הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ע"נ 48050-03-14

וועדה עררים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט-1959
לפני
כבוד ה שופט שי מזרחי, עוה"ד צפורת בלאושטיין וד"ר תמיר גורן

המערער:
פ' נ '
ע"י ב"כ עו"ד אלימלך-ראובן

נגד

המשיב:
קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום
ע"י ב"כ עו"ד אררט

החלטה

לפנינו שני ערעורים שאוחדו בהחלטה מיום 12.5.15- הערעור האחד עניינו מחלת סרטן העור- בקשה להכרת זכות שהוגשה על ידי המערער ביום 4.1.11 ונדחתה בהחלטת המשיב מיום 25.2.14., ואילו הערעור השני-בגין מחלת סרטן הערמונית- הבקשה הוגשה ביום 3.9.14 וביום 25.2.15 דרש המשיב בחינת קשר סיבתי בין מחלת סרטן הערמונית לבין תנאי השירות.
ערעור זה עניינו בתביעת המערער להכרה במסגרת "המסלול הירוק" בגין מחלות הסרטן כאמור לעיל בעקבות פעילותו בקישון.
ההכרעה הנדרשת בשלב זה הינה במישור המנהלי.

רקע עובדתי:
המערער שירת באגד צליחה בחיל ההנדסה בין השנים 1968 ל-1972 ובמסגרת תפקידו פעל במימי הקישון.
לשתי בקשות הכרת הזכות מושא ערעור זה קדמה בקשה מיום 11.7.01 שעניינה מחלת סרטן הכליה וסרטן בלוטת התריס.
המשיב הכיר במערער בהחלטתו מיום 5.2.04 בגין מחלת סרטן הכליה וכן בגין סרטן בלוטת התריס וזאת מבלי שהוכיח קשר סיבתי בין מחלות אלו לבין תנאי שירותו. כמו כן, לא הועלתה כלפי המערער טענת התיישנות.
הבקשה להכרה בגין מחלת סרטן העור הוגשה ביום 4.1.11 ואילו הבקשה בגין מחלת סרטן הערמונית הוגשה ביום 3.9.14.

טענות הצדדים :
טענות המערער-
המערער היה זכאי להכרה במחלות מושא ערעור זה במסגרת "המסלול הירוק".
שינוי המדיניות שנעשה ע"י המשיב חדשות לבקרים, תוך שהוא מצר החלטות קודמות ומרע את מצבו של הנכה ופוגע באינטרס ההסתמכות של המערער, אינו חוקי.
המשיב יישם בפועל מדיניות המתיישבת עם המלצות יו"ר "ועדת שמגר" והחלטת השר מופז, ומשכך השתכללה הבטחת השר מופז להבטחה שלטונית מחייבת.
שינוי מדיניות המשיב עם אימוץ מסקנות "ועדת שני" ואימוץ מסקנות ועדת מומחים לבחינת הקשר הסביבתי האפשרי בין חשיפת צוללים למי הקישון לבין מספר מחלות סרטן מחודש ינואר 2013 , אינם חוקיים.
דו"ח "ועדת שני" ופאנל המומחים שקולים לחוות דעת מומחים מטעם המשיב, אשר אין בכוחם ובסמכותם לבטל החלטה שלטונית שהפכה מחייבת ע"י יישומה בפועל, וודאי שאין בהם כדי לבטל שיקול דעתה של קצינת התגמולים.
במסגרת ערעוריו דומה כי אין מקום לדון בטענת חוקיות מסמך הקריטריונים מכמה סיבות: ראשית, בקשותיו מושאי ערעורים אלו הוגשו במועד אשר לשיטת המשיב אין מסמך הקריטריונים רלוונטי עוד. שנית, גם על בקשתו הראשונה של המערער לשיטת המשיב לא חל מסמך הקריטריונים. קרי, המשיב בהכרתו במחלות סרטן הכיליה וסרטן בלוטת התריס בשנת 2004 מודה כי פעל ע"פ שיקול דעת קצינת התגמולים ביישום מסקנות "ועדת שמגר" והחלטת השר מופז.
החרגת מחלות סרטן העור והערמונית אינה נסמכת על הנחיות מסמך הקריטריונים ודאי לא על החלטה שלטונית מחייבת ( החלטת השר מופז), אינה מוצאת עיגון במסקנות "ועדת שמגר" ולא במחקר שנערך שם ומשום כך שיקול הדעת של המשיב המקבל את מסקנות "ועדת שני" הוא שיקול דעת שגוי ומפלה.
המשיב טוען לשינוי מדיניות בהסתמך על חוות דעת רפואית ( פרופ' קבילי) ואולם לא תמך זאת באף מסמך עד לרגעים אלו ממש. אף "ועדת שני" לא הזכירה את חוות דעתו של פרופ' קבילי ולא ראתה מקום לחזור ולעיין בו.
בתיק וולף נ' קצין התגמולים המשיב הודיע במענה לשאלת הוועדה באמצעות תעודת עובד ציבור חתומה ע"י גב' דויטש כי הכיר ב-39 תביעות סרטן עור במסגרת תביעות קישון. גב' דויטש אשררה נתונים אלו בחקירתה הנגדית וטענה כי ההכרות היו בטעות.
החלטת השר מופז הינה הבטחה מנהלית מחייבת ודאי משעה שהמשיב פעל לפיה בהכרה של למעלה מ-200 בקשות מכל יח' חיל הים ובשבע בקשות לוחמי חיל ההנדסה.
במסגרת דיון שנערך בבאר שבע הוצגו לגב' לזר עותקים מתיקי לוחמי אגד הצליחה תוך שהוצג בפניה מסמך פנימי זהה בכל התיקים. כאשר התבקשה להסביר מה גרם לשינוי בעמדתה ( שכן ביום 20.11.03 בקשה להפנות את המערער לחוו"ד, ואילו ביום 4.2.04 הפנתה את המערער לוועדה רפואית לקביעת אחוזי נכות בגין מחלותיו, דהיינו דילוג על דרישות החוק להוכחת קשר סיבתי והכרה במסלול מיוחד).
גב' לזר התקשתה להסביר את המהלך הנ"ל וניסתה להתלות בחלוף הזמן ובריבוי התיקים.
גב' לזר אמנם התעקשה כי אין כל קשר בין מכתבה של עו"ד סטוביצקי לבין החלטותיה. אולם במכתב מאת גב' לזר מיום 25.12.06 המופנה לעו"ד פרלמן, גב' לזר ציינה מפורשות כי בעבר הוכרו ע"פ סיכום שהיה על דעתה של גב' פרלמן גם אנשי אגד הצליחה בשל פעילותם האינטנסיבית בתוך המים- בהודאתה של גב' לזר יש אשרור לכך כי ההחלטה להכיר בלוחמי אגד הצליחה במסלול מיוחד " עוקף חוק הנכים" היה ע"פ שיקול דעת מושכל וראוי אשר שיקף את רוח החלטת מופז ומסקנות ועדת שמגר.
עדותה של גב' דויטש עומדת בסתירה מוחלטת למכתבה של גב' לזר, שכן לשיטתה של גב' דויטש ההכרה במערער בגין שתי מחלות הסרטן בשנת 2004 הייתה בטעות.
"ועדת שני" התעלמה לחלוטין ממסקנות "ועדת שמגר" ומההבטחה המנהלית של השר מופז, משכך אין אלא להסיק כי מינוי "ועדת שני" ע"י מנכ"ל משרד הבטחון ניתן בחוסר סמכות שכן הוא פוסל באופן מהותי ובוטה את החלטת השר מופז. מסקנות "ועדת שני" מהוות שינוי מדיניות מבלי שהוכח שינוי נסיבות מהותי ומבלי שקמו העילות לביסוס שינוי החלטה.
קביעותיה של "ועדת שני" באשר להחרגת מחלות סרטן כמו גם עמידה בתנאים מצטברים של מידת חשיפה, תקופת חביון ושלילת גורמי סיכון יכולה להיות כלי יעיל לבחינת תביעות פרטניות אולם אינה יכולה להוות כלי ליישום מדיניות אותה התווה השר מופז בהבטחה מנהלית.
חלק מחברי "ועדת שני" נגועים בניגוד עניינים, שכן הם מייצגים את המשיב בהליכים מקבילים שעניינם יישום החלטת השר מופז. "ועדת שני" התקיימה בה בעת ניהלו לוחמים אחרים הליכים בפני המשיב ובפני ועדות ערר ובכך מנעו מאותם לוחמים זכות הטיעון בפני "ועדת שני".
החלטת שר הבטחון דאז, מר אהוד ברק מיום 12.7.10 לפיה הוא מקבל את מסקנות יו"ר "ועדת שמגר", מסקנות "ועדת שני" ומסיר את מחסום שנת 1975 הינה החלטה מוטעית, שרירותית ומפלה ומשכך אינה חוקית.
מעבר לכך החלטת השר ברק אינה ישימה שכן המלצות יו"ר "ועדת שמגר" אינן יכולות לדור בכפיפה אחת עם מסקנות "ועדת שני".
פאנל המומחים משנת 2013 אינו אלא חוות דעת מייעצת למשיב. הקמת פאנל רפואי, בייחוד משאינו עורך מחקר אפדמיולוגי אינו יכול להוות תחליף לממצאי "ועדת שמגר", למסקנותיה ולהחלטת השר מופז.
במקרה דנן, המשיב אינו יכול לשנות מדיניות מאחר ולא הוכחו נסיבות חדשות. למערער קמה זכות הציפיה, במובן שככל שיחלה שוב במחלת הסרטן- מדינת ישראל תנהג בו באותו האופן בו נהגה בחבריו.
לטענת המערער מועד הגשת בקשתו הראשונה בגין מחלות הסרטן בהן לקה הוא המועד הקובע. מחלות הסרטן הנוספות בשנת 2011 ובשנת 2014 הם מועדים מקריים.

