הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון תא"מ 28225-07-16

לפני
כבוד ה רשם הבכיר יניב ירמיהו

התובעים

  1. ליאורה בלולו
  2. עליזה חכמון
  3. עזבון המנוח יוסף גואטה, באמצעות אלמנו ויורשתו הגב'

לאה גואטה
4. לאה גואטה
5. ג'וליה זוארץ
6. רחל לביא
7. לינדה בובליל
8. ניצה רוזנר
9. יעקב פריג'
10. טוני פריג'
11. סימו רחק
12. אילדה דבש
13. רחל תשובה
14. מאיר מימון
15. דוד נחאיסי

נגד

הנתבעות

  1. רחל דואני
  2. רחל דואני בע"מ

פסק דין

זוהי תביעה להשבת שכר טרחה ש שולם במסגרת טיפול בתביעות הכרה של שורדי שואה, בהתאם לתיקון 20 לחוק נכי רדיפות הנאצים. בתיק ניתנה רשות חלקית להתגונן כנגד התביעה שהוגשה במקור בסדר הדין המקוצר, וכעת זהו פסק הדין הסופי בתיק. משהמחלוקת המשפטית לא שונתה, יובאו החלקים הרלבנטיים מהחלטת הרשות להתגונן (החלטה מיום 20/12/2017).

רקע

1. התובעים, יוצאי לוב, הגישו בסיוע הנתבעות תביעות לתגמול לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 (להלן: החוק). התביעות הוגשו ללשכה לשיקום נכים שבמשרד האוצר, המוכרת כיום כרשות לזכויות ניצולי השואה (על ההבחנה בין הכינוי "ניצולי השואה" ו"שורדי השואה" ר', בין היתר, ראיונות עם שורדי השואה מיכאל גולדמן גלעד ובת שבע דגן, באתר "יד ושם". בקצירת האומר, בעוד המונח ניצול הוא פסיבי ומצביע כך שאדם ניצל על ידי אחר, המונח שורד מייצג אדם הנאחז בחייו ולחם בכל מאודו על הישרדותו בתנאים הלא אנושיים שהתקיימו בתקופת השואה. עוד, וממילא, שימוש בכינוי "ניצול שואה" מצביע על אירוע שהסתיים, בעוד השימוש במונח "שורד שואה" משקף את המצב לאשורו, בו השורדים עודם מתמודדים עם השואה והשלכותיה).

התביעות הוגשו בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק, הקובע כי שורד שואה שעלה לישראל לפני 1.10.1953, אזרח ותושב ישראל מתאריך 1.4.1957 ו סובל מנכות בשיעור של 25% לפחות בשל מחלות שקיים לגביהן קשר סיבתי לרדיפת הנאצים, זכאי לקבל תגמול כספי. התגמול נגזר מהשיטה הליניארית (הכפלת שיעור הנכות מתוך התשלום בעבור 100% נכות בשיעור הקבוע בדין) או משיטת המדרגות (6 מדרגות חלוקה של נכות, ותשלום קבוע בעבור המדרגה המסוימת) – על פי הגבוה מבין שתי השיטות. נכון לחודש אוגוסט 2019 גובה התגמול המינימלי, לשורד שואה הסובל מאחוזי נכות של 25%, עומד על כ- 2,377 ₪ לחודש.

לאחר הגשת תביעת התגמול, נבדקת זכאות התובע על פי עילת ה"נרדפות" מהנאצים, ולאחר מכן נבחן הקשר הסיבתי בין המחלות הנתבעות ובין נרדפותו של שורד השואה. עם הכרת הקשר הסיבתי, עוברת תביעת השורד לוועדה רפואית לצורך קביעת אחוזי נכותו. על החלטת הרשות לזכויות ניצולי השואה לפיה התובע לא עומד בתנאי הזכאות ניתן לערור בפני הוועדה לעררים שליד בית המשפט השלום ולאחר מכן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי; על קביעת נכות רפואית ניתן לערור בפני ועדה רפואית עליונה, ולאחר מכן - בנושאים משפטיים בלבד - לבית המשפט המחוזי.

2. עד לחודש אפריל 2010 הוגשו למשרד האוצר אלפי תביעות תגמול בהתאם לחוק נכי רדיפות הנאצים של יוצאי לוב (ככל הנראה כ- 5,000 תביעות). משלוב לא הייתה חלק מהרייך הגרמני (הייתה בשליטת מושל איטליה הפשיסטית), נאלצו השורדים להוכיח את עילת הנרדפות מהנאצים באופן פרטני, במובחן מהאימה הכללית ששררה בתקופת מלחמת העולם השנייה. מטבע הדברים הוכחת הנדרש לכל שורד ושורד לא הייתה מלאכה קלה, ולפיכך מרבית התביעות נדחו בשל אי הוכחת עילת הנרדפות מהנאצים.

המפנה חל עם מתן פסק הדין בו"ע 255/08 ג'וליה טייר נ' הרשות המוסמכת ( 7.4.2010) (להלן: עניין טייר ו/או פס"ד טייר), שהכיר ב'מתח המרבי והקיצוני' (הלכת הפחד) אשר נגרם לשורדים אף בשל יהדותם, בעקבות נוכחות מאיימת של הגרמנים ועושי דברו של המשטר הנאצי (איטליה כבעלת בריתה של גרמניה) - בין על רקע לקיחתם של גברים יהודים למחנות כפייה, בין על רקע בריחה מכפרים בשל יהדותם, בין על רקע התפרצויות לבתים יהודיים בחיפוש אחר נשים ומזון ובין על רקע מעשי אלימות וביזה אחרים. פסק הדין ניתן ביום 7/4/2010, והורה לכל אחד מ- 46 העוררים להגיש ערר חדש, שבמסגרתו יפרט את עילת הנרדפות הפרטנית לה הוא טוען.

