הדפסה

בית משפט השלום ברחובות תו"ב 24937-07-16

מספר בקשה:8
בפני
כבוד ה שופטת אדנקו סבחת- חיימוביץ

המבקש

משה קירשנר

נגד

המשיבה
ועדה מקומית לתכנון זמורה

החלטה

בפניי בקשה לביטול כתב אישום, בהתאם לסעיפים 149 (3), 149(4) ו- 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982 (להלן: "החסד"פ").

כתב האישום
כנגד המבקש הוגש כתב אישום המייחס לו עביר ה של שימוש ללא היתר כדין ובסטייה מתכנית.
כמפורט בכתב האישום, במועד שאינו ידוע למשיבה, ביצע המבקש או מי מטעמו במקרקעין בבעלותו בגדרה, עבודות ה טעונות היתר בניה, לפי הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק") , בלא היתר בניה כדין, כמפורט להלן:
בנית גשר בנוי מפלסים ורצפה מעץ מעל תוואי נחל .
תוספת לגג האסכורית של המחסן, בצידו הדרומי, בשטח כולל של 13 מ"ר.
הקמת גדר רשת בהיקף של כ- 207 מ"א.
שתילת דשא ובניית משטח מרוצף.
החל מספטמבר 2015, לכל הפחות, עושה המבקש, או מי מטעמו, שימוש חורג הטעון היתר בניה לפי הוראות החוק וזאת ללא היתר כדין ובניגוד להוראות התוכנית החלה במקרקעין, בכך שבמקרקעין שייעודם לחקלאות נעשה שימוש למסחר והפעלת גן ואולם אירועים בשם "חוות הצוף".

טענות הצדדים בתמצית
הבקשה נסמכת על מספר טעמים, כי כתב האישום אינו מגלה עבירה, כי ישנו פגם בכתב האישום, וכי המשיבה נקטה באכיפה בררנית בעניינו של המבקש הבדיל מאחרים.
לטענת המבקש, העבודות המפורטות בסעיף 2 לכתב האישום הן עבודות פטורות מהיתר בהתאם לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד – 2014 (להלן: " תקנות הפטור") והוקמו בהתאם להנחיות המרחביות שהתוותה המ שיבה בדיעבד לאחר הקמת ם.
עוד טען המבקש, כי עומדת לו הגנה בשל אכיפה בררנית המקימה לו הגנה מן הצדק. נטען, כי המ שיבה מנהלת מרדף אחר המבקש בעוד שכנגד יתר בעלי המ שקים והקרקעות לא מתנהלת כל אכיפה.
עוד נטען, כי קיים פגם בכתב האישום בנוגע לטענת השימוש החורג בשל הקמת גן אירועים בשטח חקלאי, וכי המאשימה נשענת על ראיות בלתי קבילות שלא ניתן לקשור בינן לבין ה מבקש.

המשיבה טענה, כי תקנות הפטור אינן חלות על בהניה מושא כתב האישום , שכן זו אינה עומדת בתנאי התכנית החלה על המקרקעין , שייעודם חקלאי ו כן אינה עומדת בהנחיות המרחביות של הוועדה המקומית זמורה. המשיבה פועלת כנגד מבצעי עבירות בניה למיניהן באופן שווה ותקיף, כך שדין הטענה לאכיפה בררנית להידחות.
בידי המשיבה ראיות להוכחת שימוש חורג, הקמת גן אירועים, ואלה יובאו במסגרת שמיעת הראיות בתיק .

דיון והכרעה
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, שוכנעתי, כי דין הבקשה להידחות.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי ייעוד המקרקעין הוא חקלאות, אך בין הצדדים מחלוקת עובדתית ומשפטית האם תקנות הפטור חלות על הבניה מושא כתב האישום ומחלוקת עובדתית האם מדובר בשימוש חקלאי והאם המשיבה נקטה באכיפה בררנית באכיפה כנגד המבקש.

כתב האישום אינו מגלה עבירה ותחולתן של תקנות הפטור
המבקש טען, כי הבניה אשר בוצעה על ידו כמפורט בסעיף 2 לכתב האישום, עומדת בתקנות הפטור ובסעיף 145ג' לחוק התכנון והבניה, ומשכך יש לראות בבניה זו כבניה הפטורה מהצורך בקבלת היתר. בנסיבות אלה נטען, כי כתב האישום לא מגלה עבירה ולכן יש להורות על ביטול כתב האישום.

