הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו עמ"א 55270-09-16

לפני
כבוד ה שופט ד''ר אילן צור

המבקשים:

  1. פורטונה חג'ג'
  2. שמעון חגג

נגד

המשיבה:
ועדה מקומית לתכנון אור יהודה אזו

החלטה

הרקע לבקשה
לפניי בקשה לביטול צו הריסה מינהלי מיום 18/9/16 (להלן: "צו ההריסה") אשר ניתן ע"י המשיבה מכוח הוראות סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: " החוק") ביחס לסככה המצויה בגוש 7211 חלקות 100 ו – 1 85, ברחוב בר יוחאי 5 באור יהודה (להלן: "הנכס").

המבקשת 1, אישה חולה וניצולת שואה כבת 90 - היא בעלת הזכויות בנכס מושא צו ההריסה, ואילו המבקש 2 הוא בנה של המבקשת 1 (להלן: " המבקשת" ו - "המבקש" בהתאמה), אשר ניהל הלכה למעשה את ההליך מראשיתו ועד סופו. מהמסמכים אשר צורפו לבקשה, עולה , כי המבקשת היא בעלת הזכויות והמחזיקה בנכס וכי הבעלות בנכס היא ע"ש אדם נוסף, בשם רפאל חג'ג' (ז"ל) - כאשר מלבד העובדה כי המבקש הוא בנה של המבקשת – הרי שלא הציג לפניי זכויות כלשהן בנכס, אף לא כיורש. יוער, כי עפ"י צילומי ת"ז אשר צורפו לבקשה, הרי שהמבקשת היא אלמנה ואילו המבקש , מתגורר בתל-אביב. עובדה זו, עולה , גם מבקשת המבקש מיום 14/12/16, בה ביקש ממזכירות בימ"ש לעדכן את כתובתו בעיר תל אביב, ככתובת להמצאת כתבי בי-דין.

ביום 27/9/16, ניתן צו ארעי ע"י כב' השופט נמרוד אשכול – המעכב את ביצוע צו ההריסה עד להחלטה אחרת , תוך הוראה למשיבה כי תשיב בתוך 30 לטענות המבקשים. כן נקבע ע"י המותב הקודם, כי התיק יובא להחלטה לפניי.

המבקשת, היא בעלת זכות העמידה בבקשה זו – לא נכחה בדיו ן - ודי היה בכך כדי לדחות את הבקשה. ואולם, נוכח המשמעויות הנובעות מהחלטה זו , לאור מצבה של המבקשת, כמפורט לעיל ולהלן – ומחמת האפשרות כי למבקש זכויות כלשהן בנכס, מצאתי לדון בבקשה לגופה, לאחר שבתיק נשמעו טענות הצדדים והתנהל הליך הוכחות.
כתבי הטענות
במסגרת הבקשה, העלו המבקשים את הטענות המהוות יסוד לבקשה, כדלקמן:
א. מדובר במבנה הקיים הרבה מאד שנים ולכן אין מדובר במבנה חדש .
ב. ביחס לנכס משולמת ארנונה.
ג. המבקשת 1 היא ניצולת שואה, נכה כבת 90 וכי הסככה ("המחסן" לפי הבקשה) משמשת אותה לאחסון כיסא גלגלים, כיסא מקלחת ומיטת נכים. לבקשה צורף תצהיר מטעם המבקש – בנה, בו שב וחזר על הטענות הללו.
ד. גודלה של סככת המריבה אינו עולה על 18 מ"ר, זאת בניגוד לאמור בצו ההריסה שם נכתב כי גודלה של הסככה הוא כ –28 מ"ר. טענה זו , שבה ועלתה גם בדיונים בבית המשפט ובסיכומים , כטענה המייחסת לצו ההריסה פגם משמעותי בעל חשיבות רבה, היורד לשורשו של צו ההריסה.

ביום 8/12/16, הוגשה באיחור תגובת המשיבה ע לו, בין היתר, הדברים הבאים:
א. הסככה נבנתה על גבי שטח ציבורי המיועד למעבר הולכי רגל.
ב. לאור ביקורים שנערכו בנכס עולה, כי מדובר בתוספת בניה חדשה וללא היתר כדין ולפיכך, צו ההריסה עומד בתנאים הקבועים בדין להוצאתו.
ג. על בית המשפט להפעיל סמכותו בצמצום ורק בהתקיים אחת העילות הקבועות בדין, קרי – הבניה נעשתה כדין ולחלופין הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

ביום 1/1/17, הוגשה בלא נטילת רשות מבית המשפט, תשובת המבקשים לתגובת המשיבה ממנה עלו הטענות הבאות:
א. מדובר בסככה בשטח של 18 מ"ר ולא 28 מ"ר.
ב. מדובר במבנה ישן בן למעלה מ – 10 שנים, עליו משולמת ארנונה כדין.
ג. המבקשת היא אישה חולה, ניצולת שואה כבת 90, במצב סיעודי מתקדם ולאור מצוקת מקום בביתה, נאלצו להשתמש בסככה ולשם כך סגרו את הסככה מסביב בלוחות איסכורית , זאת כדי למנוע נזק לציוד המשמש את המבקשת.
ד. אין מדובר בשטח ציבורי אלא בחצר ביתה של המבקשת.
ה. המשיבה מעולם לא טענה וגם עתה אינה טוענת כי השטח עליו מוצבת הסככה דרוש לה באופן מעשי.
ו. המשיבה מתנכלת למבקשת באופן אישי ונטפלת אליה וכי ביחס לנכסים רבים ואחרים הפולשים אף הם לשטחים ציבוריים, היא מתעלמת במכוון. לפיכך, צו ההריסה הוצא בחוסר תום לב.

