , החבר הנוסף , היה מזומן לעדות ומכחיש את צורת או תוכן ההודעה בבית המשפט, ניתן היה להגישה נגדו, בהיותה שונה בפרט מהותי מן האמרה שהעד מוסר בבית המשפט; כך גם אם יטען כי איננו זוכר את תוכנה של הודעת החוץ [ראה הוראת ס' 10א (3) לפקודת הראיות]. לשון אחר, בנסיבות ענייננו, בבחירתו לא לזמן את החבר הנוסף למתן עדות, למול אי-זימונו על ידי הנתבעות, נטל התובע סיכון, ש לפי הדין, ימצא בית המשפט שמהסכמה הדיונית, בנסיבות, עולה כי האמרות של החבר הנוסף בתמליל השיחה עמו יכולות להוות גם ראיה לאמיתות תוכנן; זה מה שראה או שמע.
אם כן, מהו יישום הדין בהליך אזרחי בכל הקשור לקבילות אמרת עד לעצם אמיתות תוכנה, כאשר אין מחלוקת שנאמרה, ואף מוסכם להציגה לבית המשפט ככזאת שנאמרה על ידי העד? וזאת – בנסיבות בהן העד המדובר הוא חבר של התובע, ואפילו רק "מכר", המשיב לשאלות חוקר שהתובע הפנה אותו לדבר עם העד, כמי שהיה עד ראיה "מלא" לתאונה; ולאחר מכן, מוצא אותו תובע להסתייג, רק בדיעבד – בחקירתו הנגדית בבית המשפט, מיכולת העד, החבר הנוסף , לראות בפועל את התאונה, בנסיבות; זאת - "בעדות כבושה" שיש להפחית במשקלה?
ובכן, בנסיבות ענייננו, בהן לאחר שהתובע מסכים, בהסכמה דיונית, שהחבר הנוסף אכן אמר לחוקר את כל מה שמצוי בתמליל, והוא איננו מוצא להכחיש בעדות ראשית את גרסת החבר הנוסף , וכשהוא מעומת בחקירה נגדית מול הגרסה, כל שיש לו לומר נגד עדות החבר הנוסף הוא שהחבר לא ממש ראה את התאונה, זאת - לאחר שהתובע אישר לחוקר שהחבר הנוסף ראה את התאונה, כאמור, אני מוצא כי יש לנקוט בתפיסה שמאפשרים דיני הראיות כיום, ולראות בראיה זו כקבילה גם לעצם תוכנה; אם כי, כפי הוראת הפסיקה - לגלות זהירות לגבי המשקל המיוחס לה, בשל היעדר חקירה נגדית, כאמור. לשון אחר, זו ראיה שיש בה כדי לעורר ספק בגרסה שהתובע מוסר "בעדות בעל דין יחידה".
אם כן, אם נחזור להסכמה הדיונית, הרי שאני מוצא כי בנסיבות שתיארתי, הפרשנות שייחסו הנתבע ות להסכמת התובע, לפיה התמליל של השיחה עם החבר הנוסף יכול בנסיבות ל הוות ראייה גם לאמיתות תוכנו , לאחר שעולה משני התמלילים, שהחוקר הגיע אל החבר הנוסף הזה, בעקבות הפנית התובע את החוקר לחבר הנוסף , כמי שהיה "עד ראייה", היא הפרשנות המשקפת את אומד דעת הצדדים האובייקטיבי כפי שהיה בעת ההסכמה הדיונית.
אעיר, כי אין בהפניית התובע (ב-ס' 38 לסיכומים מטעמו) להערת בית המשפט בהחלטה מיום 24.7.17 שלשונה: "הנתבעות מופנות להתנגדות הכללית של התובע למסמכים – ללא העדת עורכם" כדי ללמד אחרת. זאת – משני טעמים; ראשית, ההסכם הדיוני הושג במועד מאוחר למועד מתן הודעה הכללית הזאת מטעם התובע, כאמור, ובהחלט ניתן לקרוא את ההסכם - כחריג להתנגדות הכללית שהובעה לפניו , היינו – למרות ההתנגדות הכללית , בהסכם הסכימו הצדדים "להגשת תמלולי ההקלטות, ללא דוחות החקירה",; שנית, בתמליל השיחה עם החבר הנוסף - אין מדובר במסמך "שנערך", אלא במסמך המשקף שיחה (מלל שמועבר מהקלטה), שהתובע מסכים שנערכה כלשון התמלול המקופל במסמך.
מכל מקום, כידוע, ההימנעות מלזמן לעדות עד שהתובע מוצא אותו פוטנציאלי, כאמור, יש לזקוף בנסיבות של השאלות המתעוררות בענייננו לגבי גרסת התובע - לחובתו [ר' ע"א 620/74 מור נ. פלונית, פ"ד ל'(1), בעמ' 223; ע"א 240/77 כרמל נ. פרפורי, פ"ד לד'(1) 702, 705; ו-ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ. מתתיהו ואח', פ"ד מה'(4) 651, 656].