סעיף 145ג' לחוק שכותרתו "פטור מהיתר" קובע כך:
"(א) שר האוצר יקבע פטור מהיתר להקמתם של סוגי בניינים, לביצועם של סוגי עבודות ולסוגי שימושים שיקבע, ובלבד שמתקיימים בהם כל אלה, לפי העניין:
...
(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי לאפשר הקמת בניין, ביצוע עבודה או שימוש שלא בהתאם לתכנית, להנחיות מרחביות או להוראות לפי חוק זה".

סעיף 2 לתקנות הפטור שכותרתו "תנאים לפטור מהיתר" קובע כך:
"סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות אלה פטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם, נוסף על האמור בסעיף 145ג לחוק, כל אלה:
...
(4) הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום, ואם ניתן היתר הקובע הוראות לגבי הקמתם, הם תואמים את הוראותיו". (ההדגשות אינן במקור- אס"ח).

סעיף 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז – 1967 שכותרתו "עבודה או שימוש הטעונים היתר" קובע כך :
"אלה העבודות בקרקע ובבניין והשימושים בהם הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית:
(1) שימוש חורג;
(2) כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחות, למעט –
...
(ד) עבודה חקלאית רגילה באזור חקלאי".

מתן פטור לפי תקנות הפטור מותנית בכך שביצוע העבודות תהיה בהתאם לתוכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום .
עיון בתוכנית זמ/2/500 שאושר בוועדה המקומית ביום 16.10.94 ישנה הוראה ספציפית בנוגע לאזור חקלאי בתוכנית המתאר של גדרה, הקובעת "אזור חקלאי – הבניה אסורה, למעט בניה הקשורה ישירות בעיבוד החקלאי שבמקום ובתנאים אלה: תותר הקמת סככה בשטח שלא יעלה על 50 מ"ר לחלקה ששטחה לא יפחת מ- 10 דונם" (ההגשה אינה במקור- אס"ח) .

המבקש טען , כי כלל העבודות שבוצעו תואמות בניה שמטרתה לשרת את השטח החקלאי והשימוש בו – גדר, סככה, ריצוף ודשא. בשטח מונחים הציוד והכלים לצורך ביצוע עבודות חקלאיות והגשר מסייע במעבר מעל הנחל ומהווה בניה קלה.

אין בידי לקבל עמדת המבקש, מאחר שפרשנותו אינה מתיישבת עם לשון התקנות והפסיקה .

כמפורט לעיל, סעיף 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז – 1967, קובע כי "כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי..." צריכ ים היתר, למעט כאלה שהן בגדר "עבודה חקלאית רגילה באזור חקלאי". לא ניתן לקבל הגישה, כי כל עבודה, לרבות הקמת גן אירועים, תהווה עבודה מותרת בשטח חקלאי ופטורה מהצורך בקבלת היתר.

בבג"צ 288/00 אדם טבע ודין נגד שר הפנים (29.08.01), קבע בית המשפט העליון כי הפטור שניתן בסעיף 1(2)(ד) לתקנות, נועד עבור ביצוע " עבודה חקלאית רגילה" בלבד:
"מהו אפוא פשרו של הפטור הניתן בתקנות 1(2)(ד) ו-1(2)(ה) לתקנות ההיתר? הפטור מכַוון עצמו לעבודות מסוימות הנכללות במסגרת האיסור – "כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה" – אלא שתווי-אופי מסוימים המייחדים אותן עושים עבודות אלו ראויות לדעת מחוקק-המשנה לפטור מן הצורך להצטייד בהיתר. כוונת הדברים היא, כמסתבר – וכלשון התקנות – לעבודה חקלאית רגילה, קרא לעבודתו השיגרתית והיומיומית של החקלאי (באזור חקלאי), שלולא הפטור הייתה נצרכת עבודתו להיתר. ומהי העבודה? אף אתה אמור: חרישה, נטיעת עצי פרי וכריתתם ועוד כיוצא באלו פעילויות של החקלאי בחיי היומיום. לו נצרך החקלאי להיתרים לפעילויות אלו, חייו לא היו חיים, ומעולה של צרה זו ביקש המחוקק לפוטרו. כך הוא באשר לגידולים חקלאיים המשתנים מעת לעת, ולעניינם אין צורך בקבלת היתרים" (פסקה 41 לפסה"ד) (ההדגשות אינן במקור- אס"ח).

