הדפסה

בית משפט השלום ברמלה 05

בפני
כב' השופט הבכיר זכריה ימיני

תובעים
שומרה חב' לביטוח בע"מ ח.פ. 510015951

נגד

נתבעים
1.אקוהלוג'יק בע"מ ח.פ. 513873810
2.א.ט. פט - טרייד בע"מ ח.פ. 512766528
3 JUWEL Aquarium AG Co .
4. חוות דג הזהב 8 בע"מ (תביעה נדחתה בהסכמה)
5. בני רוקח (תביעה נדחתה בהסכמה)

פסק-דין

תביעת שיבוב של התובעת בגין תשלום תגמולי ביטוח בגין שריפה שפרצה בבית המבוטח.

כללי:
בעלי הדין:
בכל מועד הרלוונטי לתביעה:
התובעת, חברת ביטוח המנהלת עסקים בישראל, ביטחה את מר רותם עופר ( להלן-"המבוטח") בביטוח מבנה ותכולה הנמצאים ברחוב הצופים 19 בראשון לציון ( להלן-"הדירה");
הנתבעות 1 ו-2 הינן המפיצות והיבואניות הבלעדיות של אקווריומים מתוצרת הנתבעת 3;
הנתבעת 3 היא יצרנית אקווריומים מגרמניה, אשר הנתבעות 1 ו-2 מייבאות אותם ארצה;
חב' דג הזהב 8 בע"מ מנווה ימין הייתה המשווקת של האקווריומים מתוצאת הנתבעת 3, אותם רכשה מאת הנתבעות 1 ו-2 (להלן-"המשווקת");
מר ברוך רוקח היה בעל מניות השליטה והמנהל של המשווקת ( להלן-"מר רוקח").

ביום 25.7.08 רכש התובע המבוטח מאת המשווקת אקווריום מסוג ריו 400 מתוצרת הנתבעת 3 ( להלן-"האקווריום"). עם רכישת האקווריום ניתנה למבוטח תעודת אחריות לתקופה של 24 חודש ים.

באקווריום אותו רכש התובע מצויות, כחלק אינטגרלי מהאקווריום, מספר מערכות חשמליות – מערכת תאורה, מערכת סינון ביולוגית, משאבת מים חשמלית וגוף חימום. כמו כן רכש המבוטח מאת המשווקת, יחד עם האקווריום, כיחידה אחת, סנן חיצוני, אשר המשווקת ומר רוקח הסבירו למבוטח כיצד להניח במי האקווריום.

בהתאם לטענת התובעת, המבוטח חיבר את האקווריום לחשמל בדירתו, ופעל בהתאם להוראות המשווקת ומר רוקח, לרבות ניקוי האקווריום.

ביום 11.8.09 הוזעק המבוטח לביתו על ידי שכנה, אשר הריחה ריח שריפה בדירה. השכנה הזעיקה את מכבי האש, אשר השתלטו על השריפה וכיבו את האש. כתוצאה מן השריפה נגרמו למבוטח נזקים כבדים, כמפורט בחוות דעת השמאי שצורפה לכתב התביעה.

התובעת פנתה לחוקר השריפות ומהנדס החשמל אינג' אשר סלוצקי אשל חיווה דעתו כי באקווריום מותקנת משאבת מים ביולוגית אשר מכילה 2 הזנות חשמל, אחת מבין ההזנות חוברה לרכיב " ברז חשמלי" המצוי על גבי מכלול המסנן והמשאבה. הברז החשמלי הינו רכיב סולונואידי ( סליל חשמלי) המשמש את מכלול המסננים המותקנים באקווריום, בבדיקת רכיב זה של המסנן אותרו סימני כשל על גבי הכבל המוביל לעבר הרכיב, ברז חשמלי, ובצורה של התפוררות הכבל וקטיעה חלקית. הכשל התפתח לכדי התלקחות הכבל, אך היות והמכסה העליון של האקווריום היה עשוי מחומר דליק שאיננו כבה מאליו, המשיך מכסה זה לבעור עד שלמעשה התכלה. דהיינו, סיום השריפה היה כאשר המכסה סיים את בעירתו.

