הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 1250-12-11

לפני כבוד השופטת, סגנית הנשיא סיגל רסלר-זכאי

התובעים/הנתבעים שכנגד:

.1 דן דְרך
.2 רחל דְרך
ע"י ב"כ גולדפרב זליגמן ושות', עו"ד פאר דוד

נגד

הנתבעים:
.1 עמינדב ברוש – תובע שכנגד
.2 פרץ ברוש – תובע שכנגד
ע"י ב"כ עו"ד דורון צברי

.3 מרים ברוש [ניתן פס"ד]
.4 מרדכי תומר ברוש [ניתן פס"ד]
.5 מיכל ברוש [ניתן פס"ד]
.6 מירב אלכסנדרה ברוש צינמון [ניתן פס"ד]

נגד

הנתבעים שכנגד:
3. קרן דְרך
ע"י ב"כ עו"ד פאר דוד

4. אברהם בירון
5. אורנה בירון
6. רחל בירון
ע"י ב"כ עו"ד חיים שוורץ

פסק דין

לפני תביעה לשיפוי ופיצוי שהוגשה על ידי ה"ה דן ורחל דְרך (להלן: "התובעים" או "הנתבעים שכנגד" או "דְרך") על סך של 435,000 ₪ בגין תשלום בו חוייבו "ביחד ולחוד" עם הנתבעים 1-6, בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב שניתן על ידי כב' השופט בנימיני (ת.א. 2862/00 יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ נ' עמינדב ברוש ואח' , מיום 27.07.08) (להלן: "פס"ד פריצקר" או "תביעת פריצקר"). בהתאם לנטען, שילמו התובעים את מלוא התשלום שנקבע בפסה"ד ושהופחת על ידי בית המשפט העליון ( ע"א 8866/08 דְרך נ' פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ ע"א 8810/08 עמינדב ברוש נ' פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ (07.11.10)) ועמד על סך של 370,000 ₪ וכן נשאו בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 65,000 ₪ בצרוף מע"מ . זאת, מכיוון שבמסגרת פסה"ד לא נקבעה חלוקת האחריות בין התובעים לנתבעים.

תביעה שכנגד הוגשה על ידי מר פרץ ברוש ביום 06.05.12, על סך של 1,500,000 ₪ (להלן: "התובע שכנגד 2" או "פרץ"). תביעה שכנגד נוספת הוגשה על ידי מר עמינדב ברוש ביום 1.6.14 על סך של 15,000,000 ₪ תוקנה (בשנית) ביום 26.10.16 והועמדה על סך של 5 מיליון ₪ (בשל פטור חלקי מאגרה) (להלן: "התובע שכנגד 1" או "עמינדב"). כתב תביעה שכנגד מאוחד מתוקן הוגש ביום 21.12.18 (לאחר החלטה בבקשה לדחיה על הסף מיום 03.12.18). בתביעות שכנגד, נטען להפרת הסכם שנכרת בין התובע 1, הנתבע שכנגד 4, התובעים שכנגד ומר אלעזר ברוש ז"ל ביום 27.12.93 (להלן: "הסכם המסגרת"). עוד, נטען להפרות של הסכמי המכר פרטניים (להלן: "הסכמי המכר הפרטניים") שנכרתו בין הצדדים וכן כי הסדר פשרה בבוררות , אשר נחתם על ידי הצדדים ביום 18.07.02 וקיבל תוקף של פסק דין ביום 29.07.02 הופר. (להלן: "הסכם הפשרה בבוררות")

בהחלטה מיום 03.12.18 בבקשת נתבעים שכנגד 1-3 לסילוק על הסף של התביעות שכנגד , מחמת התיישנות, מעשה בית דין או שיהוי, קיבלתי את הטענה כי סוגיית הפיצויים בשל הפרת הסכם המסגרת וההסכמים הפרטניים, ככל שמתייחסת להפרות עובר להסכם הפשרה בבוררות, נדונה והוכרעה בין הצדדים ובעניין זה קיים מעשה בית-דין. לפיכך, דחיתי את הבקשה לדחייה על הסף של התביעות שכנגד, בטענת התיישנות בכל הקשור להפרת הסכם הפשרה בבוררות. כן, דחיתי את הבקשה לדחייה על הסף של נתבעים שכנגד 1-2 בכל הקשור לחוב ההוצל"פ של עמינדב בגין תביעת פריצקר, לאור סעיף 4 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). קיבלתי את הבקשה לדחייה על הסף של נתבעת שכנגד 3 בכל הקשור לחוב ההוצל"פ בגין תביעת פריצקר. נתבעת שכנגד 3 לא היתה צד להליכים בתביעת פריצקר, אינה צד להליך העיקרי ותביעה נגדה בסוגיית הפרת זכות המצרנות בהסכמים הפרטניים, דינה להידחות בשל התיישנות. לתביעה בגין עגמת הנפש שנגרמה לתובעים שכנגד, קיבלתי את הבקשה לדחייה על הסף ככל שמתייחסת לראש הנזק הראשון – נזקים כתוצאה מהפרת ההסכמים הפרטניים, ודחיתי את הבקשה בהתייחס לראשי הנזק הנוספים.

עוד, בהחלטה מיום 03.12.18 ניתנו על ידי הנחיות להגשת כתב תביעה שכנגד מאוחד, אשר ממנו ימחקו העילות וראשי הנזק, באשר אליהם התקבלה הבקשה לדחייה על הסף. כמו כן, ניתנו על ידי הנחיות להגשת תצהירי עדות ראשית מתוקנים. כתב תביעה שכנגד מתוקן וכתב הגנה מתוקן מטעם הנתבעים 1-2 הוגש. לא הוגש כתב הגנה מתוקן מטעם נתבעים שכנגד 3-6. תצהירי עדות ראשית מתוקנים הוגשו על ידי התובעים והנתבעים שכנגד 3-6. לא הוגשו תצהירי עדות ראשית מתוקנים מטעם התובעים שכנגד, במסגרת התביעה שכנגד. בתיק בית המשפט תצהירי עדות ראשית שהוגשו בתביעה העיקרית בלבד (ראו החלטה מפורטת בעניין זה מיום 14.02.19).
ביום 27.02.19 ניתן תוקף להסכמת הצדדים לדחיית התביעה נגד הנתבעים 3-6 ללא צו להוצאות. ישיבות הוכחות התקיימו בימים 26.02.19, 28.02.19 ו- 11.03.19. הצדדים הגישו עיקרי טיעון והשלימו טיעון לסיכומים בעל פה ביום 07.04.19. ביום 08.04.19 הסכימו הצדדים להגיש לתיק בית המשפט מסמכים נוספים מתיק הוצל"פ 01-XX085-02-0 (להלן: "תיק ההוצל"פ") הכוללים דו"ח סופי של כונסת הנכסים מיום 06.07.17, דו"ח משלים מיום 04.09.17 והחלטות ראש ההוצל"פ מ- 10.07.17, 17.07.17 ו- 02.10.17. לצדדים ניתנה אפשרות להוסיף טיעון קצר לעולה מהמסמכים (להלן: "המסמכים החדשים" ו"הדו"ח הסופי של הכונסת").
העובדות בתמצית ורקע

מר נפתלי ברוש ז"ל היה הבעלים של חלקה בשטח של כ- 11,985 מ"ר, הידועה כחלקה 27 בגוש 6417 ברמת השרון (להלן: "החלקה"). ביום 24.06.81 נכרת בין נפתלי ברוש ז"ל ושלושת ילדיו (הנתבעים 1-2 יבל"א ואלעזר ברוש ז"ל) לבין חברת יעקב פריצקר ושות' חברה לבניין חיפה בע"מ (להלן: "פריצקר") וחברת האחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (להלן: "גולדשטיין"), הסכם למכירת חלק מהחלקה בשטח של 3,720 מ"ר (להלן: "הנכס"). בנוסף להסכם מכירת הנכס, נכרת בין הצדדים נספח המעניק לפריצקר ולגולדשטיין זכות סירוב ראשונה (להלן: "זכות המצרנות").

ביום 27.12.93 נחתם הסכם המסגרת בין התובע 1 לנתבע שכנגד 4 מצד אחד, התובעים שכנגד אלעזר ברוש ז"ל, מצד שני. הסכם המסגרת נועד לקדם את התכנון, הבניה והשיווק של הנכס.

ביום 16.03.95 נחתם הסכם בין משפחת ברוש למשפחת דְרך למכירת חלק מהנכס, מגרש בשטח של כ- 250 מ"ר לבניית יחידת דיור, תמורת 70,000 דולר. יצוין כי נחתמו שלושה הסכמי מכר דומים נוספים בין משפחת ברוש לבין בירון וקרן דְרך, התמורה ששולמה על ידי קרן דְרך עמדה על סך של 106,000 דולר .

ביום 11.11.99 הגישה משפחת ברוש תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת.א. 2874/99, להלן: "תביעת ברוש"). בתביעת ברוש נטען כי תובע 1 ונתבע שכנגד 4 הפרו את הסכם המסגרת. תביעת ברוש היתה לפסק דין הצהרתי, לפיו הנתבעים שכנגד, במעשיהם ובמחדליהם, הקנו לתובעים שכנגד את העי לה לביטולם של הסכם המסגרת והסכמי המכר הפרטניים, הן מחמת שנכרתו בנסיבות של הטעיה ועושק והן מחמת הפרות יסודיות. עוד, במסגרת תביעת ברוש נטען כי מעשיהם ומחדליהם של הנתבעים שכנגד הסבו להם נזקים כבדים, אשר הם שומרים על זכותם להגיש תביעה נפרדת בגינם. תביעת ברוש הועברה להליך בוררות. בבוררות נתבע סעד הצהרתי (התואם את המבוקש בתביעת ברוש) וכן תביעה כספית לפיצוי בגין נזקי הוצאות מימון, אובדן הכנסות והוצאות משפטיות כתוצאה מההפרות הנטענות בסכום כולל של 543,840 דולר.

ביום 18.07.02 הגיעו הצדדים להסכם הפשרה בבוררות אשר קיבל תוקף של פס"ד ביום 29.07.02. הוסכם כי הסכם המסגרת בטל, הסכמי המכר הפרטניים יעמדו בתוקפם (הוגדרו בהסכם הפשרה בבוררות " הסכמים ספציפיים" – הערה שלי) וכי הנתבעים שכנגד ישאו בחלק היחסי של המשכנתא הרובצת על המקרקעין לטובת בנק הפועלים. אשר למשכנתא, הוסכם כי "הצדדים יפעלו לשם איחודה של המשכנתא והפרדתה לחלקים, לפי חלקו היחסי של כל צד כאמור לעיל." (סעיף 2 להסכם הפשרה בבוררות) וכי הצדד ים ישתפו פעולה לשם התמודדות עם תביעת פריצקר.

