הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 13489-02-15

לפני כבוד השופטת הדס פלד

התובעת:

כל בו בראנדס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ג'בארין עיאש ו/או עו"ד מג'אדלה מוחמד
נגד

הנתבעים:
1.מולאן רשת תכשיטי כסף בע"מ
2.טוני רויטמן
ע"י ב"כ עו"ד אסף אבידן

פסק דין

זוהי תביעה כספית על סך 160,908 ₪, כנגד נתבעת 1- בעילת הפרת חוזה וכנגד נתבעת 2 -מכח ערבות אישית להמחאות.
רקע עובדתי
1. בין התובעת כל בו בראנדס בע"מ (להלן: "בראנדס", "התובעת"), לבין הנתבעת 1, מולאן רשת תכשיטי כסף בע"מ ( להלן: "מולאן", "הנתבעת 1 "), נחתם ביום 28.10.2013 הסכם זכיינות (להלן: " הסכם הזכיינות", נספח ג' לכתב ההגנה). במסגרת הסכם הזכיינות, רכשה התובעת מהנתבעת 1 תכשיטים לצורך שיווקם.

2. הסכם הזכיינות לא עלה יפה ולצדדים היו טענות האחד כנגד משנהו.
המחאה דחויה ע"ס 100,000 ₪ שמסרה התובעת לנתבעת 1 והוצגה לניכיון ע"י הנתבעת 1 - בוטלה ע"י התובעת .
לאחר משא ומתן, נחתם ביום 23.12.2014 הסכם המסדיר את סיום ההתקשרות בין הצדדים ( להלן: "הסכם סיום ההתקשרות", נספח א' לכתב התביעה).

3. בהסכם סיום ההתקשרות, הוסכם כי התובעת תחזיר לנתבעת 1, תכשיטים בעלות של 135,211 ₪ (להלן: "התכשיטים" או "הסחורה"). בסעיף 2 להסכם סיום ההתקשרות הוסכם כי התובעת תפקיד את התכשיטים אצל נאמן, עו"ד ג'בארין מוחמד סובחי.
בנוסף עמדה לתובעת יתרת זכות בסך 25,697 ₪ ובהתאם הוסכם כי חוב נתבעת 1 לתובעת מסתכם בסך 160,908 ₪ וכי עם קבלת הסחורה על ידי הנאמן תשלם הנתבעת 1 לתובעת את סכום החוב בששה-עשר תשלומים שווים ורצופים על סך 10,000 ₪ כ"א, למעט ההמחאה הראשונה שתהיה על סה"כ 10,908 ₪, כמפורט בסעיף 4 להסכם סיום ההתקשרות.

4. בסעיף 5 להסכם סיום ההתקשרות הוסכם כי ההמחאות יחתמו בערבות אישית של הנתבעת 2 וחתימתה תאושר ע"י עורך דין. ואכן על גבי ההמחאות מתנוססת חתימת הנתבעת 2 ( נספח ג' לכתב התביעה).

5. בסעיפים 8 ו-9 להסכם סיום ההתקשרות, הוסכם כי הנאמן ישחרר את ההמחאות לתובעת רק לאחר פירעון המחאה ע"ס 100,000 ₪ שנתנה התובעת לנתבעת 1 ובמועד זה ישחרר הנאמן גם חלק מהתכשיטים בשווי 30,000 ₪ ו עם פירעון כל המחאה נוספת לאחר מכן, ישחרר הנאמן תכשיטים נוספים בשווי 7,000 ₪.

6. מועד פירעון ההמחאה הראשונה חל ביום 25.1.2015, אלא שההמחאה חוללה, עקב הגבלת חשבונה של הנתבעת 1 (נספח ו' לכתב התביעה).
משלא עמדה הנתבעת 1 בתשלום ההמחאה, הגישה התובעת תביעה זו, זאת עקב הפרת הסכם סיום ההתקשרות ע"י הנתבעת 1 ומכוח הערבות האישית של הנתבעת 2 לפירעון ההמחאות.

טענות התובעת
7. התובעת לא יכלה לשווק את התכשיטים אשר לא התאימו לקהל לקוחותיה, כפי שמפורט במבוא להסכם סיום ההתקשרות. לכן, נכרת הסכם סיום ההתקשרות במסגרתו התחייבה הנתבעת 1 לקבל את התכשיטים ולשלם את שווים בנוסף ליתרת הזכות הקיימת לתובעת.