לאחר שהתברר לתובעת כי המבוטח זכאי לתגמולי ביטוח, שילמה התובעת את הסכומים כדלקמן:
ביום 19.8.09 שילמה למבוטח את הסך 25,000 ₪;
ביום 26.10.09 שילמה למבוטח את הסך 118,085 ₪ נוספים;
ביום 16.12.09 שילמה מבוטח את הסך 30,053 ₪ נוספים;
ביום 16.12.09 שילמה לשמאי שכ"ט בסך 4,372 ₪;
ביום 16.12.09 שילמה לחוקר השריפות שכ"ט בסך 2,563 ₪;
ביום 7.1.10 שילמה למבוטח את הסך 3,834 ₪ נוספים;
ביום 10.8.10 שילמה לחוקר מטעמה את הסך 696 ₪.
כל הסכומים בהם נשאה התובעת בגין השריפה הגיע לסך 184,603 ₪.

טענות הצדדים:
לאחר שהתובעת שילמה את כל התשלומים המפורטים לעיל, הגישה תביעה נגד הנתבעות 1 ו-2 ונגד המשווקת ומר רוקח. בכתב התביעה טענה התובעת כי על נתבעים אלו לפצותה בגין הכספים שנאה בהם עקב השריפה מהסיבות כדלקמן:
מאחר ומדובר באשר שפרצה מרכיב של האקווריום אותו ייבאו ומכרו הנתבעות, אזי יש להחיל את הוראות סעיף 39 לפקודת הנזיקין ולהטיל עליהן הנטל להוכיח שלא התרשלו;
מאחר שאין ביכולת התובעת והמבוטל לדעת את הסיבות לפרוץ השריפה, אזי יש להחיל את הוראות סעיף 41 לפקודת הראיות, ולהטיל עליהם את הנטל להוכיח שלא התרשלו;
בהתאם לתקנות הגנת הצרכן ( אחריות ושירות לאחר מכירה), תשס"ו-2006, האחריות לשלמות המוצר, לתקינותו ולאחזקתו למשך שנתיים מיום הרכישה, בהתאם לתעודת האחריות, מוטל על הנתבעים או מי מהם;
האש שפרצה באקווריום נגרמה כתוצאה מרשלנות הנתבעים או מי מהם.

לאור האמור לעיל, תביעה התובעת מאת הנתבעים את הסכומים בהם נשאה בהם, אשר בתוספת הפרשי הצמדה ורבית הגיעו לסך 214,294 ₪.

הנתבעות 1 ו-2 טענו שיש לדחות את תביעת התובעת מהסיבות כדלקמן:
המבוטח התקין באקווריום ברז חשמלי שלא יוצר על ידי הנתבעת 3 ולא יובא ונמכר על ידי הנתבעות, וברז חשמלי זה הוא זה שגרם לפרוץ השריפה באקווריום;
המבוטח לא פעל על פי הוראות ההפעלה שנמסרו לו.

המשווקת ומר רוקח הגישו הודעת צד ג' נגד יצרנית האקווריום, הנתבעת 3, ובה טען כי האחריות לפרוץ השריפה רובצת על שכם הנתבעת 3.

את הנתבעת 3 כצד ג' ייצגו ב"כ הנתבעות 1 ו-2, וטענות הנתבעת 3 בכתב ההגנה להודעה לצד ג' היו אותן טענות של הנתבעות 1 ו-2.

לאחר / שמיעת ראיות התביעה ועדות מר רוקח, הסכימו ב"כ הצדדים כי התביעה נגד מר רוקח והמשווקת תידחה, אך חוות הדעת של המומחה מטעם המשווקת ומר רוקח תישאר כראיה בתיק.

לאחר שהתביעה נגד המשווקת ומר רוקח נדחתה, בקשה התובעת לצרף את היצרנית כנתבעת נוספת בתיק, ונעתרתי לבקשה, לאור העובדה שסברתי שלא ייגרם לנתבעת 3 כל עיוות דין כתוצאה מצירופה להליך כנתבעת נוספת ולא כצד ג'.