לנוכח העובדה שהתובע טורח לזמן עדים מסוימים, שלא היו עדים לתאונה, ולא שוכנעתי בנימוקיו של התובע לבחירתו שלא לזמן את החבר הנוסף – במיוחד לנוכח העולה מתמליל שיחתו עם החוקר, אינני רואה מניעה לקבל את עדות החבר הנוסף כראיה לאמיתות תוכנה; תוך גילוי זהירות בקביעת משקלה .
התובע לא הרים את הנטל להוכחת נסיבות התאונה
בנסיבות שתוארו, ובמיוחד כאשר בגרסת התובע אין טענה כי מי מאנשי הנתבעת 1 ידע על התאונה "בזמן אמת", אין מקום להחזיק נגד הנתבעות את העובדה שהסתפקו בהבאת עדות מטעמן – רק של מנהל המועדון; אפילו כשמתברר כי - אישית - לא נכח במועדון בעת ההופעה של הלהקה אותו ערב .
כפי שאבהיר להלן, שמיעת העדויות בבית המשפט, ובביקור במקום (שהצורך בו נבע ממחלוקות לגבי מראה המקום, והטענות לגבי שינויים שבוצעו בו, שהתעוררו רק בחקירות הנגדיות), אך ערערו את רמת האמון שאני מוצא כי ליתן בגרסה שהתובע טוען שיש לקבלה בסיכומים מטעמו . מכל מקום , מעיון במכלול הראיות והעדויות בנדון, מצאתי כי התובע לא הרים את הנטל הראייתי המוטל עליו לפי הדין בהוכחת תביעתו, וגם לא הוכיח, ש בנסיבות, יש להחזיק לטובתו את חזקת "הדבר מדבר בעדו" [ס' 41 לפקודת הנזיקין] או "דבר המסוכן" [ס' 38 לפקודת הנזיקין].
ראשית אפנה לכך, שמעיון בתצהירי התובע ו שני חבריו – שנתנו תצהיר בנדון - עולה כי אין בהם כל אמירה לגבי כוסות זרוקות או בירה שפוכה או היעדר שירותי ניקוי מתאימים במועדון. על כן, עדויות לגבי רמת הנקיון כאמור, במקו מות המעטים שנ יתנו על ידי עדי התובע בחקירתם הנגדית היא "עדות כבושה" , שלא הובהר מדוע נכבשה. בענין משמעות הקביעה בלשון "עדות כבושה" בעת בחינת העדויות, ראוי להפנות לדין:
"הכלל הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה. זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע: על שום מה נכבשה העדות עת רבה; ומדוע החליט העד לחשפה." (יעקב קדמי, "על הראיות", 2003, חלק ראשון, עמ' 441)".
בחקירתו הנגדית עומת התובע לגבי גרסת הרטיבות שטען בתצהיר עדותו - שחש בה באזור בו נפל - למול גרסתו בשיחה עם החוקר, כדלקמן [ש' 2-13 בעמ' 15 לפרו']:
"ש. לחוקר אמרת שהחלקת אבל אתה לא יודע אם היה משהו על הרצפה, מפנה לעמוד 6 לתמלול לראיות המשלימות שהוגשו?
ת. אמרתי לו שאני לא יודע אם מדובר במים.
ש. החוקר שאל אותך אם היה שם מים, אם היה שם משהו ואתה משיב שיכול להיות שהיה שם משהו ואז בפרוטוקול הדיון מיום 19.4.17 העדת בפני בית המשפט ולשאלת בית המשפט אתה אומר שהיה מעקה ולא אחזת בו ושהבטון היה חלק מאוד ונגרם לך מעין עיקום כזה של הרגל, זאת הגרסה השניה שאתה מציג?
ת. נכון.
ש. ואז קמה לה גרסה שלישית בתצהיר עדות ראשית שלך, שהמקום היה גדוש באנשים ונגעת ברצפה וחשת רטיבות?
ת. אחרי שנפלתי.".
וכשהוא מתבקש להתייחס לסתירות, משיב התובע [ש' 13-17 בעמ' 16 לפרו']:
"אני לא רואה סתירות. חוץ מהעדות שהיתה לי כאן, לא אמרתי על הרטיבות ברצפה. לא אמרתי את המילה הרצפה רטובה. החוקר שאל אותי אם היה שם מים, אז אמרתי לו שהיה משהו. אמרתי שיותר סביר להניח שהיה שם בירה כי הרבה אנשים הסתובבו עם כוסות בירה ובהרבה מקרים ראיתי שכוסות כאלה נפלו לאנשים. לא אמרתי שהמקום היה רטוב אלא אמרתי משפטים מהירים מדי ולא חשבתי מה אני אומר" (ההדגשה בקו – הוספה) .
הואיל ובעדויות התובע עד אותה נקודה ובתמליל חקירת החוקר לא מעיד התובע על בירה או כוסות בירה שנפלו לאנשים ונשפכו, מצאתי אף אני לברר עמו את הסוגיה, והוא מצא להשיב:
"לשאלת בית המשפט, החוקר שאל אותי אם היה שם מים ואמרתי לו שהיה שם משהו. כשאני אומר כוסות חד פעמיות אני מתכוון לכוסות מפלסטיק לא כל כך גדולות, אבל יותר גדולות מכוס שתייה של מים. ככה מוכרים שם את השתייה. גם אני הסתובבתי עם כוס כזו לפני הנפילה, לא מדובר בכוס זכוכית." (ההדגשה בקו – הוספה) .