3. כחמישה חודשים לאחר שניתן פסק הדין בעניין טייר, ביום 14/9/2010, פורסמה החלטה משותפת מטעם משרדי ראש הממשלה והאוצר, לפיה יהודי לוב יצטרפו למעגל הזכאים לתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (להלן: ההחלטה המנהלית). זכאות יוצאי לוב התבססה על חשיפתם לרדיפות הנאצים ובריחתם מבתיהם מתוך פחד הנובע מרדיפות הנאצים. בגדרה של ההחלטה המנהלית הוחלט "להרחיב את החלטת בית המשפט ולהעניק זכאות גורפת ליוצאי לוב שעילת תביעתם נוגעת לרדיפות ופחד מהשלטון הנאצי... הוחלט, בהתחשב במספר התביעות הקיימות בנושא ובגילם של התובעים, כי במקום עריכתן של חקירות פרטניות מעמיקות בדבר מהימנות טענתו של כל תובע, יינתן התגמול לכל מי שתביעתו תגלה עילה כאמור".

מועד הזכאות לקבלת התגמול בהתאם להחלטה המנהלית הוא אפריל 2010 ככל שהוגשה תביעה עובר למועד זה, וככל שלא – החל ממועד הגשת התביעה. שורד אשר ביקש לקבל את התגמול רטרואקטיבית, החל ממועד הגשת תביעתו בפועל (לפני אפריל 2010), נדרש לוותר על הזכאות מכוח ההחלטה המנהלית ולהוכיח את עילת הנרדפות הפרטנית. עם זאת, ככל שהשורד ויתר על זכאותו מכוח ההחלטה המנהלית ותביעתו נדחתה, נשללה ממנו האפשרות לשוב ולבקש את התגמול מכוח ההחלטה המנהלית.

ממועד ההחלטה המנהלית, מרביתן הגורף של תביעות שורדי לוב הוכרו על ידי הרשות לזכויות ניצולי השואה כמקנות זכאות לתגמול, כפוף ליתר התנאים הנדרשים. הטיפול בתביעות הפך פשטני יותר, והשורד אך נדרש להמציא "נתונים בסיסיים בלבד" (כקבוע בהחלטה המנהלית) לצורך הקמת עילת התביעה.

שכר טרחת המטפלים

4. חוק נכי רדיפות הנאצים מסמיך את שר המשפטים, בסעיף 22א(א) שבו, לקבוע את שכר הטרחה המקסימלי שמותר לגבות בעד טיפול בתביעה המוגשת על פי החוק. ביום 17/5/1961 קבע שר המשפטים את צו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה), תשכ"א – 1961 בו העמיד את שכר הטרחה המקסימלי המותר לגבות, ככל שהשכר מותנה בתוצאות, על 8% מסך כל התגמולים שיתקבלו לתקופה של 5 שנים (פורסם בקובץ התקנות 1155 ביום 1/6/1961).