העדויות:
מטעם התובעת העידו העדים כדלקמן:
המבוטח, מר עופר רותם, אשר הגיש תצהיר עדות ראשית, בו חזר על האמור בכתב התביעה. מר רותם נחקר על תצהירו, אך תצהירו לא נסתר. בחקירה הנגדית העיד כי הוא התקין באקווריום אך ורק את הרכיבים שקיבל יחד עם האקווריום והיו חלק בלתי נפרד ממנו, וכן את המשאבה החשמלית החיצונית, אך פעל בהתאם להוראות החנות ממנה קנה את האקווריום. לדבריו לא היה כל ברז חשמלי באקווריום;
מר אשר סלוצקי, אשר חזר על האמור בחוות דעתו. מר סלוצקי נחקר חקירה שכנגד על חוות דעתו, בה הבהיר כי המונח " ברז חשמלי" שקרא לחלק בו אירע הכשל הוא מונח מוטעה, וכי למעשה מדובר בסולונואיד שמפעיל את המשאבה, אך הבהיר בחקירתו הנגדית שבכל מקרה מדובר בסליל חשמלי, שיכול להפעיל גם ברז חשמלי. הוא קרא את הוראות התפעול בעיון רב לקראת עדותו בבית המשפט, ובהוראות התפעול אין שום הוראת תפעול שהמטרה שלה היא למנוע שריפה. מכסה האקווריום לא עמד בתקן, כי על פי התקן מכסה האקווריום צריך להיות מיוצר מחומר העמיד בפני שריפה, ומדובר למעשה בכשל בייצור, שכן כך קובע התקן האירופאי, אשר אומץ על ידי מדינת ישראל.
מהנדס חשמל מר חיים קראוסהר אש נתן חוות דעת מטעם המשווקת, אך הוסכם על ידי הצדדים כי היא תהיה חוות דעת מטעם התובעת. בחוות דעת זו קבע מר קראוסהר כי אין מחלוקת שהאש החלה מהאקווריום, וכי מר סלוצקי שבחן את הממצאים צודק לחלוטין לגבי זיהוי מקום תחילת האש והכשל החשמלי. עם זאת, מציין מר קראוסהר כי מר סלוצקי טעה בעניין שם המוצר, וזה אינו סולונואיד אלא משאבה מקורית של האקווריום, משאבה מתוצרת הנתבעת 3 שנמכרה יחד עם האקווריום. נראה שכשל חשמלי במשאבה זו ( כנראה לא הראשון כי הדגם הוחלף) גרם להתלקחות המקומית שנסתיימה בנזק בדירה. כן מציין מר קראוסהר בחוות דעתו כי בדגם של המשאבה שנמכרה למבוטח היה קוטר כבל החשמל 0.5 מ"מ, ואילו בדגם החדש של המשאבה הוגדל קוטר כבל החשמל ב- 50%, דהיינו ל- 0.75 מ"מ.
חוות דעתו של מר קראוסהר התקבלה תוך שהצדדים מוותרים על חקירתו הנגדית, כך שיש לקבל את חוות דעת זו על קרבה וכרעיה.
גב' סיוון שני, אשר הגישה תצהיר עדות ראשית אודות הפעולות שביצעה התובעת לפני ששילמה את הסכומים ששילמה עקב השריפה וכן את עובדת תשלום סכומים אלו.
גב' שני נחקרה על תצהיר חקירה שכנגד, אך תצהירה לא נסתר.
מר ברוך רוקח אשר הגיש תצהיר עדות ראשית בו חזר על האמור לכתב ההגנה שהוגשה כנגדו וכנגד המשווקת ועל האמור בהודעה לצד ג'.
מר רוקח נחקר חקירה שכנגד בה העיד כי למשאבה של האקווריום אותה מייצרת הנתבעת 3 יש צורה מיוחדת, כי הוא מכר את החלקים והוא יודע לזהות אותם. הוא ראה את הצילומים ואמר שזה הראש כוח הסולונואיד, הברז החשמלי כל השמות, זה משאבת סחרור של המים, שהיא חלק בלתי נפרד מן האקווריום שמייצרת הנתבעת 3. אין דבר כזה ברז חשמלי בתוך האקווריום, והוא מכר מוצרים רבים כאלה;
התובעת הגישה את חוות דעת השמאי משה אהרון ממשרד השמאים א. ק. זכאי שמאים בע"מ אודות הנזקים שנגרמו למבוטח כתוצאה מהשריפה. השמאי לא נדרש להיחקר על חוות דעתו, ולכן יש לקבל את חוות דעתו כראיה בתיק זה.