לשון אחר, לא רק שעדות התובע בהקשר לרטיבות שהיתה במקום בו נפל - בקשירתה לשפיכת כוסות בירה היא "עדות כבושה", אלא שגם עולה ממנה כי מדובר בעצם בהשערה בלבד.
ועוד, כפי שצוין, בתצהירים שנתנו שני חברי התובע אין כל אזכור של טענות לגבי רטיבות או כוסות בירה או שפיכת בירה או היעדר ניקיון. החבר הרופא מעיד שהתובע סיפר לו כשפגש אותו בתום ההופעה "שהחליק באזור הבר ועיקם את הקרסול וכי הוא סובל מכאבים ברגלו" [ס' 6 לתצהירו] , ובחקירתו בבית המשפט מאשר כי התובע לא סיפר לו מה הסיבה שגרמה לנפילתו ואיך נפל "הוא סיפר לי שהוא החליק ונפל במהלך ההופעה. לא חקרתי אותו לעומק,. הוא אמר שכואב לו, שהוא נפל ולוקחים אותו הביתה" [ ש' 8-13 בעמ' 8 לפרו']. החבר הרופא, שסיפר בתצהירו, כאמור, שהתובע סיפר לו "כי החליק ליד אזור הבר בגלל שרצפת הבר הייתה חלקה", נחקר בענין; הוא נשאל לגבי התובע [ש' 20-31 בעמ' 30 לפרו']:
"ש. איפה הוא נפל?
ת. אני לא יודע.
ש. אתה לא יודע איפה הוא נפל?
ת. הוא אמר לי שהוא נפל במעבר בין הבר לאולם.
ש. הוא סיפר לך את זה בדיעבד או ישר במקום?
ת. הוא אמר לי שהיתה בירה על הרצפה, שהוא החליק ועכשיו קשה לו לדרוך
על הרגל.
ש. זה לא מה שכתוב בתצהירך?
ת. בתצהיר אני כתבתי מה שאני זוכר ולא מה שהתובע סיפר לי.
ש. אני מפנה אותך לסעיף 5, איפה הבירה, זה לא נאמר ולא נזכר, מאיפה
הבאת את זה עכשיו?
ת. אני רוצה לספר שזה מה שהתובע סיפר לי. מה שסיפרתי עכשיו לא סותר
בכלל את מה שכתוב בתצהיר".
אם כן, עיון בעדות זו, מעלה כי החבר הרופא , לשאלה: מתי סופר לו על ידי התובע דבר הנפילה - כמופיע בתצהירו "בדיעבד או ישר במקום" ? מוצא להתחמק מ מתן תשובה, ו אף להשלים את גרסת עדות ו לגבי "בירה על הרצפה". אני מוצא כי עדותו זו של החבר הרופא היא "עדות כבושה" שנחזית אף - מגמתית. אינני מקבל גם את הסברו המתחכם של העד מדוע חלק זה בגרסה לגבי מה סופר לו על ידי התובע "ישר במקום" - לא נמסר כבר כעדות ראשית ; ועל כן, אינני מייחס משקל משמעותי לעדותו זו, הכבושה .
עוד אעיר, כי לא למותר לציין , שלא נטענו, ומן הסתם – לא הוכחו, מקרים אחרים של החלקה במועדון.
בעת הביקור במקום לא הצליח התובע להצביע על המעקה שלגביו העיד "בעדות בעל דין יחידה" בתצהירו ובחקירתו, וגם לא על ה"שביל" או "המעבר" שלגביו העיד כמקום ההתרחשות של המקרה. כפי שעולה מפרוטוקול הביקור במקום, ומתמונות שצולמו במסגרתו, רצפת המועדון נחזית להיות רצפה אחת, ולא - בשני חלקים ("ביציקה נפרדת של בטון" ), כעדות התובע בחקירתו בבית המשפט [ש' 1-3 בעמ' 21 לפרו'] ; פניו של התובע הביעו פליאה כאילו לראשונה הוא רואה שמה שזכר לא נמצא במקום; זאת - אף שבעדותו בבית המשפט, טרם הביקור במקום, ביקש להרחיב את החזית שגדר בכתב התביעה וסיפר לראשונה על ביקור נוסף שביקר במקום, אחרי התאונה, ומסר לראשונה כי דבר עם "אחד המנהלים", שהסביר לו שנעשה במקום שיפוץ, ו "השביל הצר והחלק לא קיים יותר" [ש' 21-26 בעמ' 20 לפרו']; כל זה בחזית חדשה שהיא בכל מקרה "עדות כבושה".
לסיכום, התובע מעיד כי המקום עבר מאז התאונה שיפוץ ושונה, ומתעקש שהיה במקום מעקה, אך זאת "בעדות בעל דין יחידה" וב"עדות כבושה" שאין לה תימוכין בעדויות חבריו , ולמולו גרסת מנהל המועדון , שמבהיר בעדותו שמאז השיפוץ ב-2008 לא עבר המקום שיפוץ, וכי, בניגוד לעדות התובע, לא היה במקום מעקה שהוסר. התובע גם נשאל מדוע לא צילם את המקום והציג תמונות של מקום האירוע ואמר שצילם באמצעות חברים שהיו במקום, אך התמונות יצאו חשוכות (מכל מקום, לא הוצגו) [ש' 1-10 בעמ' 21 לפרו'].
