הדפסה

בית משפט השלום ברחובות 23

בפני
כבוד ה שופטת רנה הירש

התובעים

  1. שמעון בוזגלו
  2. גילברט בוזגלו

ע"י עו"ד ארז אסף ועו"ד רונן ליבוביץ

נגד

הנתבעים

  1. מרים מלכי
  2. דוד מלכי

ע"י עו"ד עדי כהן ועו"ד יפית איקורט

נגד

צד ג'
ויקטור בוזגלו
ע"י עו"ד ארז אסף ועו"ד רונן ליבוביץ

פסק דין
1. האם טרם חתימת הסכם מכר, ניתן לקבוע במקרה דנן כי הצדדים הגיעו לכלל הסכם מחייב, המזכה (בהפרתו) בפיצוי מוסכם? האם המוכרים התנהלו בחוסר תום לב, המזכה את התובעים בפיצויי קיום בגין עשיית עושר ולא במשפט? אלו השאלות שנדון בהם להלן.
הרקע ותמצית טענות הצדדים
2. הנתבעים הם בעלי הזכויות בבית הבנוי על מגרש ברחוב השרון ביבנה (להלן: הבית או הנכס), שהיה במועדים הרלבנטיים לתביעה נכס מושכר, כאשר הנתבעים התגוררו בעיר ראשון לציון. הנתבע פנה לאחיו של התובע, מר שלום בוזגלו (להלן: שלום), על מנת להתייעץ בתחום מומחיותו של שלום בנוגע לבית.
בעקבות מפגש זה ונכונותו של הנתבע לשקול את מכירת הנכס, יצר עמו קשר אח אחר של התובע מר ויקטור בוזגלו, שהוא מתווך במקצועו (להלן: המתווך). המתווך הגיע לנכס והעריך את שוויו ב- 2.7 עד 2.8 מיליון ₪. בהמשך, הגיע המתווך עם קונה פוטנציאלי לבדוק את הנכס (להלן: המתעניין). המתעניין הציע 2.65 מיליון ₪, ולאחר שהצעתו נדחתה, עזב את המקום. מיד לאחר מכן, הציע המתווך להזמין את התובע לראות את הנכס, שכן הוא מחפש בית באזור זה.
3. לאחר שיחת טלפון שביצע המתווך, הגיע התובע לבית, בחן את הנכס, מצא שהבית מתאים לו, והציע לרכוש אותו בתמורה לסך של 2.78 מיליון ₪. הצעה זו היתה "יריית הפתיחה" למשא ומתן בין התובע לנתבע לרכישת הנכס, במהלכו עלתה ההצעה הכספית ל- 2.8 מיליון ₪.
ביום 02.11.15 נשלחה טיוטה ראשונית להסכם מכר על ידי בתם של הנתבעים, שהיא עורכת דין (להלן: עו"ד מלכי), לעו"ד פורמן, ב"כ התובעים. ביום 10.11.15 הועברה טיוטה מתוקנת על ידי עו"ד פורמן שבה שולבו במסמך שמות הצדדים, הצהרות המוכרים, מועד המסירה, סכום התמורה ומועדי התשלום.
ביום 15.11.15 ביקש עו"ד פורמן התייחסות מעו"ד מלכי לתיקונים שנעשו על ידו בטיוטה וביום 24.11.15 השיבה לו עו"ד מלכי כדלקמן: "שלום משה, התיקונים שלך לחוזה חורגים ממה שהוסכם ע"י הוריי וע"י הקונים... כל הסעיפים הנוגעים להצהרות המוכרים למצב הנכס לא מקובל עלינו כלל וכלל. ביחס להיטלים, הם יחולו על הקונים במידה וקיימים... שוחח על כך עם הקונים ובמידה ומקובל עליהם חזור לניסוח המקורי...".
ביום 26.11.15 בשעות אחרי הצהריים המאוחרות שלח עו"ד פורמן לעו"ד מלכי מייל תשובה, בכותרתו נרשם: "טיוטה לצרכי מו"מ בלבד" ובהמשך: "מצ"ב טיוטת הסכם עדכנית. באם מתאים ניתן לקבוע מועד לחתימה...". אין חולק כי במסמך שצורף להודעת המייל האחרונה של עו"ד פורמן לא הוטמע השינוי שנדרש על ידי עו"ד מלכי בהודעת המייל ביום 24.11.15 בנוגע לחבות בהיטל השבחה.
ביום 27.11.15, לטענת התובע, הגיע ביחד עם בנו ירין והמתווך לבית על מנת לבחון את חריגות הבניה הקיימות.
עו"ד מלכי לא הגיבה למסמך ששלח עו"ד פורמן ביום 26.11.15, המשא ומתן הופסק ולא נחתם הסכם מכר בין הצדדים. בהמשך, ביום 28.02.16 נחתם הסכם בין הנתבעים לבין אפרת וגיא הראל, על פיו נמכר הנכס בתמורה ל- 3.3 מיליון ₪ למשפחת הראל.
4. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 01.11.15 נחתם הסכם מכר בין התובעים לבין בתם וחתנם, למכירת דירה בשדרות דואני (נספח 7 לתצהיר התובע). ביום 17.11.15 נחתם זיכרון דברים בין התובעים לבין מר אורי גהלי למכירת דירה ברחוב האלון (נספח 9 לתצהיר התובע). זיכרון הדברים נושא לכאורה את חתימת התובע בלבד ולא את חתימת התובעת (אשתו).
5. הליך זה החל בהגשת תביעה לבית המשפט המחוזי בו עתרו התובעים לאכיפת הסכם מכר ולפיצויים. בהמשך, הוגש כתב תביעה מתוקן בו נתבעו גם בני הזוג הראל והתביעה היתה רק לסעד של אכיפת הסכם מכר. לאחר שהתקיים דיון בבית המשפט המחוזי, הוגש כתב תביעה מתוקן בשנית, כאשר הובהר בו כי "קיבלו התובעים בכניעה את המלצת בית המשפט" לוותר על סעד האכיפה . בכתב התביעה המתוקן – שהוגש כנגד הנתבעים הנוכחיים בלבד – עתרו התובעים ל סעד כספי, וההליך הועבר לבית משפט השלום לנוכח סכומו.