מטעם הנתבעות 1 ו-2 העידו מר ארנון טל, אשר הגיש תצהיר עדות ראשית, בו למעשה התווכח עם חוות הדעת של מר סלוצקי ומר קראוסהר. הנתבעות 1 ו-2 לא הגישו חוות דעת נגדית לחוות הדעת של שני המומחים הנ"ל, ומר טל אינו יכול להעיד על הסיבות לשריפה אם אינו מומחה ואם לא הגיש חוות דעת של מומחה מטעם הנתבעות 1 ו-2, שכן אין לו השכלה פורמלית בתחום החשמל וחקר השריפות.
מר טל נחקר חקירה שכנגד וכאשר נשאל מדוע לא צירף את הוראות ההפעלה שניתנו למבוטח, השיב שמכר את העסק ולא נשארו לו הוראות הפעלה. מר טל טען שיש לו את אישור מכון התקנים לאקווריום, אך לא הציג כל אישור מעין זה.

מטעם הנתבעת 3 העיד מנכ"ל התובעת מר וולפגנג דורמאייר אשר הגיע מחו"ל להעיד בתיק זה. מר דורמאייר הגיש תצהיר עדות ראשית הדומה מאד לתצהירו של מר טל.
מר דורמאייר נחקר חקירה שכגד על תצהירו בה העיד כי משאבת הסחרור לא מיוצרת במפעל הנתבעת 3, אלא היא מיוצאת עבור הנתבעת 3 על ידי קבלן משנה, וכי הוא עושה מדי פעם ביקורת במפעל קבלן המשנה. בעדותו לא מסר פרטים אודות הביקורות, המפרטים של משאבת הסחרור, ומדוע הוגדל קוטר הכבל החשמלי בתוך המשאבה ב- 50%.

דיון ומסקנות:
הגורם לשריפה:
בהתאם לחוות הדעת של המהנדס סלוצקי והמהנדס קראוסהר, הגורם לשריפה הוא כשל חשמלי במשאבת סחרור המים מתוצרת הנתבעת 3 שנמכרה למבוטח יחד עם האקווריום. את המשאבה זיהה מר ברוך רותם כשייכת לאקווריום, בהתאם לצורה המיוחדת של המשאבה, המיוחדת לנתבעת 3.

אחריות הנתבעות:
תעודת האחריות:
הנתבעות מסרו למבוטח תעודת אחריות ל- 24 חודשים לתקינותו של האקווריום והאמצעים הנלווים מתוצרת הנתבעת 3, לרבות משאבת סחרור המים. מאחר והשריפה ארעה בתוך 24 חודשים מרכישת האקווריום והאמצעים הנלווים, אזי חבות הנתבעות מכוח תעודת האחריות.

מכסה האקווריום לא נבנה מחומר לא מתלקח:
בהתאם לעדות מר סלוצקי, התקן מחייב לייצר את מכסה האקווריום מחומר לא דליק. העובדה שהמכסה האקווריום נשרף כולו מעיד כמאה עדים שמכסה האקווריום לא יוצר על פי התקן.

הדבר מעיד בעדו:
טוענים התובעים כי יש להחיל על נסיבות המקרה את הכלל של הדבר מעיד בעד עצמו, המצוי בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש], שנוסחו כדלקמן:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

קיימים שלושה תנאים מצטברים על מנת שיחול סעיף זה, והם:
לתובע לא היתה ידיעה או היכולת לדעת את הנסיבות שהביאו לאירוע בו ניזוק;
הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו;
אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

התנאי הראשון:
בע"א 377/85 רינה נעים נ. משרד החינוך והתרבות, פ"ד מ"ב(1) 153 קבע ביהמ"ש העליון שחוסר הידיעה צריך להתייחס לנסיבות הממשיות שגרמו למקרה שהביא לידי הנזק, והזמן אליו מתייחס חוסר הידיעה הוא מועד קרות הנזק.

במקרה שלפנינו המבוטח לא ידע בעת קרות הנזק מהן הנסיבות הממשיות שגרמו לשריפה, שהביאה לנזקים המפורטים בכתב התביעה.

על כן, סבור אני שהתובעת הוכיחה את התנאי הראשון הנ"ל.

