הדפסה

בית משפט השלום ברמלה בב"נ 38041-07-18

בפני
השופטת רבקה גלט

המבקשת

הועדה המקומית לתכנון ולבניה ברמלה
ע"י עו"ד בר-קמאלי

נגד

המשיבים

  1. יוסף כהן
  2. מרדכי כהן

ע"י ב"כ עו"ד דובין

נוכחים:
ב"כ המבקשת- עו"ד בר קמאלי
ב"כ המשיבים: עו"ד דובין
המשיבים -בעצמם

החלטה

לפניי בקשה למתן צו הריסה ללא הליך פלילי, לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבנייה ( תיקון 116).

הבקשה
עניינה של הבקשה במבנה פח בשטח של 6 מ"ר, במקרקעין הידועים כגוש 5807 חלק מחלקות 43-44 , ברחוב יהודה שטיין 12 ברמלה, המוצב במקרקעין שייעודם למסחר.

המבקשת טוענת כי מבירורים במחלקות העירייה עלה כי המבנה שייך למשיב 1 על כן נשלח אליו ביום 2.8.17 זימון למסירת גרסה, אך הוא לא התייצב. ביום 24.12.17 יצרה מפקחת הוועדה קשר טלפוני עם המשיב 1, והוא מסר כי המבנה שלו, והוא עושה בו שימוש לאחסון. המשיב זומן למסירת גרסה ביום 26.12.17, אך שוב לא התייצב. ביום 16.4.18 הודבקה הבקשה דנן על המבנה, בצירוף הודעה כי כל הרואה עצמו נפגע מוזמן להתייצב במשרדי הוועדה, אך לא התייצב איש.
נטען כי המדובר במבנה שנבנה במועד בלתי ידוע, לפני למעלה מ-5 שנים, ולפיכך לדעת המבקשת, הנסיבות אינן מתאימות להמשך חקירה או הגשת כתב אישום בגין העבירות במבנה. מצד שני, הותרת המבנה על תילו תגרום לפגיעה קשה בסדר הציבורי, שכן הוא עומד על שביל להולכי רגל, בשטח המיועד למסחר, ומהווה חסימה והפרעה לתנועת הציבור. המבקשת מבהירה כי אין למשיבים כל זכויות במקרקעין, ובנסיבות שכאלה, הורו בתי המשפט, במקרים דומים, על הריסת המבנה.

השתלשלות העניינים
בתחילה הוגשה הבקשה נגד המשיב 1 בלבד. המשיב לא הגיש תגובה כלשהי, אך התייצב לדיון שנקבע במעמד הצדדים, והודיע כי הוא מתנגד לבקשה. המשיב הודיע כי המקום מוחזק על ידו כבר 30 שנים, ובעבר התקיים דיון בעניין לפני השופטת גנות, אשר אפשרה לו המשך החזקת המבנה. עוד טען כי בעבר ניהל מגעים עם מנהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י) בהקשר למבנה, אך אישר כי המקרקעין אינם רשומים על שמו בטאבו. נוכח מורכבות הטענות, הוריתי על מינוי סניגור מן הסנגוריה הציבורית, וקבעתי דיון נדחה.

ביום 15.10.18 נערך דיון במעמד הצדדים, אליו התייצב המשיב כשהוא מיוצג. המבקשת מסרה כי ערכה בירורים נוספים עקב טענות המשיב 1, אך אין כל מסמך או תיעוד לגבי זכויות שלו במקרקעין. בנוסף, נטען כי המבנה נטוש. מנגד, טען המשיב כי היה מקום לצרף את אביו להליך, כבעל הנכס. בנוסף, נטען כי קיים השתק נגד המבקשת, לנוכח מכתב מחלקת ההנדסה מיום 25.11.99 , לפיו היה ניסיון מצד ממ"י למכור את הנכס לאביו של המשיב. נטען כי ממ"י הציעה סכום לתשלום, אך בסופו של עניין סירבה למכור, ויש לאב זיקה למקרקעין כבר 30 שנה. המשיב הוסיף כי המקרקעין ניתנו לאביו על ידי עיריית רמלה, כחלק מתהליך שיקום, כיוון שמדובר במשפחה שכולה, וכך נעשה בנוגע לכמה עסקים באותו מקום. לאחר ששמעתי את הטענות, קבעתי כי סטטוס המבנה עדיין אינו ברור, והוריתי לצדדים לסיים בדיקותיהם. בתוך כך, הוריתי כי רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י) תאפשר עיון בתיקים הנוגעים למקרקעין ולמבנה.

ביום 30.12.18 נערך דיון נוסף. המבקשת מסרה כי מבירור עם רמ"י, אין למשיב כל זכויות במקרקעין, ויש לדעתם מקום לתביעה לסילוק יד. מטעם המבקשת הוגשו מסמכים שונים, ונטען כי המבנה היחיד שיש לו היתר ברחוב ההסתדרות 12 ברמלה הוא המרכז המסחרי. המבקשת טענה כי לצורך המבנה דנן נדרש שינוי תב"ע, אך לא נעשה הדבר. נוכח טיעוני המשיב 1, הודיעה המבקשת כי היא עותרת כעת להוספת אביו כמשיב, ובהסכמה הוסף האחרון כמשיב 2 בבקשה. לאחר טיעוני הצדדים, קבעתי מועד לבירור הבקשה לגופה.

בדיון שנערך ביום 6.2.19 הודיעו ב"כ הצדדים כי הוסכם ביניהם שלא להביא עדים, ובקשתם היא כי בית המשפט יכריע בבקשה על פי הטיעונים והראיות הכתובות שהוגשו. לאור ההסכמה השמיעו ב"כ הצדדים סיכומיהם.