ראו גם ע"פ 3504-06-13 עבד רבה עבד אלפתאח נ' מדינת ישראל ((16.02.14), פסקה 16) שם נקבע בנוגע ללול תרנגולות "בית המשפט קמא קבע בהכרעת דינו כי מאחר שמדובר במבנה אשר מבוצעת בו עבודה חקלאית (גידול תרנגולות), ומאחר שהמערער עושה שימוש חקלאי במקרקעין, המבנה אינו מצריך היתר. דעתי שונה מדעתו של בית המשפט קמא. ראשית, התקנות אליהן הפנה בית המשפט, מתירות חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, ככל שמדובר עבודה חקלאית רגילה באזור חקלאי ובהכשרת קרקע למטרות חקלאיות באזור חקלאי. בניית מבנים איננה בגדר עבודה חקלאית של חציבה, חפירה וכדומה ואיננה בגדר הכשרת קרקע למטרות חקלאיות. שנית, כאמור, לא מדובר בקרקע שנועדה לשימוש חקלאי אלא בקרקע שאין לגביה תכנית. העובדה שהמערער בחר לעשות בקרקע שימוש חקלאי איננה הופכת את האזור לאזור חקלאי. ממילא, גם אילו היה מדובר בעבודות מותרות בקרקע חקלאית, אין הן מותרות במקום בו נעשו כמפורט בכתב האישום. לפיכך, לגבי הלול יש להרשיע את המערער בביצוע עבודות בנייה ובשימוש ללא היתר". (ההדגשות אינן במקור- אס"ח).

בשורה של פסקי דין נקבע , כי מבנים שנבנו בקרקע חקלאית, אינם יכולים לחסות תחת הפטור שבסעיף 1(2)(ד) לתקנות, אף כי נועדו לשימוש שטיבו חקלאי.

בע"פ 9003/05 בן דוד נ' מדינת ישראל (14.11.05) נקבע , כי סככה וקונסטרוקציה אינם "עבודה חקלאית", שכן תוצאתם הינה בניה בת קיימה לשנים רבות, בניגוד לפעולות בעלות אופי עונתי, שיש להן קשר ישיר לתפוקה חקלאית.
בע"פ 2811/02 מדינת ישראל נ' כטייב (29.12.03) נקבע , כי שריפת עצים או ענפים שנכרתו במקום לצורך הכנת פחמים, אינם בגדר "עבודה חקלאית רגילה", כיוון שאינן בגדר "חציבה, חפירה, כרייה או מילוי", לפיכך נקבע כי מדובר בשימוש חורג הדורש היתר.
בעפ"א 66930-11-17 דיאב אבו דיה ואח' נ' מדינת ישראל (22.12.17) נקבע , כי השימוש בקרקע חקלאית למטרות מסחר מהווה שימוש אסור וחורג ולכן שפיכת מצע של אספלט גרוס על פני השטח טעונה היתר באשר מדובר במילוי הקרקע המשנה את פני השטח.
בת"פ (מסעדה) 402/87 מדינת ישראל נ' בטחיש (24.10.88) נקבע , כי מיכל שהוצב בקרקע חקלאית לצורך השקיה, אינו בגדר "עבודה חקלאית רגילה".
בתו"ב 2560-12-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה "עמק לוד" נ' דנציגר – משק פרחים דן (18.05.14) נקבע , כי הקמת חממה בקרקע חקלאית מוכרזת אינו בגדר "עבודה חקלאית רגילה", כיוון שאין מדובר ב"חציבה, חפירה, כרייה או מילוי" כלשון התקנות. חממה אינה מהווה חלק משגרת יומו של החקלאי.