6. בכתב התביעה נטען כי ההסכם בין הצדדים התייחס להסכמות שהושגו בדבר התמורה, מועדי התשלום, מועד מסירת החזקה ותשלומי המיסים ועל כן, מדובר בהסכמה שהשתכללה לכדי הסכם מחייב. התובעים טענו כי ההסכם לא נחתם בשל התחמקות הנתבעים מלעשות כן וכי הנתבעים התנהלו בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן טרם כריתת ההסכם.
התובעים ביקשו פיצוי בגין הפרת הסכם המכר על ידי הנתבעים בסך 280,000 ₪ שהוא סכום הפיצוי המוסכם הרשום בטיוטת ההסכם, פיצויים בגין עשיית עושר ולא במשפט בסך של 500,000 ₪ (ההפרש בין המחיר המוסכם עימם, לשיטתם, ומחיר המכירה בפועל) וכן פיצוי בגין תשלום מס שבח בסך 29,275 ₪ אשר שולם על ידם במסגרת מכירת דירה כדי לממן את העסקה עם הנתבעים. התובעים העמידו את התביעה לצרכי אגרה על סך כולל של 500,000 ₪.
7. הנתבעים בכתב ההגנה טענו כי החליטו שלא למכור לתובעים את הבית וכי התביעה הוגשה בניסיון להתעשר על חשבונם לאחר שהמשא ומתן לקראת הסכם מכר לא צלח. לטענת הנתבעים, התובעים נהגו בהעדר ניקיון כפיים ובקנוניה כדי להטעותם בנוגע לשווי הנכס. עוד טענו הנתבעים כי המשא ומתן בין הצדדים לא הבשיל לכדי חוזה מחייב, הועברו שלוש טיוטות כאשר האחרונה אינה טיוטה סופית ואינה יכולה להיחשב כהסכם סופי ומחייב והיא מהווה טיוטה בלבד, במסגרת משא ומתן טרום חוזי.
לשיטת הנתבעים, לא הסתיים שלב המשא ומתן, הטיוטה האחרונה חסרה פרטים מהותיים ואינה חתומה, אינה משקפת את עמדתם בעניינים עקרוניים ואינה יכולה להוות מסמך מחייב. בלא הסכם, סבורים הנתבעים כי לא ניתן לטעון להפרתו ואף הוכחשה הטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט וכל הטענות הנוספות בעניין הנזק שנגרם לתובעים בשל מכירת דירת מגורים.
הנתבעים הגישו הודעה לצד שלישי כנגד המתווך, בטענה כי ככל שנגרמו לתובעים נזקים (שהוכחשו לגופם), האחריות להם מוטלת על המתווך, שהפר את חובתו לנהוג בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, פעל להונות את הנתבעים ולגרום להם להאמין שערך ביתם נמוך משמעותית מערכו האמיתי, ביצע כלפיהם תרמית בהצגת מידע שגוי ביודעין והביא לקיומו של משא ומתן חסר תוחלת בין הצדדים, שהופסק כאשר התברר לנתבעים המידע הנכון באשר לשווי הנכס.
דיון והכרעה
אם יש הסכם מחייב?
8. אין מחלוקת כי לא תואם מועד מדויק לחתימת ההסכם. לטענת התובעים, המתווך בנוכחותם ובהסכמת של התובע והנתבע יצר קשר טלפוני עם עו"ד פורמן ומסר לו תאריך מיועד לחתימת ההסכם. הנתבע מכחיש שהיה נוכח בעת ביצוע שיחה כזו, הבהיר שלא תואם עמו מועד, ואף לשיטת התובעים, לא נקבעה שעה לקיום הפגישה. עוד אין חולק כי הפגישה לא התקיימה בפועל, וכי התובעים אף לא התייצבו באותו מועד או במועד אחר במשרדו של עו"ד פורמן בהבנה שתתקיים פגישה לצורך חתימת ההסכם.
הגרסה שהציג התובע, שנתמכה בעדות המתווך (אחיו וצד שלישי בהליך), היא עדות יחידה של בעל דין, שאין לה סיוע חיצוני כלשהו. עו"ד פורמן אישר שלא שוחח עם עו"ד מלכי או עם התובעים, ולא ידע אם התאריך שנמסר לו שנקבע לפגישה אכן תואם עם הנתבעים ובאת כוחם. מכאן, לא ניתן לקבל את הטענה שנקבעה פגישה לחתימה על הסכם מכר בין הצדדים.
9. בנסיבות המקרה, בהעדר חתימת הסכם בכתב - על התובעים להציג הוכחה אחרת של גמירות דעת, על בסיסה ניתן יהיה לקבוע כי הצדדים התכוונו להתקשר בהסכם שכל פרטיו מוסכמים. במקרה דנן, לא ניתן לראות גיבוש של גמירות דעת בשל נוסח טיוטת ההסכם, בשל הטעמים שיפורטו להלן.
10. חריגות הבניה: עמדת התובעים שהובהרה בחקירה הנגדית (עמ' 55) ובסיכומיהם (עמ' 62 שורה 21 עד עמ' 63 שורה 1) שני הצדדים היו מחויבים לחתום על הצהרה של העדר חריגות בנייה. שני הצדדים היו מודעים לקיומם של חריגות בנייה, והסוגיה לא מצאה כל ביטוי בטיוטת ההסכם. אמנם, טענו התובע והמתווך כי הסכימו "לקחת על עצמם" את חריגות הבנייה, אולם הדבר לא הוטמע בהסכם.
לא ברור כיצד התכוונו התובעים להתמודד עם הצורך לחתום על התצהיר למנהל מקרקעי ישראל, עניין שפורט בטיוטה האחרונה שנערכה על ידי עו"ד פורמן, שהיה ב"כ התובעים במסגרת המו"מ. לא מקובלת עלי טענת ב"כ התובעים בסיכומיו, כי "הנושא הזה הוא עניין נטו של הסכמה בין הצדדים" ואישר, לשאלתי, כי "נכון ששני הצדדים חותמים על תצהיר בידיעה שהוא שקרי".