ביום 22/12/2010, לאחר ההחלטה המנהלית, נחתם צו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה) (תיקון), התשע"א-2010, שקבע כי החל מיום 9/1/11 שכר הטרחה המקסימלי הניתן לגבייה בעד טיפול בתביעה להכרה באדם כנכה רדיפות הנאצים, כשהשכר מותנה בתוצאות, הוא 6,583 ₪ בצירוף מע"מ. סכום זה מתעדכן כל 1 בינואר, בהתאם לשינוי המדד (פורסם בקובץ התקנות 6955, ביום 26/10/2010). כאמור לעיל, תחולת הצו לא הייתה למפרע, ונקבע בו כי הוא יחול על הסכמים שייחתמו לאחר יום התחילה (תחולה פרוספקטיבית).
5. ביום 31.12.2014 הוחק חוק נכי רדיפות הנאצים (תיקון מס' 20), התשע"ה-2014 (להלן: התיקון לחוק ו/או התיקון ו/או תיקון 20). בגדרו של התיקון האמור הוגבל שכרם של המטפלים בתביעות שורדי השואה – בין עורכי דין ובין שלאו – לכדי סכומים שנקבעו בתיקון, רטרואקטיבית. מפאת חשיבותם יובאו הסעיפים הרלבנטיים:
"2. בסעיף 22א לחוק העיקרי, האמור בו יסומן ("א") ואחריו יבוא:
(ב) על אף האמור בהוראות לפי סעיף קטן (א), שכר הטרחה המרבי שמותר לקבל בעד טיפול בתביעה, שאושרה כתוצאה מהחלטה מינהלית בדבר זכאות לתגמולים שנתן שר האוצר, לפי הצעת הרשות המוסמכת, שלפיה מי שיקבל תגמולים מכוחה יהיה זכאי להם רק ממועד שנקבע בהחלטה ולא לפני כן (בסעיף זה – החלטה מינהלית), לא יעלה על סכום כמפורט להלן, לפי העניין:
(1) לעניין טיפול בתביעה בידי עורך דין - אחד מאלה, לפי הגבוה, בתוספת מס ערך מוסף:
(א) ניתנה ההחלטה המינהלית, ולאחר מכן נכרת הסכם שכר הטרחה והוגשה התביעה לרשות המוסמכת - 473 שקלים חדשים;
(ב) נכרת הסכם שכר הטרחה והוגשה התביעה לרשות המוסמכת, ולאחר מכן ניתנה ההחלטה המינהלית- 949 שקלים חדשים;
(ג) ההחלטה המינהלית ניתנה לאחר שהתובע הגיש בפועל ערר לוועדת עררים - 4,910 שקלים חדשים;
(ד) ההחלטה המינהלית ניתנה לאחר שהתובע הגיש בפועל ערעור לבית המשפט - 5,960 שקלים חדשים;
(2) לעניין טיפול בתביעה בידי מי שאינו עורך דין - הסכום האמור בפסקה (1)(א) או (ב), לפי העניין, בתוספת מס ערך מוסף.
...
7. (א) הוראות סעיפים 2 עד 6 יחולו גם על הסכם שכר טרחה שנכרת לפני יום פרסומו של חוק זה, אלא אם כן ניתן פסק דין חלוט בעניין שכר הטרחה לפני היום האמור.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), לעניין הסכם שכר טרחה שנכרת לפני יום ד' בשבט התשע"א (9 בינואר 2011), יקראו את סעיף 22א(ב)(1) לחוק העיקרי, בנוסחו בסעיף 2 לחוק זה, כך:
(1) בפסקת משנה (ג), במקום הסכום הנקוב בה יקראו "70% משכר הטרחה שנקבע בהסכם שכר הטרחה"
(2) בפסקת משנה (ד), במקום הסכום הנקוב בה יקראו "85% משכר הטרחה שנקבע בהסכם שכר הטרחה"
8. (א) (1) בסעיף זה, "עודף שכר הטרחה" - ההפרש שבין שכר הטרחה ששולם בעד טיפול בתביעה לפי החוק העיקרי או לפי חוק התביעות לפני יום פרסומו של חוק זה ובין שכר הטרחה שניתן לגבות לפי סעיף 22א(ב) לחוק העיקרי או לפי סעיף 10(ב)(4) לחוק התביעות, כנוסחם בסעיפים 2 ו- 4 לחוק זה.
(2) המבקש להגיש תביעה להחזרת עודף שכר הטרחה יפנה בכתב, בתוך שנה מיום פרסומו של חוק זה, לצד השני להסכם שכר הטרחה (להלן – מטפל בתביעה) בבקשה להחזרת עודף שכר הטרחה.
(3) המטפל בתביעה רשאי לבחור לשלם למבקש 25% מעודף שכר הטרחה, בתוך 60 ימים מתום החודש שבו התקבלה אצלו הבקשה להחזרת עודף שכר הטרחה; שילם המטפל בתביעה את הסכום בתוך התקופה האמורה לא תוגש תביעה לבית המשפט להשבת עודף שכר הטרחה; לא שילם מטפל בתביעה את הסכום כאמור, הוגשה תביעה להשבת עודף שכר הטרחה ונטען בידי המטפל בתביעה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, כי ההשבה בלתי צודקת יחליט בית המשפט בתביעה בשים לב לכך שגביית עודף שכר הטרחה לא הייתה אסורה במועד הגבייה, ובהתחשב בפגיעה שתיגרם למטפל בתביעה מההשבה.
(4) יורש של מי ששילם עודף שכר טרחה רשאי לנקוט הליכים לפי סעיף קטן זה, ובלבד שהמוריש הגיש בקשה להחזרת עודף שכר הטרחה לפי פסקה (2) טרם פטירתו.
(ב) פחת שכר הטרחה שמטפל בתביעה רשאי לגבות, בשל הוראות חוק זה, וביום פרסומו של חוק זה תלויה ועומדת בקשה לפי סעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל לביצוע תביעה על סכום קצוב שעניינה תשלום שכר הטרחה, יודיע המטפל בתביעה ללשכת ההוצאה לפועל על הקטנת קרן החוב בהתאם לסכומי שכר הטרחה המרביים שנקבעו לפי סעיף22א(ב) לחוק העיקרי או סעיף 10(ב)(4) לחוק התביעות, כנוסחם בסעיפים 2 ו- 4 לחוק זה, לפי העניין; נגבה שכר טרחה לפני יום פרסומו של חוק זה העולה על סכומי שכר הטרחה המרביים כאמור, יחולו על עודף שכר הטרחה הוראות סעיף קטן (א) ולא יחולו הוראות סעיף 20 לחוק ההוצאה לפועל."

6. הנה כי כן, החל מיום 17.5.1961 ועד ליום 9.1.2011 שכר הטרחה המקסימלי אותו ניתן היה לגבות משורד רדיפות הנאצים עמד על 8% מסך הגמולים שיתקבלו משך 5 שנים, והחל מיום 9.1.2011 שכר הטרחה הועמד על 6,583 ₪ בצירוף מע"מ נכון לשנת 2011, אלא במקרים בהם התביעה הוכרה בהתאם להחלטה מנהלית של שר האוצר. ככל שהוכרה תביעתו של השורד בהתאם להחלטה מנהלית, שכר המטפל יהא בהתאם לתיקון לחוק ובהתאם לשלב הטיפול, 'לפום צערא אגרא': הסכם שכר טרחה שנחתם לאחר ההחלטה המנהלית יוגבל לסך של 473 ₪ בצירוף מע"מ (בין שנחתם ההסכם לאחר תיקון החוק ובין שנחתם בתקופה שלאחר ההחלטה המנהלית ועד תיקון החוק); הסכם שכר טרחה שנחתם לפני ההחלטה המנהלית יוגבל - רטרואקטיבית - ל- 949 ₪ בצירוף מע"מ ; טיפול בהגשת ערר לוועדת העררים יצדיק שכר טרחה של 4,910 ₪ בצירוף מע"מ , וטיפול המגיע לשלב של הגשת ערעור לבית המשפט יזכה את המטפל בשכר טרחה של 5,960 ₪ בצירוף מע"מ . ככל שאין מדובר בעו"ד, שתי המדרגות הראשונות הן היחידות הרלבנטיות. התיקון חל רטרואקטיבית, אלא אם ניתן פסק דין חלוט בעניין שכר הטרחה עובר ליום פרסום החוק, 31.12.2014.
בשל תחולתו הרטרואקטיבית של תיקון 20, התיר המחוקק למטפל בתביעות להשיב 25% מההפרש שבין הסכום ששולם בפועל לבין סכום הגביה המותר בתיקון, תוך 60 יום מפניית השורד, ובלבד שהפניה בוצעה בכתב תוך שנה לאחר התיקון (תיקון 21 לחוק נכי רדיפות הנאצים האריך את מועד הפנייה לשנתיים, עתירה שהוגשה כנגד התיקון נדחתה - ר' בג"ץ 4231/16 עו"ד דוד ידיד ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (15.6.2017). במקרה זה השורד לא יהא זכאי להשבת כספים מעבר לסכום ההשבה כאמור. בכל מקרה אחר, רשאי השורד להגיש תביעתו להשבה, ועל בית המשפט יהא להכריע בה בהתאם לדיני ההשבה, תוך מתן משקל לכך שהגבייה לא נאסרה במועד עריכת הסכם שכר הטרחה וכן בפגיעה שתיגרם למטפל מתביעת ההשבה.