8. הנתבעת 2 פעלה בחוסר תום לב עת במשא ומתן על הסכם סיום ההתקשרות לא גילתה כי היא נמצאת בהליכי פשיטת רגל. כמו כן, לא גילתה הנתבעת 2 כי כבר במועד מסירת ההמחאות לידי הנאמן ידעה אודות הגבלת חשבון הבנק של הנתבעת 1.

9. הנתבעת 1 הפרה את התחייבותה לשלם לתובעת את סכום החוב, כפי שהוסכם בהסכם סיום ההתקשרות.

10. הנתבעת 2 חתמה ערבות אישית להמחאות.

טענות הנתבעות
11. התובעת הפרה את הסכם הזכיינות בין הצדדים. חלף תשלום במזומן שילמה התובעת בהמחאות דחויות. הנתבעת 1 נאלצה לנכות המחאה דחויה ע"ס 100,000 ₪ וההמחאה חוללה.

12. הנתבעת 1 רכשה עבור התובעת סחורה בשווי 500,000 ₪, וכנגד רכשה התובעת מהנתבעת 1 סחורה בשווי 350,000 ₪ בלבד כאשר יתרת הסחורה נותרה בידי הנתבעת 1 אשר לא יכלה להשיבה לספקים.

13. בגין הפרות אלה של התובעת את הסכם הזכיינות, ובמיוחד בגין ביטול ההמחאה על סה"כ 100,00 ₪, לא היתה בידי הנתבעת 1 א פשרות נוספת מלבד כניסה למשא ומתן לסיום ההתקשרות בין הצדדים. הסכם סיום ההתקשרות נכרת נוכח המצב הבלתי אפשרי בו ניצבה הנתבעת 1, עת נכנסה לקושי תזרימי ולא קיבלה תמורה בגין סחורה אשר סיפקה לתובעת.

14. עת כשלה הנתבעת 1 לפרוע את ההמחאה הראשונה נשוא הסכם סיום ההתקשרות, היה על התובעת לפעול בהתאם לסעיף 13 להסכם סיום ההתקשרות הקובע כדלקמן : "היה ואחת ההמחאות לא תיפרע במועדה אזי תעמוד יתרת סכום החוב לפירעון מיידי, והנאמן יחזיר את מלוא הסחורה לבראנדס". התובעת אשר ל א פעלה בהתאם לסעיף 13 להסכם סיום ההתקשרות הפרה את חובתה להקטין את הנזק בגובה המלאי שנותר אצלה וכפועל יוצא, חובה של הנתבעת 1 לתובעת מסתכם בסך 25,697 ₪ בלבד המהווה את יתרת הזכות לתובעת עובר לחתימת הסכם סיום ההתקשרות , ובגין יתרה זו עומדות לנתבעת 1 טענות קיזוז עקב הנזקים הכבדים שנגרמו לה כתוצאה מ הפרות התובעת את הסכם הזכיינות וניכיון ההמחאות.

15. הנתבעת 1 דוחה את טענת התובעת לפיה התכשיטים שסופקו אינם מתאימים לקהל לקוחותיה. הנתבעת 1 טוענת כי התובעת רכשה בסה"כ 2,334 פריטים, אך ביקשה להחזיר 530 פריטים בלבד ומכאן שבין החודשים יוני לדצמבר 2014 עלה ידה למכור 1,804 פריטים. לשיטתה של הנתבעת 1, מאחר והתכשיטים הוכחו כמתאימים והיה ביכולתה של התובעת למכרם, הרי שהפרשנות הנכונה לסעיף 13 להסכם סיום ההתקשרות הינה כי התכשיטים שהועברו לנאמן משמשים בטוחה לפירעון ההמחאות.

16. מאחר והנתבעת 2 ערבה לפירעון ההמחאות, הרי שעומדת לה הזכות להעלות כל טענה של הנתבעת 1 החייבת העיקרית יכולה להעלות, וכל זאת בהתאם לסעיף 7( א) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967. הנתבעת 2 מוסיפה וטוענת כי אין עליה כל חובה לשלם סכום אחר שמקורו בהתחייבות חוזית של הנתבעת 1 בהסכם סיום ההתקשרות.