טענות המשיב:
המחלות מושאי ערעור זה- סרטן העור וסרטן הערמונית הן מן המחלות המוחרגות בדו"ח "ועדת שני". יתר על כן, עניינו של המערער נבחן גם בראי " פאנל כהן" מינואר 2013 שקבע קריטריונים שבהתקיימם ניתן יהיה להכיר ב"מסלול הירוק" גם במחלות שהוחרגו ב"דו"ח שני", אלא שהמערער לא עומד גם בתנאים שנקבעו במסגרת פאנל זה.
העובדה כי המערער הוכר בעבר בגין מחלות שיתכן ולא היו מוכרות במסגרת "המסלול הירוק" לו היה מגיש תביעתו ע"פ ההנחיות היום ולהיפך אינה מעלה ואינה מורידה. כל בקשה להכרה צריכה להבחן לגופה ובהתאם למועד שבו תקפה ההנחיה המנהלית הרלוונטית.
לפי החלטות קודמות של הוועדה בפן המנהלי- אשר ניתנו במסגרת תיקים אחרים בעניין הקישון, נקבע כי מסקנות "ועדת שני" שרירות וקיימות והן הקובעות בדבר הזכאות למסלול הירוק. האמור לעיל מקבל משנה תוקף משעה שהמערער הגיש בקשתו מושא הערעור לאחר כניסת מסקנות "דו"ח שני" לתוקף. כמו כן, נקבע כי הודעת השר מופז אינה בגדר הבטחה מנהלית, אין לבטל את מסמך הקריטריונים על פיו נהג קצין התגמולים עד ל"דו"ח שני" וכי אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת שרי הבטחון דאז לאשר את מסקנות "דו"ח שני".
עסקינן בתיק שעניינו השענות על מסקנות "ועדת שני", ואין אנו עוסקים בעידן שקדם לכך. כמו כן, הנתונים שציין המערער בסעיף 39 לסיכומיו אינם רלוונטיים לענייננו שכן אינם מדברים על התקופה שלאחר כניסתם לתוקף של מסקנות "ועדת שני".
באשר לטענת האפליה- המערער אינו מציג קבוצה הומוגנית ברת השוואה- כך למשל מרבית החיילים המופיעים בטבלה הגישו בקשתם קודם לקביעת מסמך הקריטריונים וכולם הגישו תביעותיהם לפני "ועדת שני". לעומת זאת, המערער הגיש בקשתו דנן שנים לאחר מסמך הקריטריונים ואף לאחר הנחיות המשנה לעניינים אזרחיים בפרקליטות.

בתיק דנן לא התקיימו הוכחות אולם הצדדים הגיעו להסכמה כי המערער יגיש ראיות, וביניהם תצהירים ופרוטוקולי עדויות מתיקי קישון אחרים וכן מוצגים שהוגשו שם.

דיון והכרעה:
החלטת השר מופז- האמנם הבטחה מנהלית:
דומה כי הדעות בפסיקה חלוקות בכל הנוגע לשאלה האם החלטתו של השר מופז מהווה הבטחה מנהלית. מחד גיס א, פסקי דין של ועדת העררים דכאן (יו"ר הועדה כב' השופט ש. מזרחי הח"מ) בהם נקבע כי לא מתקיימים התנאים לקיומה של הבטחה מנהלית (ראו: ע"נ 13612-04-12 י.א נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון - אגף השיקום). מאידך גיסא, ועדת העררים בבית המשפט השלום בחיפה (יו"ר הוועדה כב' השופט א. רובס) קבעה כי מדובר בהבטחה מנהלית לכל דבר ועניין (ראה: עמ' 12 - 13 לע"נ 16733-02-10 נ.ג נגד קצין התגמולים). יש לציין כי פס"ד של הוועדה בראשותו של כב' השופט רובס בוטל בהסכמת הצדדים בבית המשפט המחוזי ביום 9.2.16 (ראה: ע"ו 51385-11-15 קצין התגמולים - משרד הביטחון - אגף השיקום נ' נ.ג).
חרף חילוקי הדעות, נותרנו איתנים בעמדתנו כי החלטת השר מופז אינה מהווה הבטחה מנהלית, ובהקשר זה אין לנו אלא לחזור על דברי הוועדה, כפי שצויינו כאמור במסגרת תיקים אחרים שהתנהלו בעניין הקישון –
"ככלל, רשות מנהלית רשאית, בכל עת (לעיתים אף מחויבת) לשנות את מדיניותה, בין היתר, על מנת להתאימה למציאות החיים המשתנה. יחד עם זאת, החלטה בדבר שינוי מדיניות היא בגדר החלטה מנהלית לכל דבר ועניין והיא כפופה לכללים החלים על כל החלטה מנהלית אחרת. כך למשל, על השינוי להיעשות על יסוד שיקולים עניינים וללא הפליה ולעמוד במתחם הסבירות, בדרישת המידתיות ובחובת ההגינות.
ההלכה היא, כי הוכחת קיומה של הבטחה שלטונית צריכה להיות ברורה וחד משמעית. על הטוען להבטחה כזו להוכיח כי הבטחה כזו אכן ניתנה וכי היא מפורשת, ברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא. ההבטחה צריכה להינתן על ידי הגורם המוסמך לתתה מתוך כוונה להקנות לה תוקף משפטי וכוונה שכך יראה אותה גם מקבל ההבטחה. הנטל להוכיח קיומה של הבטחה שלטונית מוטל על הטוען לקיומה (בג"ץ 5853/04 אמנה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', 20.9.04; בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451 [2000]; בג"ץ 8013/10 המועצה האזורית אשכול נ' ראש הממשלה, 8.8.11).

