הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"א 11931-03-12

בפני

כבוד השופט הבכיר מיכאל תמיר

תובעים

  1. שולמית מלכין
  2. גדעון ברוך
  3. צבי ברוך
  4. יצחק יוחנני
  5. אורית מלי כץ (יוחנני)
  6. יורם (יוחנן) יוחנני
  7. שמואל יוחננוף

כולם ע"י ב"כ עו"ד יובל שבתאי

נגד

נתבעים

  1. קמיל אוחנה
  2. יהודה אוחנה
  3. חלי פרידמן
  4. לילך יחזקאל
  5. ליטל אזשי

כולם ע"י ב"כ עו"ד חיים כהן וצפנת שובל

6. האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב והמרכז
7. לשכת הסדר המקרקעין בתל אביב
שניהם ע"י ב"כ עו"ד עדי אברונין מפרקליטות מחוז ת"א

פסק דין

בפני תביעה כספית על סך 2,520,000 ₪. בכתב התביעה המקורי שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נתבעו בין היתר סעדים הנוגעים לזכויות בעלות במקרקעין, אך בהמשך תוקן כתב התביעה כך שנמחקו הסעדים הקנייניים והתביעה הועמדה על הסכום הכספי הנ"ל. בעקבות זאת הועבר הדיון בתיק לבית משפט זה.

התביעה הוגשה במקור נגד מר יוסף אוחנה (להלן: "מר אוחנה") ונתבעים 6 ו-7 לעיל. במהלך הדיון בתיק נפטר מר אוחנה, ולאחר הוצאת צו לקיום צוואתו, הפכו יורשיו, נתבעים 5-1 לעיל, לבעלי דין במקומו.

להלן עיקרי טענות התובעים בכתב התביעה המתוקן :

התובעים הם צאצאי צאצאיו של רבי יוחנן שמחיוף ז"ל (להלן: "שמחיוף"). שמחיוף נפטר ועיזבונו כלל בין היתר נכס הידוע כיום כגוש 6928 חלקה 64 ברחוב שמרלינג 30 בתל-אביב (להלן " המגרש הנדון בתביעה" או " חלקה 64"). שמחיוף הוריש את עיזבונו לשלושת בניו שנפטרו (בתו של שמחיוף לא הייתה יורשת) . בניו של שמחיוף הורישו את עיזבונם לילדיהם, נכדי שמחיוף, אשר חלקם תובעים בתיק דנן (תובעים 1 ו-7). חלק מנכדי שמחיוף נפטרו והורישו את עיזבונם לילדיהם, ניני שמחיוף, אשר חלקם תובעים בתיק דנן (תובעים 6-2).

בתרשים שבכתב התביעה מתואר אופן חלוקת העיזבון של שמחיוף , כך ש החלוקה בין היורשים נכון למועד הגשת התביעה היא כדלקמן : יצחק יוחננוף שאינו תובע בתיק – 1/3; שמואל יוחננוף (תובע 7) – 1/3 ; והיתרה , ה- 1/3 הנוסף , חולקה בין ילדיו ונכדיו של דוד צבי יוחנני : שולמית מלכין (תובע ת 1) – 1/12; גדעון ברוך וצבי ברוך (תובעים 2 ו-3) – 1/24 כל אחד; יצחק יוחנני, אורית מלי כץ ויורם (יוחנן) יוחנני (תובעים 6-4) – 1/18 כל אחד .

למיטב ידיעתם של התובעים, בשנת 1956 רכשה הגב' מזל נזימה בת מסעוד אוחנה ז"ל (להלן "מזל אוחנה ") 60/100 מהזכויות במגרש אחר שנרשם בהתאם לשטר 1012 כדף 114 כרך 91 בספר האחוזה, ולימים נרשם בלשכת הסדר המקרקעין כגוש 6928 חלק מחלקות 81, 48, 31 . על חלקה של מזל אוחנה במגרשה ניצב בית חד קומתי צמוד קרקע קטן שבו התגוררה באותה תקופה אשר כתובתו – רחוב באר יעקב 8 (פינת שמרלינג 34) הידוע כגוש 6928 חלקה 66 בשכונת נווה צדק בתל-אביב (להלן "בית אוחנה").

צפונית לבית אוחנה, מעבר לכביש של רחוב באר יעקב, ניצב באותם ימים על המגרש הנדון בתביעה בית שהיה בבעלות שמחיוף ברחוב שמרלינג 30 בתל-אביב שנודע אז כרחוב בעש"ט (להלן "בית שמחיוף"). כפי שמפורט בכתב התביעה המתוקן , חלק מילדיו, נכדיו וניניו של שמחיוף התגוררו בארבע דירות שונות בבית שמחיוף, ובשתי דירות נוספות בבית זה התגוררו שוכרים שהתחלפו מעת לעת. הבית נהרס מכוח צו הריסה של עיריית תל-אביב בשנת 1977 ובמקומו נותר מגרש פתוח .

מול בית שמחיוף הנ"ל, בצד האחר של הכביש של רחוב שמרלינג ניצב מבנה נוסף על קרקע שנרשמה בהסדר בבעלותו החלקית במושע של שמחיוף שהועברה לאחר מכן ליורשיו וליורשי יורשיו. המבנה האחר ידוע כרחוב שמרלינג 35-33 בתל-אביב, גוש 6928, חלקה 42. בין בית שמחיוף לבין הכביש של רחוב באר יעקב הייתה רצועת שטח צרה ועליה הוצב פחון אשר הפך עם חלוף השנים לבית קטן ובו מתגורר מר במברי. הבית נמצא ברחוב שמרלינג 32 בתל-אביב על מגרש הידוע כגוש 6928 חלקה 65.

מזל אוחנה נפטרה ביום 13.5.89 ויורשה היחיד היה אחיינה, מר יוסף אוחנה. מזל אוחנה פירטה בצוואתה את רכושה ונקבה בנכס יחיד שכונה " דירת מגורי ברחוב באר יעקב 8 פינת רחוב שמרלינג 34". מר אוחנה רשם על שמו את ביתה של מזל אוחנה בשטר מיום 29.1.90. הבית נמכר למר ירון מילר שזכויותיו נרשמו ביום 19.2.04.

ביום 5.4.98 הגיש מר אוחנה בחוסר תום לב ובמרמה תזכיר תביעה בלשכת הסדר המקרקעין לגבי חלקה 64, ובה טען ל זכויות בעלות ב- 60/100 מחלקה זו מכוח צו קיום צוואתה של מזל אוחנה. בתיאור החלקה נרשם שהיה בנוי עליה בית שנהרס בעבר וכי בעת הגשת תזכיר התביעה קיים במקום מגרש שכתובתו בעש"ט 30 (אשר לימים שונה שמו לרחוב שמרלינג). מכאן שמר אוחנה עשה שימוש כפול בצוואתה של מזל אוחנה – תחילה כדי לרשום על שמו את הנכס היחיד שהיה בבעלות ה של המנוחה (בית אוחנה) , ולאחר מכן כדי לדרוש זכויות במגרש אחר לחלוטין , תוך הטעיית לשכת הסדר המקרקעין לגבי תוכ ן הצוואה ולגבי זכויותיו במגרש .

עד למועד הגשת תזכיר התביעה של מר אוחנה לא הצליחו יורשי שמחיוף להגיש תזכירי תביעה מסודרים ללשכת הסדר המקרקעין, בעיקר מטעמים של חיסרון כיס ובשל גילם המופלג. ואולם, קיים תיעוד להתכתבות ענפה שהתנהלה לאורך השנים בין יורשי שמחיוף לרשויות בנושא המגרש הנדון בתביעה. בין היתר פנו יורשי שמחיוף ללשכת הסדר המקרקעין וציינו שוב ושוב כי הם הבעלים של מלוא הזכויות במגרש הנדון בתביעה. תזכיר תביעה מצד יורשי שמחיוף הוגש ללשכת הסדר המקרקעין בשנת 2001.

ביום 5.6.01 נפתח תיק בבית המשפט המחוזי ביוזמת לשכת הסדר המקרקעין לצורך הסדרת התביעות הסותרות לזכויות במקרקעין. מתוך שגיאה נרשמו יורשי שמחיוף כמיוצגים באמצעות האפוטרופוס הכללי (להלן "האפ"כ") בהיותם כביכול "נעדרים". לא ברור מדוע נרשמו היורשים כך, לאחר שפרטיהם נמסרו ללשכת הסדר המקרקעין והיו ברשותה , ואף אם חלקם לא היו בין החיים באותה עת , הרי שהוצאו לגביהם צווי ירושה הכוללים את פרטי היורשים.

משלא התייצב איש מטעם האפ"כ לדיונים, נעתר בית המשפט למר אוחנה ונתן ביום 15.1.03 פסק דין במעמד צד אחד המכיר בכך שמר אוחנה הוא הבעלים של 60% מהזכויות במגרש הנדון בתביעה. כמו-כן נקבע כי יתר הזכויות במגרש בשיעור של 40% יירשמו על שם האפ"כ כמייצג את הנעדרים.

האפ"כ טרח לפעול לראשונה בתיק רק ביום 30.1.03, וביקש לבטל את פסק הדין הנ"ל שניתן במעמד צד אחד. בבקשת האפוטרופוס נטען כי בשל טעות משרדית, לא נשלחה הודעתו שלפיה יורשי שמחיוף אינם נעדרים והותירו צאצאים שהם יורשיהם כדין. כמו-כן נטען בבקשה כי האפוטרופוס לא יוכל לפעול בהתאם לצו הניהול כיוון שלא מדובר ב"נכסים עזובים". בקשת האפ"כ נדחתה ובית המשפט קבע שהתיק יוחזר לפקיד ההסדר וניתן להתחיל בהליכים מטעמו.

מר אוחנה מיהר לרשום 60% מזכויות הבעלות בחלקה 64 על שמו ולאחר מכן מכ ר אותן לחברת ירון מילר השקעות בע"מ.

בהתנהלותו הנ"ל פעל האפ"כ (נתבע 6) שלא כדין ובחוסר אחריות, תוך רשלנות והתעלמות מחובתו לפעול בהליך המשפטי כנדרש, לאתר את יורשי שמחיוף וליידע אותם בנדון. כך גם לא פעל האפ"כ כנדרש לביטול פסק הדין שניתן במעמד צד אחד . אלמלא מחדליו החמורים, התובעים היו זוכים להעלות טענות ענייניות בפני בית המשפט בהליך הנ"ל ומציגים אסמכתאות מלאות לזכויותיהם.