לא ניתן לקבל את פרשנות התובעים לפיה הם היו זכאים לעמוד על אכיפת ההסכם שביצועו כרוך בפעולה בלתי חוקית (ורק מטוב ליבם לא עשו כן). על פי הוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל" .
כפי שקבע בית המשפט העליון (בפסקה 18 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר) בע"א 8713/11, משה צאיג נ' חברת ע.לוזון נכסים והשקעות בע"מ [20.08.2017]: "הדוקטרינה הידועה בהקשר זה באה לידי ביטוי באמרה לפיה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". מקורו של הכלל בסלידתו של בית המשפט מליתן לבעל דין שתביעתו או הגנתו נסמכים על מעשה הנוגד את החוק או את תקנת הציבור, ומן הרצון שלא לעודד הפרת חוק או לתת יד לפגם מוסרי [ע"א 11172/05 אלון נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון , פסקה 9 (21.10.2009), והאסמכתאות הנזכרות שם]."
בענייננו, כאשר הוברר שהטיוטה האחרונה הכתובה של ההסכם (כפי שערך אותה עו"ד פורמן), בשל תוצאותיו המעשיות, מחייב לצורך מימושו ביצוע פעולה בלתי חוקית - הרי שהוא בטל. בנסיבות אלו, עמדת התובעים אינה מקובלת עלי, אינה סבירה, נוגדת את תקנת הציבור ואני דוחה אותה.
אציין כי לשיטת ב"כ התובעים בסיכומיו, הצדדים היו אמורים לנסח ולחתום על "נספח סודי שלא מוצג לרשויות", נספח שאין חולק שלא נערך במקרה דנן. עריכת נספח כזה אינו בגדר פעולה תקינה ראויה, ואפשר אף שהיא היתה עולה לכדי עניין הנוגד את תקנת הציבור.
טענת ב"כ התובעים בסיכומיו כי במקרה דנן לא מדובר במידע ברור בדבר קיומם של חריגות בנייה אלא אפשרי כי כאלה קיימים, סותר את האמור בעדותו של התובע (עמ' 20, שורות 27 - 29) והמתווך (עמ' 16, שורות 6 - 7). נראה כי מדובר בטענה "משודרגת" לנוכח הערתי במהלך הסיכומים, כי יש בעיה לקבל טענה כי הצדדים היו חותמים על תצהירים שקריים.
11. התובעת כלל לא ראתה את הדירה: קשה להבין מצב שבו אדם שותף לרכישה של נכס מקרקעין בסכום לא מבוטל של 2.8 מיליון ₪, שרכישתו מהווה אבן דרך מהותית בחייו של אדם, הוא יוותר על האפשרות לראות ולבחון את הדירה שבה הוא לכאורה יתגורר במשך תקופה משמעותית.
התובעת לא הגישה תצהיר עדות ראשית ולא התייצבה לכל דיון בתיק, ולא ניתן על ידה הסבר להימנעותה להגיע ולראות את הנכס שהיא אמורה, כך לשיטתה, לרכוש. הימנעות מזימונה של התובעת למסור עדות פועלת לחובת התובעים.
12. לא נערך נוסח סופי של ההסכם, שהיה מקובל על שני הצדדים: עו"ד פורמן, שהיה עד מטעם התובעים, אישר שלא הטמיע את הבקשות הבסיסיות של עו"ד מלכי בנוסח הטיוטה האחרונה שערך, על אף שהתגובה שנשלחה לטיוטה הראשונה שערך, היתה כי זו אינה משקפת את ההסכמות. אותם עניינים בהם הועלתה טענה שישנה סטייה מההסכמות, לא עודכנו בעריכת הטיוטה בשנית. לשאלה מדוע נמנע עו"ד פורמן מלעשות כן, השיב: "זה טיבו של משא ומתן. היא כותבת ואני כותב" (עמ' 29, שורה 8). עו"ד פורמן הסביר שהוא אמון לשמור על האינטרסים של הקונים, ועו"ד מלכי שומרת על האינטרסים של המוכרים.
מכאן עולה המסקנה, כי אף לשיטתו, לא היה מדובר בטיוטה סופית של חוזה המכר, שכן משא ומתן לגבי נוסח ההסכם נמשך ממש עד לחתימתו בפועל: "הטמעתי את מרבית התיקונים... גם אם אני כותב הערות לחוזה אני לא מצפה שעו"ד של הצד השני יקבל 100 אחוז מהערות שלי. יש דברים שנשארים פתוחים ואפילו מתדיינים במעמד חתימת החוזה. כנראה הערה זו לא הטמעתי..." (שם, שורות 11 - 15).
עו"ד פורמן העיד שפעמים רבות משא ומתן ואף החלפת טיוטות לא מניב הסכם חתום (שם, שורות 19 - 21). לשאלתי אם גבה שכ"ט עבור השירות שנתן לתובעים בעסקה זו הכולל עריכת טיוטות ופינוי מן לפגישה לצורך חתימת ההסכם, השיב עו"ד פורמן בשלילה, והסביר שהסיבה לכך היא ש"העסקה לא יצאה לפועל" (עמ' 30, שורות 3 - 7).
סבירה בעיניי עמדת עו"ד מלכי כי כאשר ההערות שהעבירה לא הוטמעו בטיוטה לא מצאה לנכון להעלות הערות נוספות. ברי כי מדובר בתהליך של מו"מ, תהליך דינאמי, כאשר צד מעוניין לקדם את המו"מ יכול לבחור להעביר הערותיו בשלבים, כדי לעקוב ביתר קלות אחר עמדת הצד האחר ותגובתו להערות שכבר הועברו קודם לכן, ובחינת הכדאיות של העמדת תנאים נוספים או ויתור עליהם, בהמשך.