17. הנתבעת 2 טוענת כי במידה ולא תתקבל עמדתה לגבי פרשנותו הנכונה של סעיף 13 להסכם סיום ההתקשרות, אזי נדרש ביהמ"ש לאכוף את התחייבותם ההדדית של הצדדים לפי הסכם סיום ההתקשרות . קרי, על התובעת להשיב את התכשיטים כפי שפורט בתעודת המשלוח.

ההליך
18. בשלבים מוקדים של ההליך, ביקשה התובעת הוראות לפיהן יאפשר לה בית המשפט למכור את התכשיטים המופקדים אצל הנאמן , במכירה פומבית , או יורה לנתבעות למכור את התכשיטים , על מנת שהזמן הצפוי לחלוף עד לסיום ההליך , לא יגרום לירידה בערכם וימנע נזק והפסד לשני הצדדים. הנתבעות השיבו לבקשה זו ביום 22.11.15 והציבו תנאים למכירה, תנאים אותם הגדירה התובעת כבלתי ניתנים ליישום. בהחלטה מיום 21.2.16 נקבע כי על הצדדים להגיע להסכמות לעניין אופן המכירה של התכשיטים לצורך הקטנת הנזק, אולם בהעדר הסכמה לא בוצעה המכירה.

19. בהחלטה מיום 26.3.17, נקבע כי יש לקדם את התיק לגופו, גם ביחס לנתבעת 2, זאת לאחר שהובהר, כי החוב נשוא התביעה נוצר לאחר צו הכינוס שניתן בעניינה במסגרת הליכי פשט"ר וצורפה עמדת הנאמן.

20. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית.
מטעם התובעת הוגשו תצהיריהם של מנהל התובעת, מוסטפא שרים ועו"ד ג'בארין מוחמד סובחי. מטעם הנתבעות הוגש תצהירה של הנתבעת 2 וזומנו למתן עדות עו"ד רון דנוך אשר ייצגה את הנתבעות בעת עריכת הסכם סיום ההתקשרות ומר ערך ברוך אשר באותה תקופה עבד כעוזר משפטי במשרד עורכי הדין משה דנוך.

21. בהחלטה מיום 12.7.18 הותר לנתבעת 2 , לבקשתה, להגיש תצהיר עדות ראשית משלים. לתצהיר צורפו העתקים מתעודות משלוח.

22. הצדדים הגישו סיכום טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה
כפייה כלכלית- האמנם?
23. הסכם סיום ההתקשרות הסדיר את הסכמות הצדדים באשר לאופן סיום ההתקשרות ביניהם. בדיון מיום 20.12.17 הבהיר ב"כ הנתבעות כי : "אנו לא טוענים נגד ההסכם אלא אנו טוענים רק לפרשנות סעיף 13 " (פ' ע' 21 ש' 14). מנגד באותו דיון נאמר ע"י הנתבעת 2 כי " אנחנו נפעל לביטול ההסכם" (פ' ע' 23 ש' 15).

24. טענה לכפייה כלכלית לא נטענה מפורשות, אולם מטענות הנתבעות עולה כי לשיטתן, הסכם סיום ההתקשרות נכפה עליהן וכי התנהלות התובעת, הביאה את הנתבעת 1 למצב תזרימי קשה, אשר אילץ אותה בעל כורחה, להיכנס למשא ומתן מול התובעת ולהתקשר עמה בהסכם סיום ההתקשרות. בין היתר צוינו ההמחאות הדחויות שמסרה התובעת לנתבעת 1 בגין רכישת הסחורה חלף תשלום במזומן וכן אי-רכישת כלל הסחורה שנרכשה עבור התובעת על ידי הנתבעת 1 והותרת הנתבעת 1 עם מלאי בשווי 150,000 ₪. אליבא לנתבעות, התובעת " הכינה את הקרקע" לכפיית הסכם סיום ההתקשרות על ידי ביטול המחאה על סך 100,000 ₪ ש נתנה לנתבעת 1.