סיכום טענות הצדדים
המבקשת טוענת שאין היתר למבנה, אין למשיבים כל זכויות במקרקעין, ואין עקבות לקיומן של זכויות גם אצל רמ"י. נטען כי המשיבים משליכים את כל יהבם על מכתב יחיד משנת 1999, בו כתב גדי לחנה ממדור בניין עיר בעיריית רמלה, אל ממ"י בעניין הקיוסק של המשיבים, וצירף " צילום של תכנית ההיתר", אך אין באמירה זו כדי ללמד על קיומו של היתר, שכן למעשה למרות הניסיון לסייע למשיבים, לא ניתן היתר. המבקשת טוענת כי השקיעה מאמצים רבים מעבר לנדרש, כדי לבדוק את טענות המשיבים, והעלתה חרס. נטען כי בשעה שאין למשיבים כל זכויות במקרקעין, הרי אין להם זכות עמידה בהליך דנן. המבקשת טוענת עוד כי המבנה פוגע בחזות פני העיר, ובכך מתקיים העניין הציבורי בהריסתו.

המשיבים טוענים כי היה על המבקשת להוכיח קיומו של אינטרס ציבורי ממשי בהריסה, והיא לא עשתה כן. נטען כי לא די בכך שאין היתר, מה גם שקיים היתר. המשיבים טוענים עוד כי בעבר היה ממ"י מעוניין למכור את המקרקעין למשיב 1, אך ברגע שניסה לממש את העסקה ולשלם, הם נסוגו מהסכמתם, ולא הוסבר עד כה מה אירע, ומה הביא לשינוי בעמדת העירייה כלפי המשיבים. לדעת המשיבים מצוקתם כמשפחה שכולה ומכלול הנסיבות האישיות, גוברים על העניין הציבורי בהריסת המבנה.

המסגרת הנורמטיבית
כידוע, ביום 25.10.17 נכנס לתקפו תיקון 116 לחוק, אשר מכוחו הוחלף פרק י' שעניינו פיקוח אכיפה ועונשין. במסגרת התיקון נוספו כלי אכיפה שונים ולצד זה נערכו שינויים משמעותיים בנוגע לסוגי הצווים שניתן לנקוט בהם כנגד עבירות הבנייה, התנאים למתן הצווים והאפשרות לעתור לביטולם. בין היתר, הוחלף סעיף 212 ( הישן) שהסמיך את בית המשפט לצוות על הריסה בלא הליך פלילי, ותחתיו בא כעת סעיף 239.

סעיף 239 לתיקון קובע:

239. (א) בית המשפט המוסמך כהגדרתו בסעיף 234( ג) רשאי, לבקשת תובע, לצוות על הריסת עבודה אסורה אף אם לא הוגש כתב אישום בשלה, ובלבד שיש עניין ציבורי מיוחד במתן הצו ומתקיים אחד מאלה:
(1) לא ניתן למצוא את האדם שביצע את העבודה האסורה, בשקידה סבירה;
(2) לא ניתן או שאין זה מעשי למסור לאדם הזמנה לדין, בשקידה סבירה;
(3) לא ניתן להוכיח מי ביצע את העבודה האסורה;
(4) מי שביצע את העבודה האסורה נפטר או שאינו בר-עונשין, לרבות בשל התיישנות שחלה על עבירת העבודה האסורה;

(5) התובע החליט כי נסיבות המקרה בכללותן אינן מתאימות להמשך חקירה או להעמדה לדין פלילי לפי סימן ו'.

לשון הסעיף מלמדת כי באופן עקרוני, נותר ההסדר החוקי המאפשר צו הריסה בלא הרשעה, על כנו. עם זאת, חלו שני שינויים לעומת הדין הקודם.

השינוי ראשון, מצוי בהוראה לפיה בית המשפט רשאי, לבקשת תובע, לצוות על הריסה של עבודה אסורה, אף ללא הגשת כתב אישום, "ובלבד שיש עניין ציבורי מיוחד במתן הצו". אמנם, גם קודם לתיקון הטילה ההלכה הפסוקה חובה על מבקש הצו להוכיח קיומו של עניין ציבורי מיוחד בהריסה, ובכך מובחנת סמכותו הרחבה של בית המשפט לצוות על הריסה לאחר הרשעה, מן הסמכות המצומצמת יותר, לצוות על הריסה בלא הליך פלילי. נקבע פעמים רבות כי ההבדל בין סוגי הצווים נעוץ בכך שצו לאחר הרשעה נועד להשיב את המצב לקדמותו לבל יצא חוטא נשכר, ואילו צו בלא הרשעה נועד למנוע את הסכנה או המטרד הטמונים במבנה ( ע"פ 3490/97 יצחק נ' ועדה מקומית כפ"ס (3.2.98); רע"פ 124/01 ניקר נ' מד"י (21.2.02); ע"פ 8338/09 כדר נ' מד"י (31.1.10); עפ"א ( ב"ש) 62330-01-12 מד"י נ' אלנסאסרה (10.6.14). ההלכה הפסוקה אומצה על ידי המחוקק, במסגרת התיקון, כתנאי פורמלי למתן צו הריסה בלא הליך פלילי. מכאן, שעל טיבו של אותו " עניין ציבורי מיוחד" והנטל להוכחתו, יש ללמוד מן הדין שקדם לתיקון.