7. 4 עתירות כנגד תיקון החוק הוגשו ונדחו על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (בג"ץ 687/15 עו"ד דוד ידיד ואח' נ' הכנסת ואח' ( 9.7.2015) (להלן: העתירות כנגד התיקון ו/או העתירות). התובעים פנו לנתבעות להשבת שכר הטרחה שנגבה מעל הסכום שהותר בחוק, אולם הנתבעות בחרו למצות זכותן ולא להשיב את עודף שכר הטרחה ששולם. תביעת התובעים להשבת שכר הטרחה שנגבה ביתר, היא התביעה דכאן, הוגשה בסדר הדין המקוצר. ביום 20.12.2017 ניתנה החלטה בבקשת הרשות להתגונן וניתן פסק דין חלקי. חרף מספר נסיונות של בית המשפט להביא את הצדדים לכדי הסכמות, הדבר לא צלח ומכאן פסק הדין. למען השלמת התמונה, במשולש היחסים שבין השורדים, הנתבעת ועוה"ד ידיד (שטיפל בחלק ארי של התביעות ככל שנדרש ייצוג על ידי עורך דין) הושגה הסכמה רוחבית לפיה במקרים בהם הייתה פניה לערכאות חלוקת שכר הטרחה לאחר קביעת חלקו של השורד תהא 61% לטובת עו"ד ידיד ו- 39% לטובת הנתבעות; ובמקרים בהם לא הייתה פניה לערכאות (כשהרשות לא נחשבת כערכאה) תהא חלוקה שווה של שכר הטרחה בין עו"ד ידיד והנתבעות לאחר קביעת שיעור ההשבה לשורד (החלטה מיום 5.5.2019 בתיק 1473-09-18 ידיד נ' שטרית).

טענות הצדדים

8. בעוד התובעים טוענים להשבה מלאה בהתבסס על הוראות התיקון, הנתבעות טוענות כי יש לפרש את תיקון 20 לחוק באופן מצומצם ביותר, בשל תחולתו הרטרואקטיבית ובשים לב לפגיעה החוקתית בזכויותיהן. לטענת הנתבעות, הנתבעת 1 היא החלוצה במאבק להכרת ממשלת ישראל בזכאותם של יוצאי לוב לתגמול לפי החוק ופעלה במשך יותר מעשור שנים בעניין זה. במהלך עשור השנים, הגישה כ- 4,000 תביעות עבור כלל לקוחותיה, דהיינו הרוב המוחלט של התביעות שהוגשו למשרד האוצר. הנתבעת פעלה משך השנים במגוון רחב של פעולות, הכל במימונה הפרטי, תוך הסתמכות על תשלום שכרה עם קבלת תביעות התגמול, בסכום שנקבע בהסכמי שכר הטרחה. ה נתבעת מאשרת, כי בתחילה התביעות נדחו "באופן גורף", והחל מחודש 09/2010 אושרו כלל התביעות.

לאור התחולה הרטרואקטיבית של התיקון לחוק, נכללו בחוק חלק מטענות ההגנה של המטפל בתביעות, טענות אשר עשויות לפטור אותו מהשבת שכר הטרחה. תיקון 20 לחוק פוגע בכל הרבדים של שכר הטרחה שנגבה, והוא מפחית, בבת אחת, את שכר הטרחה באופן משמעותי, עד כדי 90% משכר הטרחה המוסכם. הנתבעות מלינות על תחולתו של התיקון על הסכמים שנחתמו בעבר כדת וכדין, בהתאם למגבלות הסטטוטוריות קודמות ובניגוד להסכמות החוזיות התקפות בין הלקוח והמטפל. התיקון מנוגד, לשיטתן, להוראות צו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה) אשר הותקן לאחר ההחלטה המנהלית, והוא מתעלם מהידע, מהנסיון ומהעלות של פעילות הנתבעות לטובת התובעים. המדובר, אם כן, בפגיעה ב"ליבת הזכות הקניינית" שלהן. הנתבעות סוקרות את השתלשלות שכר הטרחה שהותר לגבייה, כאשר אין חולק כי שכר הטרחה שנגבה היה בהתאם, ואף נמוך, משכר הטרחה שהותר בדין. בעוד השינויים האחרים שנערכו בשינוי שכר הטרחה לא קבעו תחולה רטרואקטיבית, לראשונה (לשיטתן בישראל בכלל) הוחק חוק המתערב בהסכמים שנחתמו בעבר ובסכומים שכבר נגבו בפועל.

9. אשר לחוק עשיית עושר ולא במשפט שלאורו נקבע בתיקון כי יש לקבוע את שיעור ההשבה, טוענות הנתבעות כי יש לקבוע שההשבה אינה צודקת, שעה שהנתבעת 1 פעלה במשך יותר מעשור שנים עבור התובעים. להבדיל ממטפלים אחרים ומעורכי דין, הנתבעת 1 היא זו שהגישה את מסמכי התביעה לתגמול לרבות כל הנספחים הדרושים, ומשכך אין להתערב בתגמול אשר הוסכם בין הצדדים. בזכות ההחלטה המנהלית שהיוותה תוצר של מאבק ממושך, כל שנותר לתובעים הוא לפנות "במכתב פשוט" (סעיף 38 לבקשת הרשות להתגונן) לצורך קבלת התגמול. הנתבעת 1 מדגישה את כמות התביעות שהוגשו על ידיה, וטוענת כי אלמלא הייתה מרכזת מספר כה רב של תביעות לא הייתה מתקבלת ההחלטה המנהלית. יש, לפיכך, לקבוע את הקשר הסיבתי בין הגשת התביעות לבין קבלת ההחלטה המנהלית. עוד מתייחסות הנתבעות לנזק העלול להיגרם להן בעקבות חיובן בהשבת שכר טרחה. לשיטתן, במשך השנים הרבות פעלו עבור כלל השורדים, ללא גביית שכר טרחה מראש, כאשר בכל אותה העת פעלו במימונן הפרטי, לרבות שירותי משרד, העסקת עובדים ותשלום משכורות. השבת שכר טרחה תגרום לנתבעות נזק כלכלי קשה בהתחשב במספר התביעות הרב.