כמו כן, יש להקפיד כי ההבטחה המנהלית תהיה מפורשת וברורה, בשים לב לקריטריונים שהותוו בפסיקה:

על ההבטחה לכלול התחייבות, להבדיל מהערכה או הודעה על מצב דברים או החלטה.
ההבטחה צריכה לכלול התחייבות מסוימת ומפורטת.
ההבטחה תהיה נטולת סייגים ולא תלויה בסיכומים נוספים.
אופייה המפורש של ההבטחה יבחן על פי מבחן אובייקטיבי ולא על פי התרשמותו של מקבל ההבטחה.
מדיניות אינה מתפרשת כהבטחה להמשכיותה.
(ראה למשל: דפנה ברק- ארז משפט מנהלי כלכלי, כרך ג' (2013); בג"ץ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673 (1975); בג"ץ 5853/04 "אמנה" תנועת ההתיישבות של גוש אמונים אגודה שיתופית נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 289; בג"ץ 580/83 אטלנטיק נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד לט(1) 29 (1985); בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459 (1999); בג"ץ 3246/92 הר-עוז נ' שר הבטחון, פ"ד מו(5) 301 (1992); בג"ץ 3871/91 שמן (תעשיות) בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פ"ד מו(4) 272).

מעיון בהחלטת השר מופז עולה, כי לא מתקיים התנאי המקדמי לקיומה של הבטחה. בהחלטת השר אין התחייבות מפורשת, ברורה ולא מוטלת בספק אודות ההכרה האוטומטית ב"מסלול הירוק" לכל מי שאי פעם טבל במי הקישון. לא כל שכן, לא קיימת הבטחה כי הפרמטרים להכרה בתביעות כגון דא לא ישונו כפועל יוצא של שינוי העיתים ומחקרים רפואיים עדכניים. לפיכך, מקרה זה, עניינו בשינוי מדיניות, שכפי שכבר נקבע דלעיל, והמדובר בשינוי מדיניות מותר.

לטענת המערער, יש להחיל את החלטת שר הביטחון ואותה בלבד, שכן מסמך הקריטריונים סותר את החלטת שר הביטחון- אין המדובר בנוהל עבודה ליישום החלטת השר אלא בצמצומה, ועל כן אין לו תוקף.
לדידו של המערער, יש לקבל את החלטת שר הביטחון באופן גורף והיא גוברת על "מסמך הקריטריונים" ועל "ועדת שני".
לאחר ששקלנו טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי הודעתו של השר מופז אינה עונה על הקריטריונים המפורטים לעיל והיא נושאת אופי כללי ולא מחייב. דומה כי בנוסף לכל, הודעתו מכוונת לציבור גדול- כך שמעצם טיבה אינה יכולה לשמש הבטחה מנהלית (יואב דותן "הבטחה מנהלית לציבור" משפט וממשל ה' 465 (2000).

בענייננו אימוץ החלטת מופז באופן גורף וקבלת טיעוני המערער, תוביל למצב אבסורדי שבו יוכרו במסגרת "המסלול הירוק" כל התובעים ללא אבחנה וקריטריונים ברורים. הדבר אינו מתקבל על הדעת ויגרום למעמסה כבדה על קופת המדינה.

הלכה היא כי רשות שלטונית המופקדת על קופת הציבור חייבת לפעול לטובת הציבור בד' אמות החוק שהסמיך אותה לעשות שימוש בכספי ציבור. היא איננה רשאית להשתמש בכספי ציבור בחריגה ממה שהותר לה לעשות, שאם לא כן, עלול הציבור להיפגע. (בג"ץ 539/85 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(4) 834).

בענייננו אפילו נתקיימו התנאים המוקדמים לקיומה של הבטחה מינהלית היה קיים צידוק חוקי לבטלה, לצמצמה, להתנות בה תנאים, לפרטה לפרטים ולהבהירה. זאת ועוד, באמצו את דו"ח "ועדת שמגר" -שמונתה לחקור האם מימי נחל הקישון, נמל הקישון, חוף שמן או מימי האיזורים הסמוכים לו הכילו חומרים מסוכנים, מה הסיכונים הרפואיים העלולים להיגרם למי ששהה במים אלה במסגרת אימונים או פעילות צבאית אחרת והאם יש קשר סיבתי בין מצב המים לבין מחלת הסרטן לסוגיה- אימץ למעשה השר מופז מסקנה גורפת בדבר הקשר הסיבתי בין מצב נחל הקישון לבין מחלת הסרטן. קרי, כב' השר אימץ בהודעה כללית, מסקנות כלליות של וועדה. מסקנה גורפת וכללית זו לא יכולה להוות אלא בסיס ומסד להסדרה מאורגנת המבוססת על אמות מידה.

כלל הוא כי הרשות הציבורית תוכל לחזור בה מהבטחתה מקום שישנו טעם ענייני וסביר לכך, או כאשר קיים צידוק חוקי לכך, קרי מקום שמשקלו של האינטרס הציבורי גובר על אינטרס הפרט והציבור בקיומה של ההבטחה (בג"ץ 594/78 אומן מפעלי סריגה בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתיירות, פ"ד לב(3) 469.; בג"ץ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות, פ"ד לב(3) 742).

כמו כן, טענת המערער כי שר הביטחון לא ערך כל אבחנה בכל הנוגע למועד החשיפה, משך החשיפה, סוג הגידול הממאיר ו/או גורמי סיכון כאלה או אחרים- מחזקת את הערכתנו כי החלטת השר היתה כללית וערכית".

משכך, דין טענת המערער בדבר הסתמכות על החלטת מופז- להידחות.
בהקשר זה נציין כי בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"ו 32708-03-17), נקבע כי החלטת השר מופז אינה מהווה הבטחה מנהלית המחייבת להכיר בזכויות אשר להן טוענת המערערת