תזכיר התביעה של אוחנה מבוסס במלואו על צוואתה של מזל אוחנה, אך בשום מקום בצוואה או בצו קיום הצוואה לא צוין דבר לגבי נכס שכתובתו שמרלינג 30 בתל-אביב. נוסף על כך, המסמכים שנמצאים בתיק הנכס בלשכת רישום המקרקעין מעידים כי מאז שנות ה- 50 ועד להגשת תזכיר התביעה של אוחנה בשנת 1998, ההתנהלות הנוגעת למגרש ברחוב שמרלינג 30 הייתה מול יורשי שמחיוף בלבד. לפיכך, לשכת הסדר המקרקעין (נתבעת 7) הייתה צריכה להבין ולהסיק כי אין יסוד לטענות אוחנה לזכויות במגרש זה. נתבעת 7 אף ביצעה שגיאה חמורה כאשר סימנה את התובעים כנעדרים אף שאינם כאלה.

מתחילת הפרשה ועד סופה לא הציג אוחנה ולו בדל ראיה המעידה שמזל אוחנה או הוא עצמו התגוררו או החזיקו אי פעם במגרש הנדון בתביעה או במבנה שהיה בנוי על המגרש עד שנהרס. לעומת זאת, בידי התובעים שלל ראיות הקושרות את שמחיוף ויורשיו למגרש ולמבנה שהיה בנוי עליו בעבר, ואלה כבר הוצגו כדבעי בפני לשכת הסדר המקרקעין.

לאור האמור לעיל מבקשים התובעים לפצות אותם ואת יתר יורשי שמחיוף בהתאם להוראות סעיף 94 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן "פקודת הסדר זכויות במקרקעין"), להורות על השבת הזכייה שבה זכה מר אוחנה שלא כדין מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולחייב את הנתבעים יחד ולחוד לפצות את התובעים על נזקיהם מכוח דיני הנזיקין, לרבות עוולת הרשלנות והסגת גבול. בית המשפט מתבקש לחייב את הנתבעים לשלם לתובעים בהתאם לחלקיהם את ערכו של החלק היחסי של המגרש הנדון בתביעה שנגזל אשר לא יפחת מהסך של 2,520,000 ₪ שהוערך בחוות דעת השמאי המצורפת לכתב התביעה .

לאחר הגשת התביעה המקורית הוגש כתב הגנה מטעם נתבעים 6 ו- 7 (להלן יחד "המדינה"). בדיון הראשון שהתקיים בתיק לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן, הודיע ב"כ המדינה כי לא סבר שיש מקום להגיש כתב הגנה מתוקן.

להלן עיקרי טענות המדינה בכתב ההגנה:

דינה של התביעה נגד המדינה להידחות על הסף , בין היתר מחמת התיישנות והעדר עילת תביעה . לגבי התביעה מכוח סעיף 94 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין המתייחס לזכות לתבוע פיצויים ממי שאחראי לרישום מקרקעין במרמה, מפנה המדינה לסעיף 94(ב) לפקודה זו שלפיו "האמור בסעיף קטן (א) אין בו כדי להטיל על המדינה או על עובדיה אחריות למעשה או למחדל שעשו שעה שפעלו, או דימו לפעול, בתום לב לפי הסמכויות הנתונות להם בפקודה זו".

השיהוי הרב בהגשת התביעה גרם למדינה נזק ראייתי, שכן כיום אין אפשרות לאתר את מלוא המסמכים הנוגעים למקרקעין.

המורישים, אשר התובעים באו בנעליהם, היו מודעים כדבעי להליכי ההסדר של המקרקעין ובחרו שלא לקחת בהם חלק. גם היורשים, התובעים בתיק דנן, נקטו ב"שב ואל תעשה" ולא פעלו בהתאם להוראות הפקודה להעלאת טענותיהם כדין ביחס למקרקעין. רק בזכות יוזמתו של פקיד ההסדר, ועל אף מחדלם הבוטה של התובעים, נרשמו התובעים כבעלי 40% מהזכויות במגרש הנדון בתביעה.

טענתם של התובעים כי תזכיר תביעה מצד יורשי שמחיוף הוגש ללשכת הסדר המקרקעין בשנת 2001 אינה מדויקת בלשון המעטה, שכן את התזכיר הגיש פקיד ההסדר עצמו בשם משפחת יוחנני ויוחננוף לאחר שהתובעים עצמם או מי מטעמם לא טרחו להגיש תביעות ביחס למקרקעין בהתאם להוראות הדין.

חלקה 64 בגוש 6928 נוצרה מחלקת שומה 47 בגוש 6928. לחלקה זו לא קיים רישום קודם וזכויות הבעלות בה לא נתבעו בזמן הליך ההסדר. בשנת 1957 פנה לראשונה ללשכת ההסדר אבא יהודה יוחננוף במכתב בקשה בכתב יד שבו תיאר את זיקתו לחלקה. על אף שנשלחו אליו ולאחיו דוד צבי יוחנני צווי הופעה בפני פקיד ההסדר עוד ביום 5.15.57, אף אחד מהאחים לא הגיש תביעה לזכויות הבעלות בחלקה זו. מאז ובמשך עשרות שנים, בעלי הזכויות הנטענות ויורשיהם, לרבות התובעים, לא מצאו לנכון לפנות לפקיד ההסדר בהתאם להוראות הדין לצורך העלאת טענותיהם ותביעותיהם לגבי המקרקעין .

ביום 23.2.98, פנה מר אוחנה לאפ"כ לשם קבלת מידע על חלקה 64 , וביום 29.3.98 פנה בבקשה להסדיר את זכויות הבעלות בחלקה. אף על פי שרק מר אוחנה הגיש תביעה ביחס למקרקעין, פקיד ההסדר החליט לעשות שימוש בסמכותו מכוח סעיף 24 לפקודה וביום 27.3.01 פעל מיוזמתו לרשום תזכיר תביעה בשם ה"ה יוחנני ויוחננוף כ"בעלים משוערים" .

האפ"כ לא ייצג ולא היה יכול לייצג את התובעים או מורישיהם אשר במשך עשרות שנים לא טרחו לפעול ביחס למקרקעין. משכך, אין חובת זהירות של האפ"כ כלפי התובעים, אין התרשלות ולכל הפחות אין קשר סיבתי בין ה התרשלות לבין נזק הנטען והמוכחש .

לאחר מתן פסק הדין בתביעת אוחנה הוצאה ביום 9.2.03 הודעת תיקון לרשם המקרקעין המורה על רישום 60/100 חלקים מהזכויות במגרש הנדון בתביעה על ש מו של מר אוחנה ואילו 40/100 ה חלקים הנותרים "לא הוסדרו". בעקבות פנייתו של ב"כ ירון מילר השקעות לבירור לגבי זכויות הבעלות ב- 40/100 החלקים שאינם מוסדרים, הוציא פקיד ההסדר ביום 30.1.07 הודעת תיקון נוספת המורה לרשום את הבעלות ב- 40/100 החלקים הנותרים על שמם של יוחנני דוד צבי, יוחננוף אבא יהודה ויהודה יוחננוף יצחק.

להלן עיקרי הטענות בכתב ההגנה המתוקן שהוגש מטע ם מר אוחנה :

מר אוחנה לא עשה דבר וחצי דבר מיוזמתו בכל הנוגע להגשת תביעה להסדר רישום חלקה 64 על שמו, אלא קיבל את המידע והונחה בכל צעד ושעל על ידי פקידי המדינה ומוסדותיה וזאת כד ין ובתום לב מוחלט. התובעים הם אלה הפועלים בחוסר תום לב כשהם מכפישים את מר אוחנה ומייחסים לו טענות קשות של מרמה.

לאחר הוצאת צו קיום הצוואה של מזל אוחנה פנה מר אוחנה לרישום זכויותיה של שמו. בזמן הרישום או בס מוך לכך התברר לו כי חלקה 66 בגוש 6928 נרשמה כך ש- 4/10 מהשטח שייך למר ישראל ששון. היות שהיה בידי מר אוחנה העתק של שטר המכר משנת 1956 שלא נכתב בו כי חלק מהשטח שייך למר ששון, פנה מר אוחנה ביום 27.8.97 ללשכת הסדר המקרקעין בתל-אביב כדי לברר את העניין. ביום 28.8.97 קיבל מר אוחנה תשובה של עו"ד בלשכת הסדר המקרקעין שלפיה בהסדר החדש קיבלו חלקות מס' 31 ו- 48 מספרים חדשים: 65 ו- 66 . כמו-כן עלה מהמכתב כי בעקבות הסכמתם של מזל אוחנה ומר ששון לגבולות החלקות, 60% מהזכויות בחלקות 65 ו- 66 נרשמו על שם מזל אוחנה. מכאן שהתברר למר אוחנה כי למזל אוחנה היו זכויות בעלות בחלקות נוספות מעבר לחלקה שצוינה בצוואתה, ו כי קיימות זכויות לצדדים אחרים בחלקה 66.

ביום 5.2.98 נשלח לראשונה לגב' מרגלית אוחנה מכתב מגב' עופרה יוניב ממחלקת גילוי ארצית במשרד האפ"כ, ובו פנייה לאתר את יורשי המנוחה מזל אוחנה ל צורך איתור זכויות מקרקעין באזור תל-אביב. גב' מרגלית אוחנה יצרה קשר עם היורש, מר אוחנה. לפי המבוקש פנה מר אוחנה אל מר שינדלר ממחלקת גילוי ארצית והבהיר כי הוא היורש היחיד של מזל אוחנה. לבקשתו של מר שינדלר, שלח אליו מר אוחנה את המסמכים לגבי זכויותיו כיורש.

ביום 19.3.98 שלחה גב' עפרה יוניב למר אוחנה מכתב תשובה בנוגע לחלקה 64 בגוש 6928 על שם מזל אוחנה ולפיו עליו לפנות ללשכת הסדר המקרקעין כדי להסדיר את רישום הזכויות במגרש הנ"ל שכן טרם הוגשו תזכירי תביעה של הבעלים.