לתשובת המבקשים, צורפו מסמכים רפואיים ביחס למבקשת וכן תצהירי המבקש ותצהירו של אדם נוסף – ה"ה יוסי דדוש , אשר לא הובא כעד מטעם המב קשים ולא נחקר על תצהירו. בנסיבות הללו, אין בידי לקבל את תצהירו כראיה, הגם שאין בו כדי להעלות או להוריד.

מהלך הדיון
ביום 19/1/17, התקיים דיון בו נכחו המבקש וב"כ המשיבה, ובו שבו הצדדים וחידדו את עמדותיהם. במסגרת זו, ציין ב "כ המשיבה, כי גם כאשר מדובר במבנה אשר נבנה כדין , אך הוחלף בבניה חדשה , הרי שמדובר בבניה שלא כדין ודינה להריסה. מנגד השיב המבקש , כי אין מדובר בהריסה ובניה מחדש – אלא רק בסגירה של הסככה בפח איסכורית מסביב , כדי להגן מפני חדירת גשמים.

העדות מטעם המבקשים
במסגרת הליך שמיעת הראיות, העיד המבקש בלבד ואף נחקר בחקירה נגדית על עדותו. בעדותו הראשית, ש ב וחזר המבקש על טענותיו דלעיל, לפיהן מדובר במבנה ישן בן 10 שנים ולדבריו, סה"כ "ציפיתי אותו מסביב בפח איסכורית כדי למנוע דליפה". עוד ציין בעדותו, כי הוא משלם ארנונה בגין סככה זו וכי עפ"י התוכניות מב/1 – מדובר במבנה בן 18 מ"ר רבוע (6 X3) בלבד. בעדותו הראשית הודה המבקש כי מדובר בסככה הפרוצה מכל צדדיה וכי הוא ביצע בנייה בדמות סגירת הסככה מסביב, זאת כדי למנוע חדירת מי גשמים אשר עלולים היו להזיק לציוד הרפואי-סיעודי של אמו, המבקשת בתיק זה. לתמיכה בטענותיו, הציג והגיש תמונות אשר סומנו – מב/3, מב/4 ו – מב/5. כן שב וטען , כי בידיו תצהיר מטעם המסגר אשר ביצע את עבודות הבניה, המצורף לבקשה. אלא שהמצהיר לא הוזמן ולא התייצב לחקירה במועד שנקבע ולפיכך, לא ניתן להתחשב בתצהירו – הגם שאין בו כאמור כדי להועיל למבקשים.

בחקירתו הנגדית, זיהה המבקש את העבודות שביצע לרבות הקירות אשר סגר מסביב לסככה (מש/2). כן הוצג לפניו תצלום אויר (מש/3) אותו אישר וממנו עולה כי בשנת 2015, היתה הסככה פרוצה מכל צדדיה. לשאלה האם בידו היתר בניה השיב: " זה מחסן נבנה מעל 10 שנים, לא בקשו על זה היתר ולא כלום".

העדות מטעם המשיבה
מטעם המשיבה העיד עו"ד יאיר שינובר – מנהל הפיקוח על הבניה מטעם המשיבה. במסגרת עדותו , פרט העד את השכלתו והכשרתו וכן את התמחותו בתחום , בפרקליטות המדינה. מעדותו עולה, כי ביום 12/9/16 ביקר בנכס בעקבות תלונות שהגיעו אליו וכן לאור פנייתו של מפקח עירוני על בניית מבנה איסכורית החורג מתחום גבולות המגרש (קו אפס) תוך פלישה לחלקה המיועדת לשטח ציבורי, כשביל להולכי רגל. בעדותו שלא נסתרה בחקירתו הנגדית, ציין, כי ראה במקום פסולת בנייה "טרייה" וכי צילם את התמונות מש/1 ו – מש/2. בעדותו ציין כי מהתמונות הללו עולה כי מדובר במבנה איסכורית בגודל של כ – 28 מ"ר (7 X4ׂׂ( הממוקם בחלקו הצפוני של בית המגורים וכי זה המבנה שעל יסודו הוציא את הדו"ח (מש/4). בהסבירו את תצלום האו ויר מש/3 מיום 3/10/15, ציין כי הסככה היתה פרוצה מכל עבריה. כן ציין העד, כי בהתאם לתב"ע מש/5 – מדובר בשטח ציבורי המיועד להולכי רגל עליו נבנתה הסככה וכי הבניה אינה תואמת את התוכנית המתירה אך שביל להולכי רגל. בתגובה מקדימה לטענת האכיפה הבררנית, אשר הועלתה ע"י המבקש - לפיה המשיבה מתנכלת לאימו וכי בניה בלתי חוקית ופולשנית אחרת אינה מטופלת ע"י המשיבה – השיב העד כי טיפל בתלונות דומות. כן השיב העד, כי למבקשים לא היה ואין היתר בניה כדין.