25. סעיף 17( א) לחוק החוזים ( חלק כללי), תשלג-1973 (להלן: "חוק החוזים") מורה כך: "מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה". הלכה היא כי לשון סעיף 17 רחב מספיק כדי לכלול כפייה שהיא כלכלית באופייה ( ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ פ"ד מג(4) 95, פסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט מלץ). אך לא כל לחץ כלכלי שמופעל על צד פלוני במשא ומתן עולה לכדי כפייה כלכלית אסורה. לצורך ההבחנה בין השניים נקבעו בפסיקה מבחנים לסיווג הלחץ ( ע"א 1569/93 יוסי מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ פ"ד מח(5) 705). ראשית יש לבחון את איכות הכפייה, קרי האם יש בכפייה משום לחץ פסול מוסרית-חברתית-כלכלית, אשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לו יוכלו לשאתם. שנית, יש לבחון את עוצמת הכפייה, קרי, אם הייתה לצד שעליו הופעל הלחץ חלופה מעשית וסבירה מלבד כניעה ללחץ וכריתת החוזה בהתאם לתנאי הצד השני. אלו מבחני איכות הכפייה ועוצמת הכפייה, בהתאמה.

26. בפסיקה נקבע, כי לא תתקבל טענה של כפייה כלכלית אסורה, במידה ותנאי החוזה הוגנים וסבירים, במובן זה שגם עניינו של הצד החלש זכה להגנה ראויה ( ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, נז(6) 679).

27. יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה לענייננו, מוביל למסקנה, כי לא הונחה תשתית לטענת כפייה כלכלית, לא בהיבט איכות הלחץ או עוצמתו. ראשית, הנתבעות היו מיוצגות לכל אורך המשא ומתן בין הצדדים על ידי משרד עורכי דין משה דנוך שכלל גם ייעוץ עסקי-כלכלי ע"י ערן ברוך. שנית, הוחלפו בין הצדדים למשא ומתן טיוטות ושיחות טלפוניות ( פרוטוקול 16.7.2018, ע' 99 ש' 8-9) ונתקבלו דרישות ותיקונים שנדרשו על ידי הנתבעת 1. שלישית, היה ביכולתן של הנתבעות לפנות לערכאה שיפוטית לקבלת סעד. לפי עדותה של עו"ד דנוך, אפשרות זו הוצגה בפועל לנתבעת 2 אך זו בחרה, משיקוליה שלה, לדחותה ולהתקשר בהסכם ( פרוטוקול 16.7.2018, ע' 102, ש' 23-31). אם כן, הנתבעות קיבלו ייעוץ משפטי עצמאי וההסכם לא נחתם בחטף אלא לאחר משא ומתן במסגרתו אף הוחלפו טיוטות כאמור.
28. עניינן של הנתבעות בא לידי ביטוי בהסכם סיום ההתקשרות. כך למשל, סעיפים 8 ו-9 מתנים את שחרור ההמחאות לטובת התובעת, בפירעון ההמחאה על סה"כ 100,000 ₪, אשר בוטלה קודם לכן ע"י התובעת והשאלה מדוע בוטל ההמחאה והאם הסכם הזכיינות הופר ע"י התובעת, אינה עומדת לדיון, עת נחתם הסכם סיום ההתקשרות במסגרתו הסדירו הצדדים את טענותיהם ההדדיות . כמו כן, הוסכם בסעיף 14 להסכם סיום ההתקשרות כי התובעת תישא בהוצאות ביטוח הסחורה מפני גניבה/שריפה או פריצה וכיוצ"ב.

29. יתרה מכך, לפי סעיף 20 לחוק החוזים " ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפיה – תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפייה". בעניינו, לא ניתנה הודעת ביטול מצד הנתבעות עד הגשת כתב ההגנה בתביעה זו, שגם במסגרתו לא הועלתה טענה של כפייה כלכלית באופן מפורש. נדמה אם כן, כי השיהוי הרב בהעלאת הטענה עשוי להוות עילה לדחיית הטענה של פגם בכריתת חוזה, אף אם נניח כי קיומו של הפגם הוכח ( ע"א 7663/11 דדון נ' חדד [ פורסם בנבו] (29.4.2013), בפסקה 5 לפסק-דינו של השופט דנציגר) – מה שאין כן בענייננו .

פרשנות חוזה
30. הנתבעות שמות את יהבן על פרשנותו של סעיף 13 להסכם סיום ההתקשרות, שזוהי לשונו:
"היה ואחת ההמחאות לא תיפרע במועדה אזי תעמוד יתרת סכום החוב לפירעון מיידי, והנאמן יחזיר את מלוא הסחורה לבראנדס". לטענת הנתבעות, החזרת התכשיטים מהנאמן לתובעת, מהווה את התרופה היחידה העומדת לתובעת למקרה בו אחת ההמחאות לא תיפרע במועדה. לשיטתן, התכשיטים היוו בטוחה לפירעון ההמחאות ומרגע שהבטוחה חזרה לידי התובעת, אין לה עוד הזכות לכל תרופה אחרת או נוספת .

