הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב - יפו בס"ד ת"א 24551-08-15

התובעת:
פלונית

נגד

הנתבעים:
1. ד"ר ס.
2.פרופורציה פי. אם. סי. בע"מ

פסק דין

רקע וטענות הצדדים

בפניי תביעת נזיקין, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: " הפקודה"), בעילת רשלנות רפואית. התובעת, ילידת 1966, רואת חשבון במקצועה, פנתה למשרדי מכון "פרופורציה" באשדוד (להלן: "המכון"), בעקבות פרסומות של המכון במדיה, והתעניינה בקשר לניתוח להצרת הירכיים. יועצת המכון הציגה בפניה את שיטת "בודי טייט" כשיטה חדשה ובטוחה לשאיבת שומן (להלן: "הניתוח"), והמליצה לה על ד"ר ס. (להלן: " הרופא") כמנתח.
ביום 7.3.13, פגשה התובעת את הרופא לצורך התייעצות וקבלת פרטים נוספים אודות השיטה. בפגישה הציג עצמו הרופא כמומחה בניתוחים פלסטיים ( ברשימת מומחים מטעם משרד הבריאות נמצא כי הרופא הוא רופא כירורג ולא כירורג פלסטי). מתיעוד המפגש ע"י הרופא, עולה כי הרופא ערך מדידות וציין את האזורים שמהם יישאב השומן. לפי הטופס הוסבר לתובעת אודות ההרדמה, הניתוח, התוצאות הצפויות, צלקות וסיכונים.
כל מאמציי להביא את הצדדים לידי הסדר לא צלחו והתיק נקבע להוכחות. נשמעו עדים ומומחים בתאריכים 19.12.18 ו- 9.1.19. התביעה הגישה סיכומים ביום 3.3.19 וההגנה ביום 15.5.19 וביום 20.5.19.

ביום 9.7.19 הוריתי להוציא מהתיק את תצהיר עדות ראשית "המאוחר" אשר הוגש לתיק (ללא בקשת רשות) מטעם הרופא, כתצהיר חלופי לתצהיר קיים. השוני בין שני התצהירים, התמקד בסעיף 33: תאריך הביקור במרפאה לצורך החתימה על טפסי ההסכמה מדעת.

גדרי המחלוקת העיקריים

האם הייתה הסכמה מדעת? האם ומתי הוסברו לתובעת הסיכונים והסיכויים להצלחת הניתוח ? האם טופס ההסכמה נחתם על ידיה בנוכחות הרופא או רק בפני נציגות המכון ?
האם הייתה רשלנות מצד הרופא (שאינו פלסטיקאי) בביצוע הניתוח בודי טייט והאם מכשיר זה מתאים לניתוח מסוג זה (בשל יכולת הדיוק בכמות הנשאבת) ?
האם היתה רשלנות במעקב ובליווי רפואי לאחר הניתוח?

טענות התביעה

לטענת התובעת, הפגישה הראשונה עם הרופא התקיימה כאמור ביום 7.3.13, והמפגש הבא עם הרופא היה רק במועד הניתוח ב יום 29.5.13.
התובעת הגיעה למכון ב 12.3.13 לתשלום עבור הניתוח, וביום זה נקבע מועד הניתוח ל- 29.5.13. ביום למחרת 13.3.13 הגיעה לשם חתימה על טפסי הסכמה לניתוח והצהרת בריאות. החתימה בוצעה בנוכחות עובדת המכון הגב' פינטו, ובהעדר הרופא, התובעת קיבלה הפנייה לבדיקות דם (תוצאותיהם הגיעו רק ב 21.3.13 דבר הסותר את עדותו של הרופא שנפגש עמה ביום זה, לצורך החתמתה על טפסי ההסכמה ושליחתה לבצע בדיקות דם ).
המכון בחר רופא שאינו פלסטיקאי ואינו מיומן. הרופא כשלוח של המכון ביצע שאיבה אגרסיבית ללא התאמה לכמות השומן של התובעת, ובשל כך נגרם לתובעת דפורמציה קשה בירכיים ושקעים עמוקים שגרמו להדבקות רקמת העור לעצם.
השימוש במכשיר הבודי טייט היה רשלני, שכן מכשיר זה אינו מדוייק ואינו מתאים לסוג ניתוח זה.
לכך מתווספת העדר ההסכמה מדעת והצגת מצג שווא לפיו מדובר במכשיר חדשני ללא סיכונים.
התובעת הבחינה לאחר הורדת החבישה כי הניתוח גרם לעיוות ניכר ושקעים בירכיה, או לם חרף פניותיה מספר פעמים למכון, לא זכתה לכל מענה ורק לאחר מספר חודשים, נאות הרופא לפגשה.
הרופא כשלוח המכון, ביצע את מעשיו תחת חסות המכון החל מהפגישות וכלה בניהול התיק הרפואי ובמצג כלפי התובעת כי הוא פועל מטעמה – על כן מעשיו אושררו ע"י הנתבעת.

טענות ההגנה

הרופא חוזר ומציין כפי שהצהיר גם בחקירתו כי אין לו יכולת לזכור תאריכים בהם פגש את התובעת הלכה למעשה טרם הניתוח ובביקורות שערך לה, לאחריו.
התובעת הוחתמה על טופס הסכמה מדעת במכון ובבית חולים עתידים (לא מכחישה את חתימתה), בהתאם להוראות בית החולים טפסים אלו אינם נשמרים בידי הרופא.
לטענתו, בפגישתו עם התובעת טרם הניתוח, הסביר לה על הסיכונים והסיכויים של הניתוח. כמו כן, טרם הניתוח נשוא תביעה זו, התובעת עברה ניתוח זהה בידי ד"ר קליין אשר אף הוא הסביר והחתים את התובעת על הסכמה מדעת.
הנתבע אינו זוכר את המועד המדויק, אך יש להניח כי את ההסבר המפורט נתן לתובעת בפגישת הייעוץ ב 7.3.2013 וביום ה 13.3.2013 תאריך בו נחתמו טפסי ההסכמה מדעת-לאחר שהתובעת ידעה והבינה את הנאמר לה.
התובעת הסתירה את הניתוח הדומה שעברה כשנתיים לפני מועד הניתוח נשוא תביעה זו, באזור הירכיים החיצוניות, דבר שמראה את חוסר תום-ליבה.
התובעת מציגה גרסאות סותרות, מחד בסעיף 3 (ה) לתביעה צויין :"..כעבור מספר ימים, עם הורדת החבישה, שמה לב שהניתוח גרם לעיוות ניכר". ומנגד בתצהיר מעידה : "אחרי חודש כשירדה הנפיחות...שמתי לב שהניתוח גרם לעיוות".
מעדות מומחה מטעם התביעה עולה כי אינו מכיר ולא השתמש במכשיר הבודי טייט, מכאן שאין מקום להסתמך על חוות דעתו כלל.
הנתבע מבקש לציין כי אינו מבוטח בביטוח אחריות מקצועית עקב אי ידיעתו שהפוליסה שהופקה עבורו אינה תקפה. הוא מוסיף שגם אם קיים חוסר ראייתי אין הדבר עולה כדי רשלנות רפואית, ובמיוחד נוכח חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעת, אשר עולה ממנה כי המומחה מטעמה אינו בעל ניסיון בניתוחים מסוג הניתוח נשוא תביעה זו.