התובעים הפנו לפסה"ד בע"א (מחוזי חיפה) 43993-13-15, יאיר שרון נ' אוריאל הימן [15.07.2015]. באותו מקרה נקבע כי עורכי הדין מטעם שני הצדדים סיימו את מלאת תיקון הטיוטות ולא נותר עוד מושא כלשהו למשא ומתן בין הצדדים, וכל שנותר הוא לחתום על הסכם המכר, מועד שאף נקבע בין הצדדים ( פסקה 44). אלא שמצב זה שונה מהותית מהנסיבות בענייננו, כפי שפורט לעיל, ועל כן אין בהכרעה בפסק דין זה כדי לסייע לתובעים.
13. לסיכום, התובעים לא הוכיחו כי במקרה דנן הגיעו הצדדים להסכם מחייב שניתן להפר (בעניין הסעיף הקובע את הפיצוי המוסכם), או לבטל.

ניהול מו"מ בחוסר תום לב
14. גם בעניין זה הנטל על התובעים להוכיח את הטענה, לפיה הנתבעים התנהגו באופן המפר את החיוב לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בעת ניהול משא ומתן לקראת כריתת חוזה, כנדרש מהוראת סעיף 12 לחוק החוזים. לא שוכנעתי כי בהליך זה הורם הנטל. אפרט להלן את הנימוקים למסקנתי זו.
15. ראשית, שוכנעתי כי שווי הנכס היה גבוה משמעותית מההערכה של המתווך. אמנם, המתווך טען בעדותו שלא ייתכן שטעה בהערכת המחיר, ואולם אין דעתי כדעתו. בנספח 2 לתצהירו של המתווך ישנה רשימה של "היסטורית מכירות ברחוב" שלא ברור מהו מקורה. על פי נספח זה, המחירים למ"ר נעים בין 10,138 ₪ לבין 17,857 ₪, ולא ניתן כל הסבר על ידי העד מדוע לשיטתו, הרף התחתון של טווח זה הוא שמעיד על שווי הנכס. בנוסף, המחיר שאליו הפנה המתווך נוגע לכאורה לעסקה משנת 2015, כאשר המו"מ בנוגע לעסקה מושא הליך זה התנהל בסוף שנת 2015. בחינת חמש העסקאות משנת 2015 שמופיע בנספח 2 לתצהיר המתווך מעלה כי לנכסים מחיר ממוצע של למעלה מ 14,000 ₪ למ"ר.
לטענת ב"כ התובעים בסיכומיו, לא ניתן לערוך חישוב ממוצע (עמ' 70, שורות 24 - 27): "חברתי מנסה לבלבל את בית משפט ולהמציא נתונים חדשים, שיש מחיר ממוצע למטר. הנתון הזה לא הוצג לבית משפט, לא נחקר על ידי בית משפט ויתרה מזו חברתי שוכחת לציין שיש עוד נתון קטן במשוואה הזאת שככל והמטראז' עולים המחיר למטר יורד. עוד שכחה חברתי לציין שהמחיר ממוצע מתייחס לנכס עד גודל מסוים". אין לקבל טענה זו: הנתונים הובאו על ידי התובעים, כנספח לתצהירו של המתווך, וטענה כי לא ניתן לחשב ממוצע בשל אופי הנתונים היא טענה שבמומחיות, שלא הונחה לה תשתית ראייתית מתאימה.
לפי הסכם המכר שנחתם בסופו של דבר בין הנתבעים למשפ' הראל (נספח 12 לתצהיר התובע) מדובר בנכס בשטח של 251 מ"ר בנוי, ועל כן, שווי לפי הערכתו של המתווך הוא לפי חישוב של 11,155 ₪ למ"ר, שהוא נמוך משמעותית מהמחיר הממוצע לאותה שנה.
לראיות הנתבעים צורפה חוות דעת של שמאי (נספח א') לעניין שווי הנכס. התובעים לא ביקשו לחקור את השמאי (בהודעה לפי סעיף 130א) ועל כן, יש בכך משום הסכמה לעניין זה. אינני מקבלת את טענת ב"כ התובעים בסיכומיו (עמ' 71) שהערכת השווי שנעשית על ידי השמאי, נועדה להתאים את שווי העסקה לשווי המשכנתא, וכי ה"שמאי מעדיף לקחת שווי גבוה יותר כדי להראות... שלא יהיה קושי במימוש". מדובר בטענה בעלמא שאין לה על מה לסמוך.
מעבר לכך, מתווך אינו מומחה, והערכתו אינה מהווה ראיה מתאימה להוכחת טענה שבמומחיות. התובעים יכלו לצרף חוות דעת מומחה מתאימה לתמוך בטענתם לגבי מהימנות הערכת השווי, אולם בחרו שלא לעשות כן. במיוחד נכון הדבר כאשר לשיטת התובעים, הטענה להטעיה או מצג מטעה בנוגע לשווי הנכס היא הטענה העיקרית של הנתבעים (עמ' 62, שורות 3 - 4). בנסיבות אלו, היה ראוי שהתובעים ידאגו להוכיח את עמדתם כנגד טענה זו, בראיה מתאימה.
16. שנית, התובעים נמנעו מלזמן את אותו "קונה פוטנציאלי" שהביא המתווך לנכס (בסעיף 6 לתצהירו של המתווך), חרף טענות הנתבעים כי מדובר היה ב"תרגיל" שנעשה להם, כדי לשכנע אותם כי הערכת השווי של השמאי היא הערכה ריאלית. לא ניתן כל הסבר להימנעות התובעים מזימון עד זה, והדבר פועל לחובתם.
17. שלישית, אין מחלוקת כי בסופו של דבר נמכר הנכס בסכום של 3.3 מיליון ₪, קרי, כ- 18% מעבר להערכת המתווך. לא מדובר בסטייה קלה אלא בשיעור ובסכום משמעותי ביותר, שלא ניתן לו הסבר. התובעים - לו חשבו שהנכס נמכר במחיר הגבוה בהרבה משוויו הריאלי - יכלו לפנות לרוכשים בפועל, משפחת הראל (שהיו נתבעים בכתב התביעה המתוקן הראשון) , ולקבל הסבר והבהרה לעניין זה ולזמנם למסור עדות, אולם נמנעו מלעשות כן.