שינוי נוסף מצוי בכך שהסעיף החדש מרחיב את קשת המקרים בהם ניתן לצוות על הריסה בלא הליך פלילי. כידוע, קודם לתיקון, רשאי היה בית המשפט לנקוט בהליך זה אם התקיים אחד מן התנאים הבאים: 1) אין למצוא את האדם שביצע את העבירה; 2) אי אפשר או בלתי מעשי הוא למסור לו הזמנה לדין; 3) מי שהיה בעל הבניין בשעת ביצוע העבירה אינו בעל הבניין עוד; 4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה; 5) מי שביצע את העבירה מת או אינו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית. והנה, על פי התיקון, כל החלופות הקודמות נותרו על כנן, ועליהן נוספה חלופה חדשה: "(5)התובע החליט כי נסיבות המקרה בכללותן אינן מתאימות להמשך חקירה או להעמדה לדין פלילי לפי סימן ו".

החלופה שבסעיף 239(5) לתיקון מהווה חידוש של ממש, שכן קודם לתיקון נתפס סעיף 212 כמיועד בעיקר למקרים שבהם, למעשה, לא ניתן היה למצוא את האחראי לעבירה ולהביאו לדין, אם בשל התיישנות העבירה ואם בשל קושי ראייתי אחר. לא פעם, נוהלו ההליכים במעמד צד אחד, כשהמשיב לא ידוע. בשונה מכך, כיום רשאית התביעה לפנות לבית המשפט בבקשה לצו הריסה בלא הליך פלילי, גם במקרים שבהם ידוע מיהו העבריין, ולא קיימת מניעה פורמלית להעמדתו לדין, אלא שלדעתה, נסיבות המקרה אינן מתאימות להעמדה לדין פלילי. על משמעות השינוי ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק ( הצ"ח הממשלה 1074, כ"ו תמוז התשע"ו 1.8.16, ע"מ 1444): " כמו כן מוצע להרחיב את היקף תחולת הסעיף ולהוסיף עילה חדשה שתאפשר מתן צו בלא הרשעה. לעתים עשוי הליך החקירה של עבירת הבנייה ובירור זהותו של מבצע העבירה או המחזיק והמשתמש במקרקעין, להיות מורכב ביותר. זאת על אף שאין כל קושי בזיהוי המבנה שבו בוצעה העבירה ומיקומו. בנסיבות אלה נראה כי הזמן והמשאבים המושקעים בגילוי ובירור מלוא הפרטים והמידע הדרושים לצורך הכנת תיק פלילי, מכבידים ביותר ואף מיותרים, שכן האינטרס הציבורי העיקרי הוא בהריסת המבנה אשר נבנה שלא כדין ולאו דווקא בהעמדה לדין פלילי והטלת עונש בשל ביצוע הבנייה. על כן מוצע לאפשר ביצוע הריסה בלא הרשעה גם במקרים שבהם נקבע על ידי תובע כי בנסיבות המקרה אין עניין לציבור בהעמדה לדין פלילי דווקא, אך עם זאת יש עניין ציבורי בביצוע ההריסה עצמה".

נטל ההוכחה
תיקון 116 לא קובע מהו נטל ההוכחה המוטל על כתפי התביעה, במסגרת הליך של בקשה לצו הריסה ללא הליך פלילי, זאת בשונה מצווים שיפוטיים אחרים, אשר התיקון קובע לגביהם חובת הוכחה ברף של " ראיות לכאורה" (ר' סעיפים 234( ב); 236(ב)). לפיכך, עולה השאלה: מהו רף ההוכחה המוטל על כתפי המבקשת בהליך זה. בהעדר קביעה מפורשת בחוק, ולאור הדמיון הרב בין לשון סעיף 239, לקודמו- סעיף 212 ( הישן), מתבקשת פנייה לאופן יישומו של הסעיף הישן, על מנת להקיש ממנו לסעיף 239.

נזכיר כי קודם לתיקון 116 קבעה ההלכה הפסוקה שעל המבקש צו הריסה בלא הליך פלילי, לעמוד ברף הוכחה ממשי, תוך הבאת ראיות, ולא ניתן להסתפק בטיעונים ( רע"פ 6260/06 טוריאס נ' מד"י עיריית הרצליה (2.8.06); ע"פ ( ב"ש) 85/78 אל עאסם נ' וועדה מחוזית (8.2.79). לא פעם נקבע כי המדובר בנטל הוכחה כבד משקל, עד כדי הוכחה מעבר לכל ספק סביר ( עפ"א ( ת"א) 6025-12-11 קוריאל נ' מד"י (12.6.12); ת"פ ( ת"א) 4/87 וועדה מקומית ת"א נ' קרייתי (3.9.89); ע"פ 372/92 כהן נ' מד"י ( לא פורסם- הוגש על ידי ב"כ המשיב)). קביעות אלה מתיישבות היטב עם מהותו של הליך מרחיק-לכת זה, שבכוחו להביא לתוצאה בלתי הפיכה של הריסת מבנה, ללא הליך פלילי.

לצד האמור, יש לזכור כי בנוגע לשאלת קיומו, או העדרו של היתר בנייה למבנה, שהיא חיונית לצורך הכרעה בבקשה, נושאת התביעה, מאז ומעולם, בנטל הוכחה מזערי בלבד. זאת, כיוון שמדובר ביסוד שלילי המצוי בידיעתו המיוחדת של הנאשם, ובשליטתו ( ע"פ 3354/97 שיאון נ' מד"י (28.6.98) ; ע"פ 31623-08-14 חג'אזי נ' וועדה מקומית שפלת הגליל (12.11.14); י. קדמי, על הראיות, חלק רביעי, תש"ע -2009, עמ' 1706-1708). כלל זה, שכוחו יפה היה, הן בהליכים פליליים שיסודם בכתב אישום, והן בהליכי בקשה לצו הריסה בלא הליך פלילי, הגיונו שריר וקיים גם לאחר תיקון 116.