מגבלת שנת 1975 :
באשר למגבלת שנת 1975, אשר הותוותה עוד ב"וועדת שמגר" ובהמשך במסמך הקריטריונים אך הוסרה לאחר מכן בעקבות החלטת השר, אין לנו אלא להפנות להתייחסותנו לכך כפי שניתנה במספר הזדמנויות במסגרת תיקי הקישון-
"...כבר הבענו את דעתנו לעניין מגבלת שנת 1975 בהחלטותינו במסגרת תיקים אחרים ( ע"נ 37722-01-13; ע"נ 12025-01-13) בעקבות אימוץ דבריו של כב' השר ברק ע"י המשיב, היה מקום ליתן טעמים להסרת מגבלת שנת 1975- מגבלה שעמדה במסגרת " מסמך הקריטריונים" ובמוקד שיקוליה של " ועדת שני". למען השקיפות והסדר הטוב ציינו כי אנו סבורים שעל הגורמים הרלוונטיים לשקול ניסוח מסמך קריטריונים חדש המכיל הוראות ברורות עם מנגנון פיקוח מסודר על אכיפתן וקביעת אפשרויות לשנותן במידת הצורך.
על כן, לו היה עניינו של המערער תלוי אך במגבלת שנת 1975- שכאמור הוסרה ללא טעם ענייני, היינו קובעים כי אין כל הצדקה כי המערער יאלץ להוכיח את הקשר הסיבתי בין הצלילה בקישון לפני שנת 1975 לבין התפתחות מחלת הסרטן אם ממילא המגבלה הוסרה לאחר מכן ע"י השר ברק. ובהקשר זה יש לציין כי בחינת מצב הדברים רק ביחס למועד הגשת התביעה ותו לא, היא מלאכותית ויש בה טעם לפגם". (ע"נ 13612-04-12 א' נ' קצין התגמולים).
כאמור לעיל, המערער שירת באגד צליחה בין השנים 1968-1972 . במסגרת תפקיד זה נחשף לטענתו במידה מסוימת למי הקישון.
הראיות שהוצגו לפני "ועדת שמגר" מלמדות כי מי הקישון היו פחות מזוהמים לפני שנות השבעים, אך לא הייתה כל קביעה, כי לא היו מזוהמים כלל.
בדו"ח "ועדת שמגר" ניתנה התייחסות מפורשת לכך כי גם עובר לשנת 1975 היה זיהום במימי הקישון אך לא היו נתונים עובדתיים אמפ יריים לעניין מידת הזיהום וכי, למצער, משנות ה- 60 החלו מימי של הקישון להיות מזוהמים.
העובדה שלא היו ראיות מספיקות לקבוע כי בשנה אחרת היה זיהום ברמה כזו המלמדת על סיכון ממשי לצוללים אינה מאיינת את העובדה כי כבר עובר לשנת 1975, אז נאספו מספיק ראיות לזיהום המשמעותי, היו מי הקישון מזוהמים.
הדעת נותנת כי מאחר ומגבלת 1975 שנקבעה במסמך הקריטריונים אינה תואמת את המדיניות שנקבעה ע"י שר הבטחון לאחר מכן, ומאחר וכאמור לעיל ההגבלה הוסרה ע"י השר ללא כל טעם ענייני, הרי שלעתים, במידה והטענה היא לחשיפה משמעותית ולא חד-פעמית, יש לרכך את המגבלה הנחרצת על תקופת תחולתו של "המסלול הירוק" בדרך של הותרת שיקול דעת למשיב כך שהמקרים לפניו יבחנו תוך התייחסות מפורשת למידת החשיפה, הכוללת את משך החשיפה, טיבה ומידתה אל מול שנות החשיפה, מבחן זה כונה גם " מבחן תוחלת החשיפה" (וראו בהקשר זה: ע"נ 195/09 שולר נ' קצין התגמולים).
דא עקא, עניינו של המערער אינו תלוי אך במגבלת שנת 1975, אלא כאמור בהחרגת מחלותיו כפי שנקבע ב"דו"ח שני" וב"פאנל כהן", על כן גם לו יצלח את מבחן תוחלת החשיפה לעיל, אין די בכך על מנת להיכנס לגדרי "המסלול הירוק".
במסגרת פסק הדין שניתן לאחרונה כאמור בבית המשפט המחוזי בחיפה, נידונה גם הטענה לביטול מגבלת שנת 1975, ונקבע בין היתר כי "העובדה שבמסמך הקריטריונים קבועים שני מסלולים אפשריים מקבילים ואין שלילה 'הרמטית' של הזכויות ממי שנחשף לפני 1975- מלמדת על היותו של התנאי במתחם הסבירות ואינה מצדיקה את ביטול התנאי..."