בפסה"ד ע"א 416/89, משה (גלר) גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2)177, 185 [04.03.1992] נקבע כי: "הכלל הוא, כידוע, שלכל צד למשא ומתן עומדת הזכות העקרונית לפרוש ממנו בכל עת. אך גם פרישה ממשא ומתן צריך שתעשה בתום-לב; ו'המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום-הלב'... פרישה ממשא ומתן, שאיננה מודרכת על-ידי שיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העיסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו, חשודה כנגועה בהיעדר תום-לב (הגם שלא תמיד הינה, בהכרח, כזאת...). לאמור: שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) על מקרה של הסתלקות ממשא ומתן טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים; שכן ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא ומתן".
בית המשפט העליון קבע בע"א 251/84, חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (2)463 [30.05.1985], כי "סעיף 12הנ"ל אינו בא לכפות על אלו המנהלים משא ומתן את החובה לכרות חוזה בכל תנאי ובכל מחיר ולחייב בפיצויים את כל מי שמחליט, לפי מיטב שיקולו ומצפונו, שעיסקה פלונית המוצעת לו אינה כדאית ואינה רצויה, וזאת גם אם מתברר, כי הוא שגה בכך מבחינה אובייקטיבית...סעיף 12 דן במערכת נסיבות מוגדרת ומיוחדת, אשר עניינה סטייה מנורמה מוסרית, החלה על כל אלו המנהלים את המשא ומתן, ואשר עניינה התנהגות שאין מצפים לה מצד אדם הגון וישר דרך, מאחר שיש בה כדי להערים על הצד האחר או שיש בה, למשל, משום הסתרה פסולה של נתונים עובדתיים, אשר הצד האחר למשא ומתן זכאי לדעת אותם, ואשר מן הראוי היה לגלותם לו מראש... יכול פלוני להפסיק משא ומתן בנסיבות המצדיקות זאת מבחינתו, לפי שיקולו ומצפונו, ואשר אינן מוצדקות מבחינת הנתונים האובייקטיביים, ולמרות זאת לא יגלה בכך בית המשפט, לפי נסיבותיו של העניין, העדר תום-לב דווקא. חוסר הצדקה עניינית, המעוגנת בשיקולו של צד למשא ומתן המאמין בתום-לב בצדקתו, אינו עולה בהכרח כדי חוסר תום-לב." [ההדגשות שלי - ר.ה.] .
בענייננו, כאשר סבר הנתבע כי הוטעה בנוגע לערך הנכס, הרי שיש לראות בנסיבות פרישתו מהמו"מ כמבוסס על שיקול ענייני ובתום לב. אף אם טעה הנתבע במסקנתו האמורה באשר להטעייתו בנוגע לערך הנכס, הרי שדי בכך שהאמין בצדקתו, כדי להביא לדחיית הטענה כי פעל בחוסר תום לב.
18. רביעית, היו מספר פגישות בודדות בנכס, של התובע - בלעדי התובעת - ביחד עם הנתבע בלבד. הוחלפו 3 טיוטות לחוזה, במהלך כשבועיים בלבד. לא הוטעמו השינויים שהתבקשו על ידי הנתבעים בטיוטה, הצדדים לא פעלו לקבל נתונים ברורים ומחייבים באשר להיטל השבחה, לא נקבעה שעה לחתימת ההסכם והתאריך כלל לא תואם עם עו"ד מלכי. הנתבעים הכחישו כי תאריך החתימה תואם עמם, ואין די בעדות התובע והמתווך בעניין זה, שאין להן סיוע, שכן מדובר בבעלי דין (סעיף 54א לפקודת הראיות).
מעבר לאמור, המתווך העיד (עמ' 16 שורה 31) כי "כל התיאום היה בין עו"ד פורמן לבין המוכרים", טענה שהתבררה כחסרת בסיס, כאשר עו"ד פורמן הבהיר בחקירתו, כי קיבל את מידע לתיאום מועד לחתימת חוזה מהמתווך בלבד (עמ' 28 שורה 6 ושורות 18 - 19). עו"ד פורמן לא טען כי היה בקשר ישיר עם עו"ד מלכי, למעט החלפת מיילים וטיוטות, ולשאלה בעניין זה הבהיר שאינו זוכר אם שוחח עמה (שם, שורות 33 - 34).
מצאתי כי תחושת הנתבעים שהיה ניסיון לעשות "פוטש" - מבוססת. בחינת רצף האירועים בהחלט יוצרת את הרושם כי התנהלות התובע, בסיוע המתווך ואותו קונה פוטנציאלי ראשוני, בא על מנת להנמיך את ציפיות הנתבע לעניין שווי הנכס, כך שיאות למכור את הבית לתובע, במחיר הנמוך משמעותית משווי השוק. בנסיבות אלו, אם הנתבע הבין שהמו"מ נתנהל על בסיס לא ראוי, אין פגם בכך שהפסיק את ההידברות עם הצד השני.
19. חמישית, התרשמתי מהנתבע שהעיד עדות עניינית, ברורה, קוהרנטית, בלא להתחמק ממתן תשובות, בלא לסתור את עצמו ובאופן מהימן. ניכר היה מעדותו כי הוא דובר אמת, מדייק ומשיב באופן מלא גם לשאלות בהן - באופן שהוצגה לו השאלה - היה עשוי לחשוש כי הדבר להיות נוגד לאינטרס שלו, כדוגמת אישורו שניהל מו"מ עם מספר רוכשים פוטנציאליים במקביל.