התנאי השני:
התנאי השני הוא שהנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו. טוענות הנתבעות שבעת קרות הנזק היה האקווריום בחזקת המבוטח, ולו הייתה השליטה מלאה עליו. לעומת זאת טוענת התובעת חלקיו החיצוניים של האקווריום היו בחזקתו של המבוטח, אך חלקיו הפנימיים היו בשליטת הנתבעות, שכן רק הן מכירות את חלקיו הפנימיים, והאקווריום לא טופל על ידי כל גורם מאז רכישתו מאת הנתבעות 1 ו-2 ועד לשריפה.

סבור אני שהדין עם התובעת, כפי שיפורט להלן.

בע"א 241/89 ישראליפט ( שירותים) תשל"ג בע"מ נ. הינדלי רחל, פ"ד מ"ט(1) 45 (להלן-"פס"ד ישראליפט") נפסק ע"י כב' השופט מצא ( בהסכמת השופט ברק) כדלקמן:
כדי לקיים את התנאי השני לתחולת הכלל " הדבר מדבר בעדו" אין צורך להוכיח כי הנתבע שלט בנכס שגרם לנזק, שליטה שהיא רצופה ובלעדית. השליטה הנדרשת היא מן הסוג שהוא רלוואנטי לאירוע התאונה. קיומה, הלכה למעשה, נבחן ביחס לזמן התאונה; והמבחן לקיומה הוא שאין לייחס למישהו אחר, זולת הנתבע, התערבות פעילה בנכס בזמן התאונה באופן שיכול היה לגרום או לתרום להתרחשותה ( 79 ד-ה).
תכליתו של התנאי השני, תנאי השליטה, לתחולת הכלל " הדבר מדבר בעדו" היא לזהות את הנתבע - לאור היותו בעל זיקה מיוחדת לנכס המזיק, ומשום כך כמי שהינו האחראי המשוער למעשה הרשלנות שבעטיו נגרם הנזק. אם יוכח כי במועד התאונה היה הנתבע בעל חזקה מלאה, נמשכת ובלעדית בנכס המזיק, תימצא בכך, בדרך כלל, ראיה איתנה לשליטתו בנכס. אך תנאי השליטה עשוי, לכאורה, להתקיים גם כשהנתבע איננו בעל החזקה הבלעדית בנכס. כן עשוי הוא להתקיים גם מקום בו החזיק הנתבע בנכס בעבר ( למשל, במועד הרלוואנטי להתרשלות) אך חדל מלהחזיק בו לפני התרחשות המאורע שגרם לנזק ( 80 א-ב).
המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו מבחן טכני-פורמאלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי גמיש, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. יכולת זו צריכה לנבוע מהסוג ומההיקף של החזקה שיש לנתבע בנכס במועד הרלוואנטי, לפי העניין, למעשה הרשלנות או להתרחשות הנזק. אם ניתן לקבוע - על-פי מאזן ההסתברויות כי לנתבע הייתה היכולת האמורה, כי אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס המזיק ( 80ב-ג, 82ד-ה).
בהצבעה על אפשרות גרידא, שהנזק נגרם בהתערבות של צד שלישי, אין כדי לשלול את שליטת הנתבע, כנדרש לתחולת הכלל. רק אם, על-פי מאזן ההסתברויות, האפשרות שהתאונה נגרמה עקב התערבות חיצונית הינה לפחות שקולה לאפשרות שניתן ליחסה לרשלנות שהנתבע נושא באחריות עליה, ייחשב התובע כמי שנכשל בהוכחת שליטתו של הנתבע בנכס. פשיטא שאם בית המשפט מגיע לכלל מסקנה כי בפועל הצד השלישי לא התערב, יכולתו הערטילאית והבלתי ממומשת להתערב איננה שוללת את שליטתו של הנתבע ( 82 ה-ו).
בבואו לקבוע אם הנתבע הוא בעל שליטה, יידרש בית המשפט, מטבע הדברים, גם לשאלות הקשורות בחזקה שיש ( או שהייתה) לנתבע בנכס: טיב זכותו להחזיק בו, עד כמה הפעיל למעשה את זכותו, כלום חזקתו ( בהתחשב בחובת הזהירות שחלה עליו מכוחה) הייתה רלוואנטית לגרימת הנזק, האם היו מחזיקים ( או בעלי גישה) נוספים זולתו, מה המשקל שיש לייחס לאפשרות שהנזק נגרם עקב מעשה של אדם אחר, ועוד. מבחן זה אינו תולה את קיומה של שליטה בתנאי-סף נוקשים; לא בלעדיות החזקה, ואף לא קיומה במועד התאונה דווקא, מהווים תנאים כאלה ( 80 ג-ד).
ככל שחולף זמן רב יותר בין התקנת המיתקן שגרם לנזק לבין קרות התאונה, יקשה יותר על התובע לשכנע את בית המשפט שמתקין המיתקן הוא האחראי לתאונה בשל התרשלותו, אולם זהו קושי של דרכי ההוכחה ואין בו כדי לגרוע מהקביעה העקרונית אם השליטה בנכס המזיק הייתה ונותרה בידי אותו נתבע ( 81 ב-ד).