בהתאם למידע החדש הנ"ל פנה מר אוחנה ביום 29.3.98 ללשכת הסדר המקרקעין בבקשה לקבוע לו פגישה כדי להסדיר את רישום הזכויות בחלקה 64 . בעקבות פניה זו קיבל מר אוחנה ביום 30.3.98 נסח רישום טאבו לעניין גוש 6928 חלקה 64 , והתברר לו לפי הרישום כי חלקה חדשה 64 הייתה בעבר חלקות 48-47 ו- 31, כשכאמור חלקה 31 הייתה רשומה בבעלותה של מזל אוחנה. מר אוחנה לא הביע כל פליאה לגבי מצב הרישום לאור העובדה שבעבר כבר התברר לו, כאמור, כי קיימים בעלים אחרים בקרקע במשותף יחד עם מזל אוחנה בחלקות 65 ו- 66 בגוש 6928. לכן גם כעת לא הייתה למר אוחנה סיבה לפקפק ברישומי המדינה שמהם הבין כי קיימות למזל אוחנה זכויות גם בחלקה 64 .

אי לכך פעל מר אוחנה כדין ובתום לב מוחלט להגשת תביעה להסדרת הזכויות בחלקה 64 על שמו כיורש. מר אוחנה צירף לתביעת ההסדר העתק של הצוואה, את מכתב האפ"כ מיום 19.3.98 הנ"ל ואת נסח הרישום בשיטה החדשה לחלקה 64 . בתצהיר בעלות מיום 3.5.98 הבהיר מר אוחנה כי בנסח הרשום של חלקה 64 נכתב שהמספרים הקודמים של החלקה הם 81-48-47-31. כמו-כן הוציא מר אוחנה נסח היסטורי של חלקה 64 (בעבר 47) שבו נכתב כי הוא מכיל בתוכו את חלקות 81-48-31 אשר אין ספק שהן בצמידות ובקו מתמשך חלקות 64-65-66. אליהו בטאן רכש 60% מכל החלקים ואלה הועברו למזל אוחנה.

פסק הדין שניתן ביום 15.3.01 לגבי הבעלות במגרש הנדון בתביעה – חלקה 64 הוא חלוט. מר אוחנה פעל ושינה את מצבו על בסיס פסק דין זה בתום לב מוחלט. מר אוחנה עומד על כלל זכויותיו בעניין זה לרבות כל ההוצאות הרבות שהוציא להבטחת זכויותיו במגרש הנדון בתביעה, לרבות סילוק פולשים בהליכים משפטיים ומכירת חלקו במגרש ביום 16.3.01 תמורת סך של 120,000$, והכל כמפורט בכתב התביעה.

לטענתו של מר אוחנה, דינה של התביעה להידחות בין היתר מחמת התיישנות, העדר יריבות, השתק דיוני עקב שיהוי בהגשת ה תביעה ומעשה בית דין.

לגופו של עניין, אין ממש בטענות התובעים כי המגרש הנדון בתביעה שייך במלואו להם או למי מטעמם. לחלופין , גם אם לא היו למזל אוחנה זכויות במגרש, אין כל עילה נגד מר אוחנה ואין אפשרות לבקש ממנו כל סעד כיוון שקיבל את הזכויות בקרקע לפי פסק דין חלוט, מכר את הזכויות ונתן את כל כספי התמורה במתנה לבתו שהוקנתה והושלמה לפני כמה שנים, כך שאין אפשרות להשיב את הגלגל לאחור.

להלן עיקרי טענות התובעים בכתב התשובה המתוקן:

אין ולא יכולה להיות התיישנות במקרה דנן. לשכת הסדר המקרקעין פתחה תובענה להסדרת תביעות סותרות לגבי המקרקעין ביום 5.6.01 (ת"א 1940/01 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב). במועד זה היו אמורים להיות מוגשים כל תזכירי התביעה הסותרים לפי סעיף 17 לפקודה. התובעים כופרים בטענות כי נמסרו הודעות או צווי הופעה לאבותיהם או סביהם, וגם אם לא הגישו תזכירי תביעה לפני 20 או 30 שנה, אין בכך כל רלוונטיות לשאלת ההתיישנות. תחילת מרוץ ההתיישנות צריך להיות מהמועד שבו נודע לבעלי הדין על ההליכים בת"א 1940/01, אך התובעים מעולם לא זומנו להליכים בתיק ולא ידעו על קיומם.

נזקיהם של התובעים נגרמו במועד מתן פסק הדין בהליך המשפטי הנ"ל, ביום 15.1.03, והוא המועד המכונן לצורך ספירת מרוץ ההתיישנות. ואולם, ההתיישנות צריכה להיספר רק מרגע גילוי אותו נזק, והתובעים גילו על קיומו של פסק הדין בדרך מקרה רק בתחילת שנת 2008. גילוי זה היה רק של בנה של תובעת 1. התובעים האחרים גילו זאת אף מאוחר יותר. עם הבירור החלה לפעול מערכת שלמה שדרשה היערכות, בירורים ומאמצים בל תי נלאים לאיתור מסמכים ותיאום בין היורשים.

בסוגיית ההתיישנות מפנה ב"כ התובעים לסעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן "חוק ההתיישנות") וכן לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן " פקודת הנזיקין"). בהקשר זה הובהר כי פסק הדין התגלה לתובעים זמן רב לאחר שניתן, וטרם חלפו 10 שנים ממועד מתן פסק הדין בשנת 2003 ועד למועד הגשת התביעה בשנת 2011.

הטענות שהועלו לעניין ההתיישנות תקפות גם כמענה לטענת השיהוי. התובעים אינם יורשיו הישירים של בעל הזכויות המקורי בנכס אלא של יורשי יורשיו. התובעים פעלו בשקידה הראויה ובמהירות האפשרית נוכח ריבוי היורשים. ב"כ התובעים הפנה בהקשר זה לפסיקה בעניין התנאים המחמירים לקבלת טענת שיהוי.

יש לדחות את טענת העדר היריבות שהעלה מר אוחנה שכן בכתב התביעה הועלו בבירור טענות רבות נגדו בעילה של מרמה וגזל.

אשר לטענת מעשה בית דין, התובעים אינם מבקשים סעד הסותר את פסק הדין שניתן בת"א 1940/01, אלא תובעים סעדים כספיים בלבד. נוסף על כך, פסק הדין ניתן במעמד צד אחד בהעדר התייצבות וללא קביעות פוזיטיביות כלשהן ולכן אינו מקים השתק עילה או פלוגתה.

לגבי הטענה בדבר העדר עילת תביעה, לפי סעיף 94 לפקודה המדינה פטורה מאחריות רק אם פעלה או דימתה לפעול בתום לב לפי הסמכויות הנתונות לה בחוק. על כל פנים, לא הועלתה נגד נתבעים 6 ו- 7 טענת תרמית אלא טענה לרשלנות, כך שהוראת סעיף 94 לפקודה אינה רלוונטית במקרה דנן.

מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של תובע 4 (יצחק יוחנני) ושל עו"ד אהוד סתת (בנה של תובעת 1) . עו"ד סתת צירף לתצהירו בין היתר את חוות הדעת של שמאי מקרקעין מטעם התובעים לגבי שווי המגרש הנדון בתביעה. במקור הוגשו שני תצהיר י עדות ראשית נוספים מטעם התובעים – של תובע 7 (שמואל יוחננוף) ושל מר ניסים חביב, אך בדיון ההוכחות הודיע ב"כ התובעים כי הוא מוותר על עדות ם ומו שך את תצהיריהם מהתיק. מטעם המדינה הוגש תצהיר עדות ראשית של גב' פני וישנקו מהאפ"כ וכן תעודת עובד ציבור של גב' תמר אריאלי, פקידת הסדר מחוז תל-אביב והמרכז . מטעם נתבעים 5-1 הוגש תצהיר של נתבע 2, יהודה (אודי) אוחנה (להלן "אודי") וכן חוות דעת של שמאי מקרקעין מטעם הנתבעים לגבי שווי הנכס.

בדיון ההוכחות נחקרו המומחים והמצהירים הנ"ל ולאחר הדיון הוגשו סיכומים מטעם הצדדים בכתב, לרבות סיכומי תשובה.

דיון

התביעה לפי סעיף 94 לפקודת הסדר הזכויות במקרקעין

בסעיף 94 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין נקבע כדלקמן:

"(א) נעשה או הושג רישום בפנקס במרמה או בעקבות מרמה ולא ניתן לתקן את הרישום לפי פקודה זו, מי שנגרם לו הפסד על ידי כך יהיה זכאי לתבוע פיצויים מן האחראי לאותה מרמה.
(ב) האמור בסעיף קטן (א) אין בו כדי להטיל על המדינה או עובדיה אחריות למעשה או למחדל שעשו שעה שפעלו, או דימו לפעול, בתום לב לפי הסמכויות הנתונות להם בפקודה זו".

כפי שיפורט להלן, התובעים לא הרימו את הנטל הכבד המוטל על יהם להוכיח כי רישום 60% מהזכויות במגרש הנדון בתביעה על ש מו של מר אוחנה נעשה או הושג במרמה.

התובעים הפנו למכתב האפ"כ מיום 27.8.97 (נספח ג' לתצהירו של אודי) שממנו עולה כי בהסדר המקרקעין בגוש 6928 קיבלו חלקות 31 ו- 48 את המספרים החדשים 65 ו-66, ישראל ששון ומזל אוחנה תבעו זכויות בחלקות אלה בלבד ואין מקום או אפשרות לשנות זאת כיום. ואולם, כחצי שנה לאחר מכן, במכתב של מחלקת גילוי ארצית באפ"כ מיום 5.2.98 לגב' מרגלית אוחנה (נספח ו' לתצהירו של אודי) נכתב כי "למשרדנו המטפל ברכוש שבעליו אינם ידועים נמסר על נכס באזור תל-אביב הרשום ע"ש אוחנה מזל ז"ל ת.ז... אשר הקשר עמה נותק". ממכתב זה עולה כי האפ"כ ה וא זה שיז ם את הפנייה ליורשי ה של מזל אוחנה. התובעים טוענים כי ברור שלא מדובר בחלקה 64 כיוון ש חלקה זו מעולם לא נרשם על שם מזל אוחנה, אך מהראיות בתיק עולה ולא נסתר כי לפי נסח רישום שהציגה לשכת הסדר המקרקעין בפני מר אוחנה, חלקה 64 שבאותה עת הבעלות בו טרם הוסדרה היה בעבר חלקות 81, 48-47 ו- 31 (נספח ט' לתצהירו של אודי) ואין חולק כי חלקה 31 הייתה רשומה על שם מזל אוחנה. נוסף על כך, לפי המסמכים שהוגשו לתיק (נספחים ד' ו- ה' לתצהירו של אודי) הזכויות של מר אוחנה בחלקות האחרות (65 ו-66) נרשמו עוד בשנת 1990, ולכן ברי כי מכתב האפ"כ מיום 5.2.98 הנ"ל לא התייחס לחלקות אלה שכבר הועברו לבעלותו של מר אוחנה.

