הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו הפ"ב 55436-12-18

לפני כבוד השופט אריאל צימרמן

המבקשת:
פארק פלמחים בע"מ

נגד

המשיבה:
קיבוץ פלמחים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ

בשם המבקשת: עו"ד דורון אריאל, עו"ד אלעד בן-יורם, עו"ד יהונתן לוי
בשם המשיבה: עו"ד ארז דר-לולו, עו"ד דוד וינשטיין, עו"ד עומר מאירי, עו"ד שיר דיגמי-טל

החלטה
בקשה לחייב את המשיבה להפנות לבוררות סכסוך בין צדדים לחוזה, מכוחה של תניית בוררות. המחלוקת נסבה על תחולת תניית הבוררות על החוזה ועל הסכסוך .

רקע

1. למשיבה, קיבוץ פלמחים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (להלן: הקיבוץ), הוקנו בשנת 1998 זכויות במקרקעין מכוח חוזה חכירה עם מינהל מקרקעין ישראל (כיום, רשות מקרקעין ישראל, רמ"י). בשנת 2005 התקשר הקיבוץ בהסכם עם המבקשת, חברת פארק פלמחים בע"מ (להלן: החברה), למכר חלק מן המקרקעין ומתן אופציה לרכישת הזכויות בחלק האחר של המקרקעין (להלן: חוזה המקרקעין, נספח 1 לתובענה). החברה נוסדה לצורך ההתקשרות בחוזה המקרקעין, בידי הקיבוץ ובידי משקיע, חברת איי. אי. אס השקעות בנדל"ן בע"מ (להלן: המשקיע), בהסכם מייסדים, שהעניק למשקיע 63% מהון המניות המונפק של החברה, ולקיבוץ את יתרתו (להלן: הסכם המייסדים, נספח 2 לתשובה). הסכם המייסדים והקמת החברה נועדו בין היתר "על מנת שהחברה תתקשר עם הקיבוץ בחוזה המקרקעין ותרכוש זכויות במקרקעין כמפורט שם (לרבות על דרך של קבלת אופציה וקבלת זכות סירוב ראשון), על מנת לנהל, לפתח ולנצל באופן מיטבי מבחינה כלכלית את המקרקעין, והכל כמפורט בחוזה המקרקעין" (הואיל שני להסכם המייסדים). יוער, אף כי לא הסכם המייסדים הוא הנתון למחלוקת כאן, כי הצדדים הסכימו שחילוקי דעות בעניינים שעליהם נסב ההסכם יופנו לבוררות.

2. חוזה המקרקעין (המכונה כך כאמור בהסכם המייסדים, וכך יכונה כאן חרף כינוייו האחרים בידי הצדדים) נחתם, בדומה להסכם המייסדים, ביום 7.12.2005. עניינו במקרקעין שהיקף של 300 דונם שבהם יש לקיבוץ זכויות חכירה, ושימשו כשטחי תעשיה. ברצון הקיבוץ, הובהר בפתח ההסכם, למכור ולהעביר לחברה זכויות בחלק מן המקרקעין, לתת לה אופציה לרכישת זכויות הקיבוץ בחלק אחר של המקרקעין, ולהעניק לה זכות סירוב ראשון ביחס לעסקאות מסוימות שפורטו בחוזה. כל זאת, כנגד תשלום של 34.5 מיליון ₪. "החוזה", הוגדר כבר בראשיתו, כולל "חוזה זה על כל נספחיו, תוספותיו ושינויים שייערכו לו, אם ייערכו" (סעיף 2.1 לחוזה). בסיומו של ההסכם, הקובע על פני עשרות עמודים הסדרים נרחבים הנוגעים למקרקעין, נקבעה תניית בוררות: חילוקי הדעות בין הצדדים "בכל עניין הקשור לחוזה זה", יובאו לפני בורר יחיד, שיהיה כפוף לדין המהותי, ויהיה חייב לנמק את פסקו (סעיף 22) . ואף זהותו נקבעה: עו"ד ליפא מאיר, אם ייבצר ממנו (וכיוון שמשרדו משמש כיום כב"כ הקיבוץ, אין חולק כי נבצר ממנו), עו"ד צחי נרקיס ואם ייבצר אף ממנו – עו"ד אורי ברגמן .

3. לחוזה המקרקעין ניתוספו בשש השנים לאחר כריתתו בשנת 2005 עוד שמונה "תוספות", שהיחס בין אחת מהן (היא התוספת הרביעית) לבין חוזה המקרקעין עומדים בלב טענת הקיבוץ באשר לאי-תחולת תניית הבוררות. אחדות מן התוספות קצרצרות, אחרות מפורטות יותר, דוגמת התוספת הרביעית שבלב במחלוקת, וכולן עוסקות בסוגיות שונות ומתפתחות הנוגעות למקרקעין שעליהם נסב חוזה המקרקעין. פתיחתן באזכור "החוזה המקורי", המוגדר ככזה הכולל את כל תוספותיו, ו המשכן בשינויים שהצדדים ביקשו לערוך בחוזה המקורי, לרבות באילו מתוספותיו.

4. לב המחלוקת, שהחברה מבקשת ללבנה בהליך בוררות, הוא בהיקף זכויות החברה בשטח מסוים בן כ-22.5 דונם (להלן: השטח המזרחי, כמסומן וכמוגדר בתוספת הרביעית להסכם); ובחובת שיתוף הפעולה הנטען של הקיבוץ עם מהלכיו של הפארק להקמת תחנה להפחתת לחץ גז טבעי (להלן: המתקן) בשטח המזרחי. המתקן, כך החברה, קשור בתכנית מתאר ארצית שפורסמה לאישור ברשומות בשנת 2006 (תמ"א 37/ה ), שקבעה את מיקום המתקן בשטחים שהזכויות בהם הוקנו לחברה, שבהם קיים גם ייעוד להקמת מתקני התפלה. החברה מתארת כי קידמה משך מספר שנים ועודנה מקדמת תכנית מפורטת בסמכות הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (להלן: התכנית), להעתקת מיקום המתקן ממיקומו שאושר בתכנית והסמוך לשטחי שכונת מגורים חדשה של הקיבוץ, למיקום רחוק יותר – בשטח המזרחי. כל זאת, תואר, תוך השקעת משאבים ניכרים בזמן וכסף. הקיבוץ, נטען, שיתף פעולה עם הפארק בקידום התכנית , ואף חתם בשנת 2013 על מגוון מסמכים שיועדו לרשויות השונות בקשר עם קידום התכנית (נספח 4 לתובענה). נכון לקיץ 2018 כמעט השלימה החברה את כל שנדרש להפקדת התכנית. בעלת המקרקעין, היא רמ"י, הודיעה כי הסכמתה לחתימה על התכנית מותנית בחתימת החברה על כתב התחייבות ושיפוי (ובכך אין קושי) ובחתימת הקיבוץ על כתב התחייבות לויתור על כל דרישה ותביעה כלפי רמ"י בקשר עם התכנית. כאן החלה התכתבות שנפרשה על פני חודשים ארוכים, ועיקרה: החברה פנתה לקיבוץ על מנת שיחתום על כתב ההתחייבות. בעיתוי זה היו הצדדים כבר מצויים בעימותים משפטיים רחבי היקף בהקשרים אחרים. הקיבוץ לא נתן את הסכמתו. החברה הודיעה כי בדעתה לעשות שימוש בייפוי כוח שנמסר לה, אגב חתימת התוספת הרביעית; בל תעשה כן, התריע הקיבוץ. יש לפנות אפוא לבוררות, טענה החברה. השיב הקיבוץ, לאחר זמן: אין עילה לפנות להליך בוררות שכן חוזה המקרקעין אינו נסב על התכנית, ואין בכך למצות את הטענה לאי-תחולת תניית הבוררות שבהסכם (נספחים 14-6 לתובענה). מכאן ההליך שנדרשה החברה ליזום, ותכליתו להביא את הקיבוץ להתדיינות בבוררות.