עובד של הנתבעת 1 שנראה כי עבר במקום בדרכו למשרדו, וענה, בהסכמת הצדדים, לשאלות בית המשפט, וגם לשאלות באי-כוח הצדדים, שלל קיומו של מעקה ליד הבר, ואך חיזק את הגרסה שמאז 2013, לא היו שינויים או שיפוצים במקום; בעצם לא היו שיפוצים במועדון מאז אלו שנעשו ב-2007-2008.
לסיכום, אני מוצא שלבד מהתרשמותי שהתובע אכן נפגע ברגלו בתוך המועדון בשל נפילה מלאה או חלקית, שצורתה ואופניה - לא הוכח ו, התובע לא הרים את הנטל להוכיח את מנגנון הנפילה, ולא את הסיבה לנפילה, וגם לא את ההתרשלות הנטענת של הנתבעת 1 בקשר עם הנפילה.
כאמור, התובע בחר שלא להביא לעדות חבר/מכר שהיה עד לנפילה ; האדם הזה זוכר את הנפילה כמינורית, ובכלל – כהתקלות הרגל , ולא - כהחלקה . התובע עצמו מגיש כתב תביעה בו נטען כי חש שהוא מאבד איזון בהליכתו ובתוך שבריר שניה רגלו הימנית החליקה על רצפת הבטון הרטובה, והוא נפל פרקדן אפיים ארצה.
בעדויות אחרות, למשל בתמליל השיחה עם החוקר, התובע לא יודע לאשר לחוקר מה היה ברצפה שגרם לו להחליק. התובע מדבר "באולי" ובהשערה בלבד. מנגנון הנפילה שתיאר בעדותו בקדם המשפט לא היה נפילה "פרק דן אפיים ארצה", כנטען בכתב התביעה, אלא להיפך, "אני חושב שנפלתי אבל לא נפילה עם כל הגוף אלא מעידה. ישר קמתי..." [ש' 24-25 בעמ' 1 לפרו']; שהיא עדות שמתאימה יותר לגרסה של החבר הנוסף בתמליל השיחה עמו (החבר - שלא הובא למתן עדות), שהאלמנט המרכזי בה הוא - "מעידה" , ולא - "החלקה".
עוד עולה מעדותו שתיאור מקום הנפילה שונה ממה שקיים כיום. בקדם המשפט הוא מבהיר: "אני חושב שהרגל החליקה לי תוך כדי הליכה. ההחלקה היתה בגלל שהבטון היה חלק מאוד. לא יודע למה הם שמו שם מעקה. נגרם לי מעין צעד עקום כזה.". התובע מדבר על מעקה, שלא אותר בביקור במקום , כאמור. ב עדותו הראשונית שניתנה בקדם המשפט אין התובע מייחס את הרטיבות כסיבת ההחלקה, אלא היות הבטון חלק מאוד. גם בספרו לחבריו על החלקתו במועדון, "בזמן אמת", לא ייחס התובע את הנפילה לתוצאה של רטיבות, להבדיל - מאמרתו שהבטון היה חלק.
עוד אני מוצא שאין להתעלם מכך שבעדותו בקדם המשפט אישר התובע, ש כבר היה אחרי ששתה כוס בירה אחת - טרם שנטל את זו שהיתה בידו עת החליק. "הבירה שהיתה לי ביד נפלה לי כשנפלתי. לא הספקתי ללגום מהבירה. זאת היתה הכוס השניה של בירה ששתיתי באותו ערב" [ש' 17-18 בעמ' 1 לפרו']. אם כן, התובע שתה כוס בירה, ואז כשהחליק כבר ביתה אחוזה בידו הימנית כוס הבירה שניה, ובגין ההחלקה, נפלה. אך, בתצהיר עדותו הראשית מבקש התובע "להרחיק עדותו", ו מעיד ש"הבירה שאחזתי עפה קדימה הרחק ממני" [ס' 3ה' לתצהירו]. כאמור, החבר הנוסף שהיה אתו לא הובא לעדות כדי לאשר גרסה זו (של הרחקת שפיכת הכוס) , שלא נמסרה בעדותו בקדם המשפט, כאמור.
בעצם, מתברר ממכלול העדויות כי הרטיבות הרצפה מוסקת; בין היתר, מעצם העובדה שיד התובע, שהתובע איננו זוכר בחקירתו הנגדית איזו מהן [ש'23-27 בעמ' 21 לפרו'] , נגעה "ברצפה וחשתי בחלקלקות ורטיבות הרצפה" [ס' 3ז' לתצהירו]. ועוד, נשאלת השאלה : האם הרטיבות שחשה בה ידו של התובע איננה בעצם מכוס הבירה שהחזיק בידו טרם הנפילה, ונשפכה ?