בנוגע לחובה להוכיח קיומו של " אינטרס ציבורי מיוחד", נקבע קודם לתיקון 116 כי לעתים, השיקולים התומכים במתן הצו עולים בעליל מנסיבות המקרה, והנטל המוטל על המדינה הוא נטל קל מאד ( רע"פ 567/11 מזרחי נ' מד"י (26.1.11); רע"פ 124/01 ניקר נ' מד"י (21.2.02); ע"פ 8338/09 כדר נ' מד"י (3.1.10)). היות שסעיף 239 אימץ לתוכו את ההלכה הפסוקה כאמור, הרי יש מקום לבחון קיומו של " עניין ציבורי מיוחד" בהריסה, באותו האופן בו נבחנה סוגיה זו קודם לתיקון.

סדרי הדין
קודם לתיקון 116, לא היו קיימות הוראות סדורות וברורות בעניין סדרי הדין בבקשות לצווים שיפוטיים. אמנם קיימות הוראות מסוימות בתקנות התכנון והבנייה ( סדרי דין בהליכים למתן צווים על פי המבקש בלבד) תשמ"ג-1982 אשר לכאורה, עומדות בתקפן גם כיום, ואולם אלה מתייחסות אך ורק למקרים בהם הוגשה הבקשה על פי המבקש בלבד, ואין בהן כדי ללמד מה יהיו סדרי הדין במקרים בהם יש משיב לבקשה.

לאחרונה פורסמה טיוטה ( שלישית) לתקנות התכנון והבנייה ( סדרי דין בהליכים לפי פרק י') התשע"ט- 2018, שמטרתן לכנס את כל ההוראות לעניין סדרי הדין ולהביא לביטולן של התקנות הקיימות. חשוב לציין כי על פי הנוסח העדכני, נראה שיש כוונה לקבוע כי סדרי הדין בהליכים לפי סעיף 239 לחוק, ינוהלו באותו האופן שבו יתנהלו הליכים בבקשות לצווים שיפוטיים אחרים, היינו: "בית המשפט ידון בבקשת תובע למתן צו שיפוטי לפי ראיות שצורפו לבקשה או בתצהירים, ואולם רשאי הוא לבקשת בעל דין להתיר חקירת מצהיר של בעל הדין, או חקירת עד או עורך מסמך שעדותו או המסמך שערך נכללו בתיק החקירה" (סעיף 21( א) לטיוטא). הוראות אלה כמובן אינן מחייבות, בטרם נחתמו התקנות.

במקרה דנן, הודיעו ב"כ הצדדים כי הוסכם ביניהם שלא יישמעו עדויות, אלא בית המשפט מתבקש להכריע בבקשה על פי מסמכים שהוגשו, וטיעוני הצדדים. בכך למעשה מצייתים ב"כ הצדדים לרוח טיוטת התקנות, ולכאורה, פטור בית המשפט מלדון בסוגיית סדרי הדין לעמקה. למרות זאת, מפאת חשיבותה וראשוניותה של הסוגיה, אני מבקשת להעיר הערה קצרה.

כפי שנכתב בדברי ההסבר להצעת החוק של תיקון 116, ובדו"ח וועדת קמיניץ שקדם לתיקון, מטרתו העיקרית של התיקון היא להביא להגברת האפקטיביות של האכיפה ולייעל את ההליכים. יש להניח כי מגמה חשובה זו היא שהנחתה את מתקין התקנות, בעת כתיבת הטיוטא, לפיה ינוהלו הליכי בקשות לצווים שיפוטיים, על דרך של הגשת ראיות כתובות מתיק החקירה, ללא שמיעת עדים ( אלא אם הרשה זאת בית המשפט). ואולם, בעוד שסדרי הדין הללו הולמים היטב את ההליכים למתן צו למניעת פעולות או צו הפסקה שיפוטי, בהם נושאת התביעה בנטל הוכחה של ראיות לכאורה, עולה השאלה האם הם מתאימים להליכי בקשה לצו הריסה בלא הליך פלילי, אשר בהם, לנוכח התוצאה הבלתי הפיכה המבוקשת, נושאת התביעה בנטל הוכחה כבד הרבה יותר: מעבר לכל ספק סביר.

קודם לכן הראיתי כי למעשה, עמידה בנטל ההוכחה שמעבר לכל ספק סביר בהליך דנן, אינה דורשת מן התביעה מאמץ רב מאד, שהרי הנטל בשאלת קיומו של היתר בנייה הוא מזערי ( הוכחת יסוד שלילי), ואף בסוגיית קיומו של עניין ציבורי מיוחד- ניתן לעתים להסתפק בראיה קלה עד מאד. לפיכך, הדעת נותנת כי בטרם יכריע בית המשפט בעניין הריסה בלא הליך פלילי, ובטרם תושג תוצאה בלתי הפיכה, לכל הפחות יש לחייב את התביעה להוכיח בראיות של ממש את נסיבות בניית המבנה וקיומה של עבודה אסורה, תוך מתן הזדמנות למשיב, לחקור את עדיה ולהביא עדויות מטעמו. נדמה לי שסוגיה זו היא בעלת חשיבות, וראוי לתת את הדעת לגביה, בעת התקנת התקנות.

מכל מקום, כפי שנכתב קודם לכן, בענייננו שוררת הסכמה לפיה תוכרע המחלוקת על פי הראיות שהוגשו וסיכומי ב"כ הצדדים, ולכך אפנה עתה.