בחקירתו הנגדית השיב העד, כי התב"ע קיימת משנת 1993 וכי הסיבה לכך שלא בוצעה אכיפה ביחס לסככה , היא קיומה של מדיניות אכיפה לפיה לא עוסקים בבניה ישנה, אולם מחמת שבוצעה בניה חדשה – בוצעה האכיפה. לחיזוק טענת המבקשים לאכיפה בררנית, הציג המבקש, לעד , תמונה של בניה בלתי חוקית , של מי מקרובי משפחתו של המבקש (דווקא) עליה לא בוצעה אכיפה. לדברי העד, קיימות בעיר הפרות רבות ולא ניתן לטפל בכולן והעד אף הודה למבקש על הפניית תשומת הלב, לקיומה של עבירת בניה זו. לשאלה ביחס לפער בגודל המבנה שבין הצדדים השיב העד - כי הוא מדד 7 מטרים לאורך על 4 מטרים לרוחב ולכן החישוב הוא 28 מ"ר. כדי למנוע מחלוקות ציין העד כי בצו נכתב כ – 28 מטרים.

בסיום הבאת הראיות מטעם הצדדים הורתי על הגשת סיכומים בכתב.

סיכומי הצדדים
ביום 16/2/17, הוגשו סיכומי המבקשים, בהם שבו וטענו המבקשים כי (1) בשל מצוקת המבקשת ומצבה הרפואי נאלצו לאחסן את הציוד שלה בסככה אותה סגרו בלוחות איסכורית וכי אין כל כוונה לעשות במבנה שימוש למגורים מה גם שאינו מחובר לחשמל ומים. כן שבו וטענו כי (2) הצו אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת שכן הסככה קיימת מזה - 10 שנים וכי אין לראות במבנה כחדש תוך שהעירייה נהנית מתשלומי ארונה בגין הסככה . במסגרת הטענות המשפטיות טענו המבקשים בסעיפים 8 – 10 לסיכומיהם, כי (3) מחמת שייעודו של המבנה לא היה למגורים - אלא כמחסן ומשייעודו זה לא השתנה , הרי שלא קמה העילה הקבועה בסעיף 238א(א)(3) בעניין קיומו של "איכלוס טרי" הדרושה בדין לצורך הוצאת צו הריסה מכוח אותו הסעיף, דרישה אותה יש לבחון על יסוד ייעודו של הנכס. לפיכך, טוענים המבקשים, הצו אינו מיועד למניעת עובדה מוגמרת, כמשמעותה בחוק. כן נטען, כי (4) הטעות בצו ההריסה ביחס לגודלו של הנכס , מהווה פגם היורד לשורשו של הצו , שכן מדובר בצו הריסה המתאר מבנה אחר ושונה לחלוטין ולכן מדובר בטעות דרמטית - שיש בה כדי לפסול את תצהירו של המהנדס, התומך בצו ההריסה . לסיום נטען כי (5) מדובר באכיפה בררנית שנעשתה בחוסר תום לב תוך ציון מבנה הסמוך לביתה של המבקשת אשר אף בו נעשתה בניה חדשה שאינה נאכפת ולפיכך, הטענה לקיומה של מד יניות אכיפה רק ביחס לבניה חדשה - אינה אמת. לחיזוק טענות אלו ציינו המבקשים , את ת"פ (הרצ') 209/12 מתוכו צוטט קטע שיש בו כדי ללמד "לכאורה" זכות על המבקשים. עצימת עיניים של המשיבה ביחס לביצוע עבירות בניה אחרות – מלמדת על קיומה של אכיפה בררנית וחוסר תום לב בהוצאת צו ההריסה.