אשר להסתמכות הנתבעות על המצב הקיים, מציינות הנתבעות כי פעלו והוציאו כספים במשך תקופה ארוכה תוך הסתמכות כי בבוא היום יוכרו יוצאי לוב כנרדפי הנאצים ויקבלו קצבה בהתאם להוראות הדין. שכר הטרחה שנגבה הוא חד פעמי, בעוד כל שורד מקבל קצבה חודשית. בעבור ההכנסות שולמו מיסים כחוק, ועל כן הדרישה להשיב כספים שנגבו כדין תגרום לקריסה כלכלית.

10. הנתבעת 1 מציינת, כי היא, או מי מטעמה, ישבו עם כל אחד ואחד מהתובעים, שוחחו עמם ארוכות, ומילא ו בעבור ם את מסמכי התביעה. למחרת ה נתבעת 1 הייתה מרכזת את כלל המסמכים, מצלמת את הדרוש ומעבירה את החומר בעצמה ללשכה לשיקום נכים שבמשרד האוצר (סעיפים 85-87 לבקשה). באותה הפגישה חתם כל אחד מהתובעים על ייפוי כוח והסכם שכר טרחה. משנדחו התביעות, התרוצצה הנתבעת 1 בין גורמים שונים, לרבות חברי כנסת, גופים, ועדות בכנסת, יזמה וארגנה הפגנות, והכל על מנת לשנות את הטעות ההיסטורית שנעשתה. הנתבעות מאזכרות את ועדת החקירה הממלכתית בנושא הסיוע לניצולי השואה, שבעקבותיה החלה מגמת שיפור בהתייחסות המדינה לשורדי השואה.

11. עם פרסום ההחלטה המנהלית והקביעה כי יהודי לוב יהיו זכאים לקבלת תגמול החל מחודש 04/2010, קיבלו הפונים שהגישו באמצעותה תביעה גמלה רטרואקטיבית, ומצבם היה טוב משמעותית משורד אשר הגיש תביעתו לאחר ההחלטה המנהלית. הנתבעות מאזכרות פסקי דין שונים שניתנו במסגרת תביעות לשכר טרחה שהוגשו על ידיהן, ומציינות את הקשר הסיבתי בין עבודת הנתבעות לבין קבלת ההחלטה המנהלית. בין כך ובין כך, לשיטת הנתבעות אף לאחר ההחלטה המנהלית, נדרשים יהודי לוב להגיש מסמכי תביעה, ואין די בהגשת מכתב לקבלת הקצבה. לפיכך, משהנתבעת 1 היא זו שהגישה את כל התביעות יש, לשיטתה, לקבוע כי תיקון 20 אינו חל במקרה הנדון. בהקשר אחרון זה, מציינות הנתבעות כי אין לערוך הבחנה בין יהודי לוב ויהודי מדינות אחרות, אשר נדרשים למלא את אותם הטפסים בדיוק. עוד מוסיפות הן, כי ככל ששולמו כספים לאחר הגשת תביעה כספית על ידי הנתבעות, שכר הטרחה ששולם לנתבעות כלל, יותר מאחת, אף את שכר טרחת עורך הדין שייצג באותם הליכי גבייה.

לקינוח הטענות הכלליות, מציינות הנתבעות כי למרות שהסכם שכר הטרחה נערך מול הנתבעת 1 במרבית המקרים, שכר הטרחה שולם לנתבעת 2, ועל כן אין כל יריבות בין הנתבעת 1 והתובעים. הנתבעת 2 הוקמה משיקולי יעילות, ומששולם שכר הטרחה לידיה, היא האישיות המשפטית הנכונה אשר צריכה להתמודד עם נושא השבת שכר הטרחה העודף.

טענות פרטניות

12. מעבר לטענות הכלליות שנטענו ביחס לכלל התובעים, מעלות הנתבעות טענות פרטניות (סעיפים 188 – 746 לבקש ת הרשות להתגונן שהפך כתב הגנה). הטענות נוגעות, במרבית המקרים, לפניית מי מהתובעים לאחר המועד האחרון להגשת הבקשה כפי שנקבע בתיקון 20 לחוק (במנותק מתיקון 21 לחוק); לאי קבלת מכתב דרישה בכתב; לכך שהוגשו על ידי הנתבעות, בחלק מהמקרים, בקשות לביצוע תובענה ללשכת ההוצאה לפועל בהתאם לסעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל ועל כן מדובר בפסק דין חלוט; וכן טענות הנוגעות לנכונות תשלום שכר הטרחה במקרה הפרטני.

טענות אלה תתבררנה במנותק מהטענות הכלליות, בהיותן נכונות לתובעים מסוימים בלבד.

דיון

13. טענות הרטרואקטיביות וההשפעה של ההליכים שקדמו לתיקון החוק (בפרט תיקון צו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה) לאחר ההחלטה המנהלית ועובר לתיקון 20 לחוק), עלו מטעם הנתבעות. בית משפט זה אינו נדרש לטענות אלה, אלא כשיקול - אחד מני מספר - במסגרת יישום ההשבה. הטענות נידונו בהרחבה בעתירות שהוגשו לבג"צ כנגד התיקון לחוק, ובית משפט זה מחויב להכרעה בהתאם לסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה.