ביום 12.11.00 הוגשה על ידי פריצקר תביעה בסך 2,430,000 ₪ נגד משפחת ברוש, דְרך ו נתבעים שכנגד 4-6 (להלן: "בירון"). בפסק הדין מיום 27.07.08, התקבלה תביעת פריצקר. ברוש, דְרך ו בירון חוייבו "ביחד ולחוד" לשלם לפריצקר 552,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.12.97. פסק הדין בתביעת פריצקר לא קבע את אופן חלוקת התשלום בין דְרך לבין ברוש. בנסיבות אלו, הוגשה התביעה נשוא הליך זה. בערעור שהוגש על פסק דין פריצקר (ע"א 8866/08 להלן: "ערעור דְרך", ע"א 8810/08 להלן: "ערעור ברוש" שניהם ביחד להלן: "הערעור לבית המשפט העליון"), התקבלה טענת המערערים בנוגע לשווי ההטבה שנמנעה מפריצקר וגובה הפיצוי שנקבע בפס"ד פריצקר הופחת ב- 20%.

בכתב התביעה עותרים ה"ה דְרך לחייב את ברוש להשיב להם את הסכום ששולם על ידם בעקבות פס"ד פריצקר בסך של 369,578 ₪ בצרוף הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 65,000 ₪.

בתביעה שכנגד ובטענות ההגנה בתביעה העיקרית, נטען כי הנתבעים שכנגד ביצעו כלפי האחים ברוש מסכת של מעשי "עוקץ, מרמה ועושק רחבי היקף". לגופו של עניין, נטען כי יש לדחות את התביעה העיקרית שכן הנתבעים שכנגד בלבד אחראים לנזקים ולהפסדים שנבעו מתביעת פריצקר. בנוסף, נטען כי התובעים שכנגד שילמו אף הם סך של כ- 300,000 ₪ בעקבות תביעת פריצקר וכן כי הנתבעים שכנגד היו מודעים להפרת זכות המצרנות בהסכמי המכר הפרטניים.

עוד בתביעה שכנגד, נטען כי בהתאם להסכם הפשרה בבוררות, על הנתבעים שכנגד לשאת ב- 4/14 מהחוב (להלן: "חוב המשכנתא") של התובעים שכנגד לבנק הפועלים (להלן: "הבנק"), אשר ליום 24.02.02 עמד על סך של 7,159,000 ₪, חוב שהובטח בשעבוד החלקות. לכן, לטענת התובעים שכנגד, חלקם של הנתבעים שכנגד בחוב היה 2,045,429 ₪ בערכו למועד חתימת הסכם הפשרה בבוררות. נטען כי הנתבעים שכנגד הפרו את הסכם הפשרה בבוררות ופעלו בניגוד להוראותיו. לטענת התובעים שכנגד, לו הנתבעים שכנגד היו מקיימים את חלקם בהסכם הפשרה בבוררות, הבנק היה מקבל מהם כ- 30% מהחוב תוך זמן קצר וייתכן שמינוי כונסת הנכסים על הנכס היה נמנע . לחילופין, כבר במהלך שנת 2003 היתה הפרשה מסתיימת, משום שיתרת החוב לבנק היתה נפרעת במימוש 10 המגרשים שנשארו. בפועל, כך נטען, בפברואר 2003 אושרה מכירתם של 10 מגרשים של התובעים שכנגד על ידי הכונסת בתמורה ל- 225,000 דולר למגרש. סך הכל – 2,250,000 דולר בערכם למועד המכירה, סך של 10,831,500 ₪.

מכל האמור לעיל, במסגרת התביעות שכנגד, נטען כי על הנתבעים שכנגד לשלם לפרץ סך של 1,500,000 ₪ ולעמינדב סך של 5 מיליון ₪ בהתאם לפרוט כדלקמן:
ראש נזק ראשון - 4/14 מחוב המשכנתא בערכו ליום חתימת הסכם הפשרה בבוררות, בסך של 2,045,429 ₪ משוערך למועד הגשת התביעה שכנגד (01.06.14), סך של 14,993,459 ₪ (לפי טבלת ריבית הוצל"פ 102, לפיה נפתח תיק המימוש ומנוהל עד עתה), ולחילופין משוערך לסך של 8,366,490 ₪ (לפי טבלת ריבית הוצל"פ 112, משכן צמוד + 17%), ונושא ריבית בשיעור הריבית בבנק על החוב. בנוסף ולחילופין, נטען כי לאחר מכירת 10 המגרשים של התובעים שכנגד, חוב התובעים שכנגד לבנק היה נפרע במלואו ומותיר בידם הפרש ניכר אותו הם רשאים לקבל מאת הנתבעים שכנגד .
נטען כי החוב החילופי לעמינדב, ההפרש בין שווי נכסי התובעים שכנגד לגובה החוב החל עליהם, ערכו ליום הגשת התביעה, הינו סך של 3,989,000 ₪.
ראש נזק שני – חובו של עמינדב לפריצקר, במסגרת תיק ההוצל"פ העומד על סך של 1 מיליון ₪.
ראש נזק שלישי – סך של 1 מיליון ₪ בגין עגמת נפש, אובדן שמחת חיים וכאב וסבל של התובעים שכנגד.

בכתב ההגנה שכנגד המתוקן טענו נתבעים שכנגד 1-3 כי בהסכם הפשרה בבוררות, התחייבו שני הצדדים לפעול ל קבלת הסכמת הבנק לייחודה של המשכנתא והפרדתה לחלקים. בהעדר הסכמה של הבנק לייחד את המשכנתא , בהתאם למוסכם , לא התאפשר לנתבעים שכנגד התשלום. תובע 1 פעל ככל יכולתו מול הבנק לייחוד המשכנתא, אולם ללא הצלחה. נטען כי הבנק סרב לבקשתו ו נקט בהליכים למימוש הנכס כולו. בהתאם להחלטת הוצל"פ מיום 14.10.02, לכונסת הנכסים ניתנה הסמכות למכור את המגרשים של התובעים שכנגד תוך "זקיפת התמורה לאחר ניכוי הוצאות כדין וסילוק שיעבודים עיקולים הרובצים על הזכויות על חשבון ובגבול החוב הפסוק" (סע' 34 לכתב ההגנה שכנגד המתוקן מיום 30.12.18 ונספח 5 המצורף לו). טענה שלא נטענה בכתב ההגנה המקורי לתביעה שכנגד.

נטען כי רק ביום 18.05.07, הורו התובעים שכנגד לכונסת הנכסים לאפשר לנתבעים שכנגד לפדות את המגרשים נשוא הסכמי המכר הפרטניים "בדרך של השלמת המכר" , כך שהמגרשים יימכרו כשהם "נקיים מכל חוב, שעבוד ו/או זכות צד ג'" תמורת סך של 140,000 דולר לכל מגרש. נטען כי המדובר "בהודאת בעל דין" ובוויתור משתמע על כל טענה מצד התובעים שכנגד בגין הפרת הסכם הפשרה בבוררות.

ביום 11.07.07 נחתם הסכם בין הנתבעים שכנגד לבין כונסת הנכסים (להלן: " הסכם כונסת הנכסים") לפדיון כל אחד מהמגרשים בסכום שהוסכם כאמור. נטען, כי התובעים שכנגד היו צד להסכם כונסת הנכסים. לטענת הנתבעים שכנגד המדובר גם כן "בהודאת בעל דין" כי הנתבעים שכנגד רכשו את זכויותיהם כאשר הן נקיות מכל חוב, שעבוד או זכות צד ג'. נטען כי בהתאם להסכם עם הכונסת, שילמו הנתבעים שכנגד סך של 2,464,000 ₪, סכום הגבוה בכ- 20% מהסכום המוסכם בהסכם הפשרה, שכן נאלצו לשאת גם בחובות והיטלים על המגרשים (היטל הש בחה, מס שבח וכיוצ"ב), חובות שהוטלו על התובעים שכנגד במסגרת הסכמי המכר הפרטניים. ביום 06.08.07 אושר ההסכם על ידי ראש ההוצל"פ (נספח 15 לכתב ההגנה שכנגד המתוקן). לטענת הנתבעים שכנגד הסכם הפשרה בבוררות בוצע בפועל באמצעות הסכם כונסת הנכסים ולא הופר על ידי הנתבעים שכנגד.
דיון והכרעה

התביעה העיקרית - חלוקת הפיצוי בפס"ד פריצקר, שנפסק ביחד ולחוד
ביום 27.07.08 ניתן כאמור פס"ד פריצקר, בו חוייבו התובעים והנתבעים, כתוצאה מחתימת הסכמי המכר הפרטניים והפרת זכות המצרנות, ביחד ולחוד, בתשלום בסך של 192,000 ₪ (להלן: " סכום הפיצוי"), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.12.97 ועד מועד התשלום בפועל. כאמור, לא נקבע אופן חלוקת התשלום (סעיף 47.ב. לפס"ד פריצקר). סכום הפיצוי הופחת ב- 20% במסגרת הערעור לבית המשפט העליון.

בהתאם לנטען הסכום אותו שילמו התובעים, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית ליום הגשת התביעה הינו סך של 369,578 ₪. לטענת ב"כ הנתבעים, ערכו המשוערך של החיוב המשותף הינו 278,113 ₪ (סע' 5.2 לעיקרי הטיעון). הצדדים התבקשו (החלטה מיום 28.03.19) להגיש חישוב מוסכם של התשלומים ומועדי התשלום, בערכם ליום הגשת התביעה. הצדדים לא הגיעו להבנה וחישוב לא הוגש. מסיכומי ב"כ התובעים, בדיון מיום 07.04.19, הובהר כי ה תביעה מתבססת על תחשיב פריצקר בתיק ההוצל"פ ועדכון תשלום התובעים ל תאריך ערך 04.07.12 על סך 308,625 ₪.

להשלמת התמונה, יצויין כי בנוסף ומבלי לגרוע מן החיוב לעיל, משפחת ברוש חוייבה לשלם, ללא קשר לחיוב "ביחד ולחוד" של הנתבעים והתובעים, לפריצקר פיצוי נוסף בסך של 360,000 ₪, "ביחד ולחוד" עם אחרים , בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.12.97 ועד מועד התשלום בפועל. הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 58,000 ₪ וביחד עם הנתבעים שכנגד 4-6 , בשכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ ובהוצאות משפט בסך של 7,500 ₪.

התובע, בתצהיר עדותו הראשית, בהתייחס למארג ההסכמים בין פריצקר, הנתבעים וגולדשטיין בהסכם מיום 24.06.81, במסגרתו הוענקה זכות מצרנות לפריצקר, טען כי פריצקר, גולדשטיין והנתבעים לא רשמו את הזכות בפנקסי המקרקעין ולא היתה כל אינדיקציה חיצונית אובייקטיבית לזכות זו. כמו כן, במסגרת המו"מ לחתימת הסכם המסגרת והגם שהנתבעים הצהירו כי העניקו "בעבר" זכות זו לפריצקר טענו "במפורש כי זכות הקדימה איננה בתוקף ולפיכך אין בפניהם כל מניעה להתקשר עמנו בהסכם זה" (סע' 8 לתצהיר). נטען, כי הצהרה זו עוגנה גם ב"הואיל השלישי" בהסכם המסגרת. זאת ועוד, הפנה לכך שבמסגרת תביעת פריצקר קו ההגנה של הנתבעים היה כי "זכות הקדימה כלל לא היתה בתוקף עת נחתמו הסכמי המכר הפרטניים" (סע' 17 לתצהיר). בחקירתו הנגדית (פרוטוקול דיון מיום 26.02.19), טען כי אין לחייבו בתשלום במסגרת פס"ד פריצקר מכיוון ששילם עבור המגרשים "שלוש" פעמים: התשלום במסגרת ההסכם, התשלום לכונסת ותשלומי המסים לאחר מכן וכן משום שברוש הטעו ורימו אותו (שם, עמ' 29-30).