בענייננו נטען, כי המבקש ביצע עבודות טעונות היתר ללא קבלת היתר, בנוגע לבנית גשר בנוי מפלסים ורצפה מעץ מעל תוואי נחל; תוספת לגג אסכורית של מחסן; הקמת גדר רשת; שתילת דשא ובנית משטח מרוצף. החל משנת 2015 עושה המבקש שימוש חורג במבנים אלה.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, בחוק ובפסיקה שוכנעתי, כי אין מדובר ב"עבודה חקלאית רגילה". המבנים אינם חוסים תחת ההגדרה של "חציבה, חפירה, כרייה או מילוי". לטעמי, מדובר במבנים שאינם דרושים לחקלאי כחלק משגרת יומו ולפיכך היה צורך בקבלת היתר לצורך הקמתם. תקנות הפטור אינן חלות על עבודות אלה ולכן הבניה והשימוש בהן טעונה קבלת היתר.

א. בניית גשר מעל תוואי של נחל – כחלק מהתנאים לקבלת פטור מהיתר, על הבניה, הגם שהיא קלה, להתאים לתוכנית המרחבית החלה במקום. בתוכנית זמ/ 2/500 נקבע, כי באזור חקלאי הבניה אסורה, למעט בניה הקשורה ישירות בעיבוד חקלאי, שפורש כאמור: "חציבה, חפירה, כרייה או מילוי". מכאן שהקמת המבנה – גשר – היה טעון קבלת היתר טרם הקמתו.

הוראת תקנה 32 לתקנות הפטור הקובעת פטור לדרך גישה, אינה רלוונטית, באשר, סעיף 2 לתקנות מבהיר, כי נוסף על כל האמור על המבנה להתאים לתוכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום.

ב. תוספת לגג איסכורית של מחסן – כמפורט לעיל, על-פי תוכנית זמ/ 2/500 באזור חקלאי הבניה אסורה, למעט בניה הקשורה ישירות בעיבוד חקלאי ובתנאים אלה תותר הקמת סככה בשטח שלא יעלה על 50 מ"ר לחלקה ששטחה לא יפחת מ- 10 דונם. שטח החלקה אינו ידוע והטענה, כי גגון הבניה הקלה נבנה בהתאם להיתר בניה הקיים במקום דינה להתברר במסגרת שמיעת ראיות הצדדים בתיק .

ג. הקמת גדר רשת- תקנה 7 לתקנות הפטור שכותרתה "גדר בשטח חקלאי" קובעת כך :
"(א) הקמת גדר בשטח חקלאי פטורה מהיתר, יחולו תקנות 5(א)(4), (5) והוראות אלה:
(1) הגדר תוקם בשטח חקלאי מעובד בלבד;
(2) גובה הגדר לא יעלה על 1.5 מטרים מפני הקרקע משני צדי הגדר;
(3) הגדר תוקם מחומרים קלים ולא תהיה אטומה;
(4) הגדר תוקם באופן שיבטיח מעבר נגר עילי".

הצדדים חלוקים בשאלת חוקיות הגדר. לא ברור האם מדובר בשטח מעובד אם לאו, מה גובה הגדר ומאלו חומרים הוקמה, ולכן דינן של הטענות להתברר במסגרת שמיעת ראיות הצדדים בתיק.

ד. שתילת דשא ובניית משטח מרוצף- הגם ששתילת דשא עשויה להוות עבודה חקלאית, קיימת שאלה בנוגע לבנית משטח מרוצף המשנה את תוואי הקרקע וככזה נדרש לקבלת היתר. ראו גם עפ"א 66930-11-17 דיאב אבו דיה ואח' נ' מדינת ישראל (22.12.17) שם דובר על הצורך בקבלת היתר בעת פיזור אספלט בשטח המוגדר כקרקע חקלאית והקמת שוק רוכלים. משכך גם טענות הצדדים בעניין זה מקומן להתברר במסגרת שמיעת ראיות הצדדים בתיק.

יצוין, כי לא די שהשימוש הוא שימוש מותר על פי התוכנית החלה על המקרקעין , אלא יש צורך בקבלת היתר.