31. לתמיכה בטענתן זו מפנות הנתבעות לסעיף 17 להסכם הקובע כי: "עוד מובהר כי לבראנדס לא תהא כל אפשרות להחליף ו/או להחזיר את התכשיטים אשר נותרו ברשותה" –לטענתן לשון הסעיף תומכת בפרשנות ן . כמו כן, מסתמכות הנתבעות על עדותה של עו"ד דנוך. לטענתן, מאחר והתובעת הצליחה למכור חלק ניכר מהסחורה שסופקה לה, סביר שתצליח למכור את יתרת הסחורה ומכאן ההיגיון העסקי בהשבת הסחורה בלבד והעמדתה כבטוחה לאי-פירעון ההמחאות. הנתבעות מוסיפות כי לא ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים מעדותו של שרים, אשר לא לקח חלק במשא והמתן לכריתת ההסכם ולא חתם עליו.

32. התובעת טוענת מנגד, כי הפרשנות לה טוענות הנתבעות, אינה מתיישבת עם כוונת הצדדים ואף אינה עולה בקנה אחד עם המבוא להסכם סיום ההתקשרות, בו הוסכם כי התכשיטים שסיפקה הנתבעת 1 לתובעת, אינם מתאימים לציבור לקוחותיה של התובעת. לטענת התובעת, פרשנות זו מרוקנת את הסכם סיום ההתקשרות מתוכן שהרי בעת כריתתו, ממילא היתה הסחורה בחזקת התובעת, ולכן אין זה סביר שהתובעת תתקשר בהסכם שהסעד בגין הפרתו ע"י הנתבעת 1, יעמיד את התובעת במקום בו ניצבה טרם כריתת ההסכם.

33. התובעת טוענת כי ההסכמה בסעיף 13 להסכם סיום ההתקשרות לפיה החזרת הסחורה מהנאמן במקרה של אי-פירעון ההמחאות, אינה שוללת ממנה את האפשרות לאכיפת הסעד הכספי שנקבע בהסכם סיום ההתקשרות ואינה באה במקום תשלום הסכום שהנתבעות התחייבו לשלם בגדר הסכם סיום ההתקשרות (ר' סעיף 16 לתצהיר העדות הראשית של מנהל התובעת וחקירתו הנגדית עמ' 68 ש' 1-25; סעיף 13 לתצהיר עו"ד סובחי).

34. ראשית אציין כי עדותו של שרים אינה עדות מפי השמועה כטענת הנתבעות. שרים נטל חלק במשא ומתן לחתימת הסכם סיום ההתקשרות ואף שוחח עם הנתבעת 2 מספר פעמים על אי התאמת התכשיטים לקהל היעד של התובעת (ר' עמ' 36). שרים העיד כי שוחח עם הנתבעת 2 בפגישות שהתקיימו לקראת כריתת הסכם סיום ההתקשרות "ואפילו גם בפגישות שהיו ביננו עם כתיבת ההסכם ה-2" (עמ' 37 ש' 1). שרים העיד כי בישיבה במשרדו בנוכחות עו"ד ג'אברין והנתבעת 2 ומוניר סוכמו והועלו על הכתב עקרונות הסכם סיום ההתקשרות ולאחר מכן הועברו לניסוח משפטי בין עורכי הדין (עמ' 54 ש' 11-13).

35. לצורך פרשנות ההסכם, נדרש בית המשפט לקבוע מהו אומד דעתם של הצדדים, וחזקה כי יש לפרש אומד דעת זה בהתאם ללשון הפשוטה של החוזה, אלא אם הצליח אחד הצדדים לסתור חזקה זו ולהוכיח כי הנסיבות לכריתת החוזה מורות על פרשנות אחרת מזו הנלמדת מפשט הלשון (ר' ס' 25(א) לחוק החוזים; רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ ( פורסם בנבו)); בע"א 3894/11 דלק - חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' ניר בן שלום ( פורסם בנבו, 06.06.2013)).