אמנם, כאמור, התובע מוצא להדגיש שזה לא יתכן, כי כוס זו "עפה קדימה והתיזה לפנים" [ס' 3ח' לתצהירו]. אך לגבי צורת נפילתו גרסאותיו רבות. טוען התובע בכתב התביעה ש "נפל פרקדן אפיים ארצה" ; בעדותו בקדם המשפט מצא התובע את עצמו מחליק במקום, ונפל על הרצפה, "אני חושב שנפלתי אבל לא נפילה עם כל הגוף אלא מעידה" [ש' 23-25 בעמ' 1 לפרו']; בתצהיר עדותו הראשית מעיד התובע כי "לא נפלתי קדימה עם כל הגוף על הרצפה", הרגל החליקה והתעקמה ואז קרס מכאבים והתיישב על הרצפה "במקום בו עמדתי" [ס' 3ו' לתצהיר]; ובעדותו בבית המשפט , מאשר התובע שנפל קדימה, "לא עפתי קדימה מרחקים אבל נפלתי קדימה" [ש' 4-13 בעמ' 17 לפרו'] . העובדה שהתובע איננו עקבי בגרסאות שמסר לגבי אופן הנפילה שלו וכיוונה , אך בטוח שהבירה שבכוסו ניתזה שלא באזור שקרוב לרגליו - מעלה תמיהות, ונושאת צבע של מגמתיות.
אם כן, התובע לא הרים את הנטל להוכיח את מנגנון התאונה עצמו, ומכל מקום לא הוכח שהוא כזה שקשור סיבתית להחלקה בלתי נשלטת ומפתיעה, שמקורה בחלקלקות יתרה של הרצפה (כזו שלא תיקנית) או בקיומה של רטיבות מקומית שקדמה לאיבוד שיווי המשקל שגרם לכוסה הבירה שלו ליפול .
התובע לא הוכיח באופן הנדרש את מקום התאונה ואת המפגע. התובע לא הוכיח התרשלות שיש לייחס לנתבעת 1, במיוחד כשמהנסיבות ולשון העדויות, עולה שיכול שרגלו התקפלה, ואז המשיך והחליק בשל בירה שהוא עצמו שפך.
אין מחלוקת שלתובע מחלה כרונית, שמטבעה גורמת לגמישות יתר של המפרקים. אמנם התו בע וחברו, הרופא, שוללים שזכרו להם מקרים קודמים של אירועי נפילה בגין המחלה, אך תיאור התובע לגבי התקפלות רגלו, יכול להוות גורם מכריע בנפילת התובע.
בנסיבות אין להפעיל את חזקות ס' 41 ו-38; התובע לא הוכיח את ההתרשלות הנטענת
על מנת לחייב את הנתבעת 1 באחריות לנזקי התובע על התובע להוכיח הפרתה של חובת הזהירות הקונקרטית, הנקבעת על פי מבחן הצפיות: צפיות התרחשות הנזק, האם ניתן היה למונעו, תוך התייחסות לשאלה האם המזיק סטה מנורמת הזהירות המוטלת עליו: "השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות- בנסיבותיו המיוחדות של המקרה- את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות לצפות את התרחשותו של אותו נזק" [ראה ע"א 145/80 ועקנין דלעיל].
בענין הנטל שחל על התובע בגין נפילה במקרקעין של הזולת להביא הוכחה על סטייה מהתקן, ולכל הפחות "דבר מה נוסף" בעל אופי אובייקטיבי וחיצוני לתחושות ולהתרשמויות סובייקטיביות להוכחת תביעתו ראה ת"א (ת"א) 11877-04-12 גילה דיין נ' מאיר סלם- אולמי רון טל (פורסם; 28.2.16). לעניין המשקל שבית משפט מייחס להיעדר חוות דעת, ולדחיית תביעה על אף שיפוץ במקום הנפילה, בקביעה שלא כל פגם הוא רשלנות יש להוכיח קש"ס וסיבת הנפילה ר' ת"א (ת"א) 154673/02 טייק מלכה נ' עיריית אריאל (כב' הש' אבי זמר; פורסם; 27.4.07).
התובעת מפנה להכרעת בית משפט השלום בענין ת"א (ת"א) 13361-11-10 צביה אהרוני נ' הנסיכה מרכז אירועים בע"מ (פורסם; 9.12.13) (להלן: "ענין אהרוני"). כפי שאפרט להלן, אני מוצא כי יש לאבחן את נסיבות המקרה והממצאים שנקבעו בו מענייננו. באותו עניין מדובר בהחלקה של אורח באולם אירועים על גבי רחבת הריקודים בשל מיץ שנשפך מכוס מיץ. יש לציין, כי התביעה באותו עניין איננה מבוססת על "עדות בעל דין יחידה", והובאה עדות ראיה מהימנה נוספת וכן צילומי וידאו של רחבת הריקודים. המפגע עצמו הוכח באותו ענין בצורה של מיץ שנשפך מכוס ויצר סיכון שלא טופל משך מספר דקות. התובעת באותו ענין הביאה עדויות לכך ששמלתה התמלאה ברטיבות שהיה ברור שהיא ממיץ, שמנהל האולם הוזעק "בזמן אמת" לראות מה קרה, ושמנקה הגיעה בעקבות הנפילה לנקות את כתם המיץ.