בבג"צ 609/75 מתיתיהו ישראלי נ' ראש עירית תל אביב- יפו ואח' ( (29.7.76), עמ' 308) נקבע "ראשית לכל, גם אם שימוש פלוני מותר באזור מסויים לפי תוכנית בנין עיר, אין פירושו של דבר שניתן להפעיל את השימוש הזה במקום כל שהוא בתוך האזור ללא היתר. "שימוש מותר" פירושו שימוש לפי היתר מהרשות המוסמכת לתתו".
ברע"פ 10782/07 עיאס נ' מדינת ישראל ((01.02.08), פסקה 5) נקבע "מקום שלא ניתן היתר לבניין, כל שימוש בו, ואפילו הוא תואם את ייעוד הקרקע הינו שימוש חורג".
ברע"פ 924/08 גוטליב נ' מדינת ישראל ( (30.03.08), עמ' 12) נקבע "משמע, השימוש במבנה ייחשב כמותר אך ורק כאשר הוא יתבצע בתוך המסגרת החוקית. אם נעשה שימוש במבנה, על המבנה להיות חוקי ועל השימוש הנעשה בו להיות תואם את השימוש המותר שנקבע לאותו מבנה בהיתר הבנייה. שימוש המתבצע במבנה שאינו חוקי, אשר לא נקבע לו ייעוד בהיתר, מהווה עבירה פלילית".

לנוכח המחלוקת בין הצדדים, מקומן של טענות הנאשם, כי פנה לקבלת היתר להתברר במסגרת שמיעת הראיות בתיק.

נוכח כל המפורט לעיל, לא עלה בידי המבקש לשכנע, כי האמור בכתב האישום אינו מגלה עבירה ועל כן דין הבקשה להידחות. מובן מאליו, כי המבקש ראשי להביא ראיות ולשכנע אחרת במסגרת שמיעת הראיות בתיק.

אכיפה בררנית
לטענת המבקש, המשיבה נוקטת באכיפה כלפיו ב עוד כנגד אחרים אינה עושה כן ובכך נוקטת באכיפה בררנית כנגדו. עוד נטען, כי בשלב זה הטיעונים לא נפרשים בפני בית המשפט, שכן בכוונת המבקש להגיש בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ, לצורך קבלת חומרי חקירה נוספים בטרם יועלו טענות באופן מפורט.

בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.12), נקבע שאת טענת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות. הראשונה- מה היא קבוצת השוויון שעימה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית; השניה- באותם מקרים שבהם הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה באותה קבוצת שוויון, כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות; והשלישית- מה הוא הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית, באופן כללי, ובמשפט הפלילי בפרט.

אכיפה בררנית צפויה לפגוע בעקרון השוויון ובתחושת הצדק ועשויה להקים הגנה פלילית. על הטוען טענה שכזאת, הנטל להוכיח כי הופלה לרעה ביחס לאחרים, שעניינם דומה לשלו. ההגנה מן הצדק בנסיבות של אכיפה בררנית, תוענק רק כאשר האכיפה פוגעת בשוויון בין דומים, לשם השגה מטרה פסולה, על יסוד שיקול זר, או מתוך שרירות גרידא.

בשלב זה, כאשר כלל הנתונים טרם נפרשו בפניי, ברי כי לא ניתן לקבוע דבר בעניין זה ובמידת הצורך וככל שקיימות ראיות הטענה תידו ן בהמשך כש הנתונים יחשפו בפניי.

פסול בכתב האישום
לטענת המבקש ישנו פגם באמור בסעיף 3 לכתב האישום, לגבי השימוש החורג החל משנת 2015, בשל כך ש המאשימה נשענת על ראיות בלתי קבילות שלא ניתן לקשור בינן לבין הנאשם. המשיבה מנגד סבורה, כי בידיה ראיות להוכחת אשמתו של המבקש מעבר לכל ספק. עסקינן בטענה עובדתית שדינה להתברר במסגרת שמיעת הראיות בתיק ולא ניתן להכריע בה בשלב זה.

סוף דבר
נוכח כל האמור לעיל, דין הבקשה לביטול כתב האישום להידחות בשלב זה, וזו תיבחן במסגרת הכרעת הדין לאחר שמיעת ראיות הצדדים.

בשולי טיעוניהם התייחסו ב"כ הצדדים לסוגיית עיון בחומר החקירה בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ וחזקה עליהם שהפרוצדורה בחוק והמבחנים שנקבעו בפסיקה נהירים להם והם יפעלו בהתאם לכך. מכל מקום, לא נתבקשתי ולא מצאתי ליתן כל החלטה בנושא.

הנאשם יהיה ערוך למסור תשובתו לכתב האישום במועד הדיון שנקבע .

המזכירות תשלח ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ' כסלו תש"פ, 18 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.