התובעים לא הניחו תשתית ראייתית על בסיסה ניתן לקבוע כי הנתבע הסתיר נתונים כלשהם, כי התחייב שלא לנהל מו"מ מקביל עם רוכשים אחרים, כי הבטיח שיקבל כל שינוי וכל ניסוח של ב"כ הקונים, או כי הסכים שלא להמשיך במו"מ ולנסות לשפר את ההצעה הכספית בתמורה לנכס. המתווך טען (בסעיף 19 לתצהירו) כי הנתבע מסר לו על הצעה גבוהה יותר שקיבל מאחרים שעמם ניהל משא ומתן, ולא ציין כי סבר שהדבר אינו ראוי (כפי שציין בנוגע לעצם הבקשה להגדיל את סכום התמורה). עניין זה מלמד, כי הדבר לא הפתיע אותו ולא היה חריג בעיניו.
ככלל, אין מניעה גורפת כי צד למו"מ ינהל במקביל משא ומתן עם צדדים אחרים, ובלבד שהדבר ייעשה בתום לב ובהגינות, שלא ניתנה הבטחה מפורשת שלא לעשות כן, והפסקת המשא ומתן עם קונה פוטנציאלי תעשה על בסיס טעם סביר.
במקרה דנן, אינני סבורה כי היה בהתנהלותו של הנתבע משום העדר תום לב. כל עוד הטיוטות אינן מוסכמות, לא הוכח שנקבע מועד לחתימה, לא נערך "נספח סודי" או הסבר בטיוטה לעניין חריגות הבנייה, והתובעת לא ראתה את הנכס - אני סבורה שמדובר בשלב של המשא ומתן שאינו מחייב בלעדיות לתובעים, ולא היה בנסיבות אלו משום חוסר תום לב בעצם ניהול מו"מ במקביל עם קונה פוטנציאלי נוסף.
20. לסיכומה של סוגיה זו, מצאתי שלא ניתן לראות בהתנהלות הנתבע, לא כל שכן הנתבעת, משום הפרת החובה שבסעיף 12 לחוק החוזים.
הנזקים
21. להשלמת הדיון, ואף אם טעיתי בקביעה בנוגע להפסקת המו"מ, ויש ממש בטענה כי מדובר בחוסר תום לב, מצאתי לדון בטענת התובעים בנוגע לנזקים שנגרמו להם בשל הפסקת המשא ומתן עם הנתבעים. אבהיר כי לשיטתי, לא הוכח נזק משמעותי לתובעים: הפיצוי המוסכם אינו רלבנטי כאשר אין הסכם מחייב, ו לכן יש לבחון רק את הטענות לנזק שנגרם לתובעים בפועל, כתוצאה מהפסקת המו"מ טרם הבשלתו לכדי הסכם מחייב.
22. באשר לנזק בשל מכירת הדירה בשדרות דואני לבתם של התובעים (להלן: הבת): לא הוכח כי באם הדירה היתה נמכרת שנה, שנתיים או אפילו חמש לאחר מכן, היתה התמורה אחרת, או שהיה משלם מס שבח מופחת במועד מאוחר יותר.
במועד החתימה על עסקת המכר עם הבת, לא היו התובעים יכולים להניח, באופן סביר, כי המו"מ הראשוני יבשיל לכדי הסכם, שכן מכירת הדירה לבת נעשתה עוד לפני העברת הטיוטה הראשונה מעו"ד מלכי. בנסיבות אלו, קשה לקבל טענה כי המכירה היתה חלק מאותו משא ומתן. מסקנה זו נכונה אף אם אקבל את טענת התובעים, כי הועבר "שלד" של הסכם מכר, ללא נתונים או פרטים מזהים של הצדדים או הנכס (ר' סיכומי התובעים, עמ' 72).
מעבר לכך, מדובר בעסקה עם בת משפחה מדרגה ראשונה, והיה צורך לספק הסבר מדוע לא בוטלה העסקה, כאשר הידיעה שהנתבעים הפסיקו את המו"מ היתה ברורה כחודש לאחר מכן, לכל היותר, המועד שבו לכאורה היו הצדדים אמורים לחתום על הסכם מכר. לא מיותר לציין, כי הבת לא זומנה להעיד ולא סיפקה מידע נוסף באשר לנסיבות רכישת הנכס מאביה, ומדוע לא ניתן היה לבטל את ההסכם כאשר התברר שהעסקה עם הנתבעים לא תצא לפועל.
אזכיר כי התובעים רכשו נכס אחר שבו הם מתגוררים היום כאמור בחקירתו הנגדית של התובע, ולא הועלתה טענה כי זו היתה נרכשת בלא מכירת הדירה בשדרות דואני. העובדה ששולם מס שבח אף היא אינה בגדר נזק, באם מדובר בתשלום המתחייב על פי חוק, ובאין טענה כי היתה הפחתה בנטל המס מאז, דבר שהיה בו לחסוך לתובעים תשלום זה לו היו מוכרים את דירתם בשדרות דואני במועד אחר.
23. לטענה כי נגרם נזק נוסף בגין מכירת דירה נוספת של התובעים ברחוב האלון, הרי שהוברר כי עסקה זו לא יצאה לפועל בסופו של דבר. התובע אישר בחקירתו כי זיכרון הדברים בוטל, לא נאכף, לא שולמה תמורה ואף לא נדרש פיצוי כלשהו בשל ביטול הזכ"ד (עמ' 21, שורות 12 - 13). עוד מסר התובע כי הוא מכיר אישית את הקונה המיועד באותה עסקה, והיה "מסתדר" איתו על פרטי ההסכם. בשל ההיכרות בין התובע לקונה מחד, העדר חתימה על הסכם מכר וזאת בלא כל דרישה, תביעה או פנייה של הקונה עמו בוטל זיכרון הדברים מנגד, לא הוכח כי נגרם לתובעים נזק כלשהו בשל כוונה (שלא מומשה) למכירת הנכס.
24. לא הובאה כל ראיה לנזק נוסף או נילווה שנגרם לתובעים.