5. התובענה, בדרך של המרצת פתיחה, הוגשה בתחילה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, אך משמצא כב' נשיא בית המשפט המחוזי כי זו נסבה על ענייני שימוש במקרקעין הועבר הדיון לבית משפט זה. לאחר שבתחילה נקבע לפני מותב אחר הדן בענייני בוררות בבית משפט זה (בהמשך לתיקון שנכנס לתוקפו ביום 4.12.2018 והמקנה לבית משפט השלום סמכות לדון בענייני בוררות), הועבר מטעמי מניעות לטיפולי.

6. ולתובענה, בתמצית: לטענת החברה (סעיף 11 ואילך), בתוספת הרביעית, שנכרתה ביום 18.1.2011, קבעו הצדדים בסעיף 14 לו הוראות המתייחסות לשטח המזרחי, שמכוחן קיבלה החברה זכות שימוש באותו שטח והקיבוץ מצדו התחייב שלא להתנגד לכל דרישה בקשר עם השימוש בו או לכל תכנית המתייחסת אליו, שתיזום החברה . והנה לאחר קידום התכנית משך זמן רב ובשיתוף פעולה של הקיבוץ, שינה הקיבוץ טעמיו, ומכאן ועל יסוד תניית הבוררות שבחוזה המקרקעין ואשר חל (לשיטת החברה) על כל תוספותיו, מתבקש חיוב הקיבוץ לפנות להליך בוררות, זאת על מנת להביא לחיוב הקיבוץ לחתום על מסמך ההתחייבות לרמ"י ולחלופין לשלם לחברה פיצוי בגין נזקיה כתוצאה מאי-היכולת לממש את התכנית, המגיעים להערכת החברה כדי למעלה מעשרה מיליון ₪.

7. השיב הקיבוץ, בתמצית: ה"שימוש" הנזכר בתוספת הרביעית קשור בשימושים דוגמת מעבר, דרך וחניה, ושימושים נלווים לכך, לא הקמת מתקן מרובה מבנים ותשתיות . אכן, הקיבוץ שיתף פעולה עם החברה מטעמים של רצון טוב ומתוך הנחה שהחברה תקיים התחייבויותיה כלפי הקיבוץ, אולם לא כך ארע, וממילא התחוור לקיבוץ כי הגשת התכנית לרמ"י נעשתה בלא הבאת המידע הרלבנטי לקיבוץ. ואשר לבקשה להפנות מחלוקת זו לבוררות: אין תחולה לתניית הבוררות, שכן זו אינה חלה על התוספת הרביעית וממילא המחלוקת אינה קשורה בתוספת האמורה. הקיבוץ משליך יהבו על פסק דינו של בית המשפט העליון – שניתן ביום חתימת התוספת הרביעית – והוא רע"א 6489/09 מדובר נ' קרן קיימת לישראל (18.1.2011). פסק דין זה, שעוד נרחיב בו, עוסק בשאלה האם יש במצב שבו יש חוזה מוקדם ובו תניית בוררות וחוזה מאוחר נטול תנייה כזו אשר מפנה לחוזה המוקדם, יש תחולה לתניית בוררות גם בקשר למחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר והנוגעות לו (פסקה 18 לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר). בפסק הדין נקבע כי מקום שבו בחוזה מאוחר העוסק בנושא ספציפי שלא הוסדר בחוזה מוקדם אין תנית בוררות מפורשת, אלא אזכור כללי של החוזה המוקדם, אזי בדרך כלל יש לקבוע שהצדדים לא הבהירו את שאלת תחולתה של תניית הבוררות ולכן לכאורה אין לתניה זו תחולה על ההסכם המאוחר ( פסקה 36). ואפילו נמצא בשלב ראשון כי יש תחולה לתניית הבוררות על ההסכם המאוחר, יש לפנות בשלב שני למישור התחולה הפנימית, קרי האם תניית הבוררות חלה על הסכסוך הקונקרטי שהתעורר בין הצדדים. וכאן, יישומו של הקיבוץ את פסק הדין : כל סוגיית השימוש בשטח המזרחי הוסדרה בתוספת הרביעית לבדה. זו היא בבחינת חוזה מאוחר, ובו הסדרים ספציפיים – בנושא השטח המזרחי ובנושאים אחרים – שאינם חלק מחוזה מהמקרקעין, שאותו מגדיר הקיבוץ כ"חוזה המוקדם". כיוון שבתוספת הרביעית אין הפנייה מפורשת לתניית הבוררות אלא רק החלה כללית של תנאי חוזה המקרקעין, הרי שבהתאם לפס"ד מדובר אין תחולה לתניית הבוררות, גם במישור התחולה החיצונית. לחלופין, טען הקיבוץ, המחלוקת כאן אינה נובעת כלל מהוראות התוספת הרביעית: השימוש בשטח המזרחי לצורך הקמת המתקן אינו נכלל בהתחייבויות הקיבוץ בתוספת האמורה, ומכאן שממילא אין ל תניית הבוררות תחולה על הסכסוך.

8. על כך הגיבה החברה: ניסיון בלתי ראוי של הקיבוץ לחמוק מחובתו לפנות להליכי בוררות כמוסכם, והכל על יסוד טענות שלא בא זכרן ככאלה בהתכתבות שבין הצדדים. הטענה החדשה שלפיה תניית הבוררות אינה חלה על התוספת הרביעית אינה נכונה לגופה, גרסה החברה, ויישומו של פס"ד מדובר אינו מוביל לתוצאה שהקיבוץ טוען לה: התוספת הרביעית היא חלק בלתי נפרד מחוזה המקרקעין, שקבע מראש כי תניית הבוררות תחול עליו ועל כל תוספותיו כחלק ממנו, ואף בתוספות מאוחרות יותר ראו הצדדים את התוספת הרביעית כחלק אינטגרלי מן ההסכם. יתרה מכך, התוספת הרביעית אינה בבחינת חידוש וודאי הסכם ספציפי, גורסת החברה: הוראות בעניין השטח המזרחי עוגנו כבר בחוזה המקרקעין, כך גם עניינים אחרים שנזכרו בתוספת הרביעית.

9. דיון במעמד הצדדים התקיים ביום 19.2.2019, ושם הביאו ב"כ הצדדים לליבון מעמיק ומפרה של המחלוקות שעל הפרק. ניסיון של בעלי הדיון בעקבות הדיון לייתור כולל של המחלוקת לא נשא פרי, ועל כן הצדדים ביקשו וקיבלו להשלים טענותיהם, ואף קיבלו את השהות הנדרשת לעשות כן באופן הממצה ביותר. על הטענות המרכזיות הצריכות להכרעה אעמוד בפרק הדיון.

דיון

מבוא

10. העקרון המנחה את בית המשפט בענייני פרשנות תחולתן של תניות בוררות ידוע:

"ככלל עדיפה הפרשנות לפיה על הסכסוך בין הצדדים להתברר במסגרת בוררות, על-פני פרשנות לפיה יש לברר את הסכסוך לפני בית המשפט. זאת, במטרה לסכל נסיונות להתנער מהליכי הבוררות ומהסכמות הצדדים שלא בתום-לב" (רע"א 1030/15 דדון נ' חדד בפסקה 9 (18.8.2015) (כב' השופט דנציגר)).