דיון והכרעה

התובעת הגיעה למכון בעקבות פרסומים שו נים במדיה. מהכרות עם מותג "המכון" והפרסומות הנשנות בכל מדיה אפשרית, הרגישה התובעת כי ראוי שהניתוח שבו חפצה כל כך, אכן יתבצע במכון ידוע ומוכר. בין המכון לרופא ישנה התקשרות חוזית אשר יוצרת אחריות משותפת של הצדדים כלפי התובעת אשר פנתה למכון לצורך קבלת טיפול רפואי, המבצע אותו רופא מטעם המכון.
אין ספק, שלשני הצדדים תועלת מההתקשרות ביניהם, שהרי לולא ההתקשרות עם הרופא שיבצע את הטיפול הרפואי, המכון לא היה זוכה לחלקו מתשלום התובעת עבור הניתוח. וכך, הרופא לא היה יכול להגיע ל"פלח שוק" זה כמו גם לתובעת הספציפית לולא התקשרותו עם המכון וחיבורו למנגנון הוותיק והדינמי של המכון אשר סיפק לרופא מעטפת שיווקית ואדמיניסטרטיבית שחסכה לו עלויות קבועות ומשמעותיות. משכך חלים בעניינינו סעיפים 12-17 לפקודה:

"12. לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם.

13. (א) לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו –
(1) אם הרשה או אישרר את המעשה;
(2) אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו;
אולם –
(א) מעביד לא יהא חב על מעשה שעשה מי שאיננו מעובדיו אלא אחד מעובדיו העביר לו תפקידו בלא הרשאתו המפורשת או המשתמעת של המעביד;
(ב) מי שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו מסורה לו, לא יהיה חב על מעשה שעשה האדם תוך כדי עבודתו זו.
(ב) רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד.
(ג) לענין סעיף זה, מעשה – לרבות מחדל.
......
ל חוזה
ל חוזה
15. לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין.
16. האמור בסעיפים 12, 14 ו-15 אינו גורע מחבותו של שום אדם על מעשה שעשה והאמור בסעיף 13 אינו גורע מחבותו של העובד על מעשה שעשה.
ו עובד
ו עובד
17. כל מקום שלפי פקודה זו יש לטעון או להוכיח ידיעה, יראו ידיעתו של שלוח או עובד כידיעתו של שולחו או מעבידו, ובלבד שהידיעה נרכשה על ידי השלוח כשהוא פועל למען שולחו, או על ידי העובד תוך כדי עבודתו לגבי הענין או הדבר שעליהם נדרשת הידיעה."

ביחס לסעיף 15 סבורני שהמכון היה צריך לוודא שהרופא שהתקשר עמו לביצוע הניתוח אכן מומחה לניתוחים מסוג זה. חוזה ההתקשרות בין המכון לרופא, חל ביניהם ושם מוכתבת חלוקת התפקידים והאחריות בין הצדדים. אי לכך, באם עובדות המכון חרגו מתפקידן ככתוב בהסכם ולמשל בעניין החתמת התובעת על טופס הסכמה כאשר החתימה אמורה להתבצע בנוכחות הרופא – הרי שזו חריגה והתערבות בעבודת "בעל חוזה".
ע"י החתמה על טפסים בהעדר הרופא, או ע"י אמירות , המלצות או שידול לניתוח. פעלה הנתבעת בחוסר תום-לב וגרמה לביצוע ניתוח. פקידת המכון (הגב' פינטו) החתימה את התובעת, הרי שזהו מעשה שהיה צריך להעשות ע"י הרופא ולא ע"י פקידת השיווק .
אני מאמין לעדות התובעת ולפיה היא הגיעה למכון בעקבות פרסומות של המכון בטלוויזיה , התרשמה מהמצג שהוצג לה ומההנחה שהוענקה לה כחברת כללית מושלם. עדותה ב פרוטוקול 9.1.19, עמוד 69 שורות 26-32, עמוד 70 שורות 1-29, מהימנה בעיני:

"ש: למה לא חזרת לדוקטור קליין שבעצם ניתח,
ת: אני אגיד לך למה לא.
ש: ואת היית מרוצה מהניתוח?
ת: כי קודם כל היו המון פרסומות של פרופורציה בטלוויזיה. כשהייתי הולכת לקופת חולים, אני רואה פרופורציה. אמרתי 'בוא, אני אשמע. כאילו, מה יש לבן אדם להפסיד?'. הגעתי לשם, קיבלה אותי פקידה נחמדה, והיא הסבירה לי שיש להם את הרופאים מהשורה הראשונה וזה בדיוק התחום שהם, בשביל משהו קטן אפשר לעשות המסה ואין שינויים בגוף. וגם היא אמרה לי שיש לי כללית מושלם, ויש הנחה מהותית."

בתצהירה, מציינת התובעת את הייעוץ שקיבלה מנציגת המכון (סעיף הנסיבות (3) (ג)):

3(ג) "כבר בפגישה הסברתי לנציגה את שאיפותי ורצונותיי ולאחר תיאום ציפיות היא הסבירה לי שהמקרה שלי קטן עליהם, שאני אישה קטנת ממדים ומדובר בפעולה פשוטה ואף הוסבר לי שנשים בעלות שאיפות גבוהות בהרבה משלי נחלו הצלחה מרובה, אז במקרה שלי אין בכלל ספק שהתוצאות יהיו לשביעות רצוני במיוחד שלטענתה הרופא המטפל הינו מהשורה הראשונה והמכשור הוא חדשני."