הזכות ל"פיצויים חיוביים" (פיצויי קיום) קמה במקרים חריגים מאד, בהם ניתן לקבוע כי הוכחה עילה של "עשיית עושר ולא במשפט". במקרים אלה, זכאי מי שנפגע מניהול מו"מ בחוסר תום לב של הצד השני, במחיר ההפרש בין המחיר שנקבע בהסכם עמו (אף אם טרם נחתם) לבין התמורה בפועל שהתקבלה במכירת הנכס לרוכשים אחרים. לתובעים לא היתה זכות קנויה לרכישת דירת הנתבעים, לא נחתם הסכם מחייב, לא נחתם זיכרון דברים (עמ' 16 שורה 24, עמ' 18 שורה 25), ועורכי הדין עדיין היו בשלב המו"מ והחלפת טיוטות והערות.
בנסיבות אלו, המכירה בסכום גבוה יותר לאחרים, אינה מקנה לתובעים זכות לפיצוי. לתוצאה זו הגיע בית המשפט בפסה"ד אליו הפנה ב"כ התובעים בסיכומיו - ע"א (מחוזי חיפה) 43993-13-15, יאיר שרון נ' אוריאל הימן [15.07.2015] - על אף ששם נקבע כי המו"מ בין הצדדים השתכלל להסכם מחייב, והתנהלות המשיב עולה כדי הפרה יסודית המזכה בפיצוי המוסכם.
25. אשר לטענה כי נגרמה לתובעים עוגמת נפש: לא ברור מדוע בנסיבות המחלוקת דנן יש מקום לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש, מקום שמדובר בסכסוך כספי כלכלי. אין הצדקה לדרישה בעלמא של פיצוי בגין "עוגמת נפש" אלא מקום שנגרמה עוגמת נפש של ממש, שאינה נובעת מנזק כספי, המצדיקה דיון ענייני בסוגיה ופיצוי נפרד. בענייננו, התנהל בין הצדדים משא ומתן שלא הבשיל לכדי עסקה מחייבת. באם התובעים היו מצליחים בתביעתם, היו נפסקות לטובתם הוצאות משפט בשל הצורך לנהל הליך משפטי כדי לזכות בפיצוי בגין הנזק שנגרם להם.
משלא הוכחה עילת תביעה, ולא הוכח נזק בגין הפסקת המו"מ בנוגע לעסקת המכר, אין מקום לפסיקת פיצוי בגין נזק בלתי ממוני.
ההודעה לצד שלישי
26. הנתבעים טענו כי באם תתקבל התביעה נגדם, הרי שיש להטיל על המתווך את החבות להשיב להם כל סכום בו יחויבו. לנוכח המסקנה אליה הגעתי, מתייתר הצורך לדון בהודעה לצד ג'. עם זאת, ועל מנת שלא להשאיר את הנייר ריק במחלוקת זו, אבהיר כי לטעמי, לא ניתן לפטור את המתווך מכל אחריות למחלוקת, אי ההבנה או הפסקת המו"מ.
סעיף 8 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים) קובע כי:
"(א) מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך.
(ב) במילוי תפקידו יפעל מתווך במקרקעין במיומנות ובסבירות וינקוט אמצעים הראויים בנסיבות הענין, לקבלת מידע מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך."
27. אין חולק כי הנתבע לא התקשר עם המתווך בהסכם למתן שירותי תיווך ובנסיבות אלו, לא היה המתווך זכאי לקבל ממנו שכר בגין התיווך גם אם המו"מ בין הצדדים להליך זה היה מביא לכריתת חוזה מכר מחייב. לשיטת המתווך, יש בכך להעיד שהנתבע לא היה "לקוח" ועל כן, הוא לא נדרש לנהוג כלפיו במגבלות שמטיל הדין. תחילה אבהיר, כי חלקה הראשון של החובה המפורטת בסעיף 8(א) לחוק המתווכים, המעגנת את החובה לנהוג בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, אינה מוגבלת רק כלפי לקוח, בדומה לחובה למסור ללקוח כל מידע בעניין מהותי הנוגע לנכס.
מעבר לכך, על פי ההגדרה בסעיף 1 לחוק המתווכים, "'לקוח' - צד להסכם עם מתווך במקרקעין לקבלת שירותיו, בין אם הוא משלם דמי תיווך ובין אם לאו". על כן, העובדה שאין למתווך זכות לדמי תיווך, ואף העובדה שלא נחתם הסכם תיווך, אינה אמת המידה היחידה לקביעה אם הנתבע נחשב "לקוח" של המתווך. כפועל יוצא, נדרש לבחון את התנהלותו במסגרת המגעים עם הנתבעים, כדי ללמוד אם פעל במסגרת "כובע" של מתווך, אם לאו.
28. להלן מספר הצהרות של המתווך, מתוך תצהיר העדות הראשית שהגיש ומחקירתו הנגדית:
"לאור בקשתם, הגעתי לבית המוכרים והערכתי את שווי הנכס..." (סעיף 5 לתצהיר);
"לאחר כשבוע, הגעתי לנכס עם קונה פוטנציאלי לרכישת הנכס. תוך כדי המשא ומתן הציע הקונה הפוטנציאלי..." (סעיף 6 לתצהיר);
"למחרת בבוקר התקשר אלי המוכר והודיע כי אשתו אינה מוכנה לרדת מסכום של..." (סעיף 9 לתצהיר);
"יצרתי קשר עם מוני ומסרתי לו את דרישת המוכרים... התקשרתי למוכר ועדכני אותו כי מוני מסכים למחיר..." (סעיפים 10-11 לתצהיר);
"לאחר מספר ימים... ביקש ממני לשכנע את מוני להשוות למחיר הנ"ל..." (סעיף 19 לתצהיר);
"לאחר מספר ימים... פנה אלי הנתבע ומסר לי כי בשטח הנכס קיימות חריגות בנייה... עדכנתי את מוני בדבר..." (סעיפים 22-23 לתצהיר);
"... התקשרתי לעו"ד של הקונים וביקשתי ממנו לתאם פגישה לחתימת החוזה..." (סעיף 25 לתצהיר).