הטענות העובדתיות והמשפטיות הוכרעו בפס"ד פריצקר והינן חלוטות. הטענות ה"מערבות" טיעון בקשר עם הפרת הסכם הפשרה בבוררות, ידונו במסגרת התביעה שכנגד וטיעון בנושא ההתיישנות.

בעיקרי הטיעון ובסיכומיה, חזרה ב"כ דְרך על הנטען והוסיפה, כי הנתבעים הם "המפר העיקרי, אשר נהנו מהפרת זכות הסירוב וקיבלו במזומן את התמורה בפועל". (סע' 2 לעיקרי הטיעון), התובעים שילמו לנתבעים "פעמיים" עבור המגרשים, הנתבעים "הזמינו" את פריצקר לפתוח בהליכי התביעה כדי להפעי ל לחץ על התובעים. לטענת הנתבעים כי שילמו כ- 300,0 00 ₪ לפריצקר בעקבות פסה"ד, דינה להידחות שכן המדובר בחיובים נוספים ונפרדים שנקבעו בפס"ד פריצקר. עוד, הודגש כי, הנתבעים שילמו את חובם בתיק ההוצל"פ לפריצקר, בהתאם ליתרה כפי שקוזזה לאחר שבוצע תשלום התובעים שנתבע כאמור.

לטענת ב"כ ברוש, הפיצוי לפריצקר נקבע בהתבסס על הפער בין מחירי המגרשים, כפי שנמכרו לדְרך ובירון בהסכמי המכר הפרטניים למחירי השוק. היינו, זו "ההתעשרות" שזכו בה דְרך ובירון. ומטעם זה דין התביעה להידחות.

בפס"ד פריצקר (פרק 7 לפסה"ד), קבע כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני כי הנתבעים שכנגד 1-2 ו- 4-6, ידעו על קיומה של זכות המצרנות שהוענקה לפריצקר , נתבעים שכנגד 1 ו- 4 היו צד להסכם המסגרת, בו הוזכרה במפורש זכות ה מצרנות העומדת לפריצקר . אשר לטענת הנתבעים שכנגד כי הסתמכו על הצהרת משפחת ברוש כי הסכם המצרנות אינו תקף, קבע בהתבסס על סע' 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וההלכה כי "במקרה שבו יודע המתקשר על קיומו של חוזה המנוגד לחוזה שעומד להתקשר בו, מוטלת עליו החובה להוסיף ולבדוק שאין בכריתת ההסכם מצדו כדי לגרום להפרת ההסכם הקודם" (נילי כהן, דיני הנזיקין, העוולות השונות בעריכת ג' טדסקי, גרם הפרת חוזה, בעמ' 150 ו- 155). לא די היה לנתבעים ( בהליך שלפני הנתבעים שכנגד – הערה שלי ) בהצהרה כדי לצאת ידי חובת הבדיקה. נקבע כי לא פנו לקבלת ייעוץ משפטי וכי היו יכולים לברר קיומה של זכות המצרנות באמצעות פניה לפריצקר לקבלת עמדתם בעניין. לסיכום , נקבע "בנסיבות אלו סבורני כי נתבעים 7-11 (נתבעים שכנגד 1-2 ו- 4-6 – הערה שלי ) לא ביצעו את הבדיקה הפשוטה הנדרשת מהם, ובחרו לנהוג ב"עצימת עיניים" ובאי אכפתיות כלפי התובעת, על אף שידעו על חוזה המצרנות בינה ובין משפחת ברוש. היה נוח לנתבעים 7-11 לא לברר את העובדות לאשורן, ולהסתמך על הצהרה מעורפלת ובלתי מנומקת כאילו פקעה זכות הסירוב הראשונה. לכן מוטלת עליהם אחריות לביצוע עוולה של גרם הפרת חוזה, שבגינה חייבים הם לפצות את התובעת בגין נזקה." (סעיף 39 לפס"ד פריצקר ).
קביעה זו של כב' השופט ד"ר בנימיני בפס"ד פריצקר הינה חלוטה והצדדים בהליך שלפני מושתקים מלטעון כנגדה.

כאמור, טענות התובעים לזכאותם לשיפוי מלא ולחילופין להשתתפות הנתבעים במחצית הסכום ששילמו, מתבססות ברובן על טיעון שהוא בבחינת ערעור על מסקנות עובדתיות ומשפטיות שנקבעו בפס"ד פריצקר. בנוסף לטיעון כי ברוש "הזמינה" את פריצקר לפתוח בהליכים כדי להפעיל לחץ על דְרך. מנגד, טענות הנתבעים מתייחסות למהות הפיצוי שנפסק בפס"ד פריצקר. חיזוק לעמדת הנתבעים ניתן אף למצוא בפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) א. רובינשטיין בערעור לבית המשפט העליון בו נקבע כי "בכל הנוגע להערכת שווי ההטבה שנמנעה מהמשיבה (פריצקר - הערה שלי ) בגין הפרת זכות הסירוב, סבורני כי פסק הדין קמא לא ייחס משקל להתחייבויות שנטלו על עצמם הרוכשים (בירון ודְרך - הערה שלי) בהסכם המסגרת שיש להתחשב בהן כחלק מן התמורה" (סע' ט"ז לפסה"ד בערעור בבית המשפט העליון ). נקבע כי דְרך ובירון נטלו על עצמם בהסכם המסגרת שורה של התחייבויות, אשר אף אם בסופו של יום לא עמדו בהן, ניתן לראות בהן חלק מהתמורה ששולמה עבור המגרשים. בנסיבות אלו, הופחת סכום הפיצוי שנקבע בפס"ד פריצקר ב- 20%.

בהתאם לסעיף 56 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"):- "(א) שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים. (ב) חייב שנתן לנושה לקיום החיוב יותר מכפי חלקו בנטל החיוב, זכאי לחזור אל החייב השני ולהיפרע ממנו לפי חלקיהם". הלכה היא, כי ניתן להתנות על חזקה זו בהסכם וכי בית המשפט רשאי לקבוע יחס חלוקה אחר בין החייבים בהתאם לנסיבות המקרה ובהינתן סיבות מוצדקות (ראו לעניין זה ע"א 5525/10 גני הררי בע"מ נ' יוסף מערבי, 25.04.13). בבוא בית המשפט לשקול את החלוקה, הוצעו עקרונות ומבחנים שונים כגון: מבחן האשם של החייבים; מבחן האינטרס; הסיכון הפוטנציאלי שכל צד לקח על עצמו וטובת ההנאה של החייבים כלפי הנושה או החייב העיקרי (שם, פיסקה 41).

שני הצדדים גם יחד מבקשים לסתור את החזקה כי הם נושאים בחיוב בינם לבין עצמם, בחלקים שווים. בפס"ד פריצקר ו בערעור לבית המשפט העליון נקבע כי בהסכמי המכר הפרטניים גולמה טובת הנאה, רווח ו"התעשרות" לתובעים, בגובה שיעור הפיצוי שנפסק. מאידך, וכפי שהוכח במסגרת ההליך, הסכמי המכר הפרטניים נחתמו כתוצאה מהצרכים הכספיים הדחופים של ברוש באותה העת. הוכח כי גם לברוש צמחה טובת הנאה מיידית וכספית בעת שחתמו על הסכמי המכר הפרטניים . בנוסף לכך , עקרון האשם מטיל אחריות על כתפי התובעים והנתבעים גם יחד כפי שנקבע בפס"ד פריצקר. הנתבעים הפרו את ההסכם עם פריצקר והתובעים גרמו להפרתו. איני מקבלת טענת דְרך להטעיה או לתרמית מצדם של ברוש. נהפוך הוא - שוכנעתי כי גרסת וטיעון דְרך ובירון הינה היתממות בחוסר תום לב והוכרעה זה מכבר בפס"ד פריצקר. לבסוף, שוכנעתי כי שני הצדדים, גם יחד, לקחו על עצמם סיכון מחושב וידוע מראש בעת שהתקשרו האחד עם השני בהסכמי המכר הפרטניים תוך התעלמות מזכות המצרנות של פריצקר.

לפיכך ומכל אלו, לא מצאתי כי מי מהצדדים עמד בנטל לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 56 (א) לחוק החוזים ולכן עליהם לשאת בחיוב, אשר הוטל עליהם במשותף, בחלקים שווים .
לשיעור החיוב לגביו זכאים התובעים לשיפוי- התובעים מבקשים כי יקבע שעל הנתבעים להשיב להם את מחצית שכר הטרחה שחוייבו בו בפס"ד פריצקר וכן עלויות ניהול ההליך ושכר טרחת עו"ד בערעור לבית המשפט העליון . מנגד, טוען פרץ כי שילם לפריצקר סך של 300,000 ₪ בגין חלקו כפי שנפסק בפסק הדין, במסגרת תיק ההוצל"פ.

כאמור בפס"ד פריצקר , דְרך חוייבו ביחד ולחוד עם ברוש לשלם סך של 192,000 ₪. בנוסף, חוייבו, ביחד עם בירון ו לא עם הנתבעים, לשלם ל פריצקר שכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק . עוד, חוייבו באופן אישי ב- 25% משיעור הוצאות המשפט שנפסקו לטובת פריצקר בסך כולל של 30,000 ₪. שכר הטרחה וההוצאות נפסקו לחובת התובעים ביחד עם בירון ולא ביחד עם הנתבעים. החיוב לפיצוי והחיוב בהוצאות ושכר טרחת עו"ד הינם חיובים נפרדים ושונים. לפיכך, התביעה לשיפוי בגין ההוצאות ושכר הטרחה מהנתבעים, הינה בבחינת ערעור על פס"ד פריצקר ו אני דוחה אותה. אני דוחה גם את הדרישה לשיפוי והשתתפות בשכר טרחת ב"כ דְרך בערעור בבית המשפט העליון . דרישה מופרכת שאינה חלק מפס"ד פריצקר ולא הוכחה כל חבות או זכות לחייב הנתבעים בחלק כלשהו משיעורם.

אשר לטענת פרץ כי שולם על ידו סך של 300,000 ₪ לפריצקר בתיק ההוצל"פ. בפס"ד פריצקר חוייבו פרץ, עמינדב ונתבעים 3-6 (מרים, מרדכי, מיכל ומירב ברוש), ביחד ולחוד עם בירון, לשאת בתשלומים נוספים בסך כולל של 552,000 ₪, בשכר טרחת עו"ד בסך 40,000 ₪ וב- 60% מהוצאות המשפט, שנפסקו לפריצקר בסך של 30,000 ₪. היינו, היה על פרץ לשאת בתשלומים נוספים ששיעורם עולה על הסכום ששולם על ידו בתיק ההוצל"פ . הקיזוז הנטען על ידי פרץ, דינו להטען ב"יחסיו" עם עמינדב, משפחת ברוש ובירון. בעת שהתובעים, ואין על כך מחלוקת, שילמו את מלוא שיעור הפיצוי שנפסק בפס"ד פריצקר לחובתם ביחד ולחוד עם ברוש – לפיכך, אני דוחה טענה זו.