באשר לטענת המערער לניגוד עניינים בהרכב ועדת שני-
גם בטענה זו דנה ועדה בראשותי במסגרת ע"נ 13612-04-12 י' א' נ' קצין התגמולים. נחזור על עיקרי הדברים שהובאו שם-
בין חברי ועדת שני נמנים ראש היחידה לקביעת זכאות באגף השיקום, היועצת המשפטית של האגף והפרקליט הממונה על תיקי ועדת השיקום בפרקליטות מחוז חיפה- על כן, לטענת המערער, יש להם עניין מובהק בתוצאות הוועדה ויש חשש למשוא פנים.
בנוגע לרופאי " ועדת שני"- המדובר בשלושה רופאים עובדי מדינה. על כן יש לדידו של המערער איסור על פי התקשי"ר לערוך חוות דעת לטובת אדם המנהל הליכים עם המדינה ומאיסור זה נגזר גם ניגוד העניינים בהצבתו של רופא כאמור כ"שופט".
"ועדת שני" מונתה על ידי מנכ"ל משרד הביטחון, על מנת שתבחן את אופן יישום המלצותיה של " ועדת שמגר". זאת, לאור ההתפתחויות במחקר הרפואי שאירעו מאז פרסום דו"ח " ועדת שמגר". ביום 1.6.2010 פרסמה " ועדת שני" את מסקנותיה.
"ועדת שני" ניזונה למעשה מההתוויות של "ועדת שמגר" ומהנתונים שנאספו על ידי "ועדת שמגר". כך למשל, מצוין כי רמזים לקשר בין חשיפה לקישון לבין הופעת מחלת הסרטן מסויגים רק לגבי חיילים שנחשפו ברמה גבוהה מאוד וכן רק לגבי סוגי סרטן מסוימים.
מסקנות "ועדת שני" נוסחו במידה רבה על בסיס האמור ב"ועדת שמגר", אולם נערכה התייעצות גם עם אנשי מקצוע. "ועדת שני" ריככה את הקריטריון באשר לרמת החשיפה וקבעה כי גם רמת חשיפה בינונית תחשב משמעותית במסגרת התנאים המצטברים ב"מסלול הירוק". כמו כן, הוועדה לא קבעה תקופת חביון מקסימלית בין החשיפה להופעת התוצאה. מנגד, "ועדת שני" קבעה רשימת מחלות שלא יוכרו במסגרת "המסלול הירוק".
יש לשים לב כי מלבד הגב' יהודית דויטש ועו"ד לדרר, הרכב "ועדת שני" כלל מומחים רפואיים כגון: ראש הוועדה פרופ' עדי שני, לשעבר מנהל מח' אונקולוגית בבי"ח קפלן (אינו עובד מדינה), פרופ' תמי שוחט, מנהלת המרכז הלאומי לבקרת מחלות משרד הבריאות, ד"ר ליטל קינן, סגנית מנהלת המרכז הלאומי לבקרת מחלות (אינן עובדות אגף השיקום). המדובר ברופאים שתחומי מומחיותם מאפשרים להם לגבש החלטות ומסקנות מבוססות כפי המפורט בכתב המינוי- קרי, נוכח החידושים הרפואיים העדכניים.
בהקשר זה יצוין כי הגב' דויטש נחקרה במסגרת תיק אחר שהובא בפנינו אודות תפקידה בוועדת שני, והעידה כי תפקידה במסגרת הוועדה היה לספק נתונים לחברי הוועדה, וכי היא לא קבלה את ההחלטות שם.
כמו כן, העידה גב' דויטש כי, בהתאם להתווית "ועדת שמגר" לבחון מחדש ההמלצות בהתאם לחידושים הרפואיים- הוקמו לאחר "ועדת שני" שלושה פאנלים נוספים (מחלות נוירולוגיות למשל) ובעקבותיהם הוכרו עוד תביעות.
יצוין כי גם אם יש טעם לפגם במינוי עובדים מטעם המשיב לכהונה ב"ועדת שני", אין המדובר בפגם היורד לשורשו של המעשה המנהלי. ואין לבטל את הדו"ח בהינף יד. בנוסף, יש לשקול בכובד ראש גם את ההשלכות של ביטול דו"ח שכזה שהמלצותיו מיושמות מזה מספר שנים.
כמו כן, יש לשים לב כי העתירה דנן הוגשה כארבע שנים לאחר פרסום מסקנות " ועדת שני". קיום ביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית בעלת השלכות כלליות כארבע לאחר קבלתה, כרוך בקשיים לא מבוטלים.
כמו כן, גם לו היתה מסקנתנו כי המדובר בניגוד עניינים (בכל הנוגע לראש היחידה לקביעת זכאות באגף השיקום, היועצת המשפטית של האגף והפרקליט הממונה על תיקי ועדת השיקום בפרקליטות מחוז חיפה), הרי שכפועל יוצא ההעדפה הברורה של הפסיקה היא לבחור בפתרון מידתי שאינו כרוך בפסלות הכהונה/ בפסלות הדו"ח.
יש לציין כי ככלל גם אם נפל פגם בהרכב הוועדה, עדיין לא נובע מכך בהכרח שהחלטות הוועדה בטלות. תוצאת הפגם תלויה בנסיבות המקרה. אפילו פגם של חריגה מסמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת ובדומה לכך גם פגם בהרכב. התוצאה בהנחה שנפל פגם בהרכב הוועדה, תלויה לטעמנו בעיקר במענה לשתי השאלות להלן: האחת, אם הפגם גרם עוול למערער; השנייה, מה הנזק שייגרם לצד שלישי או לאינטרס הציבורי, אם החלטות הוועדה יבוטלו בשל פגם זה.
לגופו של עניין, מעיון בכתב המינוי של ועדת שני מטעם מר בוכריס עולה כי אכן נקב בשמות של שמונה חברי ועדה. מתוכם, כהנו בפועל שישה מהם. שני הנציגים שאינם חתומים על מסקנות ועדת שני הינם: ד"ר עומר אנקול- ראש ענף בריאות במקרפ"ר וד"ר סיגל סדצקי- מנהלת היחידה לאפידמיולוגיה של סרטן ושל קרינה.
איננו סבורים כי השינוי בהרכב הוועדה גרם לעוול למערער. ד"ר אנקול שבפועל לא כיהן בוועדת שני היה בזמנו ראש ענף בריאות במקרפ"ר, ומתוקף תפקידו זה (כנציג המשיב) אין זה סביר כי מסקנות הוועדה היו משתנות לטובת המערער. ד"ר סיגל סדצקי, שגם היא כאמור לעיל לא כיהנה בפועל בוועדת שני, עבדה/עובדת לצידה של פרופ' תמי שוחט במכון גרטנר לחקר אפדימיולגיה ומדיניות בריאות בע"מ, כאשר במתחם המכון פרופ' סדצקי היתה מנהלת היחידה לאפידמיולוגיה של סרטן וקרינה ואילו פרופ' שוחט ניהלה את המרכז הישראלי לבקרת מחלות- משכך ניכר כי שתיהן אמונות על תחומים חופפים ברובם /בחלקם והן בעלות ידע בתחומי עניין דומים, על כן גם אם בפועל פרופ' סדצקי לא כיהנה בוועדת שני הרי שהרכב הוועדה כלל ממילא נציגה מתחום המחקר האפידמיולוגי. על כן, גם באשר לחסרונה של פרופ' סדצקי – איננו סבורים כי אם היתה מכהנת בפועל מסקנות הוועדה היו משתנות לטובת המערער.
בנוסף, כאמור לעיל יש לשקול את השלכות הרוחב ההרסניות של ביטול דו"ח ועדת שני, בהנתן כי המלצות הוועדה מיושמות מזה מספר שנים, ועל בסיס האמור בהן התקבלו/ נדחו מספר רב של עתירות שהוגשו למשיב ואף לבית המשפט".
זכות הטיעון:
טענה נוספת אותה מעלה המערער ואשר גם היא נדונה בפני ועדה בראשות הח"מ היא כי נשללה מהלוחמים זכות הטיעון בפני "ועדת שני". במסגרת הערעור שבפנינו אמנם לא פורטה הטענה כראוי, אולם בע"נ 13612-04-12 שטח המערער באופן מפורט את מלוא טענותיו בהקשר לשלילת זכות הטיעון. על מנת לסבר את האוזן להלן יובאו עיקרי הדברים בהחלטה שם-
"לאחר עיון בטענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי, שינוי הנוהל על ידי המשיב, נוגע למספר רב של זכאים, וככזה ודאי שאינו מחייב מתן זכות טיעון פרטני בטרם הגשת התביעה ע"י המערער.
אולם, ככל שלא היתה ניתנת זכות טיעון כלל לאף אחד מאוכלוסיית החשופים לקישון בטרם גיבוש מסקנותיה של ועדת שני- אנו סבורים כי היה בכך טעם לפגם.
הלכה היא כי גם כאשר ההחלטות שמקבלת הרשות נוגעות לאנשים רבים, יש לאפשר לכל אחד מהם להעלות טענות המתייחסות לנסיבות המקרה שלו, חרף העלויות הכרוכות בכך. לעומת זאת, כאשר קבוצה גדולה של אנשים מעוניינת להעלות טענות עקרוניות שאינן שונות זו מזו, הרשות אינה חייבת לשמוע כל אחד מחברי הקבוצה באופן פרטני (ראה: דפנה ברק- ארז משפט מינהלי, כרך א' עמ' 517-518; בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865).
במקרה דנן, דומה כי אין חולק שהשימוע נערך בדיעבד, קרי לאחר גיבוש מסקנות "ועדת שני", ועל כן יש להתייחס אליו כאל שימוע מאוחר - שאז ההלכה היא כי על הרשות הנטל להראות כי היפוך הסדר הרגיל (קרי, קבלת החלטה בטרם שימוע) לא גרם לעוול (ראה: דפנה ברק ארז, המשפט המנהלי, עמ' 512).
יש לציין כי רשות שנהגה בדרך של שמיעה מאוחרת לא תהנה מחזקת התקינות. בפועל, יש לבחון האם הפגם המנהלי אכן גרם עוול לעותר בענייננו.
בהקשר זה טוען המערער כי השימוע היה חייב להיערך בפני שר הביטחון ולא בפני מנכ"ל משרדו- איננו מקבלים טענה זו. כאשר מתקיים טיעון בעל-פה, הוא יכול להתבצע בפני מי שהוסמך על-ידי הרשות לשמוע את הטענות. זאת בייחוד כאשר מדובר בגורם מחליט בכיר הנושא בתפקידים רבים. כגון, שר הביטחון במקרה דנן (דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי, עמ' 519).
כמו כן, טוען המערער כי השימוע לא נערך לנציגי הצוללים. אולם, לפי האמור בפרשת זיו, כאמור לעיל, בשימוע נכחו נציגי ארגון נכי צה"ל ושלושה שהציגו עצמם כנציגי הצוללים. יצוין, כי מן הפסיקה עולה דרישה של ציפייה להגינות בטיעון, מן ההיבט של איזון בין המשתתפים בו. בהקשר זה נקבע כי מתן הזדמנות לצד אחד להיות נוכח בדיון ולהעלות בו טיעון, מחייב מתן הזדמנות דומה גם לצדדים אחרים (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, דינים עליון צ 855 (2008), משפט מנהלי לעיל, עמ' 522).
בהחלטתי מיום 18.1.16, התבקש המשיב לצרף מסמכים אודות היקף השימוע ותוכנו.
המשיב צירף מכתב מיום 2.7.13 מאת מנכ"ל משרד הבטחון דאז, אלוף ( מיל') אהוד שני, אל שר הבטחון- משה יעלון, ובו פירט כי ביום 11.6.13 הופיעו בפניו יו"ר ארגון נכי צה"ל מר חיים בר ובאי כוח הארגון עו"ד משה מרדלר, תמר חיימוביץ וענת קליין. כמו כן, נכחו מר יובל תמיר, רעייתו- גב' טל תמיר ומר אדי בירנבוים שהציגו עצמם כנציגי הצוללים.
להלן עיקרי הטענות שהועלו בפני מנכ"ל משרד הבטחון במסגרת השימוע, כפי העולה מן המכתב שצורף:
לגבי צוללים " כבדים" שחלו במחלות הסרטן- יש קביעה קטגורית בדו"ח " ועדת שמגר" כי נדרש להכיר בכל מחלות הסרטן- על בסיס זה התקבלו החלטות שר הבטחון והממשלה בשנת 2003. על כן, אין מקום לבחון מחדש את המלצות ועדת שמגר וההחלטות שהתקבלו בעקבותיהן, ולא היה מקום בכלל להקים את ועדת שני.
דו"ח " ועדת שמג"ר התייחס לצוללים בלבד אך במהלך השנים בוצעה הרחבה של הקריטריונים להכרה מעבר להמלצות " ועדת שמגר". עמדת הצוללנים היא כי ניתן לבחון אוכלוסייה נוספת זו בכללים רגילים של הוכחת קשר סיבתי.
"ועדת שני" הוקמה והתנהלה במחשכים, ב"מחתרת" ללא שיתוף של ארגון הנכים או נציגי הצוללנים- אלו ידעו על הקמתה רק לאחר פרסום מסקנותיה.
הרכב " ועדת שני" היה מוטה, כלל רוב של עובדי אגף השיקום והיועצים המשפטיים.
נציגי הצוללנים מתנגדים לאיפה ואיפה-מבקשים שלא לפעול בהתאם לדו"ח " ועדת שני" שקבע סוגי מחלות שלא יוכרו ב"מסלול הירוק".
מבחינת הגדרת הצוללים הכבדים- הנציגים השונים הסכימו כי מדובר בשלוש יחידות: ילת"מ, שייטת 13 ואגד הצליחה.
לאחר שנשמעו כל הטענות, החליט מנכ"ל משרד הבטחון כי אין מקום לשינוי מדיניות מערכת הבטחון, שכפי שנקבעה ע"י שר הבטחון דאז אהוד ברק, בעקבות המלצות " ועדת שני" (כולל ההרחבה שנקבעה על ידו לעניין החשיפה שקדמה לשנת 1975 וליחידת אגד הצליחה ובתוספת ההרחבות שבוצעו לאחר מכן בעקבות המלצות הפאנלים הרפואיים).
דחיית הטענות נעשתה תוך דיון לגופם של דברים והתייחסות לכל טענה וטענה ( ראה סעיפים 5-10 למכתב).
הנה כי כן, מעיון בטענות שהעלו נציגי הצוללנים נלמד כי המערער אכן יוצג בפועל בשימוע שנערך, שכן הועלו טענות הזהות בתוכנן לטענות שמעלה המערער בתיק זה שבפנינו (בפן המנהלי).
כמו כן, נראה כי גם מתקיימת דרישת ההגינות המחייבת איזון בין הצדדים המשתתפים בשימוע.
אם כן, המערער לא ביאר כיצד הלכה למעשה נפגעה זכות הטיעון שלו. קרי, אילו טיעונים רצה המערער לשטוח בפני המשיב שלא הועלו ע"י נציגי הצוללנים בשימוע".
על כן, לא ראינו בהקשר זה לשנות את מן האמור בהחלטה שניתנה במסגרת ע"נ 13612-04-12- המדובר בטיעון זהה התקף לגבי כלל אוכלוסיית צוללי הקישון.
בחינת תביעותיו של המערער בראי "דו"ח שני" ו"פאנל כהן":
בגין מחלת סרטן העור הוגשה בקשתו של המערער בשנת 2011 ואילו בגי ן מחלת סרטן הערמונית הוגשה הבקשה בשנת 2014, הווה אומר כי תביעותיו של המערער צריכות להבחן לאור מסקנות "ועדת שני" (כאשר בגין סרטן הערמונית, יושם דגש על דו"ח "פאנל כהן" משנת 2013).
לטענת המערער, מאחר והוכר בעבר בגין מחלות סרטן אחרות (כליה ובלוטת תריס) במסגרת "המסלול הירוק", אזי על המשיב להכיר בו גם עתה במסגרת "המסלול הירוק" שכן המועד הקובע הוא מועד הגשת התביעה הראשונה.
על פי מסקנות "ועדת שני" שפורסמו ביוני 2010, נראה כי הן סרטן העור והן סרטן הערמונית מצויים בין רשימת המחלות שאינן כלולות במסגרת "המסלול הירוק", ולפיכך גם אם אין מחלוקת עובדתית באשר למשך החשיפה של המערער למי הקישון, הרי שאינו עונה על אחד מהתנאים המצטברים שהותוו ע"י הוועדה באשר לתחולת "המסלול הירוק"- קיומה של מחלה ממארת הידועה כקשורה לחשיפה לחומרים שהיו בקישון.
יצויין כי במסגרת מסמך הקריטריונים הודגש כי הקביעות בדו"ח אינן קונקלוסיביות והומלץ לבחון את הקריטריונים מחדש באופן תקופתי.
בהתאם לכך, "ועדת שני" מונתה "לאור ההתפחתויות במדע הרפואה, הידע הרפואי העדכני והנסיון שהצטבר במהלך ישום דו"ח ועדת שמגר". "ועדת שני" מונתה לבחינת אופן ישום המלצותיה של "ועדת שמגר"- כפי המצויין בכתב המינוי של הועדה.
על כן, נראה כי הקריטריונים משתנים לפי הצורך המתחייב משינוי העיתים ומחידושי הרפואה ואין בעובדה זו כשלעצמה כדי ליצור שרירותיות בקביעת הכרה ב"מסלול הירוק".
נוכח האמור לעיל, ומשהוגשו תביעות המנוח לאחר פרסום מסקנות "ועדת שני" - נראה כי יש לבחון את תביעותיו של המערער בראי דו"ח "ועדת שני", כאשר בגין סרטן הערמונית יושם דגש על האמור בדו"ח "פאנל כהן".