11. המקרה שלפנינו, יש לקבוע, מדגים ניסיון מובהק של צד שהסכים לנהל הליכי בוררות עם רעהו להתנער מאותן הסכמות, בתואנה כי אינן קיימות. ב"כ הקיבוץ לא הותירו אבן שלא הפכוה בניסיון לשכנע כי קיים צידוק לאפשר לקיבוץ לחמוק מהסכמתו לניהול הליכי בוררות; ומנגד נדרשו ב"כ החברה להדוף טענות אלה אחת לאחת, והרחיבו אף הם. בסופם של דברים, כאשר נדרש בית המשפט להעמיק בטענות שהעלו ב"כ הצדדים בכשרון רב ובהרחבה רבה, ובעיקר לבחון את טענות הקיבוץ באשר לאי-תחולת תניית הבוררות שבחוזה המקרקעין, מתחוור כי למעשה לקיבוץ אין כל טענה תקפה. תניית בוררות, ברורה ומחייבת, שוודאי חלה על הסכסוך. ניתן רק לשער שהנחת הקיבוץ היא שאם סוגיית המתקן תיוותר להתלבן בבית המשפט ולא בבוררות, הרי שמשך הבירור הצפוי והארוך בהרבה אפשר שיביא כבר כשלעצמו לאיון התכנית הקשורה בהעתקת המתקן, ולזכיית של הקיבוץ במאבק המשפטי כבר מן הטעם הטכני שעלה בידו לדחות את הקץ די הצורך. טעם, למותר לציין, שאינו מקים עילה להמנעות מניהול הליכי בוררות מוסכמים. אנמק בלא להדרש כאן כמובן לכל אחת ואחת מטענות הקיבוץ, אלא לעיקריות שבהן, אף שבכולן אין כדי לשנות מן התוצאה המתחייבת.

העוגן לטענת הקיבוץ - פס"ד מדובר

12. את יהבו משליך הקיבוץ בעיקר על פס"ד מדובר ויישומו כאן, לשיטתו . קושי ראשוני בדרך הילוכו של הקיבוץ ניתן לזהות כבר בכך שבגדרי המענה לדרישת החברה לפנייה להליכי בוררות לא בא זכרו של אותו פסק דין, ולמצער יישומו, אף שניתן היה לצפות כי יבוא הסבר קוהרנטי כלשהו מפי הקיבוץ לסירובו להתדיין בבוררות. אולם גם לגוף הדברים אין בפסק הדין כדי לסייע.

13. טרם סקירת תוכנו של אותו פסק דין, יוער כי הצדדים הרחיבו בשאלה האם חוות דעתו של כב' השופט דנציגר שבה נתלה קיבוץ היא בבחינת הלכה פסוקה אם לאו: לשיטת הקיבוץ, גם אם בפסק הדין עצמו לא נתנו יתר חברי ההרכב קולם אלא לתוצאה, הרי שניתוח דקדקני של פסיקות אחרות מלמד כי אכן בהלכה מדובר (רע"א 2639/14 ברימר נ' עטר (9.12.2015); וכן: 52199-05-11 בנק הפועלים בע"מ נ' קרן השומר הצעיר בע"מ (29.12.2011)); זאת בעוד שהחברה מנגד מוצאת סימנים ורמזים שאך בחוות דעת יחיד המדובר (דוגמת התייחסות כב' הנשיא בדימוס גורן בספרו בוררות (עמ' 49) לאותה חוות דעת כאל "מודל", ותו לא). לדידי ניתן ללכת כשיטת הקיבוץ, ודי אם כך ראה זאת בית המשפט המחוזי הנכבד בעניין קרן השומר הצעיר. אולם בכל מקרה המחלוקת הנקודתית דלת נפקות: אפילו הייתה זו אך דעת יחיד (אך לא מיעוט) של כב' השופט דנציגר, הרי שמקום בו הפסיקה חסרה מבחנים אחידים ומגובשים בשאלת תחולת תניית בוררות בחוזה מאוחר (כמבואר בסעיף 24 לפסק הדין), נכון ללכת לאורה של עמדה מקיפה ומעמיקה זו . וכאשר אין חולק כי זהו הניתוח הנוח ביותר מבחינת הקיבוץ, וכאשר כמבואר אפילו בניתוח זה אין כדי לסייע לו, אין צורך להוסיף ולהרחיב בשאלות של ratio decidendi ו- obiter dictum. התוצאה היא אחת.

14. וזו תמציתו של פס"ד מדובר: תניית הבוררות, וזו הלכה נושנה (ע"א 256/63 אטלנטיק חברה לדייג בע"מ נ' רובין, פ"ד יח(2) 294 (1964)), מעמדה אינו כשל תניות חוזיות המטילות חובות או מקנות זכויות לצדדים. מכאן שאף כללי הפרשנות החוזיים הרגילים אינם חלים עליה (פסקה 33). בפסק הדין הותוו אפוא אמות מידה לפרשנות תחולתה של תניית הבוררות הנזכרת בחוזה מוקדם , על חוזה מאוחר שבו התנייה אינה נזכרת מפורשות. והותווה: כאשר חוזה מאוחר עוסק בנושא ספציפי שלא הוסדר בחוזה המוקדם, שבו לבדו מצויה תניית הבוררות, יש לראות את החוזה המאוחר ככלל כמחליף את החוזה המוקדם לגבי אותם נושאים. ואם בגדרו של החוזה המאוחר אך אוזכר החוזה מוקדם בלא להבהיר מפורשות את תחולתה של תניית הבוררות ובלא לתאם בין תנייה זו לחוזה המאוחר, הרי שבדרך כלל יש לקבוע כי לכאורה אין לתניה תחולה בנושא למחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר . כל זאת, כפוף לבחינת נסיבות העניין בידי השופט היושב לדין (פסקאות 37-36). יישום קביעות אלה נעשה בהתאם למודל הדו-שלבי שהציעה המלומדת פרופ' סמדר אוטולנגי ז"ל : ראשית בחינת תחולת תניית הבוררות בהתאם ל"מישור התחולה החיצונית", קרי האם תניית הבוררות המעוגנת בהסכם המוקדם מהווה חלק מהחוזה המאוחר; ושנית בחינה של "מישור התחולה הפנימית", והיא האם תניית הבוררות אמורה לחול על הסכסוך הקונקרטי שהתעורר בין הצדדים (פסקאות 41-38) . וכדוגמה, באותו מקרה נבחנו שני חוזים שבמאוחר שבהם, שנכרת 72 שנה לאחר המוקדם יותר ובו תניית בוררות, נכללה הפנייה כללית לכל תנאי החוזה המוקדם, ונמצא כי הפנייה כללית זו לא די בה להקים תחולה לתניית הבוררות (פסקאות 45-42) .

15. הקיבוץ, אם ננסה למצות את 26 עמודי השלמת הטיעון מטעמו שבאים אך כתוספת לתשובתו להמרצת הפתיחה ושנאמר בדיון על-פה, גורס שאכן, יישום פס"ד מדובר מוביל לשלילת תחולתה של תניית הבוררות: החברה נשענת על הוראות התוספת הרביעית; התוספת הרביעית היא הסכם מאוחר, ובו הפנייה כללית לחוזה המקרקעין בלא התייחסות קונקרטית לתניית הבוררות; אותה תוספת מסדירה נושאים חדשים ובהם השימוש ב"שטח המזרחי" שלא הוסדרו בחוזה המוקדם; תניית הבוררות אינה חלה אפוא על החוזה המאוחר, הוא התוספת הרביעית; תניית הבוררות , אפילו חלה על התוספת הרביעית , אינה חלה על זכותה הנטענת של החברה להקמת המתקן שכן זכות כזו לא הוקנתה לחברה בתוספ ת הרביעית, לדעת הקיבוץ; ובהתאם לבורר – שלא לו לקבוע את היקף סמכותו אלא לבית המשפט – אין סמכות לדון בסוגיה זו. ברם זולת אפשרות לקבלה חלקית של הטענה – נעדרת הנפקות כשלעצמה – כי הסדרים ספציפיים נקבעו בתוספת הרביעית ולא בחוזה המקרקעין לעת כריתתו בשנת 2005, קשה לקבל אילו מטענות הקיבוץ.