סוף דבר, אני מקבלת את התביעה החילופית של התובעים וקובעת כי על הנתבעים לשפותם במחצית הפיצוי שנפסק בפס"ד פריצקר, בניכוי 20% בהתאם לפסק הדין בערעור לבית המשפט העליון . הנתבעים ישיבו לתובעים את התשלום, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום שבוצע על ידי התובעים לפריצקר ועד התשלום בפועל. אני דוחה את התביעה לשיפוי בגין הוצאות ושכר טרחת עו"ד התובעים בהליכים שנוהלו בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון.

פס"ד פריצקר ניתן כאמור ביום 27.07.08. תשלום ראשון על סך 134,951 ₪ בוצע על ידי התובעים ביום 05.10.08, תשלום שני על סך 134,951 ₪ בוצע על ידי התובעים ביום 19.11.08, תשלום שלישי על סך 134,951 ₪ בוצע על ידי התובעים ביום 04.01.09 (ראו לעניין זה נספחים 33-38 לתצהיר דְרך) .

כאמור לעיל, היה על התובעים לשאת בשכר טרחת עו"ד בשיעור של 20,000 ₪ בצרוף מע"מ , בהוצאות פריצקר בסך 7,500 ₪ ובמחצית החיוב שנפסק כאמור בסך של 96,000 ₪ ממנו יש להפחית סך של 20% , היינו סך של 76,800 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.12.97 ועד מועד התשלום בפועל. תשלום התובעים לפריצקר, בוצע ביום 05.10.08. לפיכך בהתאם לפסה"ד כי יש להצמידו מיום 31.12.97 עמד באותו מועד על סך של 153,884 ₪. לפיכך, על הנתבעים להשיבו לתובעים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום.

לתביעה שכנגד

לטענת דְרך ובירון דין התביעה שכנגד לה ידחות על הסף מחמת התיישנות. החלטה בבקשה לדחייה על הסף ניתנה בעניין זה ביום 03.12.18. נטען כי התיישנה העילה ביחס להפרת הסכם הפשרה בבוררות מיום 29.07.02 שכן תביעתו של פרץ הוגשה ביום 06.05.12 ותביעתו של עמינדב הוגשה ביום 01.06.14, כ- 10 שנים לאחר מועד היווצרות עילת התביעה. סעיף 4 לחוק ההתיישנות אינו חל שכן התביעה העיקרית והתביעות שכנגד מבוססות על עילות שונות, אירועים שונים, נסיבות שונות, טענות מתקופות שונות ולכן אינן "באותו נושא" ולא "באותן נסיבות". נטען כי גם סעיף 21 לחוק ההתיישנות אינו חל שכן התביעות שכנגד הן תביעות לפיצוי בגין הפרת הסכם ולא תביעות לאכיפת הסכם הפשרה. עוד, כי אין המדובר בעילת תביעה נמשכת. לחילופין, יש לדחות את התביעות שכנגד על הסף מחמת ויתור ומניעות שכן במסגרת הסכם כונסת הנכסים, ויתרו ברוש על טענה בדבר חוב או הפרת הסכם הפשרה בבוררות ועל כן הם מנועים מהעלאת הטענות. בהמשך לטענה זו, נטען כי אישור הסכם הכונסת בהוצל"פ הינו בבחינת "השתק פלוגתא" ומהווה מעשה בית דין. לגופו של עניין, נטען כי דין התביעה שכנגד להידחות שכן תכליתו של הסכם הפשרה בבוררות היתה התחייבות לפעול ולא התחייבות לתוצאה. הצדדים התחייבו לפעול ביחד לקבלת הסכמת הבנק. הנתבעים שכנגד פעלו בהתאם להסכם הפשרה בבוררות ואילו התובעים שכנגד לא פנו לבנק ולא הורו לו לאפשר שחרור וייחוד המגרשים כנגד תשלום הנתבעים שכנגד, בניגוד להסכם הפשרה בבוררות. בנסיבות אלו, בעת שהבנק סרב לייחד את המשכנתא ומינה את כונסת הנכסים הרי שמתווה הפעולה ולוחות הזמנים למימוש המגרשים ותשלום הנתבעים שכנגד נקבע על ידי כונסת הנכסים.

לטענת התובעים שכנגד, יש לדחות את טענת ההתיישנות שכן עילת התביעה לא התיישנה. מניין תקופת ההתיישנות לא החל עד שהחיוב המשותף לא נפרע במלואו. הנתבעים שכנגד שילמו חלקם על חשבון החיוב רק במועד רכישת ארבעת המגרשים, אשר היו בשליטת הכונסת בעסקה שאושרה ביולי 2007, פחות מ- 7 שנים לפני הגשת התביעה שכנגד המאוחרת מבין השתיים. רק לאחר המימוש ניתן היה לחשב את הסכומים היחסיים בהתאם להסכם הפשרה בבוררות. נטען כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 4 לחוק ההתיישנות שכן לבחינת שיעור החלוקה הראוי בין הצדדים בתשלום הפיצוי לפי פס"ד פריצקר, על בית המשפט להידרש למסכת הרלבנטית ולתשלום במסגרת הסכמי המכר הפרטניים. עוד, הנתבעים שכנגד הודו לאורך כל תקופת ההתנהלות מול כונסת הנכסים בזכותם של התובעים שכנגד . לעניין זה, הפנו לכך שהסכם הפשרה בבוררות הוצג במפורש וצורף להסכם הכונסת. ע וד, נטען להתקיימות סעיף 21 לחוק ההתיישנות , נוכח מעמדו של פסק הבורר כפסק דין וכי התביעה שכנגד הינה תביעה לביצועו. להסכם הכונסת נטען כי אין לפרשו כוויתור של התובעים שכנגד לחוב של הנתבעים שכנגד. הסכמת התובעים שכנגד להסכם הכונסת נדרשה עקב מעמדם כחייבים בתיק ההוצל"פ ובמסגרת יחסיהם עם הבנק. אין לראות או לקבוע כי בהסכמת התובעים שכנגד להסכם הכונסת ויתרו על זכויותיהם כלפי הנתבעים שכנגד.

דיון והכרעה

לטענת ההתיישנות - לאחר חקירות העדים, הצגת הראיות וסיכומי הצדדים מתבהרת התמונה העובדתית להשתלשלות האירועים ולפעולות הצדדים הרלבנטיות להכרעה במחלוקת כדלקמן:-
ביום 22.07.02, פנה עו"ד אבי שרף, ב"כ דְרך ובירון, לעו"ד יעל דאובר, כונסת הנכסים (להלן: "הכונסת") ועדכן אותה בחבותם של דְרך ובירון לשאת ב- 4/14 מכלל חוב המשכנתא.
ביום 14.10.02, מונתה הכונסת לכונסת הנכסים על זכויותיהם של ברוש בנכס והחלה בהליכי מימוש המשכנתא ומכירת כל המגרשים. הכונסת פנתה לב"כ דְרך,
בירון וברוש ביום 19.05.03 (נספח 16 לתצהיר עדות ראשית דְרך) וביקשה הסכמתם
למכירת 10 המגרשים של ברוש ולאחר מכן מכירת 4 המגרשים של דְרך ובירון "עד לסילוק מלוא החוב ו/או פדיונם כנגד סילוק יתרת החוב על פי תיק ההוצל"פ (מותנה בהסמכת כל הבעלים בנכס)".
ביום 28.10.02, פנו דְרך לראש הוצל"פ בבקשה למנוע מכונסת הנכסים למכור את המגרשים שבבעלותם. כך גם בבקשה לעיכוב הליכים שהוגשה מטעמם, באמצעות עו"ד
כהן ביום 26.12.02. בהחלטת רשם ההוצל"פ מיום 16.06.03, עוכב מימוש ארבעת המגרשים של הנתבעים שכנגד ל- 45 יום , כדי לאפשר לאחרונים פניה לערכאות. הליך שלא ננקט בסופו של דבר (סע' 34 לתצהיר בירון, נספח 17 לתצהיר דְרך).
ביום 11.02.04, אושרה מכירת 10/14 חלקים מהנכס בתמורה לסך של 2,250,000 דולר
(סך בשקלים של 10,159,613 ₪). ביום 07.06.04, הועבר סך של 7,613,126 ₪ ל בנק על חשבון חובם המובטח של ברוש. יתרת החוב ליום 10.05.04 (טרם העברת הסך הנ"ל), עמדה על סך של 10,556,139 ₪ , כאשר סכום זה נושא ריבית בנקאית מ ֵרבית על פי טבלה 102 של הזוכה. (ראו דו"ח כספי סופי בצרוף אסמכתאות, אשר הוגש בהסכמת הצדדים ביום 08.04.19, להלן: "דו"ח כספי סופי של הכונסת"). סך הוצאות הכינוס ששולמו בדין קדימה מתוך כספי התמורה, עמדו על סך של 3,093,095 ₪ (כולל תשלום שכר טרחת כונסת נכסים פסוק בסך של 560,000 ₪ בצרוף מע"מ).
בתקופה שחלפה ממכירת 10 המגרשים שהיו בבעלות ברוש ועד לפדיון המגרשים שהיו
בבעלות דְרך ובירון, נוהלו בין הצדדים מגעים , בינם לבין עצמם ועם הכונסת. מהתכתובת הרלבנטית בין עורכי הדין:-
דרישה להפנות המחלוקת וטענות הצדדים האחד כנגד משנהו לכבוד הבורר ברנר לצורך הכרעה (נספח 8 לכרך המוצגים לתצהירי ברוש, נספח 15 לתצהיר דְרך – מכתב ב"כ דְרך לבורר מיום 27. 01.03).
פניה של ב"כ ברוש, מיום 06.09.04, לכונסת הנכסים לעתור ללשכת ההוצל"פ בבקשה למתן הוראות להעמדתם למכירה של ארבעת המגרשים של דְרך ובירון כדי להביא לסילוקה של יתרת המשכנתא (נספח 20 לתצהיר דְרך).
ביום 03.05.07, התקיימה פגישה בנוכחות הכונסת, דְרך, ברוש, עו"ד אקריש ועו"ד דנוס באשר למכירת המגרשים של דְרך ובירון ( מכתב עו"ד דאובר מיום 06.05.07, נספח 23 לתצהיר דְרך).
ביום 18.05.07, הודיעו ברוש לכונסת כי הם מסכימים לאפשר פדיון ארבעת המגרשים של דְרך ובירון בתמורה לסך נטו של 145,000 דולר למגרש, כאשר המגרשים ימכרו כשהם נקיים מכל חוב, שיעבוד או זכות צד ג' (נספח 24 לתצהיר דְרך).
ביום 11.07.07, נחתם הסכם בין הכונסת, ברוש, בירון ו דְרך המגבש את ההסכמות למכירת ארבעת המגרשים של דְרך ובירון בתמורה ל- 560,000 דולר, בשקלים. הסכם הפשרה בבוררות צורף נספח ד' להסכם עם כונסת הנכסים . ב"הואיל" השמיני להסכם עם כונסת הנכסים, הוסכם כי הסכם הפשרה בבוררות "מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה". עוד, בסעיף 2 ג. הצהירו דְרך ובירון "כי ידוע להם כי כל החובות ו/או התשלומים ו/או היטלים לרשויות המס ו/או לעיריית רמת השרון או כל רשות הרובצים על המגרשים, לרבות היטל השבחה ותשלומי איזון, בגין עסקת המכר דנן ו/או בגין עסקאות קודמות ו/או בגין עיקולים שהוטלו על המגרשים ו/או בגין הערות אחרות שנרשמו על המגרשים, לא יחולו בשום מקרה על כונסת הנכסים, וכונסת הנכסים תהיה פטורה מכל דרישה לתשלום שתידרש על ידי רשויות המס ו/או כל רשות/גורם אחר ו/או הגורמים השונים אשר הטילו עיקולים על המגרשים, ככל שתידרש. במידה וחרף האמור יפנו רשויות המס ו/או כל רשות/גורם אחר בדרישה לתשלום מכונסת הנכסים ו/או יפעלו כנגד כונסת הנכסים לגביית חובות, מתחייבים הקונים בחתימתם ע"ג הסכם זה לשלם את התשלומים הנדרשים ו/או לפעול להסדרת החובות אל מול הגורם הדורש, באופן כזה שבכל מקרה לא יחולו על כונסת הנכסים" הוסכם כי "כל המסים , ההיטלים, האגרות ותשלומי החובה העירוניים... יחולו במלואם על הקונים" (הקונים: דְרך ובירון – הערה שלי) (סעיף 6 א' להסכם הכונסת) (נספח 25 לתצהיר דְרך).
ביום 23.07.07, אושרה מכירת 4/14 חלקים מהנכס לדְרך ובירון תמורת סך של 560,000 דולר (סך של 2,464,000 ₪), ביום 02.08.07 בוצע התשלום. במסגרת ההסכם
עם הכונסת, הוסכם כי המסים החלים על העסקה לרבות כל חוב, היטל וכל תשלום אחר הרובץ על המגרשים יחול וישולם במלואו על ידי דְרך ובירון.
טרם העברת התשלום לעיל , עמד חובם של ברוש לבנק, נכון ליום 09.07.07 על סך של
5,625,657 ₪. לאחר התשלום, נותר לחייבים חוב, נכון ליום 09.08.07 על סך של 3,161,432 ₪ (הדו"ח הסופי של הכונסת). שכר טרחת הכונסת בגין מכירת ארבעת המגרשים נפסק על סך של 170,755 ₪ כולל מע"מ. נכון למאי 2012 נותרה יתרת חוב בסך של 6,277,000 ₪.