טענת האפליה:
המערער ציין כי ההחלטה להכיר בלוחמי אגד הצליחה במסלול מיוחד " עוקף חוק הנכים" הייתה החלטה מושכלת ע"פ שיקול דעת ראוי אשר שיקף את רוח החלטת השר מופז ומסקנות "ועדת שמגר".
לטענת המערער, תימוכין לכך ניתן למצוא במכתבה של גב' סטוביצקי וכן ממכתב מאת גב' לזר, כפי שיפורטו להלן.
במכתבה של גב' סטוביצקי מיום 28.1.04 צוין כי במקום בו ימצא קצין התגמולים על פי סמכותו זהות בהיקף, בתקופה ובמשך החשיפה בין אנשי חיל הים שהוכרו ע"פ הדו"ח לבין אנשי חיל ההנדסה חזקה עליו שיכיר בהם באופן דומה". המערער מבקש להקיש מכך כי המכתב הנ"ל מהווה ראיה לכך כי אנשי חיל ההנדסה הוכרו במסגרת "המסלול הירוק".
אף על פי שדעתנו אינה נוחה מן האמור במכתבה של גב' סטוביצקי יש לשים לב לכך כי הן גב' דויטש והן גב' לזר הדגישו במסגרת עדויותיהן בתיקים אחרים כי המכתב הנ"ל אינו מהווה הנחיה עבורן ( דובר במכתב שמוען לעו"ד) וכי המדובר בסמכות בשיקול דעת ולא בהנחיה גורפת.
במכתב אחר מאת גב' לזר מיום 25.12.06 המופנה לעו"ד פרלמן, גב' לזר ציינה מפורשות כי בעבר הוכרו ע"פ סיכום שהיה על דעתה של גב' פרלמן גם באנשי אגד הצליחה בשל פעילותם האינטנסיבית בתוך המים- טוען המערער כי בהודאתה של גב' לזר יש אשרור לכך כי ההחלטה להכיר בלוחמי אגד הצליחה במסלול מיוחד " עוקף חוק הנכים" היה ע"פ שיקול דעת מושכל וראוי אשר שיקף את רוח החלטת השר מופז ומסקנות "ועדת שמגר".
לטענת המערער, עדותה של גב' דויטש עומדת בסתירה מוחלטת למכתבה של גב' לזר, שכן לשיטתה של גב' דויטש ההכרה במערער בגין שתי מחלות הסרטן בשנת 2004 הייתה בטעות.
לא נכחד כי תהינו הכיצד המערער הוכר במסגרת "המסלול הירוק" בשנת 2004, בגין מחלות סרטן אחרות, כאשר לשיטת המשיב הוא כלל לא ענה אז ואף לא עונה היום על ההגדרה (הן לפי מסמך הקריטריונים והן לפי אמות מידה אחרות שנקבעו לאחר מכן). בעקבות זאת, הופנתה שאלת הוועדה למשיב (ראה החלטות הוועדה מימים 13.11.14, 19.11.14). המשיב הגיש תצהיר מטעמו בעניין, ממנו עולה כי לא ניתן לדעת על שום מה הוכר המערער ב "מסלול הירוק" בשנת 2004. לטענת המשיב, המדובר בטעות וממילא תביעתו הוגשה כבר בשנת 2001- עוד בטרם ניתנו המלצות "ועדת שמגר" ובטרם נכתב מסמך הקריטריונים. יש לציין כי לא ברור מהתצהיר האם מדובר בטעות בעקבות יישום לא נכון של המלצות "ועדת שמגר" או שמא מדובר בהכרה במערער בעקבות הפעלת שיקול דעת (לפני המלצות "ועדת שמגר"), שאז לא ברורה טענת המשיב לטעות.
מכל מקום, מעדותה של גב' לזר (במסגרת ע"נ 39605-09-12- באר-שבע) עולה כי נכון לשנים 2003-2004- לא הייתה שיטת עבודה סדורה. הנטיה הייתה להכיר באופן גורף מבלי להתייחס לפרמטרים כלשהם, וזאת נוכח הלחץ הציבורי שהופעל עליהם באותה העת ובעקבות החלטת השר מופז.