מעת שהתובעת הגיעה למכון אשר מפרסם את פעילותו ומציג עצמו כרשת מרפאות – הרי שמכון זה נתפס בעיני הלקוחות הפוטנציאלים כמוסד רפואי ולכן מוטל עליו חובת זהירות כרשת מרפאות, ולא כ"מתווכת" מתן שירות רפואי.
מעבר לכך הרי בכל פניה למכון, פונה הלקוח למכון אשר "מנתב" אותו לרופא הייעודי. ובכך חובת הזהירות על המכון לחבר בין הרופא המקצועי והמיומן לערוך את הפרוצדורה המבוקשת.
יתר על כן, התובעת וכל לקוח שפונה למכון מסתמך על "רשת המרפאות הידועה" ובהסתמכו על מוניטין זה הוא בטוח כי יזכה לקבל טיפול רפואי מקצועי על ידי רופאים מיומנים ומוכשרים בתחום הנבחר.

הוספת סעיף 34
סוגיית העדר הסכמה מדעת
חוק זכויות החולה, התשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), בא לעגן את זכויותיו של חולה וחובותיו של מטפל ומוסד טיפולי בהענקת טיפול רפואי.
ס. 5 לחוק זכויות החולה קובע כי:

טיפול
טיפול
"5. מטופל זכאי לקבל טיפול רפואי נאות, הן מבחינת הרמה המקצועית והאיכות הרפואית, והן מבחינת יחסי האנוש".

ס. 13 לחוק זכויות החולה קובע את הקריטריונים להסכמה מדעת לטיפול רפואי:

רפואי
רפואי
"13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות –
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.
.....
אופן מתן הסכמה מדעת
אופן מתן הסכמה מדעת
14. (א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.
(תיקון מס' 9) תשע"ו-2016
(תיקון מס' 9) תשע"ו-2016
(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת הראשונה תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל".

(תיקון מס' 9) תשע"ו-2016
(תיקון מס' 9) תשע"ו-2016
בעניננו, מדובר בניתוח אסתטי שאיבה והמסת שומן. הפסיקה מבחינה בין שני סוגים של טיפולים רפואיים, טיפולים רפואיים "בריאותיים" ההכרחיים לבריאות האדם ושלמות גופו, לעומת ניתוחים מבחירה, כאשר אין דחיפות או דרישה לביצועם מבחינה בריאותית רפואית, כגון ניתוחים קוסמטיים ופלסטיים. איני מקל ראש בחשיבותם של ניתוחים אלקטיביים מסוג זה עבור הפציינט, ומודע אני לעובדה כי לעיתים השפעתם לטובה על דימויו ובטחונו העצמי, מביאה להשפעה חיובית על כלל חייו, אולם הבחנה זו בין שני סוגי הניתוח קיימת, ולא בכדי. הפסיקה אמנם עסקה רק במתן ההסבר ע"י הרופא המטפל על מנת שהפציינט "יסכים מדעת" ויקבל החלטה מושכלת ונכונה עבורו לאור הסיכונים והסיכויים להצלחת הטיפול האלקטיבי, אך לטעמי הבחנה זו צריכה להתקיים גם בקשר לרף הזהירות הנדרש מרופא בעת טיפול במטופל. בעוד שבניתוחים רגילים יש נטייה שלא להחמיר עם רופאים מחשש ליצירת תופעת ה"רפואה המתגוננת", נראה כי בניתוחים קוסמטיים, אין כל מקום לזכות את המנתח ב"חסינות יחסית" מפני תביעות שמה "לאמנועי מלרפאות" וראה במשפט העברי :
וראו בשו"ת התשב"ץ, חלק ג, סימן פב:
" ומן הדין חייבין אפילו בשוגג, דקיימא לן: "אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד"... אלא שפטרו שוגג מפני תיקון העולם, לרופא אומן ועושה ברשות בית דין. שאם לא נפטרנו בשוגג, אתי לאמנועי מלרפאות... ומשום הכי אמרו בתוספתא דבבא קמא: "רופא אומן שריפא ברשות בית דין והזיק - פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים".

בע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, נו(4) 746 (2002), נפסק:

"ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים... מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות גם אם אין מוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין מתן ההסכמה ".

על טיבה של חתימת החולה בבית החולים טרם הניתוח נפסק בע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, נג(4) 526 (1999) (להלן: "פס"ד מיארה") הובאה עמדתו של המלומד Giesen ב Internat ional Medical Malpractice Law at p. 393 :
" It may be doubtful, indeed, whether such a single act of disclosure will ever suffice if made only shortly before the proposed treatment, such as on the very eve of an operation which has already been scheduled, and the information will undoubtedly come much too late when given to a patient already under sedation, or to a patient on his way to the operating theatre, or to a patient in the anteroom of the operating theatre. ‘A patient is entitled to have enough time and an environment to enable him or her carefully to consider his or her position’”

בע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, נו(4) 746 (2002), נקבע:

"על הרופא להביא אפוא לידיעתו של המטופל את הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי, מקטון ועד גדול, על-מנת לאפשר לו לבחור בין החלופות האפשריות, ואל לו לשים את עצמו במקום המטופל, אלא אם כן מצדיקות הנסיבות המיוחדות של המקרה או של המטופל הימנעות מהסבר כזה (השוו סעיף 15 לחוק זכויות החולה). יש לזכור כי בשקילת הסיכויים והסיכונים יש משקל שונה לאישיותו, לאורח חייו ולעיסוקיו של כל מטופל ומטופל. וכמו שנאמר, "כשם שאין פרצופיהן דומין זה לזה כך אין דעתן דומה זה לזה" (ירושלמי, ברכות, פרק ט, הלכה א [ג]). יש לתת אפוא בידי המטופל את המידע הדרוש להחלטתו ולהניח בידיו את הבחירה, ובדרך-כלל אין להשאירה בידיו של הרופא"

בתצהיר התובעת מיום 16.8.18 – היא מצהירה על התייחסות הרופא לחששותיה ( סעיף (3) (ו) (4):

"לאחר שסיים את הסבריו לעניין ההליך ומשלא הציג בפני סיכונים כלשהם, העליתי אני את הנושא ושאלתי מהם הסיכונים הכרוכים בהליך והאם קיים חשש שעורי יישאר עם פגמים ועיוותים כתוצאה ממנו. בתשובה הרגיע אותו הרופא וענה שאין מקום לדאגה שכן ההליך הוא באמצעות מכשיר ה"בודי טייט" שהינו חדשני וללא סיכונים והוסיף כי לא יוותרו לי עיוותים ופגימות בעור."