זכות העמידה

התנהלות המשיב במסגרת ההליך
המשיבים טענו כי לא היה מקום להגשת הבקשה לאור הליכים שונים שנוהלו לפני שנים רבות, וכי נפל פגם בכך שמלכתחילה לא הוסף המשיב 2 כצד להליך. ואולם, הטענות מעוררות קושי רב, נוכח התנהלות המשיבים, מאז החל הליך האכיפה ביחס למבנה.

על פי הראיות שהוגשו עולה כי המבקשת פעלה רבות להשגת גרסה מפי המשיבים, לרבות זימונם כדין, עוד משנת 2017, אך הם לא נענו. גם לאחר שנמסרה הבקשה למשיבים, לא טרחו להגיש תגובה מטעמם, ולדיון הראשון התייצב המשיב 1 לבדו. נוכח התנהלות זו, לא יוכלו המשיבים לבוא בטרוניות על כי המבקשת בחרה לנקוט בהליך דנן, שכן המצב עונה לגדר אחת החלופות לפי סעיף 239, היינו: לא היה ידוע מי המחזיק במבנה. בנוסף, בהעדר שיתוף פעולה מצד המשיבים, קשה לקבל את טענותיהם האמורפיות, בעניין הליכים משפטיים שנוהלו, אי אז, בשנות ה-90, ואשר אין לגביהם כל רישום או תיעוד.

הימנעותם של המשיבים מלמסור גרסה מסודרת, אף עלולה להיחשב כחוסר ניקיון כפיים, כפי שנקבע בעפמ"ק ( י-ם) 30063-06-18 דולה נ' מד"י (21.10.18). בערעור שנדון בבית המשפט העליון באותו עניין ( רע"פ 7547/18 דולה נ' וועדה מקומית (20.11.18), נאמר בהקשר זה:

"בבחינת למעלה מן הצורך יוער כי מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט לפיה, למעשה, אין למבקש להלין אלא על עצמו כשמחד סירב להתייצב לחקירה ומאידך טען כי השימוש בסעיף אינו כדין".

הדברים יפים לענייננו.

העדר זכויות קניין במקרקעין
ברע"פ 246/18 אבו רקייק נ' וועדה מקומית רמלה (6.2.18) קבע בית המשפט העליון כי העובדה שהמבקש אינו בעל זכויות במקרקעין יש בה כשלעצמה כדי לשלול את זכותו לבקש ביטולו של צו הריסה:

בטרם תיבחן הבקשה באספקלריה של דיני התכנון והבניה יש להידרש לשאלה האם ברשות המבקשת זכות קניינית או אחרת במקרקעין. אין חולק כי מדובר במקרקעין שהם בבעלות מדינת ישראל, ולמבקשת אין כל זכות רשומה בהם. בנסיבות אלה, נראה כי המבקשת טוענת לביטולו של צו ההריסה המנהלי, כאשר זכותה במקרקעין מושא הצו לא הוכחה על ידה. המבקשת נסמכת על הסכם מכר, לפיו היא רכשה את זכויות החזקה במקרקעין, וזכויות אלו בלבד. ואולם, לא הונחה על ידי המבקשת כל תשתית ראייתית המוכיחה כי המוכרת, הגב' אלחטיב פטמה, היא בעלת זכויות במקרקעין, שעה שמדובר במקרקעין שייעודם, על פי התוכניות החלות במקום, הינו שמורת העיר העתיקה והם נמצאים בבעלותה של רשות הפיתוח; ואין כל ראיה כי הסכם זה הקנה למבקשת זכות קניינית או חוזית מוכרת, במקרקעין. כזכור, זכותו של אדם להתנגד לצו הריסה אינה צומחת מעצם ישיבתו במקרקעין או שימושו בהם, כי אם ממעמדו כמחזיק בהם כדין ( רע"פ 6829/09 טחאן נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים [פורסם בנבו] (06.09.2009); ורע"פ 8877/09 אלנברי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב רמלה [פורסם בנבו] (05.11.2009)). יפים לעניין זה, דברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

"הניתן לומר שיפלוש אדם לנכס, או אף יקבל " רשות" שלא כדין מן המחזיק ( השוכר, למשל, כבענייננו) יבנה שלא כדין, ואחר כך יבוא אל הרשויות, כשאלה מבקשות להרוס, ויאמר " אשרי, רואה אני את עצמי נפגע" לפי סעיף 238 א'(ז)? לעניין זה " רואה עצמו נפגע" משמעו, בעל זכויות כדין אשר רואה עצמו נפגע – וזכויות כאלה יכול שיהיו - למשל – של בעלי קרקע, חוכרים ושוכרים, בעלי נכס שכן שנכס שלהם עלול להיפגע מהריסה וכיוצא בזה" (ע"פ 3249/05 בר יוסף נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה [פורסם בנבו] (17.04.2005)."

משלא הונחה תשתית ראייתית לפיה המבקשת מחזיקה בזכות מוכרת במקרקעין, סבור אני כי בדין דחה בית המשפט המחוזי את בקשתה של המבקשת לביטול צו ההריסה, שכן בהיעדר קיומה של זכות קניינית או חוזית מוכחת ומוכרת במקרקעין, אין למבקשת כל זכות עמידה להתנגד לצו ההריסה. משכך, אינני רואה צורך להידרש ליתר טענותיה של המבקשת...

אמנם הדברים נאמרו בהקשר לצו הריסה מנהלי, אך כוחם יפה גם לגבי התנגדות לבקשה לפי סעיף 239 לחוק ( רע"פ 4918/18 האדיה נ' מד"י (25.6.18); תב ( י-ם) 36623-08-18 דהאן נ' מד"י (23.10.18).