29. בחינת התנהלותו דה-פקטו של המתווך מעלה כי תיווך בין הצדדים, העביר מסרים מצד לצד וחזרה, ידע על קיומם של חריגות הבניה, ידע כי הנתבע מנהל מו"מ עם קונה פוטנציאלי אחר, והתנהג כמי שיש לו אינטרס בקידום ובהוצאת העסקה אל הפועל. בשל כך, אני קובעת כי יש לראות במתווך כפי שפעל ב"כובעו" זה כאשר הפגיש בין הנתבע לבין המתעניין הראשון, וגם כאשר הפגיש בין הנתבע לבין התובע.
התובע, ולא רק הנתבע, ניהל את המו"מ באמצעות אחיו המתווך, בשיתוף פעולה מלא מצד המתווך, כאמור לעיל. ניהול המו"מ בשיתוף "משולש" כזה, יצרה מערכת המחייבת אמון הדדי, המטילה על המתווך את החובה לנהוג בתוך לב ובהתאם להוראות סעיף 8(א) לחוק המתווכים. בד"נ 7/81, פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לז (4)673 [14.12.1983] נקבע (בעמ' 683) כי "סעיף 12 - כותרתו תום-לב במשא ומתן ועניינו השלב הטרום-חוזי... סעיף משנה (א) שבו מתייחס לחובה לנהוג 'בדרך מקובלת ובתום לב', המוחלת במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. לאור ההקשר הניסוחי ומהות הוראותיו של סעיף המשנה חלה חובה זו על כל אדם הנוטל חלק במשא ומתן האמור. אין באמור בו כדי לתחום תחומים צרים ולהגביל את החובה רק לאדם, הנוטל חלק במשא ומתן ואשר גם הופך לאחר מכן צד לחוזה שנכרת. משמע, לפי פשוטם של הדברים חלה החובה על כל מי שנוטל חלק במשא ומתן, בין אם הוא מנהל את המשא ומתן כדי לכרות את החוזה בשמו שלו ובין אם לאו, היינו גם כאשר הוא איננו אלא שלוחם של אחרים... ההשתתפות במשא ומתן ולא מעמדו של פלוני כצד עתידי לחוזה היא איפוא אמת המידה, על-פיה נבחנת תחולתו של סעיף משנה (א) לאור נוסחו. מכאן כי "אדם" בסעיף משנה (א) משמעו - כל אדם המנהל משא ומתן כאמור שם."
מכאן, שגם המתווך בענייננו, שלקח חלק והשתתף במשא ומתן, כשלוחו של התובע (כך לשיטתו) או במעמדו כמתווך המעביר מסרים ומסייע לשני הצדדים לקדם את ההידברות (כפי שנקבע לעיל), צריך להתנהג בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים.
30. בסיכומיו, הפנה ב"כ התובעים להוראות סעיף 10 לחוק המתווכים ממנו נלמד, לשיטתו, כי המתווך לא עסק בתיווך במסגרת המשא ובין בין הצדדים להסכם. לא ניתן להגיע למסקנה המבוקשת, רק בשל ההגבלה שמטיל אותו סעיף. ההוראה קובעת כי "מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב; בסעיף זה, "עניין אישי" - לרבות עניין אישי של קרובו של המתווך במקרקעין או של גוף שהמתווך או קרובו הם בעלי שליטה בו..."
אמנם, אין חולק כי בענייננו לא אישר הנתבע בכתב כי הוא יודע שהתובע הוא בן משפחה קרוב של המתווך, ובכך הפר המתווך את חובתו על פי הדין. עם זאת, מאחר שאין ספק שהמידע שמדובר באחיו נמסר על ידי המתווך לנתבע, ובהודעה לצד שלישי לא הועלתה הטענה בעניין זה, לא מצאתי לייחס לכך משקל לצורך ההכרעה דנן.
31. כאמור לעיל, המתווך מסר לנתבע הערכת שווי של הבית, שאינה תואמת את שווי השוק האמיתי. המתווך אינו שמאי אולם מצא לנכון לנקוב בשווי הנכס באופן שסטה באופן משמעותי משווי השוק שניתן היה לקבל במכירתו, ואף התקבל בפועל. בכך הפר את חובת הגילוי והטעה את הנתבע. הואיל ורכישת הנכס במחיר נמוך משווי האמיתי היה אינטרס ברור של התובע, אחיו של המתווך, אני קובעת כי נראה כי ה"טעות" בהערכת השווי לא היתה שגגה בלבד אלא מכוונת, כדי לנסות לנצל את חוסר המידע המהותי והעדכני של התובע בנוגע לשווי הנכס, לטובת התובע.
32. מאחר שמצאתי לדחות את התביעה, נדחית גם את ההודעה לצד שלישי. עם זאת ולנוכח האמור, אינני פוסקת לטובת המתווך הוצאות בשל הגשת ההודעה נגדו, חרף דחייתה. עם זאת, אינני מחייבת את המתווך בהוצאות הנתבעים בגין הגשת ההודעה (אגרת בית המשפט ששולמה (, לנוכח דחיית ההודעה.
סוף דבר
33.       התובעים לא הוכיחו כי נכרת בין הצדדים הסכם מחייב (אף בהעדר חתימתו בפועל), ואף לא הוכיחו כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב ובניגוד לחובתם להתנהל בדרך מקובלת במהלך המו"מ בשלב הטרום חוזי. על כן, אני דוחה את התביעה. ההודעה לצד שלישי שהוגשה נגד המתווך נדחית אף היא , כאמור.
34.       אשר להוצאות ולשכר טרחת עו"ד: שקלתי את היקף ואופי הטענות, המחלוקת והסעד; את מספר הדיונים; את משך הדיונים ואת אופי החקירה הנגדית, ונתתי דעתי להוראות כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000. אני מחייבת את התובעים בהוצאות הנתבעים בסך של 3,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪.
הוצאות אלה ישולמו לידי ב"כ הנתבעים בתוך 30 יום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.
זכות ערעור בתוך 45 ימים לבית המשפט המחוזי מרכז - לוד.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ט"ו טבת תשע"ט, 23 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.