הצדדים לא ה יו חלוקים באשר לכך כי מאז הסכם כונסת הנכסים ופדיון 4 המגרשים על ידי דְרך ובירון לא נקט ולא ינקוט הבנק בהליכים לפרעון יתרת המשכנתא וכי עם ביצוע התשלום על ידי התובעים, הופטרו התובעים שכנגד מיתרת החוב. אישור לכך הוצג במסמכים החדשים, להם צורפה החלטת הרשם גיא סמולרצ'יק, מיום 17.09.17 בתיק ההוצל"פ, בהתאם לדו"ח הסופי של הכונסת שהוגש ביום 09.07.17, בו נמסר כי הבנק פעל להעברת יתרת החוב בחשבונם של ברוש, שעמדה באותו מועד על סך 6,571,289 ₪ לחובות אבודים והחשבון נסגר.

לטענת ב"כ הנתבעים שכנגד, משמעות המסמכים החדשים כי התובעים שכנגד מושתקים מלטעון לנזקים שנגרמו להם, כביכול ב עת שהבנק מחל לברוש על יתרת חובם. לטענתם, המשמעות היא שלא נגרם לתובעים שכנגד כל נזק כתוצאה ממועד התשלום או מגובה התשלום, אשר שילמו הנתבעים שכנגד לבנק. נטען כי גם לוּ היה ניתן והנתבעים שכנגד היו מקדימים את התשלום, או משלמים סכום גבוה יותר, הרי שכל סכום שהיה מועבר לבנק היה "נבלע" על חשבון חוב המשכנתא וברוש לא היו נהנים "מעודף" כלשהו כטענתם.

ב"כ דְרך בהשלמת טיעון ותוך שהיא מתייחסת להצעת בית המשפט , כפי שנמסרה בסיום ההליך, לביצוע "איזון" בין תשלומים הצדדים, הוסיפה וטענה כי דְרך נשאו בתשלום היטל השבחה בסך של 336,701.58 ₪ (נכון ל יום 14.06.13). חיוב, אשר לטענת הנתבעים שכנגד, מוטל על ברוש בהתאם להסכמי המכר הפרטניים והסכם הפשרה בבוררות ואולם דְרך לקחו על עצמם לשאת בו כ"הטבה" לברוש במסגרת הסכם הכונסת (סע' 13 להשלמת הטיעון). טיעון דומה הועלה גם באשר לתשלום "היטל תיעול" בסך 46,638 ₪ אשר שולם על ידי דְרך ביום 27.06.13 (סע' 15 להשלמת הטיעון) . נטען כי תוצאת החישוב היא כי דְרך שילמו בפועל 13,445 ₪ יותר מ- 2/14. – טענות אלו, לרבות הפירוט, כאמור הינן טענות שהועלו ל ראשונה במסגרת כתב ההגנה המתוקן.

ב"כ התובעים שכנגד, בהשלמת הטיעון, חזר על טענותיו והשלים כי ככל ש"יוכרו" במסגרת התחשיב תשלומי מיסים שנשאו בהם הנתבעים שכנגד, הרי שיש להכיר גם בתשלומי מסים שבוצעו על ידי התובעים שכנגד.

התרשמותי מעדותו של דְרך והעולה ממנה – דְרך, בוגר מוסמך במנהל עסקים. בעברו מנכ"ל משרד התעשייה והמסחר ויועץ כלכלי בשגרירות ישראל בוושינגטון. לאורך כל חקירתו הנגדית, במענה לשאלות ב"כ ברוש, טען כי אינו זוכר פרטים רבים ומהותיים בעסקאות ובהתנהלות בין הצדדים וכן כי אינו מבין את השאלות הנשאלות . התרשמתי מעדותו של דְרך כי היתה מגמתית מתוך מטרה ברורה להימנע ולהתחמק ממתן תשובות, אשר חזקה כי היו פועלות לחובתו וכך גם שוכנעתי . דְרך היה מודע לחובו, ביחד עם בירון, לשאת בחלק 4/14 מ חוב המשכנתא, שוכנעתי כי בבסיס טענותיו היתממות בחוסר תום לב.

התרשמותי מעדותו של בירון והעולה ממנה – בירון, איש עסקים ויזם, העוסק בנדל"ן מזה למעלה מ- 30 שנה. במהלך חקירתו הנגדית, התחמק ממתן תשובות ענייניות וטען לקושי בהבנת המסמכים וקריאתם וכי כיום אינו זוכר כמעט דבר. התרשמתי ושוכנעתי כי עדותו היתה מגמתית תוך מטרה ברורה להימנע ולהתחמק ממתן תשובות, אשר חזקה כי היו פועלות לחובתו. עלה כי בירון היה פחות מעורב בהליכים מול ברוש והבנק אולם אין לי ספק כי היה מודע לחובתו, ביחד עם דְרך, לשאת בחלק 4/14 מחוב המשכנתא, שוכנעתי כי בבסיס טענותיו היתממות בחוסר תום לב גם-כן.

התרשמותי מעדותם של האחים ברוש והעולה ממנה – פרץ ברוש (כיום, בן 85) אגרונום, העמיד את תביעתו הנגדית על סך של 1,500,000 ₪. עמינדב ברוש (כיום, בן 73) חקלאי גם הוא, העמיד את תביעתו הנגדית על סך של 15,000,000 ₪ והקטין אותה לצרכי אגרה לסך של 5,000,000 ₪ בלבד. התובעים שכנגד, ביחד עם אליעזר ברוש ז"ל, ירשו מאביהם המנוח את הנכס. בסופו של דבר נותרו חסרי כל. לטענתם, הולכו שולל ונוצלו על ידי הנתבעים שכנגד.

פרץ בחקירתו הנגדית ניסה להתחמק מהשאלות שהופנו אליו. לא זכר אילו פעולות עשה כדי לקבל הסכמת הבנק לפירעון המשכנתא ולא את המשמעות, הנטענת על ידי הנתבעים שכנגד לכך כי היה עליו, ביחד עם אחיו ומשפחתו לפעול לייחודה ופיצולה של המשכנתא. עם זאת היה החלטי באשר לזכותו לתבוע את "שמגיע לו" – 4/14 מחוב המשכנתא מהנתבעים שכנגד, הגם שהמתין עד למאי 2012, מועד הגשת התביעה שכנגד. לרמת מעורבותו העיד "לא עסקתי בדברים האלה... כרגע לא זוכר. לשאלת בית המשפט האם לא קראתי את ההסכמים, לא ידעתי מה אני חייב לשלם, מה הרוכשים צריכים לשלם והכל זה רק עו"ד, מה שהם אומרים אני עושה, לא התעניינתי בתנאים העסקיים אני משיב שאין לי תשובה." (פרוטוקול דיון מיום 28.02.19, עמ' 38 ש' 17-20).

עמינדב בחקירתו הנגדית היה בקיא מעט יותר בפרטים. נראה היה כי היה שותף פעיל בהליכי כינוס הנכסים וההתמחרות. לדבריו, בשל העדר יכולת כלכלית לא הוגשה תביעה שכנגד עד למועד הגשתה. שוכנעתי כי בסופו של יום, הונחו ברוש לפעול בהתאם לעצות עוה"ד הרבים שייצגו אותם במסגרת ההליכים, כי הגם שהיו מעורבים באופן אישי בהליכים מול הכונסת, בסופו של יום "הובלו" ופעלו בהתאם לייעוץ המשפטי . ב"מאזן הכוחות" בינם לבין דְרך ובירון, ידם היתה על התחתונה שכן יחסי הכוחות לא היו מאוזנים. איני מקבלת את הטענה כי "רוּמוּ" על ידי דְרך ובירון אולם שוכנעתי כי תום לבם עמד להם לרועץ.

סוגיית ההתיישנות - המחלוקת הנטועה בין הצדדים בשאלה זו הינה למועד התגבשות "עילת התביעה" או "זכות התביעה" והאם בנסיבות אלו התיישנה. לחילופין וככל שהתיישנה, האם הוכיחו התובעים שכנגד כי מתקיימים התנאים לדחיית טענת ההתיישנות . הצדדים מיקדו טיעוניהם לסעיפים 4, 9 ו- 21 לחוק ההתיישנות.

סעיף 4 לחוק:-
"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות."

סעיף 9 לחוק:-
"הודה הנתבע בכתב או בפני בית המשפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לעניין סעיף זה."
סעיף 21 לחוק:-
"פסק דין בתובענה שעברו עליו עשרים וחמש שנה בלי שהזכאי לפיו עשה פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות; ואולם פסק דין בתובענה שלפי תכנו אינו טעון ביצוע אינו נתון להתיישנות."

מקבלת טענת הנתבעים שכנגד כי הטיעון המתייחס לסעיף 21 לחוק ההתיישנות אינו רלבנטי. התביעה שלפני הינה לפיצוי בגין הפרת חוזה ולא לאכיפת הסכם הפשרה בבוררות.