היעדר תחולה לפס"ד מדובר ולמודל הדו-שלבי, בהיעדר שני חוזים נפרדים , כי אם חוזה אחד

16. המודל הדו-שלבי בפס"ד מדובר, עוסק במצב של שני חוזים נפרדים: ה"מוקדם", זה שיש בו תניית בוררות; וה"מאוחר", זה הכולל הפנייה כללית בלבד לחוזה המוקדם, בלא כל הבהרה או תיאום מפורשים דיים בסוגיית תניית הבוררות ותחולתה על החוזה המאוחר. או אז עלינו לנתח בהתאם לשני מישורי התחולה האם התניה חלה בכל זאת על החוזה המאוחר, והאם נועדה לחול על המחלוקת הקונקרטית. על מנת להידחק בגדרי פס"ד מדובר, עמל אפוא הקיבוץ לשכנע כי אכן שני חוזים נפרדים לפנינו: ה"מוקדם" (כפי שהקיבוץ מקפיד לקרוא לחוזה המקרקעין) וה"מאוחר", זה שבו אין תניית בוררות. אולם אין שני חוזים שכאלה בנמצא. יש חוזה מקרקעין אחד. התוספות, כך הסכימו הצדדים מראש , יהוו חלק בלתי נפרד ממנו. לתוספת הרביעית אין כל קיום עצמאי. ניסיון הקיבוץ , הנעשה באופן מסויג, לתת לתוספת הרביעית חיים משל עצמה, ולהגדירה כ"מעין חוזה חדש, אשר לכל היותר נשען על אדנים ישנים" (סעיף 92 לתשובה) משול להגדרת אפו של אדם כיצור שיש לו חיים משל עצמו, ולכל היותר נשען על "אדנים" שהם יתר הגוף (גם אם הפלגה בטיעוני הקיבוץ נותנת תחושה כי נמצאנו בסיפור "האף" של גוגול, על אודות אותו אף שפיתח לו חיים משל עצמו). התוספת הרביעית אין לה חיים משל עצמה. היא אינה "חוזה מאוחר", ולא "חוזה חדש" ולא "מעין חוזה חדש". לא בכדי היא נקראת "תוספת". התוספת הרביעית , גם אם נחתמה במועד מאוחר יותר, אינה נפרדת מחוזה המקרקעין, על תניית הבוררות שבו, יותר מאשר הנספח השלישי, או העמוד השני, או ה"והואיל" הראשון לחוזה המקרקעין. זאת כיוון שכך קבעו הצדדים עצמם.

17. מסקנה שלפיה אין "חוזה מוקדם" ו"חוזה מאוחר", וממילא אין צורך לבחון את השאלות הנוגעות לחוזה מוקדם ומאוחר אפוא בהתאם למודל הדו-שלבי, מתגבשת בבירור מקריאת המסמכים לאורו של הליבון המקיף עם ב"כ הצדדים באולם. היא פועל יוצא של הדרך שבה הצדדים להסכם החליטו לבנות את מערך היחסים החוזי שביניהם. בהסכם המייסדים שבין המשקיע והקיבוץ, שבגדרו הוקמה חברה, הועידו הצדדים את ההסכם ואת הקמת החברה "על מנת שהחברה תתקשר עם הקיבוץ בחוזה המקרקעין ותרכוש זכויות במקרקעין כמפורט שם (לרבות על דרך של קבלת אופציה וקבלת זכות סירוב ראשון), על מנת לנהל, לפתח ולנצל באופן מיטבי מבחינה כלכלית את המקרקעין, והכל כמפורט בחוזה המקרקעין". קרי, מהלך צופה פני עתיד, כאשר חוזה המקרקעין הנכרת במקביל בין החברה לבין הקיבוץ יוצר את המסגרת לרכישת זכויות המקרקעין ופלטפורמה לפיתוח וניצול כלכלי של המקרקעין. ואכן, חוזה המקרקעין שנכרת בשנת 2005 לצד הסכם המייסדים מהווה פלטפורמה שכזו. אין מדובר, לפי לשונו, בהסכם המסדיר סופית את כל האספקטים הצפויים של ההתקשרות ביחס למקרקעין, אלא מהווה את המסגרת ואת הבסיס להתקשרות. אך כדוגמה ממחישה, התחייבות הקיבוץ "לשתף פעולה עם החברה בקידום מיזמים עסקיים או כלכליים במקרקעי הקיבוץ..." (סעיף 15.2 לחוזה המקרקעין), שיתוף פעולה שביטויו גם בתוספות השונות להסכם.

18. איננו עוסקים אפוא במצב שבו קיים חוזה מוקדם, ולאחריו מחליטים הצדדים לחתום על חוזה מאוחר וחדש המנותק למעשה מקודמו נוכח הסדרת נושאים חדשים בו, זולת הפנייה להוראותיו של המוקדם. כאן הצדדים החליטו מראש מה יהיה המשטר החוזי השולט, גם לגבי העתיד, והחליטו מראש כי התוספות – הצפויות – לחוזה המקרקעין יהוו חלק אינטגרלי מחוזה המקרקעין. כך, "החוזה" (או "חוזה זה") הוגדר מראש כך:

"חוזה זה על כל נספחיו, תוספותיו ושינויים שייערכו לו, אם יערכו, כאמור בפסקה 21.5 להלן" (סעיף 2.1 לחוזה המקרקעין).

קרי, מראש החליטו הצדדים כי כל תוספת להסכם תהווה חלק מן החוזה. משנכרתו במשך שש השנים שלאחר מכן שמונה תוספות, שהוגדרו כולן כ"תוספת" לחוזה המקרקעין, מוספרו מראשונה ועד שמינית, ולא הוגדרו כחוזה עצמאי, ממילא בכך הובילו הצדדים לכך שאותן תוספות תהיינה חלק אינטגרלי מחוזה המקרקעין.

הצדדים הסדירו אפוא את הדרכים לביצוע שינויים בחוזה (סעיף 21.5 לחוזה, שאליו מפנה הגדרת "החוזה"), ומיד בסמוך לכך קבעו את תניית הבוררות, ולפיה:

"חילוקי דעות בין הצדדים בכל עניין הקשור לחוזה זה יובאו להכרעת בורר יחיד. הבורר יהיה כפוף לדין המהותי וחייב לנמק את פסקו" (סעיף 22.1 לחוזה המקרקעין, שאחריו בסעיף 22.2 הסדר מפורט באשר לזהותו של הבורר המסוים שיברור בין הצדדים).

והתוצאה: אם הצדדים ערכו במועד מאוחר יותר הסכם, אך הגדירו אותו כ"תוספת" להסכם, אזי יש לראות בו חלק אינטגרלי מן ההסכם, שבו תניית בוררות, הנסבה על "כל עניין הקשור לחוזה זה". "חוזה זה", כאמור, חוזה המקרקעין לרבות תוספותיו, תהא זו הרביעית, או כל אחת מן האחרות.

ויודגש: איננו עוסקים בשלב זה בשאלה מה נאמר בהסכם המאוחר בזמן, והאם הגדיר את הוראות ההסכם המוקדם בזמן כחלק אינטגרלי מהוראותיו שלו, הפנייה היכול להיחשב בנסיבות מסוימות כאזכור כללי בלבד להסכם המוקדם, שאז ניתן לתהות שמא יש תחולה למודל הדו-שלבי שבפס"ד מדובר שעליו חזר בית המשפט העליון בפס"ד ברימר. כאן אנו עוסקים בצדדים שהחליטו מראש בצורה ברורה מה יהיה המשטר החוזי הנוהג ביניהם, הסכימו מראש על מעמדם של שינויים ותוספות לחוזה שביניהם ככאלו שיהוו חלק מן החוזה, ואגב כל אלה – קבעו תניית בוררות מפורשת, מפורטת ובהירה, שתחול על "כל עניין הקשור לחוזה זה". בהסכמותיהם דבקו.