ביום 21/2/17, הגישה המשיבה את סיכומיה בהם טענה שוב, כי צו ההריסה הוצא כדין לרבות לעניין תצהירו של המהנדס. לאחר שהעד מטעמה מר שינובר יאיר ביקר בנכס מספר פעמים הן טרם שהחלו בביצוע עבודות הבניה והן במהלכן. לטענת המשיבה (1) מדובר במבנה חדש בהתאם ל – מש/4 ממנו עולה כי בסיור שנערך במקום ביום 1/9/16 המבנה לא היה קיים במקום. (2) המבנה נבנה על שטח ציבורי שעל פי התוכנית החלה עליו , מיועד כדרך להולכי רגל וכי בנוסף לכל אלה (3) מדובר בבניה שנעשתה ללא היתר כלל, דבר שאינו שנוי במחלוקת. כן הפנה ב"כ המשיב לתצלום האויר מש/3 החושף כי מדובר בסככה וכן כי מדובר באתר בניה במועד הוצאת הצו זאת כעולה מהצילומים מש/1 ו – מש/2 מהן גם עולה , כי מדובר בבניה חדשה. ובאשר לטענה בענין תשלומי הארנונה הרי (4) שמחשבונות הארנונה ניתן ללמוד רק על זהות המחזיק וגם פולשים כדוגמת המבקשים חייבים בתשלום מסי הארנונה וכי אין בעצם תשלומי הארנונה כדי ללמד על קיומה של זכות במקרקעין. ב"כ המשיבה מפנה לתגובתו של המבקש בפרוטוקול הדיון מיום 19/1/17 ממנו עולה (5) הודאת בעל דין לפיה אין מדובר ב"סככה" אלא במבנה חדש המקורה ב – 4 קירות וכי בניית בניין חדש במקום ישן מהווה בנין חדש ובניה חדשה. (6) המבקש לא טען לקיומו של היתר כדין וגם איל ו היה קיים היתר בעבר , הרי שללא היתר כדין ביחס לבניה החדשה , עניין לנו בבניה ללא היתר – לפיכך, התקיימו כל התנאים ביחס להוראות הדין המאפשרות הוצאת צו הריסה. כן נטען, (6) כי באשר לגודל המבנה המצוי במחלוקת, הר י שמדובר במדידה שנעשתה בפועל ע"י מנהל הפיקוח על הבניה וכי מדובר בדברים חסרי ביסוס. עוד נטען (7) כעולה מהתמונות מש/5 ו – מש/6 וכן מהתב"ע כי מדובר בשצ"פ (שטח ציבורי פתוח) עליו ממוקמת הסככה, אשר ייעודו שביל להולכי רגל ומכ אן שהמבקשים נעדרים זכות בקרקע עליה נבנתה הסככה. באשר לטענה לקיומה של אכיפה בררנית נטען, כי (8) מדובר במבקשים המעוניינים להנציח עבירות בניה ללא היתר וכי גם במקרים מעין אלה , חובת הרשו ת לפעול ואין בכך שהרשות לא פעלה קודם לכן כדי להמשיך באי נקיטת הליכים ואין באמור כדי לבסס טענת הגנה מן הצדק. מדובר באכיפה חלקית מותרת , התואמת את משאבי הרשות ולא באכיפה בררנית. לביסוס עמדת המשיבה צורפה פסיקה בכל תחום.

ביום 14/3/17, הוגשו ברשות בית המשפט, סיכומי תשובה מטעם המבקשים לסיכומי המשיבה, בהם נטען כדלקמן:
א. צו ההריסה ניתן שלא כדין ובעניין זה קיימת מחלוקת עמוקה בין הצדדים.
ב. אין מבנה בגודל של 28 מ"ר וזאת נוכח מדידה שבוצעה ע"י מודד מטעם העירייה וכי גודל המבנה הוא 18 מ"ר בלבד ולכן מדובר בטעות דרמטית, אותה ניסה להסביר העד מטעם המשיבה מר שינובר תוך שהוא משיב כי בגלל זה רושמים בצו - "כ". מדובר במדידה שיקרית ומטעה, העולה כדי זלזול בבית המשפט.
ג. בנסיבות הללו הצו נחתם על יסוד נתונים שגויים.
ד. אין מדובר במבנה חדש וכי המשיבה סותרת את עצמה בעניין זה נוכח הטענה כי המבקשים היו חייבים לשלם ארנונה במהלך כל השנים בגין מבנה זה.

המסגרת הנורמטיבית
נקודת המוצא בבקשה מעין זו, כי הצו שניתן על ידי המשיבה ניתן כדין, זאת נוכח חזקת התקינות המינהלית – חזקה הניתנת לסתירה . ככל שהמבקשים טוע נים לסתירת חזקת תקינות - נטל ההוכחה רובץ לפתחם ומוטל על כתפיהם, להוכיח כאמור. (רע"פ 188/86 מחמוד נ' הועדה המקומית לתו"ב "הגליל המזרחי" , פ"ד מד(2) 41).

תכליתו של סעיף 238א לחוק, היא מתן מענה מיידי ויעיל למיגורה של תופעת הבנייה הבלתי חוקית. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על אתר , בנייה בלתי חוקית בעודה באיבה כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים (לא פורסם); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577).

צו הריסה מינהלי, הוא אמצעי חשוב ואפקטיבי לשם אכיפה יעילה של חוקי התכנון והבניה ומיגור עבירות הבניה באיבן (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה (לא פורסם, ניתן ביום 5.12.06). זאת אף זאת, נקיטה בדרך של הוצאת צו הריסה מינהלי היא חיונית נוכח מימדי התופעה של הבניה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, ניתן ביום 25.7.06).