בהתאם לסעיף 4 לחוק ההתיישנות, על מנת שתובענה לא תידחה בטענת התיישנות עליה למלא אחר שני תנאים מצטברים והם:- סיווג התובענה כ"תביעה שכנגד" וכן כי נושא התביעה שכנגד והתביעה העיקרית יהיה נושאן אחד או שהתביעה והתביעה שכנגד תנבענה מאותן הנסיבות. כאמור, הצדדים חלוקים באשר לכך.

"נושא אחד" או "אותן נסיבות" הינם מושגים עמומים שניתן לפרשם בהרחבה או בצמצום בהתאם לתכלית אותה מבקש בית המשפט לקדם.

"תביעה ותביעה שכנגד יכולות להיחשב לתביעות באותו נושא אם הן נסבות על תקופות קרובות, אך להיחשב לתביעות שאינן באותו נושא אם חלף זמן רב בין המועדים שבהם התרחשו האירועים הרלוונטיים לתביעה לבין המועדים שבהם התרחשו האירועים הרלבנטיים לתביעה שכנגד. כשיש פער זמנים גדול כאמור, תביעות כאלו עשויות להיחשב גם כנובעות מנסיבות שונות. כיצד פורשו תנאים אלה בפסיקה? קשה להצביע על קו המשקף מדיניות אחידה."
(טל חבקין, "התיישנות", נבו-2014, ע' 120).

ברע"א 8996/08 עזבון המנוח פריד דאוד סלימאן נאסר ז"ל נ' הקרן הקיימת לישראל (מיום 22.8.11) נקבע:
"על מנת לקבוע כי שתי תובענות "נושאן אחד" או שהן "נובעות מאותן הנסיבות" יש לבחון האם התובענות מעוררות את אותן השאלות המשפטיות, או לחלופין האם הן נסמכות על תשתית עובדתית זהה או מעוררות את אותן שאלות שבעובדה. אין די בדמיון גרידא; התביעות צריכות להיות קשורות זו בזו בטבורן על מנת ששיקולי היעילות הדיונית, העומדים ביסוד הסעיף, יגברו על כללי הסמכות הרגילים".
(כב' הנשיאה (כתוארה אז), השופטת ד. בייניש שם, פס' 9).

בהמשך להחלטתי מיום 03.12.18 בבקשה לדחיה על הסף, לאחר שבחנתי טיעוני הצדדים, המסכת החוזית והשתלשלות האירועים ולאחר שקבעתי את העובדות הרלבנטיות להתנהלות לאורך השנים בין הצדדים, עולה כי גם לגרסת הנתבעים שכנגד, הטענות המועלות בתביעה ו בתביעה שכנגד הינן שלובות וקשורות האחת בשניה. גם הנתבעים שכנגד, ביקשו לקשור ולהיבנות בתביעה העיקרית , על התשלומים שנאלצו לשאת במסגרת הסכם הפשרה בבוררות. כאשר לטענתם נדרשו לשלם "בשנית" ולאחר מכן אף "בשלישית" עבור המגרשים שרכשו במסגרת ההסכמי המכר הפרטניים . הגם שבמסגרת התביעה העיקרית נדרשתי לבחון את סוגיית חלוקת הפיצוי לפריצקר, הרי ששאלת שווי הנכס והתשלום שנשאו, בסופו של יום דְרך, היתה רלבנטית וקשורה בטבורה להכרעה. לכן, ניתן לקבוע כי ההליכים – הן התביעה העיקרית והן התביעה שכנגד - "נושאן אחד" או כי הן "נובעות מאותן נסיבות".

זאת ועוד, אני קובעת כי במסגרת ההליך הוכח כי הנתבעים שכנגד לא רק ש"הודו" בקיומה של זכות הנתבעים שכנגד אלא אף "ביצעו מקצת הזכות" , ובנסיבות אלו קויימו התנאים ל"איפוס" ההתיישנות בהתאם לסעיף 9 לחוק ההתיישנות . בהינתן הסכמה קונסטרוקטיבית של נתבע למתן סעדים הנסמכים על הפגיעה בזכות, שאינה שנויה במחלוקת מתאפסת תקופת ההתיישנות (חבקין, עמ' 195). הזכות אשר נדרש כי הנתבע יכיר בה לצורך פעולת החריג קבוע בסעיף 9 לחוק ההתיישנות הינה זכותו המושגית-ראשונית של התובע:-

"בחנו ומצאו כי על פי לשון החוק, תכליתו, והגיונם של דברים, הפרשנות הראויה היא כי "זכות התובע לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות היא אותה זכות בה דיבר המחוקק בסעיף 2 לחוק ההתיישנות, קרי, זכותו המושגית-ראשונית של התובע לקיום החוזה. משמעות הדבר היא, כי הנתבע אינו חייב להודות בזכותו הקונקרטית של התובע לסעד מסוים הנגזר מאותה זכות כדי להתחיל מחדש את מרוץ תקופת ההתיישנות, ודי לו שיודה בקיומה של הפרה חוזית, המצמיחה את הזכות הקונקרטית של התובע.".
(ע"א 8438/09 רובאב חב' לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ (19.04.12), פיסקה 34).

דְרך, בחקירתו הנגדית העיד כי להבנתו בהסכם הפשרה בבוררות התחייב לשלם 4/14 מ חוב המשכנתא "חתמתי על זה. הסכמתי. פעם ראשונה שיכולתי לשלם את זה, זה היה כאשר אחים ברוש בשנת 2007 הורו לכונסת הנכסים לקבל ממני זה 140 אלף דולר. ...זה סגר את ה- 4/14. זה לא בצרוף ריבית ולא הצמדה, זה מה שברוש ביקשו וזה מה ששילמתי. לא בכדי כונסת הנכסים צרפה להסכם שהוגש לראש הוצל"פ את הסכמי המכר של המגרשים." (פרוטוקול דיון מיום 26.02.19, עמ' 34 ש' 28-29 , עמ' 35 ש' 19-21 ).

בירון, בחקירתו הנגדית הודה אף הוא כי התחייב בהסכם הפשרה בבוררות לשלם 1/14 מחוב המשכנתא עבור כל מגרש שרכש , היינו 2/14 בסה"כ (פרוטוקול דיון מיום 11.03.19, עמ' 52 ש' 3-9). לטענתו, בהתאם למוסכם, היה על ברוש לפנות לבנק בכדי לאפשר ביצוע התשלום. כך גם הבין כי היתה עמדת הבנק "אמרנו לה, היא לא רצתה לקבל. לעניין האם יש מכתב ששלחתי לה שאני מבקש לשלם, אני אבדוק, אני לא זוכר. לא הייתי כל כך בכל העניין הזה אבל ידעתי כל דבר ועניין שקורה. כשרצינו לשלם היא אמרה שלא תיקח מאיתנו כסף, היא רוצה למכור את הכל היא קיבלה למכור ככונסת, באנו והתנגדנו. לא רצו לקבל מאיתנו. אני יכול ללכת לשלם? מה אני אקבל כשאני אשלם להוצל"פ? מה אני אקבל אם הייתי משלם? כלום. שום דבר. אם הבנק לא מסכים, הכונסת לא מסכימה, מה יוצא לי מזה שאני אשלם?" (שם, עמ' 52 ש' 20-25).

בירון בחקירתו הנגדית, טען כי בחישוב תשלום חלקו, עבור כל מגרש (1/14) בהתאם להסכם הפשרה בבוררות, יש לקחת בחשבון הן את התמורה ששולמה על ידו לברוש בהסכמי המכר הפרטניים בסך של 70,000 דולר, הן את התשלום לכונסת בסך 140,000 דולר והן את ההוצאות הנוספות להן נדרש בגין מסים עבור המגרשים וכי מנגד, ברוש שילמו בגין כל מגרש רק סך של 225,000 דולר (2,250,000 דולר עבור עשרת המגרשים). לכן לדבריו שילם את מלוא החיוב שנקבע בהסכם. מנגד, הן בתצהיר עדותו הראשית (סע' 28) והן ב המשך חקירתו הנגדית הודה כי בהסכם הפשרה בבוררות הוסכם כי כל צד יקח על עצמו את החובות הרובצים על המגרשים (שם, עמ' 62 ש' 13-15).

התנהלות דְרך ובירון מול כונסת הנכסים – מיד ובסמוך לאחר החתימה על הסכם הפשרה בבוררות, בפניה של בירון מיום 28.10.02 לראש ההוצל"פ (ראו פירוט בסעיף 38 לפסה"ד לעיל) וכן ב"תגובת המשיבים לבקשה למתן הוראות ובקשה לעיכוב הליכים" ביקשו דְרך ל מנוע את מכירת המגרשים שלהם בהליכי הכינוס ועתרו לכך שבראש ובראשונה ימכרו המגרשים של ברוש. לטענתם בתמורה שתתקבל ממכירת המגרשים של ברוש ניתן יהיה לכסות את חוב המשכנתא במלואו. אני קובעת כי ב אמור יש משום הודאה בקיומה של זכות התובעים שכנגד בהתאם להסכם הפשרה בבוררות. יש בהודאה זו גם להצביע על כוונת הצדדים ובמיוחד כוונת דְרך ובירון כי עליהם לשאת ב- 4/14 מחוב המשכנתא במנותק מהדרישה לייחוד חוב המשכנתא למגרשים. בנוסף, ההסכם עם הכונסת, ביצועו ו תשלום דְרך ובירון לפיו, הינו ביצוע של הזכות בה הודו. עוד, צירופו של הסכם הפשרה בבוררות להסכם עם הכונסת בהוצל"פ, הינו הודאה בכתב בקיו ם הזכות. ביצוע התשלום לכונסת ופדיון 4 מתוך 14 המגרשים אשר היו משועבדים לבנק הינו מעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות.

לפיכך ומכל אלו ביחד, אני קובעת כי במועד ה"ביצוע" התאפס מרוץ תקופת ההתיישנות, קמה והתגבשה זכות ם של התובעים שכנגד לתבוע ביצוע מלוא זכותם ופיצוי בהתאם להפרה הנטענת, היינו ביום 11.07.07.

חיזוק נוסף לאומד דעתם של הנתבעים שכנגד ולכך שהודו לאורך כל התקופה בקיומה של הזכות, אני מוצאת גם בחקירתו הנגדית של דְרך, אשר הודה כי היה מודע לכך שחלקו בתשלום חוב המשכנתא, בנסיבות אלו של הימשכות ההליכים ועיכוב התשלום , צובר גם ריבית חריגה (שם, עמ' 37, ש' 18-19). בהמשך, גם הודה כי הוא ובירון לא ביצעו את חלקם בתשלום לבנק בשל סירובו של האחרון ומתוך חשש כי הפקדת התשלום בהוצל"פ תהווה סיכון "מי מבטיח לי לקבל את המגרשים. ניסיתי לשים את הכסף אצל עו"ד דאובר." (שם, עמ' 38, ש' 7-13).

לפיכך, ומכל האמור לעיל, אני דוחה את הטענה להתיישנות התביעה שכנגד, על בסיס סעיפים 4 ו- 9 לחוק ההתיישנות . הטיעון, היסודות העובדתיים והנסיבות בשתי התביעות, רובן זהות , כרוכות וקשורות האחת בשניה נושאן זהה ונובעות מנסיבות זהות . עוד, שוכנעתי כי הנתבעים שכנגד הודו, בכתב בקיום זכות התובעים שכנגד ובהמשך להודאה אף קיימו חלקה של הזכות בעת שחתמו על הסכם הפשרה עם הכונסת ופעלו לפיו. כל שנותר לי איפוא לבחון הוא את טענות התובעים שכנגד להפרת הסכם הפשרה בבוררות ולשיעורו של הנזק שנגרם ככל שנגרם.