19. חיזוק, אם יש בו צורך, למסקנה שלפיה חוזה אחד לפנינו, קיים בניסוח התוספות לחוזה . ניכר בהן כי הצדדים ראו בהן חלק מן החוזה המקורי, ולא חוזה העומד על רגליו שלו. כך, על הדרך שבה הצדדים ראו את תוספת הרביעית לחוזה המקרקעין כחלק אינטגרלי מחוזה המקרקעין, ניתן ללמוד בפשטות מעיון בלשון התוספות שבאו לאחר כריתת התוספת הרביעית: התוספות החמישית עד השמינית. וכה הגדיר ה"הואיל" הפותח את התוספת החמישית, כדוגמה:

"הואיל ובין הצדדים נחתם ביום 7.12.05 חוזה בנוגע לרכישת זכויות במקרקעין ... וכן תוספת ראשונה ..., תוספת שנייה... , תוספת שלישית ...., ותוספת רביעית מיום 18.1.2011 (להלן: "התוספת הרביעית") (החוזה וכל התוספות להלן יחדיו "החוזה המקורי");"

התייחסות דומה באה בתוספת השישית, והשביעית, והשמינית. התוספת הרביעית, נקבע פעם אחר פעם, וכך כל יתר התוספות הקודמות, הן לדידם של הצדדים חלק בלתי נפרד מן "החוזה המקורי". ואמנם: מובן שהתוספת הרביעית נחתמה לאחר חוזה המקרקעין. אין מניעה להתייחס אליה מפורשות במסגרת התוספת החמישית, כשם שהתוספת הרביעית בזמנה התייחסה מפורשות לתוספת השלישית. אולם הצדדים עצמם רואים את חוזה המקרקעין, יחד עם כל תוספותיו, לרבות זו הרביעית, כחוזה אחד, הוא "החוזה המקורי".

20. לכך נוסיף גם את דרך ניסוחן של הסיומות לכל התוספות: לא הפנייה כללית להוראותיו של חוזה קודם והחלתן על הסכם חדש (והשוו, בפס"ד מדובר: "כל הוראות חוזה החכירה ... תחולנה על הסכם זה"), אלא ריבוד ברור של תניות התוספת בתוך חוזה המקרקעין: "הוראות תוספת זו אינן גורעות ואינן פוגעות בכל הוראה אחרת במסמכים שנחתמו..." ו-"יתר תנאי החוזה המקורי יישארו ללא שינוי" (סעיפים 26.3 ו-26.5 לתוספת הרביעית, כדוגמה). קרי, היה הסכם, ועדיין יש הסכם, והתוספת אך משנה הוראות בו, ככל שהדבר נעשה מפורשות. עקרון זה, של הפיכה מודעת של התוספת לנדבך בחוזה המקרקעין, הוא היחיד היכול להסביר גם מדוע תוספות שלעתים הן מפורטות ביותר, כמו התוספת הרביעית, מסתיימות בפתאומיות וללא ההוראות הרגילות המסיימות הסכמים מסוג זה: לא סעיף הפרות ותרופות, לא תניות שיפוט (ובוררות), לא סעיף "שונות" רב פירוט, לא הודעות (והשוו: הסיפה המפורטת לחוזה המקרקעין, בסעיף 20 ואילך). אחת משתיים: או שאף שהתוספת הרביעית (וכמותה יתר התוספות), שנערכה ביד אמן משפטית, נשתכח מעורכיה להביאה לכלל סיום כמק ובל על מנת להעמידה על רגליה שלה; או שהיה ברור לעורכי ה שאין בכך כל צורך, שעה שהתוספת, כמוסכם מראש, היא אך חלק מן "החוזה המקורי".

21. מן האמור עולה שמבחינת דרך ניסוחם המפורש אין כל דרך להפריד בין החוזה לתוספותיו, כשם שלא ניתן להפריד בין החוזה לנספחיו. אלה גם אלה – "החוזה", קבעו הצדדים. לא "חוזה מוקדם", ולא שמונה "חוזים מאוחרים", שביחס לכל אחד מהם וביחס לכל סוגייה שנדונה בהם עלינו להתחקות אחר כוונת הצדדים לעניין הפניית מחלוקות לבוררות. בבירור, לא זהו המצב שבו עסק פס"ד מדובר, שבו שני חוזים נפרדים (72 שנה ביניהם), אחד מוקדם ואחד מאוחר, והמאוחר אך מפנה בכלליות להוראות החוזה המוקדם, שבו נכללה תניית הבוררות. ולא זהו המצב שבו עסקו יתר פסקי הדין, הלא רבים, שמהם ביקש הקיבוץ להיבנות. כאן המצב הוא ברור: צדדים לחוזה שהחליטו על כך שחוזה אחד, כזה הקובע עקרונות, זכויות והתחייבויות לעתים גם כלליות ביחס למקרקעין, הוא שיבסס את מערך היחסים החוזי שביניהם, ותוספותיו יהיו חלק ממנו.

22. באין שני חוזים, אלא חוזה אחד, אין אפוא כל צורך בבחינה מדויקת של כוונת הצדדים: האם כאשר אמרו בחוזה ה"מאוחר" כי "יתר תנאי החוזה המקורי יישארו ללא שינוי", כוונתם הייתה שכל יתר תנאי המקורי יישארו ללא שינוי, או שמא כולם זולת תניית הבוררות. יש חוזה אחד, עם תוספות, ובו תניית בוררות, כזו החלה על "כל עניין הקשור לחוזה זה", ובכך די.

למעלה מן הצורך: אפילו נזקקנו למודל הדו-שלבי שבפס"ד מדובר, אין בו לסייע לקיבוץ

23. לשם שלמות הדיון נניח כי הייתה מתקבלת טענת הקיבוץ שלפיה עסקינן בשני הסכמים נפרדים, "מוקדם" (ובו תניית בוררות) ו"מאוחר" (ובו הפנייה למוקדם, בלא אזכור מפורש של תניית הבוררות). גם בכך לא היה לסייע לקיבוץ.