לעומת עדותה זו , ניתן לראות פירוט נרחב על גבי טפסי ההסכמה שעליהן התובעת חתומה. גם אם אקבל את טענתה של התובעת, שחתימה בוצעה בהעדר נוכחות הרופא, איני יכול להתעלם משתי חתימותיה על טפסי הסכמה אשר מפורטים בהם סיכונים נרחבים.
נשאלת השאלה האם החלטתה לבצע את הניתוח היתה שונה לו היתה חותמת במעמד הרופא. לאור הממצאים והעדויות וקיומו של הניתוח הקודם, אינני סבור שהחלטתה היתה משתנה.
מה גם, שכאישה משכילה (רואת חשבון במקצועה), וקל וחומר אישה שעברה ניתוח מסוג דומה וחוותה את "הסיכונים/הפגמים" "על בשרה" העלולים לקרות בעקבות ניתוח מסוג זה (מסקנה מתבקשת לאור עדותה ו עדות בעלה - פרוטוקול 19.12.18, עמוד 74 שורות: 19-32, עמוד 75 שורות 1-31), אינני סבור שניתן לגרוע מאחריותה לעניין ההסכמה מדעת. טענת "חתמתי ולא קראתי" אינה טענה שיכולה להתקבל כשמדובר באדם בגיר.
בפסק דין מיאסה, נקבע כי על מנת שיהיה קשר סיבתי בין אי קבלת הסכמה מדעת לבין הנזק שנגרם, יש לבחון אם מסירת המידע הייתה גורמת לחולה להתנגד :
"על התובע בעילה של רשלנות רפואית מוטל הנטל להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לנזק. עליו להוכיח שההתרשלות היא שגרמה לנזק, וכך גם במקרה שבו העוולה המיוחסת לרופא בגין התרשלות בכך שלא קיים את חובת הגילוי לחולה קודם שקיבל הסכמתו לטיפול. במסגרת בחינת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות שבאי קבלת הסכמה מדעת לבין הנזק הגופני שנגרם, על בית המשפט להעריך את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש הייתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הטיפול הרפואי. כדי להכריע בשאלה זו, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול שקיבל החולה, מידת חיוניותו למול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. הערכה זו צריכה להתייחס למועד שבו נדרשה ההסכמה".
אני סבור שהתובעת כל כך רצתה לשפר את מראה ולהגיע לתוצאות ניתוחיות אידאליות עבורה, ב"עצימת עיניים" ובאי התייחסותה לסיכונים ותופעות לוואי, על כן, ולאור כל האמור לעיל הנני חושב שדין טענת העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה להידחות .

לא כך דעתי בקשר לטענת הרשלנות.
על מנת שתיקבע אחריות בעוולת הרשלנות, נדרש להוכיח קיומם של שלושת פרמטרים:

חובת זהירות החלה על מזיק כלפי ניזוק, הן חובת הזהירות המושגית, והן חובת הזהירות הקונקרטית.
האם חובת הזהירות הופרה?
הוכחת הנזק והקשר הסיבתי.

(ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד ל"ז (1) 113).

בפרוטוקול הדיון מיום 9.1.19, עמוד 13 שורות 4-12, ציין הנתבע 1:

"ת: אני כירורג בכירורגיה כללי.
ש: בברזילי כמובן.
ת: כן, בברזילי. לכל כירורגיה כללי, לכל בית חולים יש את אותם ניתוחים לכל המחלקות כירורגיה. כירורגיה כללי זה שייך רקמות של הבטן, רקמות רכות של הגפיים, יש לנו גם מחלקה כולל כירורגיה קלינית וגם כלי דם, זאת אומרת אנחנו מתעסקים גם עם כלי דם. אז חזה, בטן, אגן, גפיים תחתונות בעיקר, וחוץ מראש, צוואר לא והגפיים עליונות גם לא.
ש: אוקי ובמה ההתמחות הספציפית שלך?
ת: כירורגיה כללית."

בהתייחסות למצב טרום הניתוח ולעיוותים שנוצרו כתוצאה מהניתוח הראשון אצל ד"ר דב קליין, ציין הנתבע 1 (פרוטוקול מיום 9.1.19, עמוד 32 שורות 17-32, עמוד 33 שורות 1-6):

"ש: אוקי. אתה בתצהיר שלך כותב שבעצם מה שאתה עשית זה תיקון של משהו דפוק שעשה ד"ר קליין.
ת: לא, לא עשיתי דפוק שעשה קליין, אני עשיתי, הסכמתי אותה שהיה לה אסימטריה בירכיים,
ש: אוקי,
ת: אחרי ניתוח הקודם ושאנחנו עשינו לה את ה, שאנחנו נעשה לה ליפוסקציה כן? במכשיר בודי טייט,
ש: אז זה אומר,
ת: לתקן את מה שהיה לה קודם.
ש: זאת אומרת שזה בעצם לא נזקים שעשה ד"ר קליין אלא מצב שהיה.
ת: אז נזקים לתיקון.
ש: אוקי. אתה יכול להגיד לי בפגישה של ה-7.3 שאתה ראית אותה ובעצם זה הרישום היחידי שאתה רושם לפני הניתוח, למה אתה לא מציין את כל הדברים האלה שבעצם כתבת בתצהיר ולא מופיע בכלל בתיק הרפואי?
ת: למשל, למה אתה שואל?
ש: הייתה אצל ד"ר קליין, מצאתי אסימטריה, רציתי לתקן את מה שד"ר קליין כשל ועכשיו אני,
ת: אני לא כותב דברים אלה זה לא, אני כתבתי שיש לה אסימטריה, עשיתי לה ציור ואמרתי ל, הסברתי לגברת שאחרי ניתוח הזה אפשר לתקן את זה ומה שעשיתי, ותיקנתי את זה".

בסוגיית פרוצדורת הסמארטליפו – הרופא מודה שלא דיבר עם התובעת לגבי ניתוח מסג זה ושאינו עושה ניתוחים סוג זה (פרוטוקול 9.1.19, עמוד 28 שורות 21-28 ):

"ת: אני השתמשתי רק בודי טייט. סמרטליפו,
ש: ולא סמרטליפו?
ת: סמרטליפו לא.
ש: מעולם אתה לא עשית סמרטליפו?
ת: לא.
ש: אוקי. ואם רשמו שאתה פגשת את גברת קקו אטי לגבי השיטה הזאת, סמרטליפו?
ת: אני דיברתי על בודי טייט. "