14. המחלוקת המשפטית המהותית היא הכיצד ראוי ליישם את הוראות ההשבה: "...ונטען בידי המטפל בתביעה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, כי ההשבה בלתי צודקת יחליט בית המשפט בתביעה בשים לב לכך שגביית עודף שכר הטרחה לא הייתה אסורה במועד הגבייה, ובהתחשב בפגיעה שתיגרם למטפל בתביעה מההשבה".

החיוב בהשבה מושתת על זכות התובע לקבל את אשר שייך לו. אין החיוב בא להעניש את הנתבע או להרתיעו בהכרח, כך שיכול שאדם יחוייב בהשבה אף אם אין כל פסול בהתנהגותו (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (הוצאת אבירם, מהדורה שניה, תשנ"ח-1998, עמ' 594) (להלן: פרידמן). כך, חובת ההשבה יכולה שתקום במקרים בהם ההתעשרות נעשתה באופן בלתי צודק על פי מבחני הצדק והיושר האובייקטיביים (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' שמואל מאירסון, 15/7/2010, סעיף 36). מקרה של ביטול חיקוק למפרע אינו מן הנפוצים, אולם עקרונית יזכה ביטול כאמור בהשבת תשלומים שנעשו מכח אותו חיקוק (פרידמן, בעמ' 636; ע"א 101/73 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 67, דעתו של כב' השופט זוסמן בעמ' 76 לעומת דעתו של כב' השופט כהן, הגם שבאותו המקרה המדינה הייתה צד להליך ולא דובר על השבה בין אנשים פרטיים). כך או אחרת, עילת ההשבה אינה מן הדיון בערכאה זו, נוכח ההכרעה בעתירות שהוגשו כנגד התיקון. בהתאם, לא יהא אף דיון ביסודות עילת ההשבה (התעשרות, התעשרות הבאה לזוכה מן המזכה, שלא על פי זכות שבדין, ר' לכך 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 322; ע"א 760/77 גדעון בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567, 576), אלא באופן יישום הוראת הפטור מחובת ההשבה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

השיקולים בהשבה ובפטור מהשבה

15. מקור ההשבה בנדוננו הוא הוראות תיקון החוק; אף המקור לפטור מהשבה הוא התיקון לחוק, המפנה לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בכך האיזון שערך המחוקק בין זכויות הצדדים.

סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט פוטר מהשבה, כולה או מקצתה, בשל "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". סוגיית היקף ההשבה, וכתמונת ראי ההגנה מההשבה, עוסקת בעיקרה בשיקולים של הגינות וצדק (ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.8.2009) , פסקה 47 לפסק הדין; דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20/8/2009) , פסקה 32; להלן: דנ"א עיריית ירושלים). שיקולי הצדק עשויים להביא לתוצאה מאוזנת של פטור חלקי מהשבה (דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17.7.2011), סעיף 43; להלן: דנ"א בייזמן; ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד סג(2) 1, שם נקבעה השבה הדדית). בנוסחו, נותר בידי בית המשפט מרחב פרשני גדול (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 563; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 332), וכטעמי בית המשפט בדנ"א עיריית ירושלים: "המושג 'השבה בלתי צודקת' הוא מונח עמום ובעל "רקמה פתוחה" (open texture). בדומה להוראות נוספות בחוק עשיית עושר, גם סעיף 2 נעדר התייחסות למצבים הקונקרטיים בהם הוא חל. נקודת המוצא של המחוקק (שהתקבלה גם בפסיקה) הייתה כי לא ניתן להגדיר מראש באופן ממצה את כל הנסיבות שבהן תיחשב השבה לבלתי צודקת ואשר יבססו פטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. על כן, הוטל על בית המשפט לצקת תוכן מוחשי במושג הרחב האמור ולהבהיר, ממקרה למקרה, מתי יחול הפטור מטעמי צדק (ראו, דברי הסבר להצעת חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ח-1978, ה"ח 1353, 266, 267; עניין שמש, בעמ' 324 ו-327; רע"א 5884/14 פינקסו גלובל אינווסטמנטס בע"מ נ' דוק השקעות 1988 בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה ט"ז (29.10.2014). ראו גם, מזוז, בעמ' 511-510)". לאור עקרונות ההגינות והצדק, אם כן, שומה על בית המשפט ליצוק את התוכן המוחשי למקרה הקונקרטי, תוך שראוי לזכור את היחסיות המובנית שבעקרונות אלה, המצריכה התאמה של הסדרי ההשבה ביחסיהם של הצדדים המעורבים (ע"א אגריפרם, סעיף 15; ע"א 9631/05 דוד ארד נ' מדינת ישראל (16.12.2010) ס' 56-57 לפסק הדין).

הסתמכות

16. שיקול עיקרי באיזון הנדרש הינו הסתמכות הנתבעות על המצב המשפטי שקדם לתיקון החוק. בגדר האמור, להבדיל מתקיפת התיקון שהוכרעה במסגרת העתירות שהוגשו כנגד התיקון, יש לשקול את הרטרואקטיביות של החוק. היותו של התיקון רטרואקטיבי - משנה לעבר את מעמדה המשפטי או התוצאות המשפטיות של פעולה שנעשתה לפני כניסתו של החיקוק לתוקפו, אינו מצוי במחלוקת בין הצדדים, משמדובר בנורמה החלה על עניין שכבר הושלם [להבדיל מחוק פרוספקטיבי, המוחל על פעולות או מצבים שיתקיימו רק בעתיד; רטרוספקטיבי, המשנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים אשר נסתיימו או של פעולות או אירועים שנעשו את התרחשו לפני מועד כניסתו של החוק לתוקף; או אקטיבי, החל על מצב דברים נתון, ר' לכך עע"א 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל, פ"מ מו(2) 765, 780; יניב רוזנאי "רטרואקטיביות – יותר מאשר 'רק עניין של זמן'!, מחשבות על ניתוח חקיקה רטרואקטיבית בעקבות בג"ץ גניס" משפט ועסקים ט', התשס"ח 395, 400; רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (14.12.2006), סעיף 13 לפסק הדין].