24. על מנת להתחיל בבחינת מישור התחולה החיצונית של תניית הבוררות, עלינו לזהות האם החוזה ה"מאוחר" הוא אך המשכו של ה"מוקדם", או עוסק בנושא ספציפי שלא הוסדר בחוזה המוקדם (סעיפים 36-35 לפס"ד מדובר). בעניין זה עמדת הקיבוץ עדיפה בעיקרה . סוגיית "השטח המזרחי" אכן זכתה להסדר מפורט רק בתוספת הרביעית. החברה מנסה להתמודד עם טענה זו, זאת נוכח הקביעה בפס"ד מדובר שלפיה "בדרך כלל" הסכם מאוחר הכולל נושא ספציפי שלא הוסדר בחוזה המוקדם, ואינו כולל תניית בוררות אלא אזכור כללי של החוזה המוקדם ובו תניית בוררות, ייקבע שלתניית הבוררות אין תחולה בנוגע למחלוקות הנובעות מן החוזה המאוחר (פסקה 36 לפסק הדין). ככל שיעלה בידי החברה לשכנע כי הנושא הוסדר גם הוסדר כבר בחוזה המוקדם, הרי שהדיון בכל הנוגע להסדר המאוחר – מתייתר מאליו. בעניין זה עלה בידי ב"כ החברה, בדי עמל, להראות בהשלמת הטיעון מטעמה כי ניצנים לנעשה באותו שטח מזרחי (שאין חולק כי נכלל במקרקעי הקיבוץ שעליהם נסב חוזה המקרקעין) מצויים כבר בחוזה המקרקעין. ועם זאת, אך ניצנים. לא בכדי המרצת הפתיחה – שנערכה טרם שהקיבוץ גילה לחברה (או שמא גילה בעצמו) כי באמתחתו פס"ד מדובר – נסמכת בעיקרה על התוספת הרביעית (גם אם חוזה המקרקעין אוזכר), תוספת שבה "הוסדרו נושאים שונים [בין הצדדים, ובהם] הוראות מפורשות וברורות גם לשטח המזרחי נשוא המחלוקת" (סעיף 3, וכן ראו סעיפים 15-11, המבארים בפירוט את התחייבויות הקיבוץ וזכויות החברה (לטענתה) הנובעות מהוראת סעיף 14 לתוספת הרביעית). קרי, יש לקבוע כי בתוספת הרביעית אכן הוסדר באופן מפורט נושא שלא זכה להסדרה ספציפית בחוזה המקרקעין ; אף אם ראוי לציין כי הסדרה זו אינה יכולה לעמוד על רגליה שלה בלא החוזה המקורי. ברם נתון זה לבדו ודאי אינו יכול לסייע לקיבוץ לחמוק מקיום הליך הבוררות.

25. אם נניח אפוא כי לפנינו חוזה מאוחר (להבדיל מתוספת מאוחרת שכהסכמת הצדדים מהווה חלק מן החוזה), העוסק בנושא ספציפי שלא הוסדר בחוזה המוקדם, או אז ניתן לפנות ל ניתוח שבפס"ד מדובר, הקובע כך:

"36. מכאן יש ללמוד, על דרך ההיקש כאמור, כי מקום שבחוזה המאוחר, העוסק בנושא ספציפי שלא הוסדר בחוזה המוקדם, אין תנית בוררות מפורשת אלא ישנו אזכור כללי בלבד של חוזה מוקדם המכיל תניית בוררות, להבדיל מאזכור ישיר ומפורש של תניית הבוררות גופה, כי אז בדרך כלל יש לקבוע שהצדדים לא הבהירו את שאלת תחולתה של תניית הבוררות ולא תיאמו בינה לבין האמור בחוזה המאוחר, ומשום כך לכאורה אין לתניה זו תחולה בנוגע למחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר והנוגעות לו. ואולם, ברי כי קביעה זו מותנית בבחינת נסיבות העניין תוך הותרת שיקול הדעת לשופט היושב לדין לפניו נפרסת מלוא המסכת העובדתית והמסמכים הצריכים לעניין.

37. בהמשך לכך, סבורני כי יש לקבוע שחוזה מאוחר המסדיר סוגיות ספציפיות אשר לגביהן נקבע הסדר קונקרטי שאינו מופיע בחוזה המוקדם, הוא חוזה המחליף את החוזה המוקדם לגבי אותן סוגיות ולא מתקן אותו, ולכן לגבי מחלוקות הנובעות ממנו והנוגעות לו לא תחול לכאורה תניית הבוררות הכלולה בחוזה הראשון, בנסיבות בהן בעלי הדין לא הבהירו ופירשו די הצורך כאמור דבר תחולתה של תניית הבוררות על מחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר והנוגעות לו. ... " (ההדגשות הוספו – א"צ).

26. נפנה את תשומת הלב למקטעים שראיתי להדגישם לעיל. הקיבוץ טוען כי באופן גורף, אם החוזה המאוחר מסדיר סוגיה ספציפית שאינה מופיעה בחוזה המוקדם שרק בו תניית בוררות, תניית הבוררות אינה חלה (סעיף 6 להשלמת הטיעון כדוגמה). ולא היא. ראשית, קבע בית המשפט העליון: "בדרך כלל". קרי לא תמיד. ושנית, הוא המקטע המודגש השני שלעיל, הקביעה בשאלת תחולת תניית הבוררות לעולם מותנית בשיקול דעת השופט היושב לדין, על יסוד המסכת העובדתית והמסמכים הנפרשים לפניו. משפט קרדינלי זה, המבאר שלא בכלל קשיח עסקינן כי אם בעניין הנתון לשיקול דעת, הומר בתשובת הקיבוץ לתובענה, אגב ציטוט הפסקאות האמורות מפס"ד מדובר, בשלוש נקודות (סעיף 86 לתשובה), ודומה שלא בכדי.

27. שיקול דעת ישנו אפוא. ושיקול הדעת בנסיבות העניין כאן מוביל למסקנה ברורה ש גם אם נראה בתוספת הרביעית משום "חוזה מאוחר" ולא חלק אינטגרלי מחוזה המקרקעין כמוסכם , הרי שתניית הבוררות שבחוזה המקרקעין עודנה חלה. אותם טעמים ממש שהובילו למסקנה כי כלל לא מדובר בחוזה מאוחר הנפרד מן ה"מוקדם", מובילים בשינויים המחויבים למסקנה כי החוזה המאוחר (אם אכן יש כזה) מפנה גם לתניית הבוררות. ויודגש: בניגוד לאמור בפס"ד מדובר באשר ל"אזכור כללי בלבד של חוזה מוקדם", שהוא כה כללי עד שניתן לסבור כי הצדדים לא תיאמו בין תחולת תניית הבוררות שבחוזה המוקדם לבין החוזה המאוחר (פסקה 36) , הרי שכאן תיאום ודאי קיים. נוכח פסק הדין בעניין מדובר, וכמצוין ב ו מפורשות, ברור שתמיד טוב יעשו הצדדים לחוזה מאוחר אם יבהירו במפורש אם תניית הבוררות שבחוזה המוקדם אמורה לחול (סעיף 41 לפס"ד מדובר). אולם גם אם הצדדים לא עשו כן בגדרי התוספת הרביעית (שנחתמה כאמור ממש ביום מתן פסק הדין בעניין מדובר), אין הדבר גורע מכך שניתן לזהות את התיאום המלא בין חוזה המקרקעין לבין התוספת הרביעית, וכי הצדדים כיוונו בבירור לכך שכל הוראות חוזה המקרקעין ימשיכו לחול. אם ציינו מפורשות בחוזה המקרקעין את שציינו, כמפורט לעיל, אם קבעו בתוספת הרביעית כי "הוראות החוזה המקורי ימשיכו לחול על הצדדים בשינויים המחויבים ככל שתוספת זו לא שינתה מהם" (סעיף 2), כי התוספת אינה פוגעת "בכל הוראה אחרת במסמכים" (סעיף 26.3), וכי "יתר תנאי החוזה המקורי יישארו ללא שינוי" (סעיף 26.5), הרי שאיננו עוסקים ב"אזכור כללי" של החוזה המוקדם ובו תניית בוררות, אלא בצדדים שמראש ובדיעבד תיאמו והדגישו וביארו ועשו כל הנדרש לבאר שמה שהיה הוא שיהיה; זולת כמובן האמירה המפורשת לאחר ציון ההסכמה שכל יתר תנאי חוזה המקרקעין בעינם, כי "ולמען הסר ספק, תניית הבוררות בעינה". כל קביעה אחרת חוטאת לכוונת הצדדים.