בענייננו, המשיב 1 טוען כי המבנה שימש עבורו כקיוסק, והוא מחזיק בו מזה עשרות שנים, זאת לאחר שניתן לו על ידי ראש העיר במסגרת שיקום. עוד נטען כי ממ"י הסכים לתת למשיב 2 את המבנה בחכירה משנת 2002, ולאחר מכן, הוצע לו לרכוש את המבנה אך כשהגיע לרמ"י עם הכסף, סירבו לקבל מידיו. לצערי, לאחר עיון בכל המסמכים שהוגשו מטעם המשיב, לא מצאתי תימוכין לטענות.

ראשית, המשיב 1 אישר כי למעשה אין לו זכויות במקרקעין שעליהם מצוי המבנה ( עמ' 1-2 לפרוט'): "היה לי פעם אחת דיון עם השופטת דליה גנות ויש שם החלטה, לתת לי היתר כדין על המקום. לא על הפחון, על המבנה שהיה. ביקשתי מהמזכירות להביא את זה והם אמרו לי לפנות למחלקה המשפטית בעירייה למצוא את זה. ההחלטה היא משנת 2000, 1998... יש לי גם הסכם עם המינהל. לשאלת בית משפט לא קניתי את המקרקעין, זה לא שלי בטאבו. הייתי במינהל והגשתי תכניות. לשאלת בית משפט אם יש לי זכות כלשהי בקרקע – אף פעם לא דיברו איתי על זה, הייתי במו"מ עם המינהל בקשר לזה. שילמתי מיסים בעבר. העיריה נתנה לי לשבת שם, בשנים עברו".

שנית, על פי אסופת המכתבים שהגישו המשיבים עצמם, עולה כי אמנם נוהל על ידם קיוסק במקרקעין, מאז שנות ה-90, אלא שעוד בינואר 1999 הודיע ממ"י למשיב 1 כי לא ניתן להיענות לבקשתו לקבל חתימת המנהל ( כנראה לצורך בקשה להיתר בנייה), מאחר שלא קיים רישום על זכויותיו. ברוח דומה הודיע מהנדס העיר רמלה, אדר' אהוד זקסנברג לממ"י ביום 14.7.99, כי ניתן לשקול הכשרת הקיוסק באמצעות שינוי תב"ע נקודתי, אך כל זאת בתנאי שתינתן חתימתם כבעלי הקרקע. בהמשך, ביום 26.10.99 הודיעה מחלקת משק ונכסים של העירייה כי על פי בדיקה אצל רשם המקרקעין, הנכס שבנדון מצוי בבעלות המנהל, ולא קיים שום הסכם בין העירייה לבין המשיב 1. אם לא די באמור, עולה ממכתבים שהוגשו כי המשיב 1 פנה לממ"י ביום 11.8.02, בבקשה להקצאת הקרקע בפטור ממכרז, אך בקשתו נדחתה. בקשה זהה הוגשה על ידי המשיב לאחרונה ביום 27.6.16, אך גם היא נדחתה. הנה כי כן, לא הוסדרו זכויות המשיבים במקרקעין עד כה.

טענת המשיבים לפיה ממ"י הכירה בזכויותיהם, אף היא אינה מדויקת. אמנם, בשנת 2001 ובשנת 2002, הועבר לידי המשיב 1 מפרט כספי של הנכס למטרת קיוסק, ובו ננקב סכום לתשלום חד פעמי לצורך ביצוע עסקה של הסדרת זכויותיו, ואולם מתברר כי העסקה מעולם לא הושלמה. במכתב שנשלח על ידי המשיב 1, באמצעות עו"ד, ביום 12.5.13, אושר כי כבר בשנת 2002 נשלחה אליו שומה מתאימה לצורך הרכישה, אלא שבשל " נסיבות שונות נבצר ממרשי לבצע את הרכישה במועד הנ"ל ועתה הוא שב ומבקש לרכוש את הנכס". מכאן יש ללמוד כי המשיבים עצמם מודים שלא בוצעה העסקה ולא הוסדרו זכויותיהם במקרקעין. אם לא די בכך, נראה כי המשיבים שקטו על השמרים לאחר משלוח אותו מכתב, ורק ביום 3.5.16 מצא המשיב 2 לנכון לפנות שוב אל ממ"י בבקשה להערכה כספית מחודשת לצורך הרכישה. במכתב המאוחר פורטו נסיבות שונות שהובילו את המשיבים להזנחת הפנייה הקודמת לממ"י, וכעת עתרו לבדיקת התיק לצורך הרכישה, אשר ככל הנראה לא הושלמה מאז ועד היום.

הנה כי כן, המשיבים היו מודעים היטב במהלך כל השנים, לכך שאין להם זכויות במקרקעין ובקיוסק. בכל מקרה, יש להבהיר כי גם אם העסקה נכשלה בשל סירוב מצד רמ"י לביצוע המכר, הרי בידיה החירות לעשות ברכושה כרצונה, ולא ניתן להיתלות בסירוב, כעילה המקימה למשיבים זכות כלשהי במקרקעין.

היות שהגעתי למסקנה לפיה אין למשיבים זכויות קנייניות במקרקעין ובמבנה, ניתן היה לדחות את הבקשה כבר בשלב זה, בהתאם להלכת רקייק. עם זאת, למען הזהירות אדון ביתר הטענות.

שאלת קיומו של היתר
המשיבים טענו כי ניתן היתר למבנה, אך לא הובאו ראיות של ממש לעניין זה.