תחולת חקיקה היא בעלת זמן. חקיקה רטרואקטיבית, לרוב, פוגעת בתחושת ההגינות, בוודאות המשפטית, בכללי משחק הוגנים, בתפיסות יסוד חוקתיות, בציפיות ראויות ובהכוונת התנהגויות (בג"צ 1149/95 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד נד(5) 547, 573) (להלן: בג"ץ ארקו); פרשת ארביב, עמ' 776; בג"ץ 1618/97 סצ'י נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד נב (2) 542, 565; בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241, 258 (להלן: בג"ץ גניס)). תמונת הראי לכך היא תחולה כלפי העתיד שהיא "...צודקת יותר. היא מגנה על הסתמכויות סבירות על המצב המשפטי הקיים, תורמת לתחושת הוודאות ומאפשרת להגשים את תכליותיהן של החלטות הנתבעות לכוון התנהגויות" (דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי, כרך א', הוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התש"ע – 2010, בעמ' 352 ) (להלן: ד' ברק ארז). הגם שנקודת המוצא היא כי חוק חל מכאן ולהבא (בג"ץ ארביב, 776; בג"ץ גניס, עמ' 258; רע"א אי.בי.אי, סעיף 13), הנחת היסוד היא ריבונות המחוקק לחוקק חקיקה בעלת תחולה רטרואקטיבית, כאשר "בית המשפט לא יכתיב לה (לכנסת) את רצונו שלו" (בג"צ 780/83 ישיבת תומכי תמימים מרכזית נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2) 273, 179). יחד עם זאת, לעיתים תחולה רטרואקטיבית עשויה להיות מוצדקת, כפי שהוכרע בעתירות שהוגשו נגד התיקון (ר' לכך גם ד' ברק ארז, עמ' 350; בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 815; כן ר' לכך הוראות חקיקה מיטיבות או הוראות דיונית בהן החזקה הפוכה דווקא).

החלה רטרואקטיבית של חוק מהווה את הפגיעה המקסימלית האפשרית (ודאי שיותר מתחולה רטרוספקטיבית). הפגיעה בהסתמכות הינה מהותית ומוחשית. אולם בכך לא סגי: לא די בבחינ ת הסתמכות הנתבעות על המצב המשפטי הקיים, פשיטא, אלא יש לבדוק את מידת ההסתמכות על החקיקה הקיימת, שכן " לא הרי חקיקה רטרואקטיבית הפוגעת בהסתמכות כהרי חקיקה רטרואקטיבית שאיננה פוגעת בה כלל או בצורה משמעותית" (בג"ץ ארקו, עמ' 574; בג"ץ גניס, עמ' 262, שם דעת הרוב ערכה הבחנה בין אלו שהסתמכו על הבטחת המחוקק ושינו מצבם בעליל, ובין אלו שלא).

17. בענייננו אנו, מידת ההסתמכות האובייקטיבית, להבדיל מזו הסובייקטיבית, התפתחה על ציר הזמן עד הפיכתה לקרובה למוחלטת סמוך לפני קבלת התיקון לחוק. הנתבעות טוענות כי הוציאו כספים רבים ופעלו ללא שכר תוך הסתמכות כי בבוא היום, לאחר שרובם המכריע של המטופלים על ידן יוכרו כזכאים לקצבה בהתאם לחוק, תקבלנה את שכרן בהתאם למצב המשפטי שחל באותו מועד. מידת ההסתמכות בשלב זה לא הייתה רבה, לפחות בכל הנוגע להוצאות הכספיות שהוצאו על ידי הנתבעות, משמרבית התביעות נדחו על ידי המשרד לשיקום נכים שבמשרד האוצר. ההוצאות הכספיות של הנתבעות הוצאו מבלי שהיה לנתבעות על מה להסתמך באותה העת, פרט לאותה תחושה סובייקטיבית או תחושת השליחות. מובן, שאין להקל בה ראש, אולם אין בה כדי להוות שיקול בלעדי ומכריע. אף כיום, המצב העובדתי הנתון הוא כי כל התובעים זכו לקבל את הקצבה מכוח ההחלטה המנהלית ולא מכוח התביעות העצמאיות שהוגשו. בית המשפט מוכן להניח, כטענת הנתבעות, כי ישנו קשר סיבתי בין כמות התביעות שהוגשו ובין ההחלטה המנהלית, אולם לא קשר סיבתי זה רלבנטי למידת ההסתמכות הקונקרטית, כי אם מידת ההסתמכות של הנתבעות על זכותן לקבל שכר טרחתן כתוצאה ישירה של התביעה הפרטנית שהוגשה על ידי כל אחד מהתובעים, באותה העת, וסיכוייה הנמוכים בעת עריכת הסכמי שכר הטרחה. לשון אחר, הנתבעות לא יכולות לבסס את טענת ההסתמכות במועד זה על ההחלטה המנהלית שלא הייתה צפויה ושינתה את כללי המשחק , כשלא מן הנמנע (ומרבית הסיכויים) כי מרבית התביעות היו נדחות לולא ההחלטה המנהלית כפי שטוענות הנתבעות בעצמן.

נקודת המפנה הראשונה הייתה מתן פסק הדין בעניין טייר. בשלב זה, מידת ההסתמכות החלה להתגבר, בשל ההכרה העקרונית בתחולת חוק נכי רדיפות הנאצים על יוצאי לוב. ואולם, עדיין לא הפכה היא מוחלטת בשל כך שכל אחד מיהודי לוב נדרש להוכיח עילת נרדפות פרטיקולרית במסגרת ערר חדש. אין, ולא ניתן לקבוע, כי אלמלא ההחלטה המנהלית כל אחד ואחד ממגישי הערר היה יכול להוכיח טענותיו, והגיון הדברים הפוך דווקא, שהרי לו היו הדברים חד משמעיים לא היו מרבית השורדים מוותרים על חלק ניכר מקצבתם (כזכור, שורד אשר ביקש ליהנות מההחלטה המנהלית נאלץ לותר על קבלת הקצבה רטרואקטיבית ממועד הגשת התביעה ולהסתפק בקבלת הקצבה החל מחודש אפריל 2010 בלבד).