28. ראוי להתעכב עוד רק על טעם אחד שלשיטת הקיבוץ אמור לתת יסוד הגיוני כלשהו לכך שלעת חוזה המקרקעין חפצו הצדדים בבוררות, אולם לעת התוספת הרביעית שינו טעמם ואפשר שכבר לא חפצו בבוררות: בעוד שבעת הקמת החברה בשנת 2005 הייתה היא בבעלות משותפת של המשקיע (63% מהון המניות) ושל הקיבוץ (37% מהון המניות), הרי שלעת החתימה על התוספת הרביעית מכר הקיבוץ את חלקו לחברה למשקיע, דבר שיצר "מציאות עובדתית משפטית חדשה". מציאות זו, כך הקיבוץ, חייבה את הצדדים לו רצו להתדיין ביניהם במסגרת בוררות לקבוע זאת במפורש (סעיפים 95-93 לתשובה, סעיפים 33-32 להשלמת הטיעון).

29. טענה זו של הקיבוץ רחוקה מלשכנע. ברורה כמובן המשמעות הכלכלית והמשפטית של מעבר מהיות הקיבוץ בעל מניות מיעוט למי שאינו בעל מניות כלל. אך לא מובן מהי המציאות החדשה היכולה להצדיק כנטען שינוי כלשהו בסוגיית הבוררות. בהסכם המייסדים הקימו המשקיע והקיבוץ חברה – והסכימו להתדיין בכל מחלוקת בבוררות . בחוזה המקרקעין שנחתם בד בבד העביר הקיבוץ זכויות במקרקעין לחברה שאין הוא בעל השליטה המלאה בה, אלא יש בה גורם אחר – הוא המשקיע – שיש לו מניות, ואף מניות רוב. על הקיבוץ היה להחליט האם הוא חפץ להתדיין עם החברה, שרוב מניותיה בידי המשקיע, בבוררות או בבתי המשפט. והחליט: בבוררות. לעת התוספת הרביעית חדל הקיבוץ להיות בעל מניות בחברה. ועדיין, בעל דינו מעשית הוא המשקיע, דרך החברה. מהי אותה "מציאות עובדתית משפטית חדשה" שמצדיקה את שינוי תניית הבוררות? לא נדע, והמצהיר מטעם הקיבוץ ודאי לא יכול היה לסייע. ורק על מנת להדגים מה מוקשית הטענה שלפיה אם הקיבוץ מוצא עצמו בר פלוגתא של המשקיע בלא שיש להם בעלות משותפת בדבר, לא ירצה הוא עוד להתדיין בבוררות, אין אלא לחזור להסכם המייסדים: הקיבוץ מזה, המשקיע מזה, והנה הסכימו הצדדים שניהם ללא כל קושי להתדיין ביניהם בבוררות, באותה מתכונת בדיוק הקיימת בחוזה המקרקעין (סעיף 10 להסכם המייסדים). הקיבוץ אינו מתמודד עם קושי זה.

30. באופן דומה: בניסיון להדגים את השינוי של המציאות המשפטית והעובדתית, מתאר הקיבוץ כיצד עד לתוספת הרביעית התקיים בין הצדדים "מיזם משותף", כאשר "דרכו של עולם היא שבמיזמים משותפים נוטים הצדדים ליישב חילוקי דעות ביניהם במסגרת של בוררות, המגדילה את הסיכוי לכך שהמיזם המשותף יוכל להמשיך במהלכו" (סעיף 5 לתשובה). אך אם נקבל פרופוזיציה זו של הקיבוץ בדבר טבעיות הבוררות במיזמים משותפים , הרי שלעת כריתת התוספת הרביעית לא השתנה מהותית המצב שבו המשקיע מזה והקיבוץ מזה עודם אוחזים במיזם משותף, גם אם עתה לא נעשה הדבר דרך חברה שלשני הצדדים מניות בה. מיזם משותף אינו מחייב הרי אישיות משפטית נפרדת, אלא הוא מהווה "מפגש של אינטרסים" (ע"א 4493/05 ירושלמי נ' פולריס יבוא כלים בע"מ, פ''ד סב(2) 1, 11 (2007) ). זיהויו של המיזם המשותף הוא בהתאם למאפייניו השונים (להבדיל מדרך ההתאגדות), וביניהם התארגנות שני צדדים בהסכם "המעיד על כוונת הצדדים (שניים או יותר) לשתף פעולה באשר ליוזמה עסקית מוגדרת להשגת מטרה משותפת (השאת רווחים או ייצור משותף של מוצר או מתקן)..." (ע"א 5876/06 ‏ אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ, בפסקה 13 לחוות דעתה של כב' השופטת (כתארה אז) א' חיות). מובן שלא כאן המקום לדון בשאלה האם ההסכם שבין החברה לקיבוץ הוא משפטית "מיזם משותף" (אף שדומה, בהתאם למבחנים הפסיקתיים, שאכן כך). אולם אם לדידו של הקיבוץ עצמו התקיים קודם לכן מיזם משותף, ש"דרכו של עולם" כי הצדדים לו נוטים ליישב את חילוקי הדעת שביניהם במסגרת של בוררות, אזי גם לאחר שינוי האחזקות בחברה, לכאורה שלפנינו עדיין מיזם משותף, שאז המסקנה דומה: כי הצדדים לו עדיין נוטים כ"דרכו של עולם" ליישב את חילוקי הדעות שביניהם במסגרת של בוררות. ודאי כך כאשר אין כל ביטוי לכוונת הצדדים לשנות מדרך זו.

31. ומסקנת הביניים: אפילו נניח כי התוספת הרביעית היא בבחינת "מעין חוזה חדש" כטענתו (הבלתי משכנעת) של הקיבוץ, הרי שבנסיבות המקרה, המסמכים שהוצגו, וטענות ב"כ הצדדים שאותן שטחו לפניי בהרחבה בדיון, כל אלה מובילים למסקנה סבירה אחת: כי תניית הבוררות אמורה לחול גם על התוספת הרביעית, בדיוק כשם שאמורה לחול על כל תוספת ושינוי אחר לחוזה המקרקעין. הקיבוץ מזה והחברה (שבשליטת המשקיע) מזה סברו שאת חילוקי הדעות באותו "מיזם משותף" (הגדרת הקיבוץ) יש ללבן בבוררות, ו זאת בפני אחד משלושה בוררים מוסכמים שהם מן הנכבדים והמנוסים שבין עורכי הדין בישראל. דבר לא השתנה בהקשר זה אגב חתימת התוספת הרביעית. במישור התחולה החיצונית, תניית הבוררות חלה על התוספת הרביעית.

32. כך אנו מגיעים לשלב השני במודל הדו-שלבי: מישור התחולה הפנימית. טוען הקיבוץ, בתמצית: אפילו חלה תניית הבוררות על התוספת הרביעית, אין היא חלה על המחלוקת. זאת שכן סעיף 14 לתוספת הרביעית, שממנו מבקשת החברה להיבנות, אינו עוסק בהקמת המתקן.

33. דרך הילוכו של הקיבוץ אינה נהיר ה. השלב השני של המודל הדו-שלבי אינו עוסק בשאלה מי מן הצדדים לסכסוך צודק. הוא עוסק בשאלה האם תניית הבוררות חלה על הסכסוך הקונקרטי שבין הצדדים. מחלוקת – מובן שיש [ורק במאמר מוסגר : החברה גורסת, בתמצית, כי הוראות סעיף 14 לתוספת הרביעית, העוסקות בזכויות שימוש שהוקנו לה בשטח המזרחי ובזכות ליזום כל תכנית ביחס לשטח זה, בלא התנגדות של הקיבוץ לכל שימוש של החברה או מי מטעמה, מקנות לה את הזכות לפעול להעתקת המתקן לשטח המזרחי, ומחייבות את הקיבוץ לשתף פעולה. הקיבוץ מנגד גורס, אם נתמצתת, כי הוראות אותו סעיף כיוונו לשימושים הקשורים בדרך, מעבר ודרכי גישה (הנזכרים בסעיף 14.1) ושימושים הטפלים לאלה, ולא לשימוש שאליו חותרת החברה, של שינוי ייעוד המקרקעין תוך הפקעה של חלקם, הכל לשם הקמת מתקן הכולל תשתיות ומבנים רחבי היקף]. מחלוקת מעניינת, ש מי שיכריע בה ובמכלול הסוגיות שביקשה החברה להעלות יהיה הבורר, לא בית המשפט , ומכאן שלא אחווה בה כל דעה. אולם עצם קיומה של מחלוקת בשאלת פרשנות התוספת הרביעית, או חוזה המקרקעין, ודאי אינה מאיינת את סמכות הבורר לדון בה .