ובאשר ל היקף שיקול הדעת של בית המשפט, לרבות לעניין נסיבות אישיות, נקבע בע"פ (מח' ב"ש) 7259/06 אבו גודה נ' ועדה מחוזית דרום (לא פורסם), כדלקמן:
"כאמור, היקף שיקול דעתו של בית המשפט הנדרש לדון בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי הינו צר ומוגבל למקרה שבו הוכח שהבניה בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעה עובדה מוגמרת. צו ההריסה המנהלי נועד לשמש אמצעי מהיר ויעיל למיגור התופעה של הבניה הבלתי חוקית, כאשר היא בשלביה הראשונים ואלה הנסיבות אשר באו בפני בית משפט קמא. .... נסיבותיו האישיות אינן יכולות להוות שיקול אשר ימנע או יביא לביטול צו ההריסה המנהלי אשר הוצא כדין ...".

כך נקבע, כי צו ההריסה המנהלי מכוח הוראות סעיף 238א לחוק, נועד לתת מענה מעשי, מהיר, יעיל ומרתיע – לטיפול הרשות - בבניה הבלתי חוקית, זאת כדי לעמוד בפרץ. "מטרתו ותכליתו של הצו המינהלי, לפי סעיף 238א הינה בהסמכת הרשות המינהלית לבער נגע בניה שלא כחוק בעודו באיבו – על כל המשתמע מכך... מצוקתה האישית אין בה כדי לגרוע מהסעד המינהלי שקבע המחוקק לתופעה שכזו, מהסמכות שהפקיד בעניין זה בידי הרשות ומהצמצום המופלג שצומצמה ההתערבות השיפוטית בצווים אלה" ( ע"פ 7337/06 (מח' ב"ש) יסמין אטרש נ' מד"י (לא פורסם)).

אכן, סמכותו של בית המשפט בהתאם לחוק – צרה היא, ברם עדיין ניתן להעלות טענות לפגמים בתקינות המעשה המינהלי, אותם יברר בית המשפט. לפיכך נפסק , כי " היקף התערבותו בהעדר העילות המנויות בסעיף 238א(ח) הוא צר ומוגבל לאותם פגמים חמורים העלולים להביא את בית המשפט בסופו של ההליך להצהרה על בטלות צו ההריסה" (3518/02 עע"מ 3518/02 רמזי יוסף ג'רבי נ' יוו"ר הועדה לתו"ב ירושלים, פ"ד נז(1) 196, 219).

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם, עדויות הצדדים וראיותיהם וכן בסיכומי הצדדים ובהוראות החוק והפסיקה – הגעתי לכלל מסקנה, כי אין לקבל טענות המבקשים וכי דין הבקשה להידחות.

ואלה העובדות הצריכות לעניין. המבקשת – אלמנה כבת 90. ניצולת שואה וחולה סיעודית, בנתה לפני כ – 10 שנים (בין בעצמה ובין באמצעות אחר), סככה הפרוצה מהצדדים לארבע רוחות השמים , אך מקורה בתקרה. בחלוף השנים, ועם ההידרדרות במצבה , נזקקה המבקשת לאמצעי סיעוד נוספים, בהם כיסא גלגלים ומיטה סיעודית. לאור מצבה, החלו ילדיה לסעוד אותה ואף לדור עמה מפעם לפעם . בצוק העיתים ובהיעדר מקום בביתה, הוחל באחסון אמצעי הסיעוד של המבקשת, בסככת המריבה. במהלך חודש ספטמבר 2016, ו עם בוא הסתיו ובעקבותיו החורף ואיתו גשמי הזלעפות, החליט המבקש – בנה, להקדים תרופה למכה וליזום פרויקט בניה קטן, בדמות סגירת הסככה מכל עבריה בלוחות איסכורית. לצורך האמור, הזמין המבקש (לדבריו) בעל מקצוע – שעדותו לא נשמעה לפניי – אשר התקין ובנה סביב הסככה קירות איסכורית וכמתואר בתמונות שהוצגו ואשר הוגשו לבית המשפט. המבקש, לא טרח לבקש היתר בניה ואף הסככה במצבה הקודם, נבנתה ללא היתר בניה כדין. תוכנית בנין העיר (תב"ע) החלה על המקום, מלמדת, כי מיקומו של המבנה , מצוי בשטח ציבורי המיועד כשביל להולכי רגל.

לית מאן דפליג, באשר לעצם קיומו של המבנה/הסככה באותו המקום ואין מחלוקת כי מדובר במבנה שמעולם לא היה לו היתר בניה. אין חולק כי בוצעה בניה חדשה בדמות סגירת הקירות מסביב באיסכורית ואין חולק כי לא ניתן היתר בניה חדש לביצוע עבודות סגירת הקירות. עוד ברור מהתב"ע, כי מדובר בבניה על שטח המיועד להולכי רגל (שצ"פ) .