36. המשמעות הפשוטה של לשון ההסכם גורסת כי במידה ולא תיפרע אחת ההמחאות, הנאמן יחזיר את מלוא הסחורה לתובעת. כאמור, לא ניתן ללמוד כי בכך נסתיימה הפרשה ולתובעת אין אפשרות לתבוע כל סעד אחר ועליה להסתפק בהחזרת התכשיטים בלבד. טענה זו של הנתבעות עומדת בסתירה לסעיף 15 להסכם סיום ההתקשרות, המתנה ויתור על ט ענות, בפירעון כל ההמחאות.

37. כך לא ניתן לקבל טענת הנתבעות לפיה העובדה כי חלק מהסחורה נמכר ע"י התובעת, תומכת באימוץ פרשנותה לסעיף 13 , עת במבוא להסכם הותנה והוסכם מפורשות, כי התכשיטים שספקה הנתבעת 1 לתובעת, אינם מתאימים לתובעת ובמיוחד לציבור לקוחותיה. לכן, גם בחינת נסיבות כריתת הסכם סיום ההתקשרות, מובילה למסקנה כי אין ממש בטענה זו של הנתבעות. לשון ההסכם תומכת בטענות מנהל התובעת לפיהן סוג התכשיטים לא התאים לקהל לקוחות התובעת וכי במסגרת סיום ההתקשרות הוסכם כי הנתבעת תקבל לידיה חזרה את הסחורה ותשלם לתובעת את שוויה (סעיפים 8-11 לתצהיר מנהל התובעת ; פ' עמ' 37 ש' 3-7). מקום בו הותנה והוסכם בהסכם סיום ההתקשרות כי הסחורה אינה מתאימה לקהל הלקוחות של התובעת, אין זה סביר כי התובעת תסתפק בהשבת הסחורה לידיה ותוותר על השבת התמורה בגינה.

38. בנוסף, הפרשנות המוצעת על ידי הנתבעות משוללת כל היגיון עסקי-כלכלי. התכשיטים נמצאו בחזקת התובעת עובר לחתימת הסכם סיום ההתקשרות. אין כל היגיון בכך שהתובעת תתקשר בהסכם נוסף, על כל העלויות הכרוכות בכך, ו בסופו- לאחר שהתחייבה לפרוע ופרעה המחאה ע"ס 100,000 ₪ אשר בוטלה על ידה נוכח טענותיה כנגד הנתבעת 1 - תמצא עצמה באותו מצב בו היתה ערב חתימת הסכם סיום ההתקשרות. הפרשנות המוצעת על ידי הנתבעות אינה סבירה ומרוקנת את ההסכם מתוכן. לאור האופי המסחרי של ההסכם, תכליתו האובייקטיבית צריכה להגשים היגיון עסקי – כלכלי ולפיכך יש לפרש את ההסכם באופן שמגשים תכלית זו (ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' קריספין הורש, פ"ד סג (3) 248 (2009), סעיף 20 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן).

39. למעלה מהצורך יצוין, כי טענת הנתבעות אינה מתיישבת אף עם עמדתן בתגובה מיום 22.11.15. התגובה הוגשה לבקשות חוזרות ונשנות של התובעת למתן הוראות למכירת התכשיטים, לצורך הקטנת הנזק. מעמדת הנתבעות ומהתנאים שהציבו עולה כי אף אליבא לנתבעות התמורה ממכירת התכשיטים תקוזז מהחוב. אם לשיטתן התובעת אינה זכאית לכל תרופה, מדוע מצאו להציב תנאים לאופן מכירת התכשיטים.

40. עולה אם כן, כי כוונת הצדדים בסעיף 13 הייתה כי במידה ואחת ההמחאות לא תיפרע במועדה, לכל הפחות תוחזר הסחורה מהנאמן לתובעת, שתוכל להחזיק בה עד שייפרע מלוא החוב.

הערבות להמחאות
41. בסעיף 5 להסכם סיום ההתקשרות הוסכם כי ההמחאות שניתנו לפקודת התובעת ייחתמו בערבות אישית ע"י הנתבעת 2. הנתבעות אינן מכחישות את ערבותה של הנתבעת 2 להמחאות (ר' ס' 43 לתצהיר העדות הראשית של הנתבעת 2).