בכתב ההגנה נטען כי לאור הפנייה מיום 5.2.98 הנ"ל פנה מר אוחנה טלפונית למחלקת גילוי ארצית ושוחח עם מר אהרון שינדלר שביקש ממנו לשלוח את המסמכים לגבי זכויותיו כיורש של מזל אוחנה , וכך עשה מר אוחנה. לפיכך, אין ממש בטענת התובעים בסיכומיהם כי הגרסה בעניין השיחה הטלפונית "צצה" לראשונה בתצהירו של אודי.

במכתב האפ"כ מיום 19.3.98 שכותרתו "חלקה 64 בגוש 6928 ע"ש מזל אוחנה" (נספח ז' לתצהירו של אודי) נכתב כדלקמן:

"1. בהמשך למכתבך מתאריך 23.2.98 ובהתאם למסמכים שצירפת, הרינו להודיעך כי המידע על חלקה 64 בגוש 6928 הועבר למשרדנו בעקבות הסדר מקרקעין בגוש (על חלקה זו לא הוגשו תזכירי תביעה מהבעלים) .

2. ע"מ להסדיר את הקרקע על שמך עליך לגשת ללשכת הסדר המקרקעין בת"א ".

התובעים טוענים כי לאורך ההליך ניסו להשיג מהנתבעים את מכתב ו של מר אוחנה מיום 23.2.98 אך ה וא "נעלם" . היות שמדובר במכתב ששלח מר אוחנה לאפ"כ כ- 12 שנים לפני מועד הגשת התביעה וגם המדינה לא הצליחה לאתרו, אין לזקוף לחובתו של מר אוחנה או יורשיו את העובדה שהמכתב לא אותר. אמנם עולה מתעודת עובד הציבור שהוגשה לתיק כי ביום 23.2.98 פנה מר אוחנה לצורך קבלת מידע על חלקה 64, אך מהראיות עולה לכאורה ולא נסתר כי פנייתו זו נשלחה בעקבות מכתב האפ"כ מיום 5.2.98 ושיחתו של מר אוחנה עם מר שינדלר . לפיכך, אין לשלול כי מר שינדלר שוחח עם מר אוחנה ואמר לו כי הנכס שלגביו נשלח מכתב האפ"כ מיום 5.2.98 הוא חלקה 64. כאמור לעיל, מהמכתב מיום 5.2.98 עולה כי האפ"כ הוא זה שיזם פנייה ליורשיה של מזל אוחנה לגבי מקרקעין על שמה ובמכתב המאוחר יותר מיום 19.3.98 צוין כי המידע על חלקה 64 בגוש 6928 הועבר למשרדנו בעקבות הסדר מקרקעין בגוש ".

בכתב ההגנה נטען כי בהתאם למידע החדש שקיבל מר אוחנה ממחלקת הגילוי הארצית באפ"כ שממנו עולה כי חלקה 64 בגוש 6928 היא על שם מזל אוחנה, פנה מר אוחנה ללשכת הסדר המקרקעין כדי להסדיר את הרישום בחלקה זו. כן נטען כי בעקבות פנייתו קיבל מר אוחנה נסח רישום לגבי חלקה 64 שבו נרשם כי המספרים הישנים של החלקה הם 31, 47-48, 81 (נספח ט' לתצהירו של אודי), ואין חולק כי חלקה 31 הייתה רשומה על שם מזל אוחנה.

לטענת התובעים, מעיון בנסח הרישום עולה כי מדובר בנסח שגוי , שהרי לא ייתכן שמספר חלקה חדש ייווצר מ ארבעה מספרי חלק ות ישנים. עוד נטען כי הגבולות של חלקות 65 ו- 66 היו ידועים וסופיים, כך שלא הייתה למר אוחנה סיבה הגיונית לחשוב שחלקות 65 ו- 66 התערבבו בדרך כלשהי עם חלקה 64. ואולם, מדובר בנסח רשמי של חלקה 64 אשר נכון למועד הוצאתו, טרם הוסדרו הזכויות בחלקה ואף לא הוגשו לגביה תזכירי תביעה כלשהם. נוסף על כך, לטענתו של מר אוחנה, רק כמה שנים קודם לכן התברר לו לראשונה שמזל אוחנה ומר ישראל ששון הם בעלים במשותף של שתי חלקות לפי המספור החדש. בנסיבות אלה, ומשלא הוצגו ראיות המבססות כי מר אוחנה ידע שהנסח שגוי, אין לשלול כי הסתמך על הנתונים בנסח בתום לב.

ב"כ התובעים מוסיף וטוען בסיכומיו כי מ התרשומת שנספח כ"ד לתצהירו של אודי אשר נכתבה בכתב ידו של אביו, מר אוחנה, עולה שמר אוחנה ידע להבחין היטב בין החלקות השונות ולשייך את מספרי החלקה הישנים לאלה החדשים. ואולם, מהצהרתו של אודי שלא נסתרה עולה כי מדובר בתכתובת שהעביר מר אוחנה לבאת כוחו רק לאחר הגשת התביעה ולאחר שנחשף לטענות שהעלו התובעים. כן עולה מהראיות בתיק כי הרישום של מר אוחנה מתייחס למעשה למצב שהיה בשטח (באיזה חלקה נבנה כל בית) ולא למצב הרישום . כפי שעולה גם מכתב התביעה, בניגוד למתואר בתכתובת שבנספח כ"ד, מזל אוחנה הייתה בעלים של מגרש המורכב מכמה חלקים של חלקות לפי המספור הישן וגם לפי המספור החדש, מזל אוחנה נרשמה כבעלת 60% מהזכויות בשתי חלקות, 65 ו- 66. כמו-כן וכאמור לעיל, מנסח הרישום של חלקה 64 הנ"ל עלה לכאורה כי מגרש זה כלל אף הוא חלקים מחלקה 31 שעליו היה בנוי ביתה של גב' מזל אוחנה.

כך גם אין לקבל את טענת התובעים בסיכומיהם כי היות שמר אוחנה גדל בסביבת רחוב שמרלינג ובילה ברחוב מידי יום, הרי שידע היטב עוד מילדותו שהמגרש והמבנה שהיה קיים עליו הם בבעלות משפחת יוחננוף. גם אם מר אוחנה ידע בהיותו ילד על קיומו של הבית שבו התגוררו בני משפחת יוחנני ויוחננוף (אשר לא הוכח כי הכיר אותם או מי מהם), אין להסיק מכך שבאותה עת ידע והבין כיצד מחולקים המגרשים ומי הבעלים של כל מגרש.

התובעים הפנו בסיכומיהם להתכתבות שנחשפה בהליך גילוי המסמכים שממנה עולה לכאורה כי נסח הרישום הנ"ל שהועבר למר אוחנה היה שגוי. במכתב של לשכת הסדר המקרקעין מיום 6.8.98 לרשמת המקרקעין (נספח מ"ה לתצהירו של עו"ד סתת) נכתב כי מבדיקתם הסתבר שהמספרים הישנים של חלקה 64 שנרשמו בנסח החדש אינם נכונים והם מבקשים למחוק את כל שורת המספרים הישנים. כמו-כן עולה כי ביום 12.8.98 נשלח מכתב נוסף בהמשך למכתב מיום 6.8.98 שלפיו חלקה 47 אמורה להיות מוסדרת בחלקה 64 אך היא טרם הוסדרה , ולכן אין לרשום לחלקה זו את הרישום הישן . דא עקא שמדובר בהתכתבות פנימית בין לשכת הסדר המקרקעין לרשמת המקרקעין כמה חודשים לאחר הגשת תביעתו של אוחנה ללשכת הסדר המקרקעין . התובעים לא טענו וודאי שלא הוכיחו כי מר אוחנה ידע על התכתבות זו או על הטעות שנפלה בנסח שהועבר אליו בעת הגשת תזכיר התביעה שלו ללשכת הסדר המקרקעין או במועד מאוחר יותר לפני רישום 60% מהזכויות במגרש על שמו ומכירתן לצד ג' (ראו לעניין זה סעיף 4.18 לסיכומי התובעים שם נטען כי לשכת הסדר המקרקעין ידעה על הטעות בנסח ואין התייחסות לידיעה של מר אוחנה).

ביום 5.4.98 הגיש מר אוחנה ללשכת הסדר המקרקעין את תזכיר התביעה (נספחים ט' 20-1 לתעודת עובד הציבור) בצירוף תצהיר (נספח ט'4 לתעודת עובד הציבור). מר אוחנה התייחס בתצהירו בין היתר למכתב של האפ"כ מיום 5.2.98, ל שיחתו הטלפונית עם מר שינדלר ולמסמכים שהעביר אליו וכן למכתב האפ"כ מיום 19.3.98. בהמשך התייחס לנסח רישום המקרקעין שקיבל ביום 30.3.98 וכן לנסחים היסטוריים שהוציא והצהיר לאמור (ההדגשה במקור) :

"בתאריך 30.3.98 קיבלתי נסח רשום מלשכת רישום המקרקעין בת-א על חלקה 64 בגוש 6928 ובה נכתב בפרוש שהמספרים הישנים של החלקה הם: 81-47-48-31. כמו-כן הוצאתי נסח היסטורי (דף-ספר) 98/76 על חלקה 64 (הישן 47) שבו כתוב שהוא מכיל בתוכו על החלקות 31-48-81 בגוש 6928- בדף ספר 91-114 ובדף 76-98 כאשר למעשה אין ספק שהן בצמידות בקו מתמך חלקה 64-65-66 ובנסח ההיסטורי קנה אליהו בטאן 60% מכל החלקים, ולאחר שנפטר הועברו ליורשים, והיורשים העבירו למזל אוחנה ב- 20.5.56 60% מכל החלקים הרשומים למעלה.