עדותו של המבקש, מהווה הלכה למעשה בבחינת הודאת בעל דין בדבר ביצוע עבודות הבניה הבלתי חוקית ללא היתר כדין . המבקש הודה לפניי בפה מלא כי מעולם לא היה בעבר היתר בניה וכי גם לביצוע העבודות שביצע לאחרונה בדמות סגירת קירות המבנה (באמצעות אחר לדבריו ) – לא ניתן היתר בניה. כן הוכח לפניי בראיות מהימנות, ייעודן של המקרקעין עליהן בוצעה הבניה - כשביל להולכי רגל - ודי בכך כדי לדחות את הבקשה. עוד יש להוסיף את עדותו של העד מטעם המשיבה – ממנה התרשמתי כמהימנה, באשר היא עולה בקנה אחד עם הראיות אשר הוצגו והוגשו ועם שורת ההיגיון. עדותו לא רק שלא נסתרה בחקירה הנגדית, אלא אף חידדה והבהירה את העובדה, כי אין ולא היה היתר בניה, כי מדובר בבניה טרייה לאור ביקוריו במקום וכי מדובר בבניה אשר בוצעה על שטח ציבורי.
מחלוקת קשה ניטשה בין הצדדים, באשר לשאלה האם מדובר במבנה חדש , אם לאו. מחד טענו המבקשים כי המבנה קיים כ – 10 שנים וכי רק לאחרונה סגרו את קירותיו מסביב ולכן אין מדובר במבנה חדש אלא במבנה ישן . מנגד טען ב"כ המשיבה, כי לאור הוראות סעיף 145 (א)(2) לחוק, הרי שמדובר בבניין חדש. לטעמי, מדובר במחלוקת סמנטית בלבד. שכן גם לטענת המבקשים, אין חולק כי מדובר בבניה חדשה על יסודות ישנים. אלא שלטענת המבקשים , כיוון שיסודות הסככה היו קיימים זה מכבר , הרי שאין לראות בסגירת הסככה מכל עבר יה, משום בניה חדשה במובן החוק. יאמר מיד, כי אינני מקבל את הטענה ואף זאת בלשון המעטה. תוספת בניה על יסוד בניה קיימת היא בניה חדשה - ללא כל ספק - וככזו עונה היא על תנאי סעיף 238א לחוק. לעניין זה, יפים הדברים אשר נקבעו בת"ב (ת"א) 10667/03 מאנע יחזקאל נ' הועדה המקומית לתו"ב ת"א-יפו (לא פורסם, ניתן ביום 27/6/2004), שם דובר על מבנה ששופץ בעקבות שריפה, ובו נקבע כדלקמן:
"השאלה הראשונה שיש לבדוק היא, האם הבנייה נשוא הצו בוצעה כדין. ... והרי, כאמור, נטל ההוכחה בהליך זה הוא על המבקש. אך גם מעבר לכך. השאלה שיש לבחון צריכה להתייחס לבנייה נשוא הצו ולא לבנייה קודמת, אשר לטענת המבקש, נהרסה. הבנייה הנבחנת כעת היא בנייה חדשה, אשר גם לגרסת המבקש, זו בנייה חדשה במקום ישנה והרי בניית חדש במקום ישן גם היא הקמת "בניין", על פי סעיף 1 לחוק (ראה סעיף 145 לחוק). זאת ועוד, גם לעניין סעיף 238א נפסק מפורשות, כי "בנין חורג", כמשמעותו בסעיף 238א (א), כולל גם בניית חדש במקום ישן. ראה: ע"פ (ת"א) 1361/86 ישיל יוסף ואח' נ' מדינת ישראל (מופיע בספרו של נ' בן- תור, עמ' 150, 469)."

טענה נוספת אשר הועלתה ע"י המבקשים, אשר לשיטתם מהווה פגם חמור היורד לשורשו של צו ההריסה - נעוצה בשאלת גודלו של המבנה/הסככה. כך טענו המבקשים, כי מחמת שתצהירו של מהנדס העיר מבוסס על נתונים שגויים הנוגעים לשטחו של המבנה – הרי שהצו אשר הוצא מכוחו פגום , עד כי יש לומר כי הצו אינו עומד בתנאי החוק והדין.
לא מצאתי לקבל טענה זו. אכן, זכותם של המבקשים לטעון טענה מעין זו במסגרת ההליך שלפניי, קרי – לקיומו של פגם במעשה המנהלי - זאת כדי לסתור את חזקת התקינות המנהלית, גם אם לא הוכחו עילות ההתער בות הקבועות בסעיף 238א(ח). אלא שעל הפגמים הללו להיות כה חמורים, עד שיש בהם כדי להוביל, לבטלות המעשה המנהלי. טענת המבקשים במקרה דכאן היא - כי נפל פגם חמור במתן הצו, זאת כיון שהצו מבוסס על נתונים שגויים שעניינם שטחו של המבנה ועל כן, נפגם הצו פגם מהותי - שיש בו כדי להוביל לבטלותו. לטעמי, שטחו של המבנה במקרה זה, אינו סוגיה מהותית, שכן הצדדים כולם מסכימים שמדובר באותו מבנה ו אין הם חלוקים - אלא על גודלו. למעשה, חלוקים הצדדים, בשיעור של מטר אחד לכל כיוון - קרי, האם מדובר ב - 3 מטרים על 6 מטרים, כטענת המבקשים או שמא , מדובר ב - 4 מטרים על 7 מטרים, כטענת המשיבה . לטעמי מדובר בדקדוקי עניות ובסטייה במדידה העשויה להתרחש באופן סביר אצל כל אחר מהצדדים. לכך יש להוסיף כי מדובר בבניה חדשה של סגירת המבנה מכל עבריו ואין להוציא מכלל אפשרות כי במסגרת הבניה הבלתי חוקית הורחב המבנה כפי שנמדד ע"י העד. קיומה של תוכנית ישנה המלמדת על שטח של 18 מ"ר, אין בה כדי ללמד על המצב הקיים שלאחר ביצוע הבניה הבלתי חוקית. זאת אף זאת , לכל האמור יש להוסיף כי לאור העובדה שצו ההריסה מציין כי שטח המבנה הוא כ – 28 מטרים , לא מצאתי כי יש בטענה זו כדי להוות משום פגם היורד לשורשו של צו ההריסה - ואני דוחה טענה זו, כאמור.