ניסוח הדברים של כב' השופט מצא הינו גורף ביותר, ואינו עושה הבחנה בין מכשיר זה למכשיר אחר. יתירה מכך, השופט מצא הבחין בין מועד הרשלנות לבין אירוע הנזק, כך שאין צורך שתהיה חפיפה בין מועד הרשלנות לבין מועד קרות הנזק.

ב-בר"ע ( מחוזי ת"א) 2011/01 גולן ווסט ליין נ. יהודית לוין, [פורסם בנבו] פ"מ כרך תש"ס חלק שני עמ' 901 קבעה כב' השופטת אלשיך כדלקמן:
"...סכסוכים נזיקיים בין צרכן ליצרן הינם אחד המקרים הנזיקיים השכיחים והם נושאים בחובם כמה מאפיינים ייחודיים:
(א) ככל שמתקדמת ומשתכללת הטכנולוגיה, כך מוצא עצמו האדם תלוי יותר ויותר במוצרים משוכללים שדרך ייצורם, תפקודם ותיקון התקלות הנופלות בהם הינם ממנו והלאה – דבר המטה את מאזן הכוחות יותר ויותר לטובת היצרן והמשווק של אותם מוצרים.
(ב) אין חולק כי רמת הניסיון והידע של היצרן בכל האמור במניעת תקלות עולה בהרבה על זו של הצרכן. זאת, נוסף על מעמדו של הראשון כגורם החזק והדומיננטי במערכת היחסים שבין הצדדים, אשר הצרכן תלוי בו תלות חזקה.
(ג) כמו כן היצרן בדרך-כלל הוא " השחקן החוזר" ככל שאמורים דברים במשפטים נזיקיים הקשורים במוצריו, בעוד הצרכן מופיע בדרך-כלל פעם אחת בלבד. לכן קיימת חשיבות רבה דווקא בשימוש בדיני הנזיקין כמנוף לתמרץ את היצרן לכיוון מדיניות ייצור וזהירות ראויות. היצרן מוחזק כמי שעשוי להפיק לקחים מפסקי-דין שניתנו בעניינו ולשקלל אותם לתוך מדיניותו מכאן ולהבא, בעוד יכולת הצרכנים לתכנן צורת התנהגות ורמת פעילות בשל פסיקות בית-המשפט בעניינים של צרכנים אחרים הינה מוגבלת הרבה יותר.
(ד) יוצא מכך כי בהיעדר ראיה לסתור היצרן מוחזק מונע הזול והטוב של תקלות ונזקים במוצרים ובסביבתם. בכך שונים עימותי צרכן-יצרן מהעימות הנזיקי ה"קלאסי" בין שני צדדים שווי ערך, אשר כל אחד מהם טוען כי משנהו התרשל.
13. בשל נסיבות אלו פיתחו דיני הנזיקין המודרניים כמה תאוריות ודרכי פעולה שמטרתן לתת מענה למצב דברים מיוחד זה שבו נמצא הניזוק כמעט חסר אונים אל מול מוצר שאת דרך פעולתו אין הוא מבין, ועליו להתמודד במשפט מול טענותיו המלומדות של יצרן הבקיא במוצר וניחן בכוח מיקוח ובמשאבים רבים הרבה יותר.
באופן כללי ניכרת מגמה בולטת, אף כי לא מוחלטת, לנוע מדיני הרשלנות הקלאסיים לכיוון האחריות המוחלטת או המוגברת, וזאת בעיקר בתחום נזקי הגוף, שם חל חוק האחריות למוצרים פגומים, תש"ם-1980-. כמו כן קיימות דוקטרינות נוספות אשר עוסקות בתחום חלוקת האחריות בין ניזוק למזיק או בין מזיקים משוערים לבין עצמם, כגון דוקטרינת " פלח השוק" אשר אומצה בחלק מהפסיקה האמריקנית וחילקה את נזקם של ניזוקים בין יצרניות שונות לפי פלח השוק שתפסה כל אחת מהן בתקופה הרלוונטית, וזאת בלא שייאלץ הניזוק להוכיח מאיזו מאותן חברות קנה את המוצר המזיק...."
18. האם היה המוצר בשליטתה הבלעדית של המשיבה?
סעיף זה הוא המעורר את עיקר הבעיה המשפטית במקרה דנן. לטענת המבקשת, מעצם העובדה כי המדיח היה בחזקתה הפיזית של המשיבה במשך כשנה, עולה כי תנאי זה אינו מתקיים. בכך מסתמכת המערערת, בין היתר, על ע"א 241/89 ישראליפט ( שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי [ פורסם בנבו] (להלן – פרשת ישראליפט [1] ).