משום מה לא רשומים כל הבעלים בחלקה הנ"ל (47 הישן) 64 החדש, ודבר זה לא משקף את מצב הבעלות בפועל...".

ודוק, מהראיות בתיק עולה בבירור כי הנסח שעליו הסתמך התובע לא היה מזויף וכי כל מספרי החלקות הישנים הנ"ל אכן נרשמו בנסח של חלקה 64. לפיכך, כאמור, אין לשלול כי מר אוחנה הסתמך בתום לב על הנסח שהועבר אליו מלשכת רישום המקרקעין אשר רק בדיעבד במהלך ניהול התביעה דנן התברר שככל הנראה היה שגוי.

התובעים אף לא טע נו וודאי שלא הוכ יחו כי מר אוחנה צירף לתזכיר התביעה שהגיש ללשכת הסדר המקרקעין מסמכים מזויפים כלשהם. בנוסף לנסח רישום המקרקעין הנ"ל, צורפו לתזכיר התביעה של מר אוחנה בין היתר גם מכתבי האפ"כ שהועברו אליו והעתק של צוואת אמו כמות שהיא. אף אם לא היה מקום לרשום על יסוד המסמכים שהוגשו ללשכת הסדר המקרקעין כי מר אוחנה הוא בעל 60% מהזכויות בחלקה 64, אין די בכך כדי לקבוע כי מר אוחנה פעל במרמה כאשר תבע זכויות ב חלקה הנ"ל על יסוד המכתבים והמסמכים שהועברו אליו.

יתרה מזאת, זכויותיו של מר אוחנה במגרש הנדון בתביעה לא נרשמו מיד לאחר הגשת תזכיר התביעה במאי 1998, אלא רק קרוב לחמש שנים מאוחר יותר, בפברואר 2003, בעקבות פסק דין של בית המשפט המחוזי בת"א 1940/01 . ביום 27.3.01 הגיש פקיד ההסדר תזכיר תביעה סותר מטעם משפחות יוחנני ויוחננוף ולאחר מכן העביר את התביעות הסותרות להכרעת בית המשפט. אף שפסק הדין מיום 15.1.03 ניתן במעמד צד אחד, חזקה שבית המשפט בחן את המסמכים שהיו בפניו ושלא היה מאשר רישום של 60% מהזכויות בחלקה על שמו של מר אוחנה אילו היה מתרשם באותה עת כי אין כל יסוד לכך או אילו חשד כי תזכיר התביעה של מר אוחנה הוגש במרמה.

הלכה ידועה היא כי רף הראיות הנדרש לביסוס טענת מרמה שיש לה גוון מעין פלילי הוא גבוה ורמת הוכחה הנדרשת ל ביסוס תביעה בעילה של מרמה קרובה יותר לוודאות מהמבחן האזרחי הרגיל . כמו-כן נקבע בפסיקה (בין היתר בפסקי הדין שאליהם הפנו ב"כ נתבעים 5-1 בסיכומיהם ) כי הנטל להוכחת טענות נגד עזבון או יורשיו מוגבר עוד יותר, שכן בנסיבות אלה אין לנפטר עצמו אפשרות להזים את הטענות שהועלו נגדו או לסתור את הראיות שהוצגו. בענייננו, התובעים לא הרימו את הנטל הנדרש לביסוס טענת המרמה. מהראיות בתיק עולה כאמור כי מר אוחנה צירף לתזכיר התביעה שהגיש ללשכת הסדר המקרקעין העתקים של מסמכים שונים כמות שהם מבלי לבצע בהם תיקונים או שינויים כלשהם. לא נטען וממילא לא הוכח כי מר אוחנה או מי מטעמו הציג בפני פקיד ההסדר מסמכים מזויפים ואף לא הוכח כי בתצהירו של מר אוחנה שצורף לתזכיר התביעה היו הצהרות שמר אוחנה ידע בוודאות כי אינן נכונות.

התביעה דנן הוגשה במרץ 2012 בעת שמר אוחנה עדיין היה בחיים, אולם הוא נפטר במרץ 2014 לפני המועד שנקבע להגשת תצהירי עדות ראשית מטעמו. אודי הפנה בתצהירו בין היתר לתרשומות שהצהיר כי נכתבו בכתב ידו של אביו ונשלחו בזמן אמת לבאי כוחו כדי להציג בפניהם את השתלשלות העניינים בנוגע לרישום הזכויות במגרש הנדון בתביעה. בחקירתו הנגדית של אודי לא נסתר כי אכן מדובר בכתב ידו של מר אוחנה. בתרשומות אלה מתוארים האירועים בסדר כרונולוגי בציון תאריכים מדויקים ובצירוף הסברים והערות. בין היתר חזר והדגיש מר אוחנה ברישומיו כי לא יזם כל פנייה בעניין הזכויות במגרש וכי האפ"כ הוא שפנה אליו. ראו למשל ההערה בנספח כ"ב, בסעיף 6 – " כאן המקום להדגיש שמירושלים חיפשו את היורשים – ולא אני פניתי לירושלים לקבל המגרש - כפי שטענו התובעים - דבר זה מאוד משמעותי לגבי. ואני דורש להפסיק שיוסי עסק בגז ילת הנכס". בנספח כ"ג צוין בתוך רצף התאריכים כי לאחר קבלת מכתב האפ"כ מיום 15.2.98 שהגיע לידיו ממרגלית אוחנה, ביום 23.2.98 שלח למר שינדלר את כל המסמכים ובעקבות זאת ביום 19.3.98 קיבל את המכתב לגבי גוש 6928 חלקה 64. כן ראו נספח כ"ד שם נכתב תחת התאריך 5.2.98 כי " אני לא פניתי מעולם להשגת המגרש הנ"ל. (בירושלים) משרד המשפטים חיפש אותי כיורש למזל אוחנה ז"ל (מירושלים) מכתב נשלח למרגלית אוחנה" (ההדגשה במקור).

אמנם משנפטר מר אוחנה בטרם הגשת תצהיר עדות ראשית ולא נחקר בחקירה נגדית, מסמכים אלה שנכתבו בכתב ידו אינם יכולים לשמש ראיה לאמיתות תוכנם, אך בנסיבות העניין יש לזקוף לחובת התובעים את השתהותם בהגשת התביעה ובהזמנתו של מר אוחנה להעיד. מר אוחנה הגיש את תזכיר התביעה ללשכת הסדר המקרקעין עוד במאי 1998. החל משנת 2001 התנהל הליך משפטי בעניין חלקה 64 בבית המשפט המחוזי ופסק הדין בתיק ניתן ביום 15.1.03. בפברואר 2003 נרשמו זכויותיו של מר אוחנה בחלקה. התובעים טוענים כי נודע להם על רישום הזכויות על שמו של אוחנה רק בסוף שנת 2007 או תחילת שנת 2008, אך ברי כי היה ביכולתם לבדוק ולגלות זאת שנים רבות קודם לכן , החל ממועד הרישום בפברואר 2003 . יתר על כן, גם ממועד הגילוי הנטען ועד למועד הגשת התביעה חלפו למעלה מארבע שנים. בעת הגשת התביעה מר אוחנה הי ה כבר אדם מבוגר, כבן 80, וביום 27.2.13 הוגשה בקשה לפטור אותו מהתייצבות לדיונים המקדמיים בתיק עד לדיון ההוכחות עקב מצבו הבריאותי ובהיותו במצב סיעודי המקשה עליו לצאת מהבית. אף על פי כן, גם במועד זה לא ביקשו התובעים להקדים את מועד דיון ההוכחות הראשון בתיק או לחקור את מר אוחנה בעדות מוקדמת, במידת הצורך בביתו. כשנה לאחר מכן נפטר מר אוחנה בטרם הגשת תצהירי עדות ראשית בתיק.

על כל פנים, כפי שפורט בפסק דין זה לעיל, הראיות בתיק בהחלט עשויות להתיישב עם המסקנה שמר אוחנה הגיש את תזכיר התביעה בתום לב על יסוד מכתבים ומסמכים של המדינה שהוצגו בפניו ורשם את הזכויות בתום לב מכוח פסק דין של בית המשפט. לפיכך, ממילא אין בראיות שהוצגו כדי לבסס כי רישום הזכויות על שמו של מר אוחנה הושג במרמה.

בסעיף 10.5 לכתב התשובה של התובעים נכתב כי "כפי שניתן להיווכח מהתביעה, לא נטענה כנגד נתבעים 3-2 [כיום נתבעים 7-6] טענת תרמית אלא רק נגד נתבע 1 [מר אוחנה שנפטר]. הטענות המועלות נגד נתבעים 3-2 הן לרשלנות, משמע הוראות סעיף 94 לפקודה ממילא אינן רלוונטיות בעניינן ". די בכך כדי לקבוע כי אין בפני תביעה נגד נתבעים 6 ו- 7 מכוח סעיף 94 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. מעבר לכך, מעיון בסיכומי התובעים עולה כי הם מתייחסים להתנהלות כושלת ורשלנית מצד הרשויות ו לא לפעולות שנעשו בזדון. אין די לעניין זה בטענת התובעים בסעיף 1.4 לסיכומיהם כי " קשה מאוד להאמין כי הרשויות פשוט ביצעו שורה ארוכה של טעויות בתום לב", בהעדר ראיות כלשהן המבססות ולו לכאורה חוסר תום לב של מי מטעם עובדי המדינה בכל הנוגע לאופן הטיפול או העדר הטיפול ברישום הזכויות במגרש הנדון בתביעה. לפיכך, גם לו הייתה בפני תביעה נגד נתבעים 6 ו- 7 לפי סעיף 94 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, מן הדין היה לדחותה לנוכח הסייג הקבוע בסעיף 94(ב) לפקודה שלפיו "האמור בסעיף קטן (א) אין בו כדי להטיל על המדינה או עובדיה אחריות למעשה או למחדל שעשו שעה שפעלו, או דימו לפעול, בתום לב לפי הסמכויות הנתונות להם בפקודה זו".