אולם, וכפי שהובהר אף בהחלטות דומות של הוועדה בהקשר זה, אני סבורים כי גם אם נפלו פגמים בהכרה במסגרת "המסלול הירוק" ובתהליך הסינון הרי שאין בכך משום אפליה, אלא משום התנהלות בירוקרטית מוטעית אשר הוועדה אינה מוצאת לנכון לאשר גם לאחרים אשר לא זכו לפריבילגיה (ראה: וע(חי') 223/07 זהר אברהם נ' משרד הבטחון- אגף השיקום- קצין התגמולים (פורסם בנבו: 24.6.2010)).
כשנופל פגם, אין להשרישו, אלא יש לבוחנו. ומכל מקום אם יוכח קשר סיבתי, הרי המערער
יוכר כנכה כתוצאה מהחשיפה לקישון.
מכיוון שאנו מצויים במצב בו הזכות האוטומטית אינה עומדת למערער, ועדה זו לא תוכל
להכשירה יש מאין, הגם שהמערער הצביע על מקרים יוצאי דופן והגם שהמשיב אף הודה
כי המדיניות לעתים לא יושמה כהלכה.
מעבר לכך כי ישנו קושי מובנה להקיש ממקרה אחד למשנהו, הרי שהמערער לא הצביע על מקרה בו הייתה הכרה אוטומטית (קרי במסגרת "המסלול הירוק") לאחר אישור דו"ח "ועדת שני" בגין המחלות מושאי ערעור זה, קרי המחלות המוחרגות ע"פ "דו"ח שני". גם מטעם זה יש לדחות טענותיו לאפליה, שכן ההבדל בין הפליה פסולה לבין הבחנה מותרת נעוץ כידוע בשאלת קיומה של שונות רלוונטית בין הקבוצות שלהן העניקה הרשות יחס שונה (ראה: בג"ץ 6758/01 ליפשיץ נ' שר הביטחון, פ"ד נט(5) 258, 269 (2005) וכן ראה: בג"ץ 7245/10 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה).
הסמכות לתקן או לשנות החלטה מינהלית מחמת טעות מוכרת בדין המינהלי. עמד עליה
פרופ' י' זמיר בספרו הסמכות המינהלית (כרך ב) 1996 בעמ' 1005-1004:

"טעות של הרשות המינהלית יכולה להיות עילה טובה לשינוי או ביטול החלטה קודמת. כך לגבי טעות עובדתית, כך לגבי טעות משפטית, וכך גם לגבי טעות בשיקול הדעת. לעניין זה עשוי להיות הבדל בין טעות שנגרמה באשמת הרשות המינהלית לבין טעות שנגרמה באשמת האזרח. אמנם גם בטעות שנגרמה באשמת הרשות המינהלית ניתן לתקן את הטעות או לבטל את ההחלטה, אולם זאת רק בנסיבות מיוחדות או אם קיים אינטרס ציבורי מיוחד בתיקון הטעות, כגון, שכתוצאה מן הטעות עלול להיגרם לציבור נזק חמור. ההסבר לכך כפול. ראשית, האזרח רשאי להניח כי הרשות ערכה את הבדיקות הנדרשות, ואינו צריך לחשוש שהכל ייפתח מחדש בשל טעות גרידא. שנית, הרשות המינהלית צריכה לקבוע לעצמה סדרי עבודה נאותים, המבטיחים שהבדיקות הנדרשות יערכו לפני מתן ההחלטה ולא לאחר מכן.