34. השאלה הרלבנטית היא אפוא לא עם מי הצדק בסכסוך לגופו, אלא האם לתניית הבוררות החוזית תחולה על סכסוך מסוג זה . והבהיר פסק הדין מדובר:

"בהיקש מהדברים האמורים לתניית בוררות, לאחר שהגענו לכלל מסקנה כי בוצעה אינקורפרציה של תניית הבוררות אל תוך החוזה המאוחר, אין די בכך אלא יש לבחון ב"מישור התחולה הפנימית" האם תניית הבוררות חלה על הסכסוך הקונקרטי שהתעורר בין הצדדים. כך למשל, כאשר בחינת לשון תניית הבוררות גופה מעלה כי היא אינה אמורה לחול על סוג הסכסוכים כדוגמת הסכסוך שבנדון, כי אז ברי שאין תחולה לתניית הבוררות בנסיבות העניין על אף היותה חלק מהחוזה המאוחר. ואולם, בחינת לשון תניית הבוררות היא עניין המשתנה ממקרה למקרה על פי נסיבותיו הפרטניות ובאופן ששיקול הדעת להכריע בעניין מסור באופן טבעי לשופט היושב לדין, בכל מקרה לגופו של עניין." (פסקה 40).

35. לענייננו: בשלב זה של הדיון אנו מניחים כי התוספת הרביעית היא הסכם עצמאי, מאוחר, כזה שאין בו תניית בוררות אך יש לקבוע במישור התחולה החיצוני כי התיאום שבינו לבין החוזה המוקדם שבו קיימת תנייה די בו להחילה גם על ההסכם המאוחר. האם התניה אמורה לחול גם על סכסוך דוגמת זה שבנדון, קרי היקף זכויות וחובות הצדדים בשטח המזרחי והאפשרות להקים שם את המתקן? הפעלת שיקול הדעת השיפוטית כאן פשוטה: ודאי שכן. תניית הבוררות – החלה לפי ההנחה גם על התוספת הרביעית, ועל כל תוספת אחרת – הוגדרה מראש באופן הרחב ביותר. היא חלה "בכל עניין הקשור לחוזה זה". אם היא חלה על התוספת הרביעית, הרי שהפרשנות הסבירה, ולמעשה היחידה (שכן הקיבוץ לא הציע כל פרשנות קוהרנטית נוגדת) כי שסכסוך הקשור בתוספת הרביעית, כמו בכל עניין אחר הקשור בחוזה, יידון בבוררות.

36. יוער: לו עסקה המחלוקת בסוגיה שברי כי אין לה קשר לחוזה המקרקעין או תוספותיו (ולדוגמה עיונית – שטח מקרקעין שהחוזה ותוספותיו גם יחד כלל לא חלים עליו), אפשר היה לטעון כי תניית הבוררות אינה חלה על מחלוקת זו. אולם המחלוקת שעל הפרק ודאי קשורה בהסכם שבין הצדדים: אפשר שיימצא כי השימושים הנזכרים בתוספת הרביעית כוללים את הקמת המתקן בשטח המזרחי, אפשר שלא, אולם עצם הסכסוך קשור בטבורו לחוזה המקרקעין, על תוספותיו. ואך להמחשה כי אין מדובר נושא נטול קשר כלשהו להסכמות שבין הצדדים, יוזכר כי לאחר חתימת התוספת הרביעית ופעולות החברה (שבשליטת המשקיע לבדו עתה) לקידום הקמת המתקן בשטח המזרחי, נתבקש הקיבוץ והסכים לחתום על מסמכים המופנים לרשויות התכנון השונות ולרמ"י, ולאשר כי אינו מתנגד לקביעת המתקן באותו שטח (נספח 4 לתובענה). ומניין אותם מכתבים אם לא מכוחן של ההסכמות שבין הצדדים? הטענות לכך שמדובר אך ב"מחווה של רצון טוב" (סעיף 36 לתשובה) רחוקות מלשכנע.

37. טרם סיום ראוי לעקרון הבסיסי בפרשנות תניות בוררות, שבו פתחנו. אין ספק: פרשנות תניית בוררות איננה כפרשנות תניות חוזיות רגילות (עניין אטלנטיק, עניין מדובר). ועדיין, פרשנות בהתאם לאמות המידה המקובלות בפסיקה ובהתאם למסמכים ולשכל הישר. עדיין, פרשנות המקנה עדיפות לבירור הסכסוך בהתאם להסכמה לפני בורר, ומניעת התחמקות מן ההסכמה החוזית לבוררות (עניין דדון). פרשנות כשיטת הקיבוץ בנסיבות תהווה גושפנקה שיפוטית לניסיון נטול עיגון להתנער מהליכי בוררות מוסכמים.

38. המסקנה, בהתאם לניתוח האמור: ככל שנראה בתוספת הרביעית הסכם עצמאי המוביל לצורך בבירור תחולת תניית הבוררות בהתאם למודל הדו-שלבי שבפס"ד מדובר, הרי שתניית הבוררות חלה לא רק על ההסכם בהתאם למישור התחולה החיצוני, אלא גם על הסכסוך, במישור התחולה הפנימי.

39. בשולי הדברים נותר להתייחס רק לטענת הקיבוץ כי לא לבורר הסמכות לקבוע האם סכסוך מסוים נמצא בסמכותו, אלא לבית המשפט (סעיף 133 להשלמת הטיעון כדוגמה). טענה זו של הקיבוץ ודאי נכונה, אך נעדרת נפקות. העובדה שלא לבורר הסמכות לדון בשאלה האם יש לו הסמכות, משמעה רק שעל בית המשפט הדן בשאלת הפניית ההליך לבוררות נוכח תניית הבוררות הסמכות לקבוע האם רשאי הבורר לדון באותו סכסוך. והנה התדיינו הצדדים בבית המשפט בשאלה האם הסכסוך המסוים כפי שהציגה החברה בהמרצת הפתיחה ובטענותיה הוא כזה שלבורר הסמכות לדון בו, והנה קובע כאן בית המשפט: ודאי שלבורר הסמכות לדון בו. ההלכה הפסוקה ידועה: במקרה של ספק יש לפרש את סמכותו של הבורר על דרך ההרחבה ( רע"א 772/94 דניאל יזום ופיקוח (1990) בע"מ נ' אבנית פרופטיס (אינטרנשיונל) בע"מ בפסקה 3 (3.5.1994)). כאן אין אפילו ספק. המחלוקת נסבה על הזכויות והחובות שבחוזה המקרקעין ובפרט בתוספת הרביעית לו, הבוררות חלה על "כל עניין הקשור לחוזה זה", וסמכות לבורר ודאי ישנה.

סוף דבר

נוכח כל האמור לעיל, בקשת המבקשת מתקבלת. תניית הבוררות שבחוזה המקרקעין מיום 7.12.2005 חלה על הסכסוך שביקשה החברה-המבקשת להביאו לפני בורר, וממילא מוסמך הבורר לדון באותו סכסוך. בעלי הדין יפעלו בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 22 לחוזה בכל הנוגע למינוי הבורר.

הקיבוץ-המשיב יישא בשכר טרחת עורכי דינה של החברה-המבקשת בסכום של 35,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ג תשרי תש"פ, 22 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.