שלב מתקדם יותר הוא המועד בו התקבלה ההחלטה המנהלית, מועד בו החלה ציפייה לגיטימית כי יתקבל שכר טרחה בעבור כל תביעה שתוגש לאחר מועד זה, או לחלופין מכל שורד שואה אשר יבקש להסב את תביעתו להכרה על פי ההחלטה המנהלית. תיקון צו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה), תשכ"א- 1961 מיום 22.12.2010 העצים ההסתמכות אף יותר מכך, משנתן גושפנקא חוקית, כזו או אחרת, לשיעור שכר הטרחה. בד בבד, דרגת הציפייה שהמצב המשפטי לא ישתנה עוד עלתה משתוקן הצו לאחר המצב המשפטי שכבר היה ידוע.

תום לב

18. תום הלב מהווה שיקול מהותי נוסף לבחינת ההשבה או הפטור ממנה (דנ"א בייזמן, סעיף 46; ע"א אגריפרם, סעיף 17 והאזכורים שם). חובת תום הלב משקפת דוקטרינה "מלכותית" ומהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבנין והשכרה בע"מ, פד"י נו(3) 289, 297 והאסמכתאות שם; להלן: הלכת קל בנין). חובת תום הלב באה לקבוע סטנדרט התנהגות לפיה "אדם לאדם – אדם". משמעות הדברים היא חובת הצדדים לנהוג בהגינות ובהתחשבות בציפיות הסבירה של הצד האחר, תחת ההנחה כי צד יפעל אמנם מתוך האינטרס העצמי שלו, אולם באופן הוגן ובנאמנות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים (הלכת קל בניין, עמ' 297-298). המבחן הינו מבחן אובייקטיבי, הקובע רמת התנהגות ראויה (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פד"י נה(1) 199).

יישום דוקטרינת תום הלב בענייננו יוצר את התמונה ההופכית של אינטרס ההסתמכות בכל הנוגע לנתבעות, משזה הלך ופחת על ציר הזמן. בעוד בתחילה, עד פסק דין טייר נדרש מהנתבעות לסייע בידי שורדי השואה להוכיח את טענתן ולילך בדרך שאינה חרושה, לאחר פסק הדין נדרש מהנתבעות לסייע בידי המטופלים להגיש ערר חדש על מנת לבסס את עילת הנרדפות (בהתאם לפסק הדין עצמו). לאחר ההחלטה המנהלית, העבודה שנדרשה מינורית, עזרה בסיסית וטריוויאלית במילוי טפסים. הזכאות לשכר הטרחה נקבעת בהתאם לכלל 'לפום צערא אגרא'. ההחלטה המנהלית גררה, מיניה וביה, חסכון משמעותי בעבודת הנתבעות, וראוי היה לנתבעות לשכלל במסגרת הסכמי שכר הטרחה את כמות העבודה הנדרשת: ממורכבת ועד הפיכתה לכמעט בסיסית עם קבלת ההחלטה המנהלית. כך, אולם, לא ארע במידה המתבקשת. אף לא נשקל השבת שכר טרחה יחסי בשל העדר הצורך בביצוע עבודה נוספת (תביעה חדשה/המשך ניהול תביעות קיימות). ודוק, פסק הדין בעניין טייר חייב את התובעים להגיש עררים חדשים ולנהל את ההליכים, ללא שום ידיעה אם הערר יתקבל או לאו. ההחלטה המנהלית הביאה להכרה גורפת ביהודי לוב וכפועל יוצא לצמצום משמעותי של הטיפול הנדרש מצד המטפלים, בוודאי חסכון בזמן רב ובמשאבים נוספים. ההכרה בזכאות התובעים לקבלת הקצבה לא הייתה בשל פעילות ישירה של הנתבעות כי אם מההחלטה המנהלית, להבדיל מהקשר הסיבתי האפשרי בין כמות התביעות וקבלת ההחלטה המנהלית.

19. שיקול נוסף במסגרת תום הלב הוא העובדה שהנתבעות אינן עורכות דין, ועל כן נמנע מהן האפשרות לבצע פעולות המיוחדות לעורכי דין בהתאם לסעיף 20 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961. כחוט השני, מציגות הנתבעות עצמן כ"מגישות התביעות" לקבלת הקצבה (ר', בין היתר, סעיפים 5, 8, 35 לבקש ת הרשות להתגונן), אולם הלכה למעשה המדובר בתביעות של המטופלים, כששכר הטרחה ראוי שייגזר מכל הפעולות שאין בהן שיקול דעת ממשי ומורכב שהוא בבחינת ייעוץ משפטי, אלא מפעולות טכניות בעיקרן שאינן מצריכות בחירה בין דרכי פעולה רבות (ע"א 4223/12 המרכז למימוש זכויות רפואיות בע"מ נ' לשכת עורכי הדין (25.6.2014) , סעיף 48 לפסק הדין), לרבות עיבוד העובדות שבטופסי התביעה (שם, סעיף 61).

מהעבר השני שבמסגרת שיקול זה יש להביא בחשבון כי המדובר בתשלום רצוני, שהוסכם בגדרו של חוזה שנכרת כדין, בהתאם לרצונם החופשי של שני הצדדים (ר' והשווה דנ"א עיריית ירושלים, סעיף 35 לפסק הדין והאזכורים שם). ככל שהוסכם בין הצדדים בחוזה שכר הטרחה, לפיכך, על תשלום מסוים - כלשהו - בעבור פעולות שאין חובה שיבוצעו על