באותו עניין, לאחר שנקבע כממצא שהיה כתם המיץ שנשפך על בימת הריקודים - גלוי וניכר ולא נוקה, יש להעביר את הנטל למנהלת אולם האירועים, אמר בית המשפט: "אולם אמנם רצפת אולם השמחות אינה שטח סטרילי, ואולם לא יכול להיות אחראי על כל על מפגע טרי שנוצר רגע לפני הפגיעה כאשר לא היה זמן סביר ואפשרות טובה לטפל בו, אך לא הוכחו כי כך היה במקרה דנן, והנתבעת לא הוכיחה מתי נוצר המפגע, ותוך כמה זמן טופל (ראה לעניין זה ת"א 47658/05 אלקובי יהודית נ' א.ד. א חב' שמירה, אבטחה, נקיון וכ"א בע"מ, פורסם בנבו 18.12.08) ".
בענייננו, בניגוד לענין אהרוני, לא נמסרה עדות לפיה בגדיו של התובע התלכלכו בנוזל כלשהו . כאמור, התובע גם לא הוכיח את המפגע, והוא איננו בטוח בעצמו מה מהותו, לא היתה פניה "בזמן אמת" ואף לא יותר משנה לאחר האירוע הנטען - אל מי ממנהלי המועדון. היינו, אם בענין אהרוני מדובר באזור מיוחד שמיועד לריקודים, ושהפעילות בו מיועדת לפיזוזים ולתנועות שמסכנות את שיווי המשקל, בצד עיכוב מוכח שבית המשפט מצא לא סביר של הטיפול בפינוי וניקוי מפגע שקיומו הוכח, הרי שבענייננו - מדובר במפגע נטען שלא הוכח, ובנסיבות שאין בהן כדי לבסס העברת נטל הראייה לנתבעת להוכיח את היעדר התרשלותה ביצירת המפגע ו/או אי-מניעת ההחלקה – בסילוקו בתוך זמן סביר מיצירתו.
עוד מפנה התובעת לענין ת"א (י-ם) 2132-09 ז'נט שם טוב נ. אולמי מונדיאל בע"מ ואח' (פורסם; 29.8.12) (להלן: "עניין שם טוב"). אותו עניין אף הוא בהחלקה על רחבת הריקודים, הפעם - בטענה כי על רחבת הריקודים היו מפוזרים פרחים רטובים, ניירות צבעוניים וסוכריות שככל הנראה הושלכו על ידי האורחים על החתן החוגג; והתובעת החליקה על הפרחים הרטובים הללו. הנתבעת באותו עניין טענה כי התובעת לא הוכיחה שהיה מפגע שבגינו נפלה, והצביעה על כך שמהסרט שהוצג מטעם התובעת לא עולה מפגע .
בעניין שם טוב, בו היו סרט צילום ומספר עדים לעצם קיומם האפשרי של פרחים רטובים על הבמה, מצא בית המשפט לקבל את גרסת התובעת כי החליקה כתוצאה מרטיבות שהיתה ברחבת הריקודים לאחר שהושלכו עליה פרחים לבנים. עם זאת, בית המשפט מצא שלא הוכחה גרימת הנזק כתוצאה ממעשי או מחדלי מפעילת האולם.
ודוק. בית המשפט מוצא בעניין שם טוב, כי ממכלול הראיות עולה כי הרטיבות נוצרה מזריקת פרחים חד -פעמית וספונטנית על ידי משתתפי האירוע, בסמיכות זמנים למועד החלקת התובעת. בית המשפט מסיק את סמיכות הזמנים מראיות מסוימות, וכן מכך שהתובעת לא הביאה ראיות לקיומו של "מפגע נמשך". בנסיבות אלה, ולנוכח סמיכות הזמנים בין יצירת המפגע להתרחשות התאונה, קובע בית המשפט באותו ענין כי לא ניתן לומר, כי אילו היו ננקטים על ידי מפעילי המקום אמצעי הזהירות הראויים, היינו פיקוח והקצאת עובדים מיוחדים לסילוק מפגעי לכלוך ורטיבות, הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מן הסיכוי שהוא היה מתרחש בלאו הכי. וכך מסכם בית המשפט בעניין שם טוב [ס' 49 לפסק הדין]:
"כפי שמציינת כב' השופטת טולקובסקי ב-ת.א. 31351/06 שי הרמתי נ' פיצ'ר בר מועדון ואח' (פורסם במאגרים) "לא ניתן לצפות מעובד ניקיון שיהיה בכל מקום, בכל רגע נתון, וינקה כל טיפת רטיבות או לכלוך שנשפכו או נפלו בידי החוגגים במהלך הערב, בו ברגע שמפגע זה נוצר". ולכן גם לו העמידה הנתבעת 1 עובד ניקיון מיוחד לשם הסרת המפגע, לא סביר כי היה עולה בידו למנוע את התאונה ולנקות את המפגע מיד עם היווצרותו."
אני מוצא, בנסיבות, להזכיר את המובן מאליו, שעל פי הדין על התובע להוכיח את תביעתו. עליו להוכיח התרחשותו של אירוע תאונתי שנגרם בגין מפגע במועדון שבשליטת הנתבעת 1, שבו ובגינו - נגרם לה נזק גוף. בנסיבות ענייננו, נטל זה לא הורם, והתובע גם איננו זכאי לרתום לעזרתו את הוראת החזקות שבסעיפים 38 ו- 41 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש], שלא הוכיח את התנאים להתקיימותן.