42. במסגרת הסיכומים טוענת הנתבעת 2 כי גם אם יקבע בית המשפט כי על הנתבעת 1 לשלם לתובעת את סכום התביעה או כל חלק ממנה, הרי שיהיה זה תשלום מכוח ההתחייבות החוזית של הנתבעת 1, אולם לא ניתן להטיל חבות זו על נתבעת 2, שכן הנתבעת 2 ערבה לפירעון ההמחאות בלבד ואינה ערבה לקיום התחייבויותיה החוזיות של הנתבעת 1.
טענה זו לא נטענה בכתב ההגנה והיא אף עומדת בסתירה לנטען בתצהיר העדות הראשית של הנתבעת 2 אשר טענה כי במעמדה כערבה להמחאות עומדות לה כל הטענות העומדות לנתבעת 1 .

43. גם לגופו של עניין דין הטענה להידחות. הדין הוא כי לנפרע עומדת הזכות לתבוע עפ"י השטר או עפ"י עסקת היסוד אשר במסגרתה ניתן השטר ואין עילה מכוח השטר חוסמת את הדרך לתביעה על פי עסקת היסוד (ר' ע"א 198/73 חזן נ' נחהאד, פ"ד ל (1) 421, 431-432; בר"ע (מחוזי ירושליים) 4075/02 רמי רון 1993 בע"מ נ' ברלה מכוניות בע"מ שותפות רשומה (פורסם בנבו, 5.8.02).

44. התביעה הוגשה בגין חובה של הנתבעת 1 בסך 160,908 ₪ כפי שהוגדר בסעיף 3 להסכם סיום ההתקשרות. החוב כפי שהוגדר בהסכם סיום ההתקשרות, מהווה את סכום התביעה. ההסכם הסדיר את אופן תשלום החוב. התשלום בוצע בהתאם לסעיף 4 להסכם, בהמחאות למועדים ובסכומים הקבועים בו. בסעיף 5 להסכם נקבע כי ההמחאות יהיו בערבות אישית של הנתבעת 2 וחתימתה על גבן תאושר ע"י עו"ד. עולה אם כן, כי התובעת רשאית להגיש את התביעה כנגד הנתבעת 2 מכוח ערבותה להמחאות אשר ניתנו להסדרת החוב.

45. כך, יש לדחות את טענת הנתבעות לעניין שאלת קיומם של התכשיטים. טענה זו עלתה בסיכומי הנתבעות ואין לה זכר בכתב ההגנה. נהפוך הוא , בכתב ההגנה נכתב באותיות מוגדלות ובולטות כי "ב"כ התובעת מחזיק בנאמנות סחורה בשווי 135,211" . כמו כן וכאמור לעיל, התובעת הגישה בקשות לביהמ"ש למתן הוראות על מנת שיתאפשר לה למכור את התכשיטים. בקשות הועברו לתגובת הנתבעות וטענה זו לא עלתה אף במסגרת התגובות. בדיון שהתקיים ב-16 ליולי, 2018, העידו שרים וסובחי כי התכשיטים נמצאים בחזקת התובעת, בכספת שנמצאת בכלבו באום אל פאחם ( ע' 31, ש' 13-9, עמ' 81 ש' 14-1) ולא שוכנעתי מסיכומי הנתבעות שלא לאמץ גרסתם .
מעבר לכך, לא ברור מדוע טוענות הנתבעות בסיכומים כי לפי עדותו של שרים התובעת לא אמורה להחזיר את התכשיטים כנגד קבלת התשלום (ס' 6 לסיכומים בכתב), עת שרים אישר מפורשות כי: "אם אני מקבל את הכסף, אני מחזיר לה את התכשיטים" ( ע' 68, ש' 25-21).

46. בשולי הדברים אוסיף כי אין ממש בטענת הנתבעת 2 לעניין סעיף 54 לפקודת הראיות. בתמיכה לטענות העדים מטעם התובעת, הוצג הסכם סיום ההתקשרות וההמחאות שנמסרו לתובעת המהווים תשתית ראייתית לקביעות העובדתיות והמשפטיות בענייננו.

סוף דבר
47. לאור כל האמור, התביעה מתקבלת. הנתבעות ביחד ולחוד ישלמו לתובעת את סכום התביעה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. הנתבעות יישאו בהוצאות התובעת בגין אגרה ו כן בשכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪.
כנגד תשלום פסק הדין, יושבו התכשיטים לידי הנתבעת 1- בהתאם לסעיף 6 ולטבלה שצורפה להסכם סיום ההתקשרות.

ניתן היום, כ"ח כסלו תשע"ט, 06 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.