דו"ח ועדת המומחים מינואר 2013 ( להלן גם: "פאנל כהן"):

לטענת המערער, פאנל המומחים משנת 2013 אינו אלא חוות דעת מייעצת למשיב. הקמת
פאנל רפואי, בייחוד משאינו עורך מחקר אפדמיולוגי אינו יכול להוות תחליף לממצאי "ועדת
שמגר", למסקנותיה ולהחלטת השר מופז.
עוד מציין המערער כי במקרה דנן, המשיב אינו יכול לשנות מדיניות מאחר ולא הוכחו נסיבות חדשות. למערער קמה זכות הציפיה, במובן שככל שיחלה שוב במחלת הסרטן- מדינת ישראל תנהג בו באותו האופן בו נהגה בחבריו.
מאחר והתביעה בגין סרטן הערמונית הוגשה ע"י המערער בשנת 2014, נראה כי יש לבחון
תביעתו זו בראי פאנל המומחים מינואר 2013.
עוד במסגרת דו"ח "ועדת שני" צוין כי " נמסר לוועדה שמשרד הביטחון נוהג להקים פאנל מומחים גם מיוזמתו כאשר עולה הצורך לבחון את שאלת הקשר הסיבתי בין מחלה מסוימת לבין תנאי השירות הצבאי".
ואכן בפתח דו"ח ועדת המומחים משנת 2013 צוין מפורשות כי נוכח בקשת האגף לשיקום
נכים במשרד הביטחון, מונתה בחודש מרץ 2012 ועדת מומחים על מנת לדון באפשרות לקשר
סיבתי אפשרי בין חשיפה למי הקישון לבין מחלות סרטן הערמונית, סרטני העור, סרטן בלוטת התריס, סרטן מעי גס, סרטן קיבה וסרטן כליות.
הוועדה קבעה כי בנתונים שעמדו בפניה ולפי הידע הרפואי העדכני אין קשר סיבתי בין הצלילות בקישון לבין מחלות הסרטן בהן התבקשה לדון. עם זאת הואיל ומדע הרפואה אינו נותן תשובות לכל מצבי הקיצון ובכל זאת תיתכן השפעה מסוימת של חשיפה סביבתית לגבי מחלות סרטן מסוימות ישנו ספק מסוים באשר לקשר אפשרי בין חשיפה לקישון ובין המחלה. על כן סברה הוועדה כי מן הראוי שספק זה יטה את הכף לטובת הכרה בתובעים מסוימים, בכפוף לתנאים שגובשו במסגרת המלצות הוועדה, כמפורט בטבלה בדו"ח. כך למשל, באשר לסרטן הערמונית קבעה הוועדה כי גיל הופעת המחלה שממנו ומטה ממליצה הוועדה להכיר בחולה הינו 55, וזאת בכפוף לתנאי שלא היה מעשן כבד (=20 שנות חפיסה או יותר).
הוועדה לא מצאה לנכון לקבוע סייג דומה לגבי סרטני עור- לגביהם צוין כי הגורם העיקרי
להתחוללותם הוא חשיפה לשמש.
התוצר הסופי של " פאנל כהן" הוא למעשה הרחבה מסוימת בהכרה בחלק מן המחלות
שהוחרגו מפורשות ב"דו"ח שני". קרי, לו עניינו של פלוני שחלה למשל בסרטן הערמונית בגיל
55 היה נבחן לאור האמור ב"דו"ח שני" בלבד- הרי שהיה מוחרג ממסגרת "המסלול הירוק", אולם לו היה נבחן מול "פאנל כהן"- היה מוכר.
באשר למקרה שלפנינו, כבר עמדנו על כך כי עניינו של המערער מוחרג לפי "דו"ח שני". עיון
בנתוניו של המערער אל מול האמור בדו"ח "פאנל כהן" מצביע כי בעת האבחון גילו היה מעל
ל- 55- הגיל אשר ממנו ומטה הומלץ להכיר בחולים בסרטן הערמונית ככאלה שלקו במחלה
בגין היחשפותם לקישון ( המערער היה כבן 66 בעת הופעת סרטן הערמונית). על כן, גם לפי "פאנל כהן"- לא היה מוכר אוטומטית.
על מנת לסבר את האוזן, במסגרת תיק אחר של לוחם חיל הנדסה שלטענתו פעל בקישון לפני שנת 1975 - נדונה בין היתר תביעתו בגין סרטן הערמונית שהוגשה למשיב בשנת 2009. במסגרת ההכרעה בפן המנהלי, נדון מסמך משנת 2005 מאת הגב' רובינשטיין ובו ניתנה הנחיה לגבי סרטן הערמונית לדון בתביעה לגופה ( בעקבות מקרה בו הוכר אדם כבן 80 שחלה בסרטן הערמונית- וזאת ממילא מחלה בה לוקים אנשים מבוגרים באוכלוסייה הכללית ללא קשר לקישון).
מכתבה של גב' רובינשטיין משנת 2005 כאמור, מדגיש את העובדה כי הכרות אוטומטיות בלוחמים שפעלו בקישון לפני שנת 1975 וחלו בסרטן הערמונית בגיל מבוגר- נעשו בטעות. לטענת גב' דויטש אין המדובר בשינוי מדיניות אלא ביישום ההנחיות והמתווה שאומץ ב"דו"ח שמגר" ( ומאוחר יותר במסמך הקריטריונים). ברי כי הכרה אוטומטית בכל מי שאי פעם צלל בקישון תוביל לנטל כבד על קופת המדינה.
על כן נקבע כי חרף העובדה כי נפלו אי דיוקים במכתבה של גב' רובינשטיין כגון טענתה כי לא היה צורך להכיר במקרה בו תקופת הצלילה הייתה לפני שנת 1975 משום שלדבריה " טרם הזדהם הנחל", הרי שככלל יש טעם בטענה כי גילוי מחלה בגיל מבוגר מחייב בחינת המקרה לגופו, ולכן בהינתן כי מחלת סרטן הערמונית אובחנה אצל המערער בגיל 64, ונוכח הנחייתה של גב' רובינשטיין, הרי שתביעתו אינה רלוונטית ל"מסלול הירוק" בכל הקשור לסרטן הערמונית.
נוכח האמור לעיל, נראה כי גם לו המערער דכאן היה מגיש את תביעתו קודם לכן- הרי שלא היה נכנס בגדר "המסלול הירוק", בשל האמור במכתבה של גב' רובינשטיין.
מכל מקום, כפי שציינו לעיל, אין אנו סבורים כי יש פגם בשינוי הקריטריונים מעת לעת, נכון הדבר אף לגבי מסמך "פאנל כהן" בו ישבו 4 חברי ועדה- כולם מומחים רפואיים מתחומים שונים, הרלוונטיים לסוגי המחלות שנידונו במסגרת הפאנל. מסקנות הוועדה גובשו בין היתר לאחר עיון בספרות רפואית עדכנית ולבקשת אגף השיקום במשרד הביטחון.
גם במסגרת המסמכים הקודמים אשר שימשו לבחינת תביעות הקישון ( מסמך הקריטריונים, "דו"ח שני"), צוין מפורשות כי יש לבחון מפעם לפעם את הקריטריונים נוכח הידע הרפואי העדכני. קרי, אף ועדה שישבה על המדוכה לא סברה כי דבריה הן סוף פסוק.

סוף דבר
דין טענות המערער בפן המנהלי להידחות.
על כן, התיק יתנהל במסלול הרגיל בדרך של הוכחת קשר סיבתי.
בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.

לזמן הצדדים לקד"מ ביום 13.11.2017 בשעה 0840.

ניתנה היום, כ"ה תשרי תשע"ח, 15 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.

_____________________ __________________________
עוה"ד צפורת בלאושטיין ד"ר תמיר גורן
חברת וועדה חבר וועדה

____________________________________
שי מזרחי שופט, יו"ר הוועדה