סעיפי הסכם הפשרה בבוררות הרלבנטיים לענייננו:-

"2. על אף האמור ב"הסכמים הספציפיים" הוסכם כי הנתבעים (דְרך ובירון - הערה שלי) ישאו בחלק היחסי של המשכנתה הרובצת על המקרקעין לטובת בנק הפועלים, באופן שעל כל מגרש מתוך כלל 14 המגרשים יחול 1/14 (חלק אחד מתוך 14) של כלל החוב המובטח במשכנתה, ללא קשר למקורו של החוב (דהיינו- הנתבעים ישאו ב- 4/14 מהמשכנתה). הצדדים יפעלו לשם ייחודה של המשכנתה והפרדתה לחלקים, לפי חלקו היחסי של כל צד כאמור לעיל. במידה וקיימת יתרת חוב לרשויות מס שבח מקרקעין בגין איזה מהעסקאות הנובעות "למגרשים הספציפיים", אזי יתרה זו, עד לסך של 45,000 ₪ תחולק בין הצדדים באופן פרופורציוני לחלוקת המגרשים ביניהם. להסכם זה מצורף מכתב של בנק הפועלים מיום 24.2.02, שעל פיו סכום החיוב נכון לאותו מועד, עומד על 7,159,000 ₪.

4. הצדדים ישתפו פעולה ככל האפשר לשם התמודדות עם תביעת פריצקר בת.א. 2862/01 על מנת להביא לדחייתה ו/או הקטנת החיוב במסגרתה, מבלי שיש בכך כדי לגרוע מזכויות ו/או טענות כל צד כלפי משנהו לעניין תביעת פריצקר.

5. הצדדים יחתמו על כל מסמך שידרש לשם ביצוע פסק בוררות זה, ואף ייפו את כוחם של עורכי דינם לחתום על כל מסמך שידרש לשם כך.".

מלשון הסכם הפשרה בבוררות והוראותיו, עולה במפורש כי הוא בא להוסיף על החיובים שנטלו על עצמם הצדדים בהסכמי המכר הפרטניים. זאת ועוד, הצדדים התחייבו לשתף פעולה מול הבנק ולחתום על כל מסמך שיידרש לשם ביצוע הסכם הפשרה בבוררות.

מעדויות דְרך, בירון וברוש ומן הראיות שוכנעתי כי דְרך ובירון הם אלו שפעלו בניגוד למוסכם ולא שיתפו פעולה עם ברוש לפירעון המשכנתא בהתאם להסכם הפשרה בבוררות ו עשו כל שניתן לעכב תשלום חלקם שלא לומר התחמקו לאורך תקופה מביצועו. אני דוחה את טענת הנתבעים שכנגד כי על ברוש בלבד היה לפעול ולקבל את הסכמת הבנק לפירעון המשכנתא ובעת שלא עשו כן, הרי שהפרו את הסכם הפשרה בבוררות. כך גם לטענתם כי היה עליהם לבצע את תשלום חלקם רק לאחר ייחוד ארבעת המגרשים על שמם. טענות אלו מנוגדות ל לשון הסכם הפשרה בבוררות וגם לכוונת הצדדים המשתמעת ממנו . הוכח ושוכנעתי כי דְרך ובירון הם אלו שסיכלו לאורך תקופה השלמת ביצוע ההסכם ועיכבו בהתנהגותם את פירעון המשכנתא במלואה.

בנוסף, אני דוחה את טענת הנתבעים שכנגד כי בהסכם הפשרה עם הכונסת ובמכתב ברוש מיום 18.05.07 לכונסת (נספח 24 לתצהיר דְרך) עולה במפורש או במשתמע כי התובעים שכנגד מחלו או ויתרו לנתבעים שכנגד על טענה או תביעה בהתאם להסכם הפשרה בבוררות. במכתב הנ"ל אישרו התובעים שכנגד לאפשר פדיון ארבעת המגרשים בדרך של השלמת המכר לדְרך ובירון "באופן שהמגרשים ימכרו כשהם נקיים מכל חוב, שעבוד ו/או זכות לצד ג'" (סעיף 2 למכתב). בהסכם הפשרה עם הכונסת הוסכם על ידי הצדדים כולם ברוש, בירון, דְרך והכונסת כי הסכם הפשרה בבוררות הינו חלק בלתי נפרד מהסכם הכונסת ואין בו במפורש או במשתמע ויתור על זכות כלשהי של התובעים שכנגד לתבוע זכויותיהם. עוד, איני מקבלת את טענת ב"כ הנתבעים שכנגד כי ניתן להסיק מעדותו של עמינדב (פרוטוקול דיון מיום 28.02.19, עמ' 45 ש' 1) כי בחתימה על ההסכמה לבנק, מיום 18.05.07 (נספח 24 לתצהיר דְרך - לעיל), ניתן לראות ויתור על כל טענה או דרישה בהתאם להסכם הפשרה בבוררות. המדובר אך ורק בהסכמה למכור את המגרשים ולאפשר תשלום של הנתבעים שכנגד על חשבון התחייבותם בהתאם להסכם הפשרה בבוררות לכונסת .

זאת ועוד, אני דוחה טענת הנתבעים שכנגד, כי בבוא בית המשפט לדון בתביעה שכנגד ובשיעור התשלומים שבוצעו על ידי כל אחד מהצדדים בהתאם להסכם הפשרה בבוררות, על בית המשפט להביא בחשבון את התשלום שבוצע על ידי הנתבעים שכנגד בהסכמי המכר הפרטניים – פרשנות המנוגדת באופן מוחלט ללשון סעיף 2 להסכם הפשרה בבוררות . כך גם באשר לטענה כי יש לקחת בחשבון את התשלומים בגין היטלים ומסים. ראשית – המדובר בהרחבת חזית. הטענה נטענה לראשונה בכתב ההגנה המתוקן מיום 31.12.19. בנוסף, ה טענה נטענה בעלמא, ללא פרוט והוכחה נדרשים . עוד, הטענה עומדת בסתירה להצהרת והסכמת דְרך ובירון בהסכם הפשרה ע ם הכונסת אשר גם ברוש היו צד לו. איני מקבלת את טענת התובעים שכנגד כי יש ל זקוף לזכותם, במסגרת ההתחשבנות עם הנתבעים שכנגד, את התשלומים שבוצעו מתוך סך תמורת 10 המגרשים על חשבון מיסים, היטלים וחובות שנפרעו לצורך השלמת עסקת המכר במסגרת הכינוס. לעניין זה גם אפנה לסעיף 2 להסכם הפשרה בבוררות בו נקבע במפורש כי "במידה וקיימת יתרת חוב לרשויות מס שבח מקרקעין בגין איזה מהעסקאות הנובעות "למגרשים הספציפיים", אזי יתרה זו, עד לסך של 45,000 ₪ תחולק בין הצדדים באופן פרופורציוני לחלוקת המגרשים ביניהם." יוער, כי שני הצדדים גם יחד לא טענו דבר בעניין זה ונראה כי התעלמו מהעולה מסעיף זה.

לראש הנזק הראשון – לצורך חישוב נזקי התובעים שכנגד בגין ראש זה, החלטתי להתבסס על הדו"ח הסופי של הכונסת ובו פרוט התשלומים ומועדם כפי שבוצעו ונזקפו על ידי הכונסת:

ברוש, בתביעות שכנגד, בנוסחים השונים וגם בתביעה שכנגד המאוחדת מיום 21.12.18 העלו שיטות משיטות שונות לחישוב נזקיהם הנטענים. בבסיס הטיעון, התייחסות ליתרת חוב בגין המשכנתא, בסך של כ- 19 מיליון ₪ (נכון להיום) כפי שלטענתם השתקפה בתיק ההוצל"פ ותוך זקיפת ריבית לפי טבלת ריבית הוצל"פ 102, לפיה נפתח תיק המימוש ו"מנוהל עד עתה"- כך נטען בסיכומים – טענה שהובהרה כשגויה ולא נכונה היות ו מהמסמכים החדשים הובהר כי התיק נסגר ויתרת החוב נמחקה. על בסיס החוב נטען כי על הנתבעים שכנגד לפצות התובעים שכנגד בסך של 14,993,459 ₪ ולחילופין משוערך לפי טבלת ריבית הוצל"פ 112, משכן צמוד + 17%, ונושא ריבית כריבית הבנק על יתרת החוב, בסך של 8,366,490 ₪.

הנתבעים שכנגד, התמקדו בטענה כי ההסכם לא הופר ולא נגרם לתובעים שכנגד נזק. לחילופין ומנגד טענו, כי בחישוב חלקם יש להתחשב בתשלומים נוספים שנשאו בהם – טענות שדחיתי, ולא הציעו דרך כלשהי לביצוע חישוב של הנזק הנטען.

התשלום היחיד שבוצע על ידי הנתבעים שכנגד הינו סך של 2,464,232 ₪ ביום 2.8.07 (להלן: " התשלום השני"). יתר התשלומים בוצעו על ידי התובעים שכנגד:- תשלום ע"ס 7,613,126 ₪ ביום 7.6.04 (להלן: "התשלום הראשון"), תשלום ע"ס 188,000 ₪ ביום 31.12.09 (להלן: "התשלום השלישי") ותשלום ע"ס 38,991 ₪ ביום 25.8.12 (להלן: "התשלום הרביעי"). במועד בו בוצע התשלום הראשון, 7,613,126 ₪ מתוך 10,556,138 ₪ הוא היווה, בהתאם לדו"ח הכונסת, תשלום עבור 72.12% מסך כל המשכנתא. בהתאם להסכם הפשרה בבוררות היה על ברוש ל שאת רק ב- 10/14 שהם 71.42% בלבד. ההפרש למועד היה איפוא 0.7% בלבד, שהם תשלום ביתר בסך של 73,892.9 ₪. כאשר בוצע התשלום השני, ע"ס 2,464,232 ₪, יתרת חוב המשכנתא עמדה על סך של 5,625,657 ₪ (היינו חוב משכנתא כולל בהפחתת התשלום הראשון שבוצע כאמור – סך ש ל 13,238,790 ₪) , לכן ניתן לטעון כי שיעורו של תשלום הנתבעים שכנגד היה 18.61% מהמשכנתא, בא בעת שחלקם 4/14 הינו 28.57%. אולם, כעולה מדו"ח הכונסת ולאחר שבוצעו שני תשלומים נוספים , על ידי התובעים שכנגד - ע"ס 188,000 ₪ ו- 38,991 ₪. מחל הבנק לתובעים שכנגד על יתרת המשכנתא , שעמדה באותה העת על יתרה של 6,277,920 ₪. לכן חישוב התובעים שכנגד, בכל אחת מהדרכים שהציעו וחישוב אינו משקף את נזקם האמיתי ולכן דינו להידחות.