לאור כל האמור לעיל, התביעה לפיצוי מכוח סעיף 94 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין נדחית.

התביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט

בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 נקבע לאמור:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה ".

בענייננו, הזכויות במגרש הנדון בתביעה נרשמו על שמו של מר אוחנה בעקבות פסק הדין של בית המשפט המחוזי בת"א 1940/01 מיום 15.1.03. בנסיבות אלה, אין לקבל את הטענה כי מר אוחנה קיבל את הזכויות במגרש " שלא על פי זכות שבדין" (ראו והשוו לעניין זה פסק דין של הח"מ בת"א 5434-03-15 אלחנן מעוז נ' עו"ד דן שפריר מיום 8.8.16).

גם אם בנסיבות העניין הייתה עילה לביטול פסק הדין בת"א 1940/01 מיום 15.1.03 שניתן במעמד צד אחד, וזאת מחובת הצדק בהעדר הזמנה של מי ממשפחת יוחנני או יוחננוף לדיון בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי , אזי כל עוד לא הוגשה בקשה לבטל את פסק הדין הוא נותר בעינו. ראו לעניין זה ספרו של דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב', מהדורה שנייה 1998) בפרק 20 - עילות לא רצוניות (חיקוק ופסק דין):

"הזכות להשבה עומדת למשלם גם כאשר בוטל פסק הדין בהליכים שאינם הליכי ערעור, למשל, ... כאשר בוטל פסק דין בתביעה שהוגשה לביטולו מחמת שהושג במרמה...
מובן כי אם היה פסק הדין רק ניתן לביטול (ולא בטל לחלוטין), אך לא ננקטו הליכים לביטולו, ישארו קביעותיו בעינן ואין מקום להשבה".

במקרה דנן, התובעים מעולם לא ביקשו לבטל את פסק הדין בת"א 1940/01 . יתר על כן, בשנת 2008 הגישו תובעים 1 ו- 7 בתיק דנן המרצות פתיחה (לצורך מחיקת ההער ות במרשם המקרקעין לגבי צו ניהול של האפ"כ על זכויותיהם במגרש) שבהן התייחסו לפסק הדין הנ"ל ולא ביקשו לתקוף אותו או לבטלו. בסעיף 10 להמרצת הפתיחה של תובעת 1, שולמית מלכין (נספחים א' לתצהירה של גב' וישנקו מטעם המדינה) נכתב במפורש כי "כדי להסיר ספק, המבקשת אינה מבקשת לתקוף במסגרת הליך זה את הכרעתו של בית המשפט הנכבד בפסק הדין בעניין התביעות הסותרות לזכויות בנכס " (ההדגשה במקור). נוסח זהה מופיע בסעיף 13 להמרצת הפתיחה של תובע 7, שמואל יוחננוף (נספח ב' לתצהירה של וישנקו) . גם לאחר קבלת הסעד המבוקש בהליכים הנ"ל לא הגישו התובעים או מי מהם בקשה לביטול פסק הדין בת"א 1940/01 .

בנסיבות אלה שבהן פסק הדין בת"א 1940/01 מעולם לא בוטל ואף אחד מהתובעים לא ביקש לבטלו, לא עומדת לתובעים ולו לכאורה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

לפיכך, התביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט נדחית.

התביעות מכוח דיני הנזיקין

בכתב התביעה המתוקן נטען כי יש לחייב את הנתבעים יחד ולחוד לפצות את התובעים על נזקיהם מכוח דיני הנזיקין, לרבות מכוח עוולת הרשלנות ו/או הסגת הגבול לפי פקודת הנזיקין. בסיכומים מטעם התובעים יש התייחסות גם לעוולת הגזל כהגדרתה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין, אך עוולה זו אינה רלוונטית לענייננו שכן היא נוגעת למיטלטלין בלבד.

ברי כי אין מקום לדון בעילות תביעה פוטנציאליות נוספות של התובעים מכוח דיני הנזיקין אשר לא צוינו במפורש בכתב התביעה ואף לא בסיכומים מטעם התובעים.

התביעה בעילה של הסגת גבול נזנחה לחלוטין בסיכומי התובעים, ומכל מקום, דינה היה להידחות גם לגופה. לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין, הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין. התובעים לא טענו כי מר אוחנה נכנס למקרקעין פיזית, הזיק או הפריע למקרקעין, ואותן פעולות אשר אין חולק כי מר אוחנה ביצע - רישום 60% מהזכויות במקרקעין על שמו ומכירתן לצד ג' , בוצעו כדין מכוח פסק דין של בית המשפט המחוזי בת"א 1940/01 אשר לא בוטל .

נותרה, אפוא, התביעה בעילת הרשלנות.

הנתבעים טענו בכתבי ההגנה מטעמם כי התביעה התיישנה שכן עילת התביעה נולדה בעת מתן פסק הדין בת"א 1940/01 וחלפו למעלה מתשע שנים ממועד זה ועד למועד הגשת התביעה דנן (לפני תיקונה). אל מול זאת, בכתב התשובה טען ב"כ התובעים כי חלות בענייננו הוראות סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות וכן סעיף 89 בפקודת הנזיקין, שכן במקרה דנן הנזק שהוא גם לשיטתו פסק הדין בת"א 1940/10 על תוצאותיו, התגלה פרק זמן משמעותי לאחר מתן פסק הדין, ובכל מקרה לא חלפו עשר שנים בין מועד פסק הדין למועד הגשת התביעה.

לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה".

בסעיף 89 לפקודת הנזיקין נקבע כי לעניין תקופת ההתיישנות בתובענות על עוולות "היום שבו נולדה עילת התביעה" הוא אחד מאלה:

"...
(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא התגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך 10 שנים מיום אירוע הנזק".

הוראות סעיף 89(2) הנ"ל חלות בין היתר בתביעות שעילתן רשלנות שבהן הנזק הוא אחד מיסודות העוולה (ראו ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה, מיום 12.7.10, פסקה 30).

בסעיף 7.11 לכתב התשובה אישרו התובעים כי הנזק נגרם להם במועד מתן פסק הדין בת"א 1940/10 – ביום 15.1.03 , ואף טענו בסעיף 7.12 כי "קרות הנזק ביום 15.1.03 הוא המאורע המכונן לצורך ספירת מרוץ ההתיישנות".

לעומת זאת, בסיכומים מטעם התובעים נטען לראשונה כי הנזק שבגינו הוגשה התביעה, דהיינו אובדן המגרש, התגבש סופית רק כאשר המגרש עבר לצד ג', אז אפסה התקווה להשיבו לבעליו החוקיים. עוד נטען כי לפי תקנת השוק שבסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 הכרעה הסופית בכל המחלוקות בין התובעים לרוכש החלק של מר אוחנה הייתה עם השלמת התמורה ורישום הנכס על שם הרוכש, לפי המאוחר, דהיינו 18.7.07, ולכן עילת התביעה נוצרה רק במועד זה (ראו סעיפים 10.6 – 10.8 לסיכומים) . אין לאפשר לתובעים להישמע בטענות חדשות אלה אשר סותרות את טענתם המפורשת בכתב התשובה כי הנזק שבגינו הוג שה התביעה אירע ביום 15.1.03.

מעבר לכך, דינן של הטענות הנ"ל להידחות גם לגופן . היום שבו אירע הנזק הוא בענייננו המועד שבו נפסק כי הזכויות ירשמו על שמו של מר אוחנה ולא המועד האחרון שבו התובעים היו יכולים לטענתם לתקן את הנזק ולבטל את פסק הדין או את הרישום. גם אילו היה מקום לקבל את הטענה כי הנזק הנטען של התובעים טרם התגבש סופית במועד מתן פסק הדין בת"א 1940/10 בינואר 2003 או במועד רישום הזכויות על שם אוחנה בפברואר 2003 (וכאמור אין לקבל טענה זו), לא היה בכך לסייע לתובעים. כפי שנקבע בפסיקה, די בכך שיש ראיה לסימני הנזק אשר בגינם אדם סביר היה בוחר להגיש תובענה נגד המזיק, ואין הכוונה להתגבשות מלוא היקף הנזק (ראו והשוו ע"א 165/86 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 558 וכן ע"א 7680/13 רבקה פרי נ' שירותי בריאות כללית (מיום 11.2.15). ברי כי בענייננו האדם הסביר היה בוחר להגיש תביעה במועד גילוי פסק הדין או רישום הזכויות על שם אוחנה.

אין לקבל את טענת התובעים בסיכומיהם כי לפי סעיף 89(2) הנ"ל, תביעתם בעילת הרשלנות לא התיישנה משום שטרם חלפו עשר שנים מיום אירוע הנזק (שהוא כאמור 15.1.03). ראו לעניין זה ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת – אגודה שיתופית , פ"ד מ(1) 528, בעמ' 531:

"הוראת הסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות 'הרגילה' של שבע שנים ולא באה ליצור תקופת התיישנות חלופית ועצמאית.
מטרתה הייתה לקבוע 'מחסום אחרון וסופי'... להתיישנותן של תביעות, שבהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק".

כן ראו ע"א 1254/99 אביגדור המאירי נ' הכשרת היישוב – חברה לביטוח בע"מ , נד(2) 535 שם נקבע כי לפי סעיף 89(2) הנ"ל, קיימים שני מחסומי זמן : אין להגיש תובענה כעבור שבע שנים מהיום שבו נתגלה הנזק (ולמעשה, כפי שפורש בפסיקה מאוחרת יותר, מהמועד שבו התובע היה יכול לגלות את הנזק באמצעים סבירים) או כעבור עשר שנים מיום אירוע הנזק – לפי המוקדם יותר. היות שבענייננו לא חלפו עשר שנים מיום אירוע הנזק ועד למועד הגשת התביעה , יש לדון ולהכריע בטענת התובעים כי חל במקרה דנן חריג הגילוי המאוחר של הנזק , וכי לא חלפו שבע שנים מהיום שבו נתגלה הנזק ועד למועד הגשת התביעה. כמו-כן יש לדון ולהכריע בטענת התובעים כי חל בענייננו גם חריג ההתיישנות שלא מדעת הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

התובעים טוענים כי לא ידעו על קיומם של ההליכים בת"א 1940/01 או על הגשת תזכיר התביעה של אוחנה אלא שנים רבות לאחר מעשה, ו לטענתם לא הוצגה כל ראיה המבססת שידעו על כך לפני תחילת שנת 2008. בהקשר זה הפנו לחקירתו הנגדית של עו"ד סתת שממנה עלה בין היתר כי התכתבות התובעים עם הרשויות החלה רק בשנת 2008 וכן לחקירת נציגת האפ"כ שהעידה כי מועד הפנייה הראשון של התובעים בנושא המגרש היה בסוף שנת 2007 או תחילת שנת 2008.