בפסיקה הדנה ביחסי חולה רופא, נקבע כי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא ומוסד רפואי כלפי חולה המצוי בטיפולו (ראה ע"א 552/66 לויטל נ' קופת חולים ההסתדרות הכללית , פ"ד כ"ב (2) 480; ע"א 744/76 שרתיאל נ' קפלר, פ"ד ל"ב (1) 113; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר, פ"ד ל"ד (1) 550; ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ' (3) 787).
לגבי חובת הזהירות קונקרטית : אכן, על פי מבחן הצפיות – האם אדם סביר יכול היה לצפות את הנזק בנסיבות המתוארות? במקרה דנן, ניתן לומר שאכן בין המזיקים הספציפיים (הרופא והמכון) קיימת וחלה חובת זהירות קונקרטית כלפי הניזוק הספציפי (התובעת), בנסיבותיו המיוחדות של המקרה.
אינני מקבל את חוות דעת המומחה מטעם ההגנה – ד"ר לויאב, לפיה המדובר בסיכונים צפויים ואינם תלויים בגורם המבצע מה גם שאין לרופא יכולת למדוד ולזהות סטייה בטרם ביצועה.
ברמה העקרונית רופא יכול וצריך לצפות נזק/תופעות לוואי/סיכון מכל פרוצדורה רפואית שהוא עורך. גם אם מדובר בהתרחשות נזק נדיר שיש קושי לצפותו עקב נדירותו, קיימת חובת זהירות קונקרטית בין המטפל והמטופל (ראו דנ"א 7794/98 רביד משה ואח' נ' דניס קליפורד ואח').
בענין אחריות המכון – כאמור, התובעת הגיעה למכון בעקבות בפרסומו במדיה, בפנייתה למכון שנחשב על פי תחושתה מוסד מוכר ומפורסם הסתמכה על הפנייתה לרופא שיבצע את הניתוח באופן מקצועי.
המכון כגוף הנותן שירותים רפואיים, ומפנה לקוחות שפונים איליו לרופאים לבצעם, צריך ויכול היה לצפות הנזק וסיכון כתוצאה מאי הצלחת הפרוצדורה הרפואית.

הדברים מקבלים משנה תוקף לאור שידול התובעת תוך כדי נתינת מצג חיובי מוחלט ללא אזכור לגבי הסיכויים לסיכונים ותופעות לוואי. כמפורט בתצהיר התובעת מיום 16.18.18 סעיף הנסיבות (3) (ג) וראו חקירתה הנגדית של הגב' פינטו (פרוטוקול מיום 9.1.19, עמוד 40, שורות 4-20 וב עמוד 42, שורות 15-20 וב עמוד 60, שורות 17-28).

כרשת לטיפולים רפואיים, מוטלת על המכון חובת הזהירות. על נתבעת 2 – המכון לנקוט בכל האמצעים לרבות פיקוח ואחריות שילוחית לגבי המצגים מטעם העובדות מטעמה, אשר כפי שמשתמע מהעדויות מעבר לפעילות השיווקית והאדמיניסטרטיבית נמצאו גם כ"מייעצות" ומעודדות את התובעת לבצע את הניתוח.

חובת הזהירות מבחינת המכון חלה גם ביחס לגורמים הרפואיים העובדים בשירותה, הן בשל היותה גורם מתאם ומתווך בין הצדדים והן בשל היותה רשת לטיפולים בתחום הרפואה.
מעיוני בחוות הדעת ובפרוטוקול העדויות, נוטה אני לדחות את חוות דעתו של ד"ר לויאב ולקבל את חוות דעתו של ד"ר טוכמן מומחה התביעה, אשר נראית לי מהימנה ומקצועית בנסיבות המקרה דנן ולמרות כל ניסיונו ת ההגנה להטיל עליו ועל חוות דעתו דופי בחקירה שתי וערב, נותרה היא על כנה, מקצועית וקוהרנטית, כך למשל בפרוטוקול מיום 19.12.18 עמוד 8, שורות 23-31, עמוד 9 שורות 1-8):

"ת: אני אומר שביצענו מספר מקרים באותו יום שהמכשיר היה בבית החולים. ביצענו 4 מקרים, אני ביצעתי מקרה אחד.
ש: אתה ביצעת מקרה אחד במכשיר Body Tite. בסדר. עכשיו, כיוון שכאן אין, שהרבה מקרים לא ביצעת אלא ביצעת רק ניתוח אחד, אומרים לי רופאים שכן מבצעים את הפעולה הזאת, שזו פעולה בעצם של המסה ושאיבה, כלומר של החדרת נוזלים, ושאיבה של שומן שהוא מעורב עם נוזלים של הגוף.
ת: בכל שאיבת שומן, בכל שאיבת שומן, גם במכשירים הרגילים שאנחנו משתמשים, ה-power assisted liposuction, מחדירים חומרים נוזליים שמכילים חומרי הרדמה, חומרים לכיווץ כלי הדם, אדרנלין, מחכים כ-10 דקות עד שהאדרנלין יעבוד, ואז מבצעים את השאיבה. הפעולה היא אותה פעולה, והנוזל הוא אותו נוזל שמוחדר.
ש: אוקי. אז אם באמת נאמר לנו שנשאבו 700CC ככתוב בדוח הניתוח, כלומר זה 700CC של נוזלים עם רקמה, שומן. אכן?
ת: אני לא יודע כמה הכירורג הכללי שביצע את הניתוח, כמה הוא מדויק. כי בדרך כלל כששואבים את השומן זה בתוך מיכל, ואז רואים כמה מים והשומן צף על המים. והמספר שמציינים בדרך כלל מה שצריך לעשות זה את הכמות של השומן ולא את הכמות של כל הנוזל.

ובפרוטוקול מיום 19.12.18 עמוד 12, שורות 1-12:

"ש: יש פה שיקול דעת בביצוע הניתוח. אכן? אכן. דבר שני, שאם אני אגיד לך כנקודת הנחה. אם אני אגיד לך שהתובעת ביצעה שנתיים קודם, שנתיים וחצי קודם, ביוני, יולי 2010 שאיבת שומן בדיוק באותם מקומות אצל דוקטור קליין. זה דבר שאתה יודע אותו?
ת: זה,
ש: שאתה מודע אליו?
ת: זה נודע לי רק לפני, פעם קודמת שזומנתי לבית המשפט. בעת חוות הדעת לא ידעתי על זה.
ש: לא ידעת על זה.
ת: ולכן בעקבות זאת הוצאתי בזמנו נספח לחוות הדעת, שבו כתבתי שאם היא כבר עברה שאיבת שומן, וכנראה שאין לה עודפי שומן גדולים, אז כנראה שכל הניתוח הוא מיותר ואין טעם לעשות אותו".