מן הראיות שהוגשו עולה כי בעבר נערכו בעיריית רמלה דיונים שונים בנוגע לאפשרות להכשיר את המבנה, אך עלו קשיים בשל כך שהוא חולש על שני ייעודים, למסחר ולמגורים, מה שדרש שינוי תב"ע נקודתי, או הזזת המבנה. המשיבים הגישו עותק מסיכום ישיבה שנערכה ביום 31.5.00 אצל מהנדס העיר, ממנו עולה כי עמדתו היתה שנדרש להזיז את הקיוסק לכיוון הכביש, עד לקו בניין 0 על מנת שייכלל בשטח שייעודו למסחר על פי תכנית לה/147. עולה מן הסיכום שלא היה כל אופק תכנוני לקיוסק במתכונתו ההיסטורית, והמשיבים לא הביאו ראיות לעניין מה שנעשה בעקבות זאת.

המשיבים משליכים את עיקר יהבם על מכתב שנשלח מאת מדור בניין העיר רמלה, אל מנהל מקרקעי ישראל, ביום 25.11.99 , בעניין " קיוסק ברחוב ההסתדרות 12- מרדוש מרדכי כהן", בו הוזכר ברמז, עניינו של היתר למבנה, אך לדעתי, בשים לב למכלול הראיות, לא ניתן ללמוד ממכתב זה דבר. ראשית, מועד המכתב קודם למסמכים אחרים שהוגשו ( לרבות סיכום הישיבה אצל מהנדס העיר), ואשר מהם עולה בבירור שלא ניתן היתר למבנה, אלא נעשו ניסיונות לקדם הליך הסדרה, שלא הבשיל. שנית, המכתב מאזכר כי ההליך היה מצוי באותו שלב לאחר חתימת הבעלים-ממ"י, כך שגם מתוכו ניתן להבין כי טרם הושלם הליך היתר. בכל מקרה, אילו ניתן היתר, ניתן היה לצפות כי המשיבים יוכלו להציגו לבית המשפט.

לא למותר לציין כי גם אילו קיבלתי את טענות המשיבים לפיהן ניתן היתר, הרי המדובר היה בהיתר למבנה לצורך קיוסק, בעוד שעל פי תצהיר המשיב 2, המבנה משמש אותו בפועל לצורך מחסן, מה שנוגד את הייעוד.

כפי שהובא לעיל, הלכה פסוקה היא כי המשיב הוא הנושא בנטל העיקרי להוכיח קיומו של היתר בידיו. למרות זאת, פעלה המבקשת לבירור מעמיק של טענות המשיבים, והגישה שתי תעודות עובדי ציבור, שיש בהן כדי להדוף את טענות המשיבים:

תעודת עובד ציבור מטעם מנהל מחלקת המקרקעין בעיריית רמלה, לפיה המקרקעין מצויים בבעלות רשות הפיתוח, על פי נסח טאבו שצורף, וקיים לגביהם היתר בנייה יחיד שניתן בשנת 1977 להקמת מרכזון מסחרי של 3 חנויות; לא קיים הסכם בין עיריית רמלה לבין מי מהמשיבים; לא נמצא כל זכר להסכם בלשכת רישום המקרקעין.

תעודת עובד ציבור מטעם ראש צוות בכירה לקידום עסקאות ברמ"י, לפיה המקרקעין מצויים בבעלות רשות הפיתוח ולא אותרה בקשה להיתר למבנה פח בשטח 6 מ"ר; אין למשיבים כל זכות במבנה; בעבר נשלחו פניות רבות מצד המשיבים והעירייה בניסיון להסדיר זכויות, אך לאחר בחינת הנושא החליטה רמ"י לסרב לבקשת ההסדרה, מאחר שהמבנה חולש על שני ייעודי קרקע, ועל כן יש להכין שינוי תב"ע נקודתי; בקשות המשיבים להקצאת המקרקעין בפטור ממכרז נדחו.

המסקנה, שאין מנוס ממנה, היא כי אין כל היתר למבנה.

האינטרס הציבורי בהריסה
אין מחלוקת על כך שמלכתחילה נועד המבנה לשמש כקיוסק, בידיעת רשויות עיריית רמלה וממ"י, כעולה מן המסמכים שהוגשו. גם אין מחלוקת על כך שהמשיבים הם בני משפחה שכולה, עוד משנת 1978.

המשיבים לא הוכיחו את טענתם לפיה השימוש במבנה הותר להם כחלק מ"שיקום", אך מפאת רגישות העניין, אני מוכנה להניח לטובתם, שבמהלך שנות ה-90, נעשה ניסיון לסייע להם מבחינה תעסוקתית, במתן רשות השימוש בקיוסק, כאמור. לצד זה, משתמע בבירור מהשתלשלות העניינים, כי הובהר למשיבים די מהר, שעליהם לפעול להכשרת המבנה ולהסדרת הזכויות מול ממ"י, ולא ניתן יהיה להשתמש בו במצב העניינים הקיים לאורך זמן. מסקנה זו מתבקשת מן המסמכים ומעצם העובדה שהמשיבים פתחו בניסיונות להכשיר את המבנה.

קבעתי לעיל כי השימוש במבנה לא הוסדר, וכיום הוא עומד על תילו, בשטח המיועד למסחר, ללא היתר.

למרות האמור, בשל נסיבותיהם האישיות של המשיבים המעוררות את הלב, נכונה הייתי לכרות אוזן לטענותיהם ולנסות לאתר פתרון " יצירתי" שיימנע את ההריסה, אילו שוכנעתי כי יש הצדקה לדבר. ואולם, עולה מן הראיות כי ברבות השנים, פסק השימוש במבנה לייעוד המקורי כקיוסק.