לפי הפסיקה, תובעים הטוענים כי חלים בעניינים חריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות, הם הנושאים בנטל להוכיח את קיומן של העובדות המצדיקות את החריגה (ראו ע"א 34/88 רייס נ' עיזבון המנוחה חנה אברמן ז"ל, פ"ד מד(1) 278, 283 וכן ע"א 10591/06 רפאל יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ הנ"ל בפסקה 28 ). בסיכומי התובעים נטען בהקשר זה כי עצם העובדה שהתובעים לא ידעו על ההליכים בת"א 1940/01 נובעת מהתנהלות קלוקלת של נתבעים 7-6, ולכן יש להטיל על נתבעים אלה את הנטל להוכיח מתי נודע לתובעים על קיומו של פסק הדין בתיק. דא עקא שהתובעים לא הפנו לפסיקה כלשהי התומכת בטענתם בדבר היפוך הנטל להוכחת החריגים, ואף לא ביססו כי מתקיימות במקרה דנן נסיבות המצדיקות להעביר את הנטל לנתבעים 7-6.

אין חולק נכון למועד הגשת תזכיר התביעה של מר אוחנה בשנת 1998 , הזכויות במגרש הנדון בתביעה לא הוסדרו ואיש מעולם לא הגיש תזכיר תביעה לגביו. מהראיות בתיק עולה ולא נסתר כי הפניות היחידות ללשכת הסדר המקרקעין בעניין המגרש לפני שנת 1998 נעשו בין שנת 1957 לשנת 1960 במכתבים בודדים בכתב יד . כמו-כן עולה כי בעת הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי בת"א 1940/01 היו בידי לשכת הסדר המקרקעין שמותיהם של היורשים ההיסטוריים בלבד (אבא יהודה יוחננוף ודוד צבי יוחנני) ולא היו בידיה פרטים כלשהם לרבות שמות וכתובות של יורשי היורשים ההיסטוריים הנ"ל, וביניהם תובע ים 1 ו- 7 בתיק דנן. כך גם לא נטען וממילא לא הוכח כי לאחר פטירתם של היורשים ההיסטוריים פנה מי מטעם משפחת יוחננוף או יוחנני ללשכת הסדר המקרקעין ולו כדי להודיע על הפטירה, על קיומם של יורשי יורשים ועל כוונתם לתבוע זכויות במקרקעין . בנסיבות אלה, אין לזקוף לחובתם של נתבעים 6 ו-7 כי לא פעלו מיוזמתם לגילוי ואיתור כל יורשי היורשים אשר מעולם לא טרחו לפנות ללשכת הסדר המ קרקעין ולא הביעו כל עניין לתבוע זכויות במגרש.

לפיכך, אין לקבל את טענת התובעים כי יש להפוך את הנטל להוכחת חריגי הגילוי המאוחר הנ"ל, ונטל זה מוטל כאמור על התובעים.

רק אחד מתוך 7 התובעים בתיק הגיש תצהיר עדות ראשית והתייצב לחקירה נגדית על תצהירו – תובע 4, יצחק יוחנני. כל שהצהיר תובע 4 לגבי מועד גילוי הנזק הוא כי " דבר גזלת הקרקע נודע לי כאשר נמסרו לי פרטים ע"י מר אהוד סתת" (סעיף 10.1 לתצהיר). תובע 4 לא פירט בתצהירו אילו פרטים נמסרו לו, מתי ומה היה ידוע לו לפני כן לגבי מצב הזכויות במגרש הנדון בתביעה. עו"ד אהוד סתת (בנה של תובעת 1) הצהיר כי "אני גיליתי את נושא הגזלה על דרך המקרה, לאחר שבתחילת שנת 2008 או בס מוך לכך, התחלתי לבצע בירורים בנושא רכוש היסטורי של המשפחה " (סעיף 10.1 לתצהיר). כמו-כן הצהיר כי מיד לאחר שנודעו לו הפרטים החל להפיץ את הידיעה בין שאר היורשים המוכרים לו, ומכאן שהתובעים גילו זאת מאוחר יותר ממנו (סעיף 10.2) . עו"ד סתת לא התייחס בתצהירו לתגובתם של היורשים לידיעות שמסר להם.

בחקירתו הנגדית העיד עו"ד סתת כי מסר את המידע לכל בני הדודים שלו (תובעים 6-2) ובשלב מאוחר יותר גם לשמואל (תובע 7). תובע 4 העיד לראשונה בחקירתו הנגדית כי בסוף שנת 2007 או בתחילת שנת 2008 עו"ד סתת הסב את תשומת ליבו למה שמתחרש עם הקרקע , "שזו הייתה הפתעה גדולה לנו", כלומר לו ולעו"ד סתת שנרתמו באותה עת לטיפול בנושא (עמ' 68 ש' 21-20) . כמו-כן העיד תובע 4 כי בהמשך הודיעו לכל בני המשפחה האחרים , וכשנשאל כיצד הגיבו על כך , לא פירט האם הביעו פליאה או הפתעה לנוכח המידע שנמסר להם, אלא רק העיד שכולם התכנסו והחליטו שעו"ד סתת ותובע 4 יטפלו בעניין (עמ' 69 ש' 18-13) .

מכאן שאין די בתצהירים ובעדו יות של תובע 4 ושל עו"ד סתת כדי לבסס מה ידעו כל יתר התובעים לגבי מצב התביעות והזכויות במגרש לפני שנת 2008 . בהקשר זה יצוין כי מתצהירה של גב' וישנקו ומהנספחים לתצהירה עולה כי במהלך החודשים אפריל עד אוגוסט 2005 הוגשו שלוש בקשות עיון בת "א 1940/01 אשר האחרונה בהן הייתה של מר אמנון יוחננוף, אחיו של תובע 7. מבקשתו של מר אמנון יוחננוף מיום 2.8.05 עולה כי נודע לו על פסק הדין שניתן בת"א 1940/10 לפני הגשת הבקשה לעיון . כשנשאל עו"ד סתת האם נכון שכבר בשנת 2005 יוחננוף יודע על מה שנעשה בהליך ההסדר ובתביעה של בית המשפט, השיב – " אמנון יוחננוף יודע. אני לא יודע מי יודע זולתו" (עמ' 61 ש' 21). ודוק, בניגוד לתצהירו של תובע 4, בתצהירו של תובע 7 שנמשך מהתיק אין כל התייחסות למועד שבו נודעו לו העובדות הרלוונטיות להגשת התביעה.

בהעדר נימוקים מבוססים כלשהם לכך ששישה מתוך שבעת התובעים בתיק לא הגישו תצהירי עדות ראשית ולא הוזמנו לעדות, אין אלא לזקוף זאת לחובתם ולהניח כי לו היו מעידים, לא היה בעדויותיהם כדי לתמוך בטענות התובעים לגבי המועד שבו נודע להם על פסק הדין שניתן בת"א 1940/01 ועל רישום הזכויות על שם אוחנה.

על כל פנים, כפי שיפורט להלן, גם אילו היו התובעים מבססים כי אף אחד מהם לא ידע על פסק הדין ועל הרישום עד לסוף שנת 2007 או תחילת שנת 2008, לא היה די בכך, שכן היה על התובעים להוכיח כי לא היה ביכולתם לגלות זאת באמצעים סבירים.

לפי הפסיקה (ראו למשל ע"א 1254/99 המאירי הנ"ל , בעמוד 546), כלל הגילוי המאוחר הקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מתייחס רק לרכיב הנזק ובכל הנוגע לגילוי מאוחר של יתר רכיבי העילה, חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות שנוסחו להלן:

"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא היה יכול למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

מכאן שלגבי כל אחד מרכיבי עילת הרשלנות שלטענת התובעים התגלה באיחור, למעט רכיב הנזק, היה על התובעים להוכיח כי העובדות הרלוונטיות נעלמו מהם מסיבות שאינן תלויות בהם ושאף בזהירות סבירה לא היו יכולים למנוע אותן.

מהפסיקה עולה כי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין נועד " להושיט עזרה לתובע במקרים שבהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן" (ע"א 74/60 נמר נ' שירותי נמל מאוחדים, פ"ד ט"ו(1) 255, 260). הוראות סעיף זה נבחנות ומיושמות במיוחד במקרים של מחלות סמויות שפורצות ומתגלות לאחר תקופת דגירה (ראו למשל ע"א 702/86 איטונג בטרום בע"מ נ' יצחק בן הרוש, פ"ד מד(1) 160). בענייננו, התובעים טוענים כי לא נודע להם על הנזק ביום שבו התרחש, אולם ספק אם מדובר בנזק סמוי, שכן עוד בפברואר 2003 נרשמו הזכויות על שמו של אוחנה בלשכת הסדר המקרקעין. על כל פנים, לפי ההלכה שנקבעה בע"א 2206/08 יחזקאל סיגמן נ' חברת דובק בע"מ מיום 11.7.10 שאליה הפנה ב"כ המדינה , גם טענה לעיכוב מרוץ ההתיישנות עקב גילוי מאוחר של נזק לפי סעיף 89(2) הנ"ל צריכה להיבחן באמות מידה אובייקטיביות. ראו פסקה 17 לפסק הדין שניתן בע"א 2206/08 הנ"ל:

"נראה כי פרשנות תכליתית מביאה לתוצאה כי ענין גילוי מאוחר של הנזק בעוולת נזיקין, הנשלט על ידי סעיף 89(2) לפקודה, מותנה אף הוא – בדומה להתיישנות שלא מדעת על פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות – בקיום מבחן אובייקטיבי, המחייב לצורך טענת גילוי מאוחר נקיטת אמצעים סבירים על ידי התובע לגילוי עובדות המצויות " בכח", אם לא בפועל, בידיעתו".