ובעמוד 17, שורות 1-10:

"ת: שקע מינימלי, כן. כן, כן. יש שקעים,
ש: יש שקעים.
ת: מינימליים שהם בגדר הנורמה. אף אישה היא לא חלקה לגמרי בגיל הזה.
ש: אוקי, אבל בהנחה שהאישה היא לא במה שנקרא בתולה בעניין הזה, במובן שהיא כבר ביצעה פעולה כירורגית. האם ייתכן שזאת תוצאה של הפעולה הכירורגית שהיא ביצה אצל דוקטור קליין?
ת: זאת התוצאה שנכונה לתאריך הזה. מה היה אחרי דוקטור קליין אני לא יודע.
ש: זה אחרי דוקטור קליין, כי דוקטור קליין אנחנו יודעים,
ת: דוקטור קליין זה 3 שנים קודם.
ש: נכון".

יתירה מזו, עדותו של ד"ר לויאב מטעם ההגנה, לא היתה קוהרנטית ומקצועית באותה מידה בעיני ואף התגלתה כמתחמקת במספר נקודות. למשל בפרוטוקול מיום 19.12.18 עמוד 42, שורות 26-32, עמוד 43 שורות 1-32 :

"ש: זאת אומרת שניסיון מבית חולים מוכר אין לו.
ת: אני, אם אתה שואל אותו על ניסיון, לדוקטור סילניקוב יש מאות מקרים של ניסיון לעומת דוקטור טוכמן, שאולי עשה אחד. אבל זה מבחינת ניסיון.
ש: אני מדבר איתך,
ת: יש לו ניסיון, אולי יש לו את הניסיון הגדול ביותר בארץ בתחום הזה של שאיבה והמסה, או המסה ושאיבה של שומן.
ש: האם במסגרת אותם סיכונים שצריך להסביר לפציינט, כשאנחנו מדברים בעצם על תוצאות לא יודעות, ראוי להסביר את זה לפציינט?
ת: אני לא יודע מה, אני לא מבין מה זה תוצאות לא ידועות. זה משהו ערטילאי. אני לא מבין מה זה תוצאות לא ידועות. תסביר לי מה,
ש: כאילו שיכול להיות מצב שתישאב שאיבת יתר, ואדם יגיע למצב שבו נמצאת התובעת.
ת: בכל שאיבת שומן מהירכיים, בניגוד למה שנאמר פה קודם שוקיים; בכל שאיבת שומן עלול להיות מצב של שאיבת יתר, עלול להיות מצב של תת שאיבה. הדברים האלה מצוינים בטופס ההסכמה שהגברת חתמה עליו. זה ההסבר שאנחנו נותנים לכל גברת שעוברת את הפעולה שהגברת הזו עברה.
ש: זאת אומרת שבפועל המיומנות של האדם שמבצע את אותה שאיבה, היא בעצם, בוא נגיד התוצאות שלה לא ידועות. אם אנחנו,
ת: לא, זה אתה אומר. אני לא אמרתי שהתוצאות לא ידועות. אני אומר שוב, תוצאה לא ידועה זה משהו ערטילאי. אני,
ש: תוצאה של,
ת: קשה לי להתייחס,
ש: המצב שבו נמצאת התובעת כתוצאה משאיבת יתר.
ת: קשה לי, קשה לי לענות על שאלה ערטילאית.
ש: אני שואל,
ת: אנחנו אומרים,
ש: תוצאה של שאיבת יתר כמו שיש לתובעת,
ת: כשאנחנו מבצעים שאיבת שומן, חלק מהתוצאות של שאיבת שומן זה שאיבת יתר או תת שאיבה, לא מספיק שאיבה.
ש: זאת אומרת שמצב שבו נמצאת התובעת זה מצב שבו, מה שנקרא קרתה שאיבת יתר.
ת: יש אזורים שבהם אתה מסתכל על השקעים, שהיו גם לפני הניתוח שנעשה בפרופורציה, שאולי הם עמוקים יותר, אולי הם זה. אבל בגדול זה דברים שאני משוכנע שהוסברו לתובעת. הגברת ידעה מראש שאלה הדברים. אני לא הייתי נוכח במקום כמוך, אז אני לא יודע מה נאמר,

ובפרוטוקול מיום 19.12.18 עמוד 46, שורות 4-13:

"העד, ד"ר לויאב: תשאל אותו. אני מניח שלזה הוא מתכוון.
ש: אוקי. בעקבות אותו ממצא, מה הרופא ממליץ?
ת: "הזרקה עם פלסטיקאי בעוד 3 חודשים". הוא כותב על הזרקת שומן.
ש: זאת אומרת שהוא חושב שהניתוח הצליח או לא?
ת: הוא חושב שהניתוח הצליח, שצריך לעשות ניתוח משלים.
ש: אוקי.
ת: כן. כמו בפעמים רבות אחרות. אנחנו עושים ניתוחים משלימים. אנחנו עושים ניתוחים מתקנים. זה לא אומר, זה לא מעיד על רשלנות, זה לא מעיד על,
ש: אוקי, בסדר. תיקון. מה זה תיקון?
ת: אמרתי ניתוח משלים".