וכך קבע כבוד השופט מצא ( בדעת הרוב) באותה פרשה [1], בעמ' 80:
"אך תנאי השליטה עשוי, לכאורה, להתקיים גם כשהנתבע איננו בעל החזקה הבלעדית בנכס. כן עשוי הוא להתקיים גם מקום בו החזיק הנתבע בנכס בעבר ( למשל, במועד הרלוואנטי להתרשלות) אך חדל מלהחזיק בו לפני התרחשות המאורע שגרם לנזק. המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו אפוא מבחן טכני-פורמאלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה" (ההדגשות שלי – ו' א').
19. דומה כי רציונל זה יפה למקרה זה: אף כי השליטה הפיזית במוצר הייתה בידי המשיבה, הרי הזיקה המיוחדת, ככל שאמור הדבר בטיפול ובתחזוקה של מנוע המדיח, הייתה ונותרה בידי המבקשת, אשר אין חולק כי טכנאיה טיפלו במדיח כשמונה פעמים במהלך אותה שנה שבה שהה בבית המשיבה. כמו כן מיקום הגוף הזר בנסיבות המקרה דנן, והעובדה כי תקלה נתגלתה במדיח מיד עם הפעלתו הראשונה, תומכים אף הם בכך שפירוש מושג ה"שליטה" על-פי תכליתו מביא למסקנה החד-משמעית כי לעניין צמר הפלדה המזיק, הייתה השליטה במדיח בידי המבקשת – להבדיל, למשל, מתקלה שהייתה מתגלה באזור שבו מכניסה המשיבה את כליה או בחלקו החיצוני של המדיח.
20. בנקודה זו, משהוכחה שליטה לכאורית, הנטל הינו על המבקשת להצביע על התערבות המשיבה או צד שלישי אשר הפקיעו את השליטה המהותית והאפקטיבית מידיה הבלעדיות, זאת כמו הדוגמה שהוזכרה קודם – ניסיון פירוק בלתי מורשה של המדיח.
בתקדים המנחה ע"א 377/85 נעים נ' משרד החינוך והתרבות [פורסם בנבו] [2] דובר בכיתת לימוד שבה נחבלה מורה מחפץ כבד שנפל על ראשה, ואשר בחלק מהזמן נמצאת בידי המורה הניזוקה ובחלק מהזמן בידי שלוחי בית הספר. באותו מקרה נקבע כי די באותו פרק זמן של שליטה של הניזוק בחפץ המזיק ( אשר שייך לאותה כיתה) כדי לשלול את תנאי השליטה.
אלא שבמקרה דנן, אין המבקשת יכולה ליהנות אף מהלכה זו, שכן על רקע היחסים המיוחדים שבין יצרן לצרכן לא הוכחה שליטה רלוונטית של המשיבה בחלקיו הפנימיים של המדיח אף לא בקטע מהזמן שבו שהה המדיח בביתה. שכן, במקרה דנן אין חלוקה של השליטה האפקטיבית לפי ציר הזמן, אלא חלוקה ברורה בין השליטה הפיזית שבידי המשיבה לשליטה האפקטיבית והתחזוקתית שבידי המערערת.
האפשרויות שמעלה המבקשת להתערבות צד שלישי בגרם הנזק הינן בחלקן תאורטיות גרידא, ואף אחת מהן אינה יוצרת שליטה אפקטיבית של המשיבה במדיח, הראויה למנוע את תחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין בנסיבות המקרה דנן. כך, למשל, לא הטענה בדבר אי-סגירת מכל המלח ( אשר נדחתה בידי השופט קמא במשתמע) ולא הטענה בדבר קשיות המים בהרצליה אין בהן כדי להוכיח התערבות קוטעת שליטה ככל שהדבר נוגע לגרם הנזק דנן. הטענות כאילו הנזק לסכו"ם נגרם בשל תחזוקה לקויה של המבקשת לא הוכחו, וספק אם ניתן להוכיחן בנסיבות המקרה דנן."