באשר לטענה כי ייעודו של הנכס כמחסן לא השתנה למגורים ולפיכך, אינו עומד בתנאי סעיף 238א, הרי שמדובר בטענה שמקומה לא יכירנה. שהרי מדובר בבניה בלתי חוקית על שטח המיועד להולכי רגל כשטח ציבורי. ייעודה של הסככה אינו נקבע ע"י השימוש בו עושה עבריין הבנייה , אלא עפ"י התב"ע החלה במקום. הוראות התב"ע הם בבחינת חיקוק - ואין הפרט יכול לעשות דין לעצמו ולקבוע מהם השימושים שניתן לעשות בקרקע, זאת גם ביחס לקרקע המצויה בבעלותו. רצונו של בעל הקרקע או צרכיו, אינם מעלים ואינם מורידים ובוודאי שאין בהם כדי לשנות מהוראותיו של חיקוק שנתקבל כדין.

ובאשר לפסק הדין בת"פ 209/12 - אשר צוטט בסיכומי המבקשים, הרי שאין הנדון דומה לראיה. די בכך שאציין, כי בתיק הנ"ל נבחנה הטענה גם לגופה ונמצא כי התביעה לא הוכיחה את טענתה, כי מדובר בבניה ללא היתר או בסטייה מהיתר - נוכח קיומם לכאורה של תנאים בהיתר הקיים – מה שאין כן בענייננו.

באשר לטענת האכיפה הבררנית, הרי שזו נטענה בעלמא ועל דרך הסתם תוך הצגת תמונה לעד מטעם המשיבה, אשר נטען לגביה כי מדובר בעבירת בניה זאת ללא שום בדל של ראיה, מסמך או עדות שיש בו כדי לאמת טענה זו. כך לא הוצגו היתרי בניה או כל מסמך אחר שיש בו כדי לאשש טענה זו. טענה לאכיפה בררנית הנטענת באופן הזה, אין בה כדי לבסס הגנה מן הצדק ובעניין זה אני רואה עין בעין את עמדת המשיבה, לרבות הפסיקה שהובאה בסיכומי ב"כ המשיבה הנוגעת לעניין האכיפה החלקית ולפיה , אכיפה חלקית התואמת את משאבי הרשות – אין לראות בה משום אכיפה בררנית. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קרי, ההגנה מן הצדק - אמורה להינתן במשורה, וכל עוד הרשות פועלת בתום לב ושוויוניות, בהגינות ובלא חריגה ממידת הסבירות - הרי שאין לעשות שימוש בדוקטרינה זו, כדי להכשיר פעולות בלתי חוקיות של הפרט. וכך נקבע בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289,305 – ובכגון דא, ראוי להביא דברים כלשונם:
"אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק... אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת... ? ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני- אדם דומים או בין במצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא."

אוסיף, כי על הטוען להתנהלות בלתי ראויה של הרשות, לבוא בשערי בית המשפט בידיים נקיות. נוכח התנהלותם של המבקשים בתיק זה, ספק בעיניי אם ראויים הם לסעד בכלל ולסעד זה בפרט. שהרי, עניין לנו במבקשים אשר בנו ללא היתר על מקרקעי הציבור ומבחינה זו, בקשתם לסעד מבית המשפט נגד הרשות, כמוה כ"זעקת הקוז'אק הנגזל".