לאחר שקראתי בעיון את חוות הדעת מטעם הצדדים ושמעתי את עדויות המומחים בסוגיה, מסקנתי היא כי הוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי (כשכאמור לעיל, אינני סבור שבניתוחים מסוג זה יש להעניק לרופאים "חסינות יחסית" כמקובל בניתוחים כירורגים דחופים שלא צלחו) , שהרופא התרשל בתפקידו. אני מבסס מסקנתי זו על חוות דעתו של ד"ר טוכמן וכן על מספר סיבות:
ביצוע הניתוח ע"י רופא שאיננו כירורג פלסטי.
בחירה בבודי טייט כשיטת ניתוח שאינו מאפשר ידיעה אודות כמות השומן הנשאבת ויכול לגרום לשאיבת יתר.
חוסר מיומנות של הנתבע בניתוחים לשאיבת שומן וביצוע שאיבה גסה שגרמה לרקמת העור להידבק לעצם.
אי שמירה על כללי האסתטיקה הנדרשים מרופא פלסטיקאי מיומן המבצע שאיבת שומן ומצופה ממנו להגיע לתוצאה אסתטית ונעימה לעין.
בחוות דעתו המשלימה לאחר שעיון בצילומי התובעת מיום 13.3.13 שנעשו בסמוך לניתוח, קבע ד"ר טוכמן כי לתובעת לא היו עודפי שומן ולכן שאיבת השומן הייתה מיותרת, וגרמה לעיוות הצורה ולשקעים מהם סובלת התובעת. מסקנתו זו מקובלת עלי.
ד"ר לויאב קובע קביעות עובדתיות הסותרות את המסמכים הרפואיים, כמו חתימה על טופס הסכמה בפני הנתבע ביום 13.3.13, שעה שאין מחלוקת שהתובעת לא פגשה את הנתבע ביום זה.
ד"ר לויאב קובע כי תוצאות מכשיר הבודי טייט הן תוצאות אקראיות ובעצם הרופא אינו יכול לצפות אם שאב שאיבת יתר מוגזמת. די בכך כדי לקבוע כי שאיבה באמצעות בודי טייט בנסיבות המקרה היתה שאיבה מסוכנת ורשלנית. בת"א 50521/06/11 רות נ' אמריקן לייזר (מיום 30/4/15) העלה מומחה הנתבעת טענה זהה ובית המשפט קבע שאם לא ניתן למנוע שאיבת יתר אזי המכשיר מסוכן, ובכל מקרה צריך לנקוט באמצעים למנוע שאיבת יתר.
גם הנתבע מודה שהוא לא הזהיר את התובעת שתתכן שאיבת יתר שאינה בשליטתו שתותיר אותה עם רקמות דבוקות לעצם.
ד"ר לויאב אינו מתייחס לצורך בניתוח ולא התייחס לקביעתו של ד"ר טוכמן שהניתוח היה מיותר לאור מבנה גופה של התובעת.
ד"ר טוכמן העיד (עמ' 8 ש' 8-24) שנעשה ניסיון להשתמש במכשיר ולאחר 4 מקרים החליטו שלא להשתמש בו לאור חוסר הודאות בשליטה בכמות השאיבה. ד"ר לויאב הסכים לכך.
ד"ר טוכמן נשאל על המסמך מיום 7.3.13 (המדידות שערך הנתבע) והוא ציין שמתוך הרישום רואים שהנתבע לא הפעיל שיקול דעת וכי הוא לא מיומן בטכניקה (עמ' 11 ש' 18-23), ובהמשך הוא ה עיד על מקרים של נזקים רבים שנעשים ע"י כירורגים שאינם כירורגיים פלסטיים (עמ' 37 ש' 28-30) כשהנימוק לכך הוא רצון להרוויח כסף קל (עמ' 38 ש' 1-3). אי אפשר להשתחר ר מהתחושה שזה גם מה שקרה בעניינינו.
ד"ר טוכמן העיד (עמ' 12 ש' 21) כי מתוך התמונות שצולמו ביום 13.3.13 בטרם הניתוח עולה בבירור שמצבה של התובעת טרם הניתוח לא היה תוצאה של הניתוח שביצעה שנתיים קודם אצל ד"ר קליין. אולם גם אם מדובר במצב שהיה טרום הניתוח אזי הניתוח שהיה צריך לבצע הוא הזרקת שומן ולא שאיבת שומן (עמ' 13 ש' 23-25), שכן העור של התובעת הגיע עד העצם. ובשלב זה אין מה לשאוב ואין צורך בשאיבה (עמ' 14 ש' 2-3). מסקנתו זו הגיונית ומקובלת עליי.
ד"ר טוכמן נשאל חזור ושאול (עמ' 15-29), האם התובעת סבלה משקעים קודמים והשיב תוך שהוא מתייחס בפרוטרוט שהשקעים הנראים הם מינימליים ונורמליים לאישה בגילה. באשר לתכונות העור של התובעת ציין ד"ר טוכמן (עמ' 30 ש' 4-5) שתכונות התכווצות העור של התובעת מצוינים מה שמצדיק את המסקנה, שלו היה מבוצע ניתוח נכון לתכונות העור של התובעת לא הייתה השפעה שלילית.
לעומתו העיד ד"ר לויאב שמדובר במצב שהיה קודם הניתוח והניתוח לא רק שלא גרע אלא שיפר את מצבה (עמ' 45 ש' 20-21). כשעומת עם המסמך שכתב הנתבע מיום 7.3.13 הודה שקביעתו אינה נכונה, שכן במסמך לא מצויין שהיו שקעים למרות שאם הם היו השקעים צריכים להיות מצוינים (עמ' 45 ש' 23-31, עמ' 46 ש' 1-9).
ד"ר טוכמן העיד שניסיונו של התובע לוקה בחסר, שכן אין לו ניסיון בניתוחים פלסטיים מבי"ח ציבורי ומומחיותו היא בכלי דם.
ד"ר לויאב ציין שהנתבע הוא מבכירי הרופאים בתחום בארץ. קביעה פסקנית זו נסתרת מעדותו של הנתבע עצמו, שלא צרף אפילו אישור קורס שעבר במכשיר הבודיי טייט, או נתונים בקשר למספר ניתוחים שעשה עד הניתוח של התובעת וככל הנראה ניסיונו בניתוחים פלסטיים ושאיבת שומן היה דל. כשנשאל לגבי ניסיוני העיד שבבית החולים "ברזילי" הוא מתמחה בכירורגיה כללית וכלי דם (עמ' 13 ש' 6-7). כשספציפית הוא מתמחה בניתוחים לפרוסקופים וניתוחים פתוחים (עמ' 13 ש' 17, 19-22). בית החולים "ברזילי" שם הוא עובד אינו עוסק בניתוחים פלסטיים כלל .
כשנשאל אודות ניסיונו בשאיבת שומן העיד שבסה"כ עבד בשאיבת שומן כשנה ולאחר מכן הפסיק לעבוד בכך לחלוטין (עמ' 34 ש' 5-12), כשניסיונו ערב הניתוח של התובעת היה של חצי שנה. כשנשאל מהיכן הניסיון העיד שבעצם עבר הדרכה וקורס אסתטיקה לפני 8-9 שנים.

עדות מומחה התביעה, נשמעה לי מהימנה ועקבית, המומחה בעל מומחיות בתחום ועל אף שאינו משתמש תדיר במכשיר הספציפי – BODY TITE, הוא מכיר אותו ופעילותו. התרשמתי ממנו כאדם מקצועי ועדותו אובייקטיבית. אינני סבור שניתן לפסול את עדותו וחוות דעתו רק מהסיבה שציין שהשתמש רק פעם אחת במכשיר המדובר. משהוכח נזק ואסימטריה שרופא יכול היה לצפות מראש, ניתן לחייב את הנתבעים בדין. אינני סבור שהתוצאות הלא טובות הן אחד הסיכונים/תופעות הלוואי של הפרוצדורה הניתוחית, כטענת מומחה ההגנה, ד"ר לויאב .
רופא לא יכול לנבא מראש כמה שומן יש לשאוב מהגוף, ומאחר ואין דרך להעריך נכונה, הרי שעל הרופא היה להיות זהיר יותר בשאיבה ולהמעיט יותר מאשר להכביר בשאיבה על מנת למזער עד כמה שניתן נזק פוטנציאלי.