חלקלקות הרצפה לא הוכחה, וודאי לא ברמה שניתן לקבוע כי עומדת לתובע חזקת "דבר המסוכן" [ ס' 38 לפקודה]. אמנם חברו של התובע, שהוא גם חבר הלהקה שנוהגת לנגן במועדון ובמקומות אחרים, איננו מומחה בטיחות, אך בחקירה הנגדית ניתנה לו הזדמנות לדבר על הסיכונים שיש להצביע עליהם במועדון הספציפי, והוא לא מוצא להפנות לפגם או לחלקלקות ברצפת המועדון. הוא אף מאשר שהתאורה במועדון איננה עלטה מוחלטת "יש אורות מעל הבר וגם במסדרונות, זה לא חושך מצרים", המועדון לא חשוך באופן חריג למועדונים אחרים, מעיד החבר מהלהקה [ש' 20-31 בעמ' 7 לפרו'] ; בענין החושך היחסי שמקובל במועדון מסוג זה, מעידים באורך דומה עדים מטעם הנתבעת.
בכל הקשור לתנאים להתקיימות חזקת "הדבר מדבר בעדו" [ס' 41 לפקודה], הרי שלבד מהתנאי שהאירוע התקיים בנכס שהוא בחזקת הנתבעת 1, התנאי הראשון והשלישי, לא הוכחו. לא די לתובע להותיר עמימות ולהודיע כי לא ברור לו מה בדיוק אירע, כאשר יש בידיו לברר את העובדות ולהוכיחן באמצעות עד ראייה שלא הובא לעדות כ אמור. בענייננו, נמצאו סתירות בעדות התובע לגבי אופן התרחשות התאונה ולגבי היות העד שלא זומן עד ראייה לתאונה או לא, כך שקיימת מעין עמימות עובדתית, שהתובע מבקש ליהנות ממנה בהחלת התנאי הראשון להתקיימות החזקה.
כאן אבקש ללמוד דין מפסיקה של בית המשפט העליון, שניתנה בענין ע"א 9073/15 פלוני נ. כלל חברה לביטוח בע"מ (פורסם; 4.9.17) (להלן: "ענין פלוני"), בה כבוד השופט הנדל מנתח השלכות של מפגש בין ניזוק לבין עמימות עובדתית, בשל מסירת גרסאות סותרות על ידי הניזוק בהליכים שונים. באותו מקרה, מדובר בתאונה שארעה לניזוק בנפילה לבור, שניתן היה לכאורה לייחס הן לרשלנות מעביד והן כתאונת דרכים. בית משפט המחוזי דחה את התביעה בשל סתירות שנבעו בעדויות הנפגע ועדיו "מטעמים של השתק, מניעות ומניעת שימוש לרעה בהליכי משפט, וזאת לנוכח שקרי המערער ועדיו". ודוק. התביעה לא התקבלה על ידי בית משפט המחוזי – לא כתביעה נזיקית גרידא, ולא – כתביעה לפי חוק הפיצויים (בשל חריג של פגיעה במזיד). הערעור נדחה על ידי בית משפט העליון, באשר נקבע כי התובע יצר במכוון עמימות עובדתית במסירת שתי גרסאות, שאינן ניתנות ליישוב. בנסיבות כאלה לא מצא בית המשפט להעביר את הנטל ביחס לסוגיות העובדתיות שנותרו עמומות; וזאת, משני טעמים מרכזיים; האחד – ההוגנות, והשני - יצירת תמריצים.
בענין ההוגנות נקבע בענין פלוני כי התובע יודע את התשובה לשאלה העובדתית [להבדיל, למשל, ממקרה של תובע שקם מעלפון שארע לו בתאונה עצמה, ראה פסיקה בענין: ע"א 6332/15 מגדי אחמד צלאח נ. מוסלח מטייר עדויי ואח' (פורסם; 23.11.17)], אך הוא בוחר לענות - הן ולא, בנשימה אחת. ועל כן, אנו נמצאים במצב בו תובע לא מוסר גרסה, אלא שלל של אפשרויות הסותרות זו את זו. ובענין זה כך נכתב (ב-ס' 14 לפסה"ד): "חיוני לזכור כי גם לנתבע יש זכויות. בדרך כלל – שני צדדים למשפט. כשם שאין זה צודק לפטור את הנתבע מלשלם לתובע במקום שבו חייב הוא, כך אין לחייב את הנתבע במקום שלא הוכח חיובו.". מדובר בעמימות שאיננה הכרחית, ושיסודה בהתנהלות התובע. ודוק. אציין, כי הדיון בענין פלוני הוא בשאלת הפעלת חזקת "דבר המסוכן" שב- ס' 38 ל פקודת הנזיקין [נוסח חדש] ; ולטעמי, ניתן ללמוד ממנו לענייננו, שאין כל בסיס להעברת הנטל.