מכאן שיש לבצע את חישוב נזקי התובעים שכנגד, בהתאם לשיעורו של הנזק הכספי שנגרם להם ולא בחישוב תיאורטי המביא בחשבון ריבית בנקאית או ריבית הוצל"פ שכאמור לא נלקחה בחשבון על ידי הבנק. די להצביע לעניין זה על הנתון לפיו סך התשלומים שבוצעו על ידי שני הצדדים גם יחד , בערכם הנומינאלי נמוך מסכום החוב בספרי הבנק למועד ביצוע התשלום הראשון (סך הכל שולם לבנק, 10,304,349 ₪, בערכים נומינליים נכון ליום 28.05.12) . היינו, בסופו של יום מחל הבנק לברוש על הריביות כפי שחושבו בספרי הבנק ובוודאי כפי שחושבו במסגרת תיק ההוצל"פ, מהמועד בו בוצע התשלום הראשון ובעת שחוב המשכנתא עמד על סך של 10,556,138 ש"ח.

לפיכך, מכיוון שאנו עוסקים בהפרתו של חיוב חוזי לתשלום סכום כסף, עומדת לתובעים שכנגד התרופה הקבועה בסעיף 11(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, לפיה: "הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר". בהתאם ישוערך כל תשלום ותשלום שבוצע על ידי מי מהצדדים למועד בו בוצע התשלום האחרון (28.5.12). בהתאם לסך התשלומים המשוערים יבוצע חישוב לחלקו היחסי של כל צד בחוב המשכנתא ששולם ותבוצע התחשבנות לחלק היחסי ששילם כל צד – התובעים שכנגד והנתבעים שכנגד. ההפרש, ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

תאריך ביצוע תשלום
סכום ששולם ע"י ברוש
סכום ששולם ע"י בירון
ערכו, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית ליום 28.05.12
07.06.04
7,613,126 ₪

14,146,800 ₪
02.08.07

2,464,232 ₪
4,579,065 ₪
31.12.09
188,000 ₪

221,787 ₪
28.05.12
38,991 ₪

38,991 ₪
סה"כ, נכון ליום 28.5.12
14,407,578 ₪
4,579,065 ₪
18,986,643 ₪

שיערוך כל התשלומים ששולמו על ידי התובעים שכנגד על חשבון חוב המשכנתא, הינו 14,407,578 ₪. שערוך התשלום שבוצע על ידי הנתבעים שכנגד על חשבון חוב המשכנתא, הינו 4,579,065 ₪ סה"כ שילמו שני הצדדים ביחד סכום משוערך בערכו למועד התשלום האחרון 18,986,643 ₪. בהתאם להסכם הפשרה בבוררות היה על התובעים שכנגד לשאת ב- 10/14 מסך התשלומים, היינו נכון ליום 28.5.12 סך של 13,561,887.85 ₪ ועל הנתבעים שכנגד היה לשאת ב- 4/14 מסך התשלומים, היינו נכון ליום 28.5.12, סך של 5,424,755.14 ₪. ההפרש לפיכך הינו בסך של 845,690 ₪ בו נשאו התובעים שכנגד במקום הנתבעים שכנגד ובניגוד להסכם. הפרש זה בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום הוא נזקם של התובעים שכנגד ביחד ובחלקים שווים. לפיכך, בגין ראש הנזק הראשון אני מחייבת איפוא את הנתבעים שכנגד בסכום זה בחלקים שווים.

לראש הנזק השני – חובו של עמינדב לפריצקר, במסגרת תיק ההוצל"פ העומד על סך של 1 מיליון ₪. דומה כי עמינדב בסיכומיו (עיקרי טיעון וסיכומים בעלפה) "זנח" תביעתו בגין ראש נזק זה וטוב שעשה כן. הנתבעים שכנגד שילמו לפריצקר את מלוא התשלום בו חוייבו בהתאם לפסה"ד ביחד עם הנתבעים . עמינדב לא נשא בכל תשלום בגין החיוב בפסה"ד ובנסיבות אלו ננקטו נגדו הליכים ב הוצל"פ על ידי פריצקר . דרישתו של עמינדב לפיצוי בגין ראש נזק זה אין לה בסיס ואין לה על מה שתסמוך ודינה להידחות.

לראש הנזק השלישי – סך של 1 מיליון ₪ בגין עגמת נפש, אובדן שמחת חיים וכאב וסבל של התובעים שכנגד. דומה כי התובעים שכנגד "זנחו" גם התביעה בגין ראש נזק זה. למעלה מן הצורך, אתייחס לנטען במסגרת כתב התביעה שכנגד. כאמור, ובהתאם לקביעות בפסה"ד הנתבעים שכנגד הפרו את חובתם לשלם את מלוא החיוב בהתאם להסכם הפשרה בבוררות. הנתבעים שכנגד השתהו בביצוע התשלום לכונסת הנכסים, הצדדים ניהלו מגעים ובסופו של יום בוצע חלק מהתשלום ובעקבותיו הופטרו ברוש מחלק ניכר מחוב המשכנתא לבנק. לא הוכח וגם לא שוכנעתי כי המעשים נעשו בזדון וגם לא מתוך כוונה לגרום לעגמת נפש לברוש. יתרה מכך, "סבלם" של ברוש, נטוע עמוק במסכת ההסכמים בינם לבין פריצקר, גולדשטיין דרוך ובירון והעובדה כי בסופו של יום הפסידו את כל רכושם, כתוצאה מהתנהלות עסקית שלא היתה מוצלחת. לא הוכח ולא נטען, במסגרת ההליך שלפני לאשם של הנתבעים שכנגד בהפסדים ובאובדן הרכוש. בנסיבות אלו אני דוחה את התביעה בגין ראש נזק זה.
סוף דבר

התוצאה היא איפוא שקבלתי את התביעה העיקרית בחלקה וחייבתי את הנתבעים להשיב לתובעים סך של 153,884 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 05.10.08, בערכם להיום הינם סך של 198,600 ₪. קבלתי את התביעה שכנגד בחלקה, לאחר שקבעתי כי הנתבעים שכנגד הפרו את חובתם לשלם את חלקם בגין הסכם הפשרה בבוררות וחישבתי את נזקם של התובעים שכנגד ביחד, בהתאם למפורט בסעיף 71, בסך של 845,690 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 28.05.12 ועד היום, סך של 1,028,030 ₪ נכון להיום . בתשלום זה, יישאו נתבעים שכנגד 1-3 (משפחת דְרך) ונתבעים שכנגד 4-6 (משפחת בירון), בחלקים שווים, היינו סך של 514,015 ₪ כל אחד . סך של 257,000 ₪ ישולם לפרץ ברוש וסך של 257,000 ₪ ישולם לעמינדב ברוש. דְרך יקזזו מהסכום של 514,015 ₪ את הסכום שנפסק סך של 198,600 ₪, סה"כ 315,415 ₪, אשר ישולם בחלקים שווים לתובעים שכנגד .
הוצאות אגרה ושכר טרחת עו"ד -

אגרות - הנתבעים ישאו באגרה ששולמה על ידי התובעים במסגרת התביעה העיקרית, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום.
הנתבעים שכנגד ישאו בחלקים שווים באגרה ששולמה על ידי פרץ בגין התביעה שכנגד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד התשלום.
לעמינדב ניתן פטור מאגרה לתביעה עד לסך של 5 מיליון ₪ (ע"א 17330-06-15 החלטת כב' השופט משה סובל (שופט עמית) מיום 8.10.15). בהתאם לתקנה 14(י) לתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז-2007, אני מחייבת את הנתבעים שכנגד, לשאת בחלקים שווים, בתשלום האגרה החלה על ההליך, בהתאם לסכום שנפסק בלבד (ללא הקיזוז של דְרך), מהמועד שהיה אמור להשתלם ועד היום – תשומת לב הגזברות.

הוצאות ושכר טרחת עו"ד – הליך זה החל להתנהל לפני כב' השופט ת ד. קוברסקי ועבר אלי באוקטובר 2017. בתיק הוגשו למעלה מ- 100 (!) בקשות. התקיימו 10 ישיבות קד"מ (3 ישיבות התקיימו לפני), התקיימו 2 ישיבות הוכחות, הצדדים הגישו עיקרי טיעון וכן התקיימה ישיבה לסיכומים בעלפה. עבודה ניכרת הושקעה על ידי ב"כ כל הצדדים. לצערי, בקשות רבות הוגשו שלא לצורך, היו מיותרות ומכבידות וחלקן היו בקשות חוזרות ונשנות למתן אורכה לביצוע החלטות - הן מטעם התובעים והן מטעם הנתבעים. התנהלות זו הסבה עומס בהיקף בלתי סביר וקיצוני על ביהמ"ש ועל הצדדים גם יחד. יצוין כי ב"כ בירון לא נטלו חלק בהתנהלות זו.

הבקשה לדחיה על הסף בטענת התיישנות ומעשה בית דין התקבלה באופן חלקי, קבעתי כי סוגיית ההוצאות תידון בסופו של ההליך. בפסה"ד נדחתה טענת ההתיישנות. לעניין זה אציין כי הבקשה הראשונה לסילוק על הסף הוגשה ביום 09.09.12 (בקשה 13). נתבעים שכנגד 4-6 עתרו גם הם בבקשה לסילוק על הסף של התביעה שכנגד (בקשה מיום 08.07.14). הנתבעים שכנגד חזרו מהבקשה לדחיה על הסף, בדיון שהתקיים ביום 12.09.16 (לפני כב' השופטת הבכירה ד. קוברסקי). קיבלתי בקשת נתבעים שכנגד 1-3, לדון בבקשתם בטרם שמיעת הראיות . גם במסגרת הליך זה הכבידו שני הצדדים בטיעון שלא לצורך.

ואם לא די בכל המתואר, אזי לאחר סיום שמיעת העדים, הגשת עיקרי הטיעון והסיכומים בעלפה הוגשו לתיק ביהמ"ש מסמכים חדשים והצדדים אף ביקשו להשלים טיעון לעולה מהם. רק ביום 8.4.19, הוגשו לתיק ביהמ"ש ראיות רלבנטיות ומשמעותיות ביותר לשיעורו של חוב המשכנתא ופירוט למלוא התשלומים שבוצעו על ידי הצדדים, אשר שיקפו את גובה חוב המשכנתא ושיעור התשלומים שנזקפו על חשבון חוב על ידי הבנק. אני קובעת כי היה על התובעים שכנגד לגלות מסמכים אלו מייד ובסמוך להגשתם ללשכת ההוצל"פ, (6.7.2017) כך היה נחסך זמנם של הצדדים ושל ביהמ"ש בהתדיינות ובעיסוק בטענות סרק שהתבררו כלא נכונות בעליל. עוד, סכום תביעתו של עמינדב היה גבוה ובלתי סביר בנסיבות.

סופו של דבר, לאור התנהלותם של הצדדים – מחד, הכבדה ניכרת ובלתי מוצדקת על ניהולו של ההליך, על פני למעלה מ-7 שנים ומאידך, אי גילויו של מידע אשר היה על התובעים שכנגד לגלות ולהציג, החלטתי שלא לפסוק למי מהצדדים שכ"ט עו"ד וכי בנסיבות אלו כל צד ישא בהוצאותיו.

התשלומים בהתאם לפסה"ד יבוצעו בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, י"ב ניסן תשע"ט, 17 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.