אמנם, המשיבים מסרו למפקחת הוועדה כי המבנה " פעיל" (דו"ח מיום 26.12.17), ואולם בניגוד לכך, מסר המשיב 2 בתצהירו הנספח לתגובה, כי המבנה אינו פעיל כקיוסק, אלא משמש אותו כמחסן. לא למותר לציין כי על פי דו"ח המפקחת מטעם הוועדה המקומית, המקום מוכר לה והוא סגור כבר שנים רבות, בכל שעות היממה, כפי שהוא נראה בתמונות הנספחות לבקשה. לא נטען מפי המשיבים כלל, כי כיום יש בכוונתם לשנות את מטרת השימוש במבנה.

לדעתי, בכך שכבר לא מתנהל קיוסק במבנה, בעצם פג הטעם המיוחד למתן הקלות מיוחדות למשיבים, על ידי עצימת עין ביחס לאי החוקיות, ויש למלא אחר האינטרס הציבורי.

ודוק, גם בהנחה שבעבר ניתן המבנה לשימוש המשיבים בהיותם משפחה שכולה, אין בכך כדי להצדיק בשום אופן את הרשות שנטלו לעצמם, להפכו למחסן פרטי בשימושם, בשטח הציבורי שייעודו למסחר. בנוסף, בעוד שניתן היה לטעון לחשיבות מיקומו של המבנה ברשות הרבים, לצורך קיוסק, הרי לא ניתן להצדיק קיומו שם, בתור מחסן, שאפשר וצריך למקמו בשטח הפרטי.

עיון במאגרי הפסיקה מעלה כי במקרים דומים, בהם דובר במבנה ללא היתר, בשטח ציבורי, נקבע כי קיים עניין ציבורי מיוחד בהריסה. לצורך הדוגמא ניתן להפנות למקרים הבאים: בעפמ"ק ( ת"א) 26646-06-28 בלילטי נ' וועדה לתו"ב חיפה (15.11.18) נקבע כי מחסן פח שנבנה סמוך לדרך, בשטח שאינו שייך למשיב, אינו משתלב עם הסביבה, מגושם ומכוער, ומהווה " מפגע אדריכלי ואסתטי קשה", מצדיק צו הריסה; בע"פ 3413/05 פטיטו נ' מד"י (17.4.05) נקבע כי מבנה מכולה קירות וגדר בשטח של כ-50 מ"ר, שנבנו ללא היתר במקרקעי ייעוד, מצדיקים צו הריסה; בע"פ 63762-05-16 גמליאלי נ' מד"י (13.8.17) נקבע כי מבנה שנבנה ללא היתר, על שטח המיועד לדרך ולמגורים, בניגוד לתכנית, ובהעדר אופק תכנוני, מקיים את העניין הציבורי הנדרש לצורך צו הריסה; בעפ"א ( ב"ש)49261-05-17 פורת נ' וועדה מקומית ב"ש (1.2.18) נקבע כי בניית גדר בשטח הציבורי, באופן המפריע לשימוש חופשי, מקיימת אינטרס ציבורי מספיק לצורך מתן צו הריסה, גם אם מדובר בגדר נידחת בלב המדבר, ולא כל שכן, בלב העיר. בנוסף, ניתן לראות החלטות דומות: ב"ש (ב"ש) 8612/06 מד"י נ' לא ידוע (15.11.06); ב"ש (ב"ש) 10457/06 מד"י נ' לא ידוע (7.1.07); ע"א (פ"ת) 5279-07-12 וועדה מקומית גבעת שמואל נ' פלוני (16.12.12); צ"ה (ב"ש) מד"י נ' פינטו (26.5.11).

בתמונות שהוגשו, נראה המבנה שהוא פחון כעור למדי, ניצב במקום בולט בשטח הציבורי, בין מבני מגורים לבין מרכזון מסחרי, בצמוד למדרכה, ועל גבי שביל גישה ציבורי לכיוון בית המשיבים. המבנה מיושן, ויש בו כדי לפגוע בחזות פני הרחוב.

כשאלה הם פני הדברים, יש הצדקה לבקשה שנועדה להסיר את המבנה הבלתי חוקי, וקיים עניין ציבורי מיוחד בהריסה.

לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה, ולנוכח היות המשיבים בני משפחה שכולה, אני סבורה כי בצדק בחרה התביעה בהליך דנן, והעדיפה לעתור להריסת המבנה מבלי לסבך את המשיבים בהליך פלילי שבצדו סכנה להכתמה פלילית. על כן, המקרה בהחלט עומד בדרישת סעיף 239(5) לחוק.

סוף דבר

המבקשת הוכיחה כי המדובר במבנה ללא היתר, שאין למשיבים זכות קניינית בו, וכי קיים עניין ציבורי מיוחד להרסו. כמו כן, נמצא כי המקרה מתאים לנקיטה בהליך של הריסה בלא הליך פלילי.

על כן, אני מקבלת את הבקשה.

אני מורה על הריסת המבנה.

על מנת לאפשר למשיבים להתארגן לקראת ההריסה ולפנות את המבנה, יידחה מועד כניסת הצו לתקפו, למשך 45 יום מהיום. בתום התקופה יעמדו לרשות המשיבים 30 ימים לביצוע ההריסה, ואם לא יבצעוה במועד, תהא הוועדה רשאית לבצעה על חשבונם.

זכות ערעור כדין.

ניתנה היום, ח' אדר א' תשע"ט, 13 פברואר 2019, במעמד הצדדים.