בענין הטעם של יצירת תמריצים, ראוי לצטט מענין פלוני את הרישא ל-ס' 15 לפסק הדין:
"15. יצירת תמריצים. במישור זה יש להדגיש כי הקושי התעורר בתיק לא מפני שיש נזק שבשל אופיו קשה לקבוע על מי יש לגלגלו, אלא מפני שנוצרה עמימות ראייתית כתוצאה מן הגרסאות הסותרות שהעלה המערער. לא מדובר במורכבות העולה מהדין המהותי, אלא מבעיה ראייתית. לפיכך הפתרון לקושי המתעורר צריך להשתלב גם עם תכליות דיני הראיות בנזיקין. השיקולים מתחום דיני הראיות, בתחום האזרחי בכלל ובדיני הנזיקין בפרט, ממקדים את מבטם באיתור הגורם שלו שליטה טובה יותר על הראיות, יכולת טובה יותר לייצרן או לאספן מלכתחילה, או גישה טובה יותר אליהן בדיעבד. ניתוח המבוסס על שיקולי תמריץ תומך, בין היתר, במתן תמריץ לצדדים להציג את הראיות הטובות שברשותם.". (ההדגשות בקו – הוספו).
ובענין העדיפות הראייתית של התובע, מה שדומה לענייננו, ומשמעותה בענין התמריצים שיש ליצור, קובע בית המשפט העליון ב-ס' 15 :
"עדיפותו של האחרון (התובע) ביחס להצגת הראיות שבשליטתו הבלעדית ברורה, ומכאן יש לגזור כלל משפטי הזוקף את תוצאות אי-הצגת הראיות לחובת המערער. אם נאמר אחרת, נמצאנו מתירים לתובע להציג גרסאות עובדתיות חלופיות כרצונו, ולבסס את זכייתו בתביעה על העמימות העובדתית שנוצרה כתוצאה מכך. עמדה כזו קשה מבחינת הנתבע, ויוצרת תמריץ חזק להעלמת ראיות מצדו של התובע (ראו והשוו לסעיף 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984: "בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו"). כך עולה גם מהשקפתו הכללית של המשפט האזרחי, כי על הצדדים "לשחק" בקלפים פתוחים. על שני הצדדים, ובמיוחד על התובע, לגלות את סיפור המעשה ולא להציג אפשרויות שונות כאשר הוא עד ראייה למעשה. עניין זה אף הוא קשור לצמצום פערי המידע בעת המשפט. כך בין הצדדים. באופן זה ניתן להבין את שלב הקדם משפט, הודיות, שאלונים וגילוי מסמכים (ראו פרק ט' לתקנות סדר הדין האזרחי).".
ללא חזקות, על התובע היה להציג ראיות לכך שאכן נפגעה במפגע בתחומה של הנתבעת 1 , ושמטיבו או טבעו הוא כזה שבנסיבות – סביר (מבחני עוולת הרשלנות) שהנתבעת 1 יכולה היתה למונעו מראש או לדעת כי הוא מתהווה או לאתר קיומו ולתקנו - עוד טרם אירע אירוע התאונה. ככל שהתובע מרים נטל זה, לנתבעת 1 הזכות להוכיח את ההגנה מטעמה בהרמת שעבר אליה; היינו, שבנסיבות פעלה או התנהלה בנדון, לא - בהתרשלות (שלא קמה לה בעצם חובת זהירות קונקרטית, בנסיבות; ו/או – שלא הפירה אותה), ולא - בהפרת חובה חקוקה; ולחילופין, ובכל מקרה, כי התובעת פעלה, בנסיבות, באשם תורם בשיעור מרבי או ניכר. כאמור, בנסיבות ענייננו, התובע לא הרים נטל ראשוני להוכיח את נסיבותיו של מפגע שגרם לנזק גוף, ולא הוכיח את גרסת ו האחרונה לאירוע התאונה הנטענת, וכי סיבוב רגלו היה תוצאה של מפגע, כאמור.
אם כן, משלא קבעתי כל אחריות או אשם לנתבעת 1, אין מקום לקבוע את טיב ושיעור האשם שיש לייחס לתובע. אעיר כי בכתב התביעה לא מפורטים סעיפים שבהם חובה חקוקה שהופרה (חיצוניים לפקודת הנזיקין).
לאור כל האמור לעיל, דין התביעה הנדונה להידחות באשר לא הוכחו נסיבות אירוע תאונה המלמדות כי הנתבעת 1 הפרה חובה חקוקה או התרשלה - באופן שגרם נזק לתובע .
בענין שיעור ההוצאות, מצאתי להתחשב בכך שהתובע, אורח במועדון, נפגע בנזק גוף במהלך הופעת להקה במועדון; אך, מאידך, כפי שעולה מכל האמור לעיל, הוא לא הרים את הנטל הנדרש על פי הדין להוכחת התביעה נגד מפעילת ומחזיקת המועדון.
סוף דבר
התביעה הנדונה נדחית .

בנסיבות, ישלם התובע לנתבעות בגין הוצאות שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט סך כולל של 10,000 ₪.

הסכום לעיל ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, שאחרת יישא ריבית והצמדה כדין ממועד מתן פסק הדין, עד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית משפט המחוזי בתוך 45 יום.

5129371המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום, י"ד תמוז תשע"ט , 17 יולי 2019, בהעדר הצדדים.