סבור אני שדבריה אלו של כב' השופטת אלשיך יפים גם לענייננו.

בתיק אז' ( שלום הרצליה) 1088/00 דולב חב' לביטוח בע"מ נ. סלקום חברה סלולרית בע"מ ( פורסם בנבו, 22.3.2005) נדון מקרה בו פרצה אש ממטען של מכשיר סלולרי. גם במקרה זה טענה התובעת להחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין. לגבי התנאי השני כתבה כב' השופטת מיכל שריר כדלקמן:
"גם התנאי השני זכה כאמור לפרשנות מקלה בפסיקה: "המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו איפוא מבחן טכני – פורמלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן את זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. אם התשובה לשאלה זו- ע"פ מאזן ההסתברויות – היא בחיוב, כי אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס המזיק" (השופט מצא בע"א 241/89 ישראליפט ( שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פד"י מט(1), 45, עמ' 80). לשון הפקודה אינה מחייבת את המסקנה ש"השליטה על הרכוש חייבת להיות רציפה ויחידה ( השופט ברנזון בעניין ג'ספן בעמ' 168). די בשליטה אפקטיבית ( הנשיא ברק בעניין ישראליפט בעמ' 87) במועד הרלבנטי לאירוע התאונה ( השופט מצא בעמ' 79)" (שם בעמ' 559).

לאור כל האמור לעיל, סבור אני שגם במקרה שבפנינו התמלא התנאי השני להחלת הכלל הדבר מדבר בעד עצמו, והוא שהחלקים הפנימיים של משאבת סחרור המים היו בשליטת הנתבעת 1 עד 3 , שכן בהתאם לעדות המבוטח מעולם לא הייתה תקלה במשאבה ואף אחד לא טיפל בה .

במקרה שבפנינו, השריפה הייתה בתוך תקופת האחריות, כך שנתן לומר שהחלקים הפנימיים של משאבת סחרור המים היו בחזקת הנתבעות, ואין לגורם הזמן כל משמעות שהיא.

התנאי השלישי:
בהתאם לעדות מר סלוצקי ובהתאם לעדות מר קראוסהר היה כשל חשמלי בכבלי החשמל של משאבת סחרור המים, כשנה לאחר רכישת המשאבה מאת הנתבעות. למבוטח לא הייתה כל שליטה ממשית על חלקיה הפנימיים של המשאבה, אלא לנתבעות, שכן כל גורם אחר לא טיפל במשאבה. לאור זאת, נסיבות העניין מביאות למסקנה שהייתה התרשלות של הנתבעות, כך שנטל הראייה שלא הייתה התרשלות שיחובו עליה, עבר אל הנתבעות 1 עד 3.

הנתבעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן, כך שהאחריות לקרות השריפה מוטלת עליהן.

שאלת הנזק:
התובעת הגישה את חוות דעתו של השמאי מטעמה אודות גובה הנזק. השמאי לא נדרש להיחקר על חוות דעתו, ולכן יש לקבלה כעדות בתיק זה לעניין גובה הנזק.

לעניין התשלומים ששילמה התובעת בגין מקרה הביטוח העידה גב' סיוון שני, וגם עדותה לא נסתרה.

לאור האמור לעיל, סבור אני שהתובעת הוכיחה גם את גובה הנזק.

סוף דבר:
לאור כל האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעות 1 עד 3 , ביחד ולחוד, לשלם לתובעת כדלקמן:
את הסך 214,294 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום הגשת התביעה (20.6.16) ועד ליום התשלום בפועל;
את הוצאות המשפט בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל;
שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ז חשוון תשע"ט, 05 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.