כן ראו סעיף 24 לפסק הדין, שם נקבע לאמור:

"ההגנה הניתנת לתובע שגילה במאוחר את עובדת קיומו של נזק המהווה חלק מעילת התביעה נפרשת על מי שלא התרשל בגילוי, ונקט באמצעים סבירים כדי לגלות עובדות שהיו קיימות ב"כח" ביחס לנזק".

לפיכך, במקרה דנן, יש לבחון האם התובעים או מי מהם התרשלו בגילוי הנזק והאם היו יכולים לגלות אותו לו נקטו באמצעים סבירים.

בפברואר 2003 נרשם במרשם המקרקעין הפתוח לעיון הציבור כי 60% מהזכויות במגרש הנדון בתביעה הן בבעלותו של מר אוחנה. מכאן שלו פעלו התובעים בזהירות סבירה היו יכולים לגלות את הרישום על שמו של אוחנה לכל המאוחר החל מפברואר 2003 (ראו והשוו ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת, מיום 9.2.09, בפסקה 32). אמנם חלק מהתובעים ירשו את זכויותיהם רק לאחר ביצוע הרישום, לפי צו ירושה משנת 2004 (תובעים 6-4) ולפי צו קיום צוואה משנת 2009 (תובעים 3-2), אך לפי הדין, לצורך חישוב תקופת ההתיישנות יש לייחס את הידיעה בפועל או בכוח של בעל הזכות המקורי גם לחליפיו, ובכלל זה ליורשיו (ראו סעיף 18 לחוק ההתיישנות ופרשנותו בפסיקה למשל בע"א 2919/07 מדינת ישראל – הועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל , פ"ד סד(2) 82, בפסקה 64). כן ראו והשוו ע"א 7237/13 מדינת ישראל נ' יאסין מיום 3.12.15 שאליו הפנה ב"כ המדינה בסיכומיו שעסק במקרקעין בהליכי הסדר שהוגש לגביהם תזכיר תביעה, ונקבע כי היורשים היו מחויבים לעקוב אחר הליך התביעה ולגלות כי החלקה פוצלה ונרשמה על שם המדינה. בענייננו , התובעים ומורישיהם כלל לא טרחו להגיש תזכירי תביעה, וכפי שיפורט בהמשך, אילו היו עושים זאת או לכל הפחות מודיעים ללשכת הסדר המקרקעין על כוונתם לתבוע זכויות בעלות במגרש הנדון בתביעה, לא זו בלבד שהיו יכולים לגלות את הרישום על שמו של מר אוחנה מוקדם יותר , אלא שאף היה באפשרותם למנוע את רישום הזכויות ללא ידיעתם.

התובעים לא פירטו מתי נודעו להם העובדות האחרות המהוות את עילת התובענה, כגון עובדות המבססות לשיטתם את ההתרשלות כלפיהם או את קשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ואף לא ציינו תוך כמה זמן מהמועד שבו נודע להם על פסק הדין גילו את כל יתר העובדות הרלוונטיות לתביעה . כל שהצהיר עו"ד סתת הוא שהחומר לא היה זמין ושהיה צורך לאסוף אותו מארכיונים, אך לא ציין מהו פרק הזמן שנדרש לצורך איסוף המסמכים והנתונים. נוסף על כך, לשיטתם של התובעים עצמם, מרוץ ההתיישנות החל במועד שבו נודע להם על פסק הדין ולא מהמועד שבו התגלו להם עובדות נוספות המהוות את עילת התובענה .

לפיכך, ובהתאם ל הלכות שנקבע ו בפסיקה כמפורט לעיל, יש למנות את תקופת ההתיישנות מהמועד שבו היה ביכולתם של התובעים לגלות בזהירות סבירה את פסק הדין בת"א 1940/01 או את רישום הזכויות על שמו של מר אוחנה , דהיינו לכל המאוחר בפברואר 2003. ממועד זה ועד ליום הגשת התביעה חלפו למעלה מתשע שנים.

לאור כל האמור לעיל, לא הוכח שהתקיימו בענייננו התנאים לעיכוב מרוץ ההתיישנות של תביעת הרשלנות לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות או לפי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. לכן ומשחלפו למעלה מתשע שנים מהמועד שבו נולדה העילה, התביעה התיישנה.

התובעים הפנו גם לסעיף 7 לחוק ההתיישנות כנוסחו בעת הגשת התביעה (לפני התיקון שבוצע בשנת 2015 ) שלפיו – " הייתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה". אלא שהתביעה בעילה של רישום הזכויות בתרמית לפי סעיף 94 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין נדחתה לגופה, וסעיף 7 הנ"ל איננו חל לגבי תביעה בע ילה של רשלנות.

במאמר מוסגר אוסיף ואציין כי אלמלא התיישנה התביעה, וגם לו היה מקום לקבוע כי הנתבעים או מי מהם התרשלו כלפי התובעים, מן הדין היה לקבוע לכל הפחות כי התובעים נושאים באשם תורם משמעותי ומכריע לקרות הנזק.

עסקינן במגרש אשר לפי תצהירו של עו"ד סתת עבר לבעלותו של שמחיוף עוד בעשור השני של המאה ה- 20 וצאצאיו השתקעו בבית שנבנה על מגרש זה עוד בשנת 1936 או בסמוך לכך. החלקות האחרות בגוש 6928 הוסדרו עוד בשנת 1961. למרות זאת, מתעודת עובד הציבור שהוגשה לתיק עולה כי עד למועד הגשת תזכיר התביעה של מר אוחנה בשנת 1998, הפניות האחרונות והיחידות ללשכת הסדר המקרקעין בעניין המגרש היו של אבא יהודה יוחננוף בין שנת 1957 לשנת 1960 , ואף שנשלחו לו ולאחיו דוד צבי יוחנני צווי הופעה בפני פקיד ההסדר , לא הוגשו תזכירי תביעה לזכויות בעלות בחלקה . גם יורשיהם (וביניהם תובעים 1 ו- 7) ויורשי היורשים (תובעים 6-2) מעולם לא הגישו תזכירי תביעה ולא פנו ללשכת הסדר המקרקעין בנוגע למגרש. מהנספחים לתצהירו של עו"ד סתת עולה כי עד שנת 1980 היו התכתבויות של היורשים ההיסטוריים עם רשויות שונות, אך לא היו פניות כלשהן ללשכת הסדר המקרקעין.

עו"ד סתת הצהיר כי רק בתחילת שנת 2008 או בסמוך לכך החל לבצע בירורים בנושא רכוש היסטורי של המשפחה, ובחקירתו הנגדית העיד כי החל לטפל בעניין לאחר שאמו, תובעת 1, ביקשה ממנו לעשות זאת. אלא שלא נטען ולא הוכח כי הייתה מניעה כלשהי לברר ולטפל בעניין הזכויות במגרש שנים רב ות קודם לכן. כל שהצהיר עו"ד סתת בעניין זה הוא כי עד היום לא עלה בידי יורשי המנוח שמחיוף להגיש תזכירי תביעה מסודרים ללשכת הסדר המקרקעין, בעיקר מטעמים כלכליים של חיסרון כיס וכיוון שהיו אנשים קשישים, חולניים ודלים באמצעים. אלא שאותם יורשים היסטוריים הגישו תזכיר תביעה לגבי מקרקעין אחרים באותו גוש עוד בשנת 1957 (ראו נספח טז' לתעודת עובד ציבור). מעבר לכך, לא הוכח כי כל ילדיהם של היורשים ההיסטוריים (וביניהם תובעים 1 ו- 7) היו אף הם קשישים, חולניים ודלי אמצעים במועד קבלת הירושה. וודאי שלא הוכח כי מצבם הבריאותי או הכלכלי לא אפשר להם לפנות בעצמם או באמצעות מי מטעמם ללשכת הסדר המקרקעין, ולו כדי להודיע על כוונתם לתבוע זכויות במגרש הנדון בתביעה. אוסיף ואציין בהקשר זה כי לפי הוראות פקודת הסדר זכויות במקרקעין, מי שנמנע מלתבוע ולהסדיר את זכויותיו עלול לאבד אותן ( ראו סעיפים 22 ו- 81 לפקודה וכן ספרו של חיים זנדברג, הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל, תשס"א- 2000 בעמ' 212).

אילו הגישו התובעים או מורישיהם תזכירי תביעה לפני שנת 1998, לא היה נשלח למר אוחנה מכתב האפ"כ ממרץ 1998 שבו צוין בין היתר כי לא הוגשו תזכירי תביעה בנוגע לחלקה 64 – אותו מכתב שבעקבותיו הוגש תזכיר התביעה של מר אוחנה . גם לו פנו ללשכת הסדר המקרקעין בשלב מאוחר יותר, לאחר הגשת תזכיר התביעה של אוחנה בשנת 1998 ולפני מתן פסק הדין בת"א 1940/01 בינואר 2003, אזי היו מגלים שהוגשה תביעה נוגדת, וכך היה נמנע המצב שבו נוהלו הליכים משפטיים בנוגע למגרש הנדון בתביעה ללא ידיעתם (ראו והשוו לפסיקה לגבי מצבים אחרים שבהם הימנעותם של תובעים מרישום זכויותיהם במקרקעין במשך תקופה ארוכה גרמה לנזק - ע"א 365/15 בשארה ג'וזיף נ' עפיפה אנדראוס ג'רייס מ יום 12.4.16; ע"א 8881/07 רמי לב נ' אליאס טובי מיום 27.8.12; וכן ה"פ (מחוזי-חיפה) 30321-12-10 סילביה קדוש נ' מינהל מקרקעי ישראל חיפה מיום 30.4.13 ).

לאור כל האמור לעיל, גם התביעה בעילת הרשלנות נדחית.

סיכום

התביעה נדחית במלואה.

בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן אינני מוצא לנכון לחייב את התובעים בתשלום כלשהו לנתבעים בגין הוצאות ושכר טרחת עו"ד.

המזכירות מתבקשת להעביר העתק של פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, 24 נובמבר 2016 , ‏כ"ג חשון תשע"ז, בהעדר הצדדים.