הרחבת חזית
בסיכומיו טוען הנתבע מספר פעמים להרחבת חזית מטעם התובעת. אני מקבל את טענת ב"כ התובעת המלומד לפיה בהתאם לתקנות סד"א בכתב תביעה על התובעת לפרט רק את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה ואימתי נולדה. השלב בו נדרשת התובעת לפרט באריכות את פרטי המקרה הינו בשלב הגשת התצהירים מטעמה. העובדות המהוות את גדר המחלוקת פורטו בכתב התביעה כאשר בתצהיר מטעמה הוספו בידי התובעת פרטים שאינם משנים את גדר המחלוקת אלא מהווים פירוט כפי שצריך להיות בתצהיר, למשל:

  1. טוענת ההגנה כי בכתב התביעה ציינה התובעת שנפגשה עם הרופא ואילו בתצהיר הוסיפה שגם בעלה נכח בפגישה. תוספת זו אין בה משום הרחבת גדר המחלוקת וודאי שאינה מהווה הרחבת חזית.
  2. טוענת ההגנה כי בכתב התביעה מציינת התובעת שבתאריך 13.3.13 הגיעה לחתום על הטפסים ועזבה את המקום ואילו בתצהיר ציינה כי גם צולמה ע"י הנתבעות. שוב גם מקרה זה אינו מהווה הרחבת חזית שכן גדר המחלוקת בנושא היא האם נפגשה עם הנתבע.

יצויין כי כבר בסע' [4] [ו] לתצהיר התשובות לשאלות שהועבר לנתבע בתאריך 30.6.16 ושהוגש על ידו כחלק מתיק המוצגים, ציינה התובעת שבמועד זה צולמה ע"י נציגה מטעם הנתבעות אולם חזרה וטענה כי לא פגשה את הרופא. הנתבע לא טען אז להרחבת חזית ואף מסיבה זו יש לדחות טענה זו (ראה: רע"א 9095/17 דוגל נ' מד"י).

סיכום ומסקנות

התובעת חתמה על שני טפסי הסכמה במכון וטופס נוסף בבית החולים בטרם ביצוע הניתוח.
על פי רצף הזמנים ניתן להניח שהחתימה (שלא הוכחשה) בוצעה לאחר שניתן לתובעת זמן לקבל החלטה מושכלת (פגישות ייעוץ החל מחודש נובמבר 2012, מרץ 2013 וניתוח שנערך במאי 2013, על כן אני סבור הטפסים ניתנו לה לאחר שמיעת ההסברים על מנת שיהיה לה זמן להגיע להחלטה מושכלת ובזמן המתאים לה, כאשר החתימה הסופית בוצעה במכון.
טענותיה החוזרות של התובעת ש"אני לא טובה בתאריכים" וגרסאותיה הסותרות לעיתים, כמו גם עדויותיה ועדויות בעלה שאכן קיבלה הסברים וידעה על הסיכונים גם מקריאתה העצמאית באינטרנט, כמו גם עובדת "השמטת" ביצוע הניתוח הראשון (בפני הרופא המנתח, על טופס הצהרת הבריאות וגם בפני המומחה מטעמה) והיותה של התובעת אישה משכילה רואת חשבון גורמות לי לדחות את הטענות על הפגיעה באוטונומיה .
עם זאת, אני סבור כי על הרופא והמכון לשאת באחריות לתוצאות הטיפולים שהם מעניקים ומשמצ אתי שתוצאת הטיפול נגרמה מרשלנות ש הרופא, כמפורט בחוות דעת המקורית והמשלימה של מומחה התביעה, המקובלות עלי, עליהם לפצות את התובעת על נזקיה. אציין גם ש אינני סבור שיש נפקות כלשהיא לאי הבנה שגרמה לכך שהרופא נותר ללא גורם מבטח בתביעה דנן.

שיעור הנזק
נכות רפואית
מומחה התביעה, ד"ר טוכמן קבע שלתובעת נכות בשיעור 20% בגין צלקות לאור השקעים והדפורמציה, כתוצאה משאיבת היתר.
מומחה ההגנה, ד"ר לויאב קבע כי נכותה נובעת מהניתוח הראשון, ומעריך כי לתובעת נכות זמנית בשיעור 10%, אשר ניתן יהיה לבטלה לאחר ניתוח לתיקון, אשר להערכתו זהו ניתוח ללא סיכונים ועם סיכויי הצלחה יפים.

נכות תפקודית
התובעת מעריכה את שיעור הנכות התפקודית ב 15% על אף שהתביעה הודתה ש:

"התובעת מנהלת כספים במקצועה, ומיום הניתוח אכן שכרה עלה, בכך אין לסתום את הגולל על תפקודיותה של פגיעתה".

מבין אני לתחושותיה והפגיעה בביטחונה העצמי של התובעת אך אין הצדקה לשיעור נכות תפקודית הנטענת ובמיוחד לאור העלייה בשכרה ומהות עבודתה.
על סמך העדויות וסיכומי הצדדים, שוכנעתי שמצבה של התובעת קרוב יותר לאחוז הנכות שציין ד"ר לויאב.
עם זאת, מאחר ולטעמי אין לחייב חולה לחזור כעת שוב (בפעם השלישית) על ניתוח שעבר ותוצאותיו לא עלו יפה ובמיוחד ניתוח אל קטיבי על מנת להשיב המצב לקדמותו. אינני סבור כי יש לזקוף את סירובה לעבור כעת את הניתוח (ים) המתקן (ים) לחובתה, מבחינת הפרת כללי הקטנת הנזק.
לפיכך, אני קובע כי נכותה הרפואית של התובעת תהא בשיעור – 10% נכות צמיתה.
עם זאת, איני רואה כל קשר בין הנכות לבין כושר השתכרותה כרואת חשבון, וכראייה לכך שכרה עלה עם השנים והיא מתקדמת בעבודתה .

בנסיבות שכאלו, עיקר הנזק הוא כאב וסבל והוצאות לניתוח מתקן (כשתחליט לבצעו) ומשכך הנני רואה לנכון לחייב את הנתבעים לשלם לתובעת סך של 180,000 ₪, בצירוף הוצאות משפט ושכ"ט בשיעור 23.4%.

המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים בדואר רשום

ניתן היום, י' תשרי תש"פ, 09 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.