אין לי ספק, כי המבקשת אישה חולה וקשת יום. יחד עם זאת, אין בכך כדי להתיר הפרת החוק – שאם תאמר כן אין ל דבר סוף וכל אדם יוכל לעשות שימוש בחוליו – חלילה – כדי לפרוץ גדר , ואין לך דבר חמור מכך. היתר לבצע עבירה אך בשל נסיבות אישיות, פורע את השיטה עליה מבוססת חברה מתוקנת ודמוקרטית, באופן שאין לו תקנה. (ע"פ (באר שבע) 432/90 גברין סלימאן אל נ' מדינת ישראל, (לא פורסם)). אוסיף לכך את העובדה, לפיה, צו הריסה איננו בבחינת עונש. מנגד, אי מתן צו הריסה יותיר על כנו את תוצאותיו של המעשה האסור, לאמור העבריין ייהנה מפירות עבירתו, אך בשל נסיבותיו האישיות . לפיכך, על בית המשפט לשוות לנגד עיניו, עניין זה כשיקול רלוונטי , בבואו לדון בעבירות בנייה ללא היתר ( ר"ע 302/84 סגל נ' מד"י, פ"ד לח(3) 445, 446). כך נקבע, ככלל, בעניין הריסה בלתי חוקית, כי אין למי שבנה בניגוד לדין, אלא להלין על עצמו שבמעשיו אלו הביא על עצמו נזק , ו בשל הערכים המוגנים על פי חוקי היסוד, אין ליתן הגנה לבנייה בלתי חוקית - באשר הדרך שהתווה בנדון המחוקק במסגרת סעיף 238א, משקפת במידה הנכונה את האיזון הראוי והדרוש בין האינטרסים השונים ( ב"ש (נצ') 3648/03 זועבי נימר נ' נתנאל אלפסי ואח' , (לא פורסם, ניתן ביום 25/11/2003).

בקציר האומר, אציין, כי טענת תשלומי הארנונה ביחס למבנים בלתי חוקיים, הנשמעת בגרונם של עברייני הבנייה חדשות לבקרים , כטענה שיש בה כדי להצביע על "השתק" לכאורה של הרשות מלטעון לאי חוקיות המבנה – איננה טענה שיש לקבל . מסי הארנונה מוטלים על "מחזיק" בלי קשר לעובדת היותו של המבנה חוקי או בלתי חוקי. כך הם דיני המס המטילים חובת תשלום מס, על מי שמקבל טובת הנאה בין בדרך חוקית ובין בדרך בלתי חוקית ואין בכך כדי להכשיר את אי החוקיות. טול למשל סוחר סמים, אשר על פי דיני המס חייב הוא בתשלום מס הכנסה ומע"מ. וכי עולה על דעתו של מאן דהוא, כי בעצם תשלומי המס לרשויות - קיימת אמירה של הרשות - שניתן להסתמך עליה - כי העיסוק כשר? נעלה מכל ספק, כי התשובה על כך שלילית. הרציונל המונח בבסיס שיטת המיסוי הוא שונה ואינו נוגע לשאלת חוקיות משלח היד או טובת ההנאה. שאם לא נאמר כן, נמצאנו מחייבים בתשלומי מס, רק את האזרחים הנורמטיביים ושומרי החוק, דבר שיש בו כדי לפגוע בשוויון בנטל המס.
יחד עם זאת, תטיב הרשות לעשות - אם תציין בשובר תשלום הארנונה הנשלח לתושבים, הערה, לפיה אין בעצם תשלום ו /או קבלת מסי הארנונה, כדי להוות משום אישור או הסכמה לקיומה של בניה בלתי חוקית, לגביה משו לם המס – ככל שזו קיימת .

לאור כל המקובץ לעיל, אני קובע כי צו ההריסה הוצא כדין, וכי לא מצאתי עילה שבדין לביטולו, כאמור בטענות המבקשים. לאמור - לא הוכח כי הבניה בוצעה כדין ולחלופין, כי צו ההריסה אינו דרו ש לשם מניעת עובדה מוגמרת. היפוכו של דבר הוא הנכון . (עע"מ 3518/02 רמזי יוסף ג'רבי נ' יוו"ר הועדה לתו"ב ירושלים , פ"ד נז(1) 196). כן לא מצאתי, כי נפל פגם בתקינות המעשה המנהלי , שבהוצאת הצו.

אשר על כן, אני דוחה את הבקשה ומורה כי צו ההריסה יכנס לתוקפו באופן מיידי. ככל שההריסה לא תבוצע ע"י המבקשים עד ליום 30/4/17, תוכל המשיבה ו/או מי מטעמה לבצע את ההריסה בתוך 90 יום לאחר מכן וזאת על חשבון המבקש 2 בלבד.

בנסיבות הללו, ומחמת שלא מצאתי ולו טענה אחת מטענות המבקשים, שיש בה ממש - תוך ניהול הליך מתוך ידיעה ברורה, כי אין למבקשים זכות במקרקעין עליהם נבנתה הסככה ואף לא היתר בניה בעבר וכיום, כאשר לעובדות הללו נודעת חומרה יתרה, שעה שמדובר בבניה בלתי חוקית, תוך פלישה למקרקעי הציבור ועשיית שימוש בו לצרכים פרטיים - מצאתי להשית על המבקש 2 בלבד, הוצאות ההליך בסך של – 2,500 ₪ אשר ישולמו למשיבה בתוך 30 יום ממועד המצאת החלטתי למבקש 2 - שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח לצדדים את החלטתי בדואר רשום עם אישור מסירה.
ניתנה היום, כ"ח אדר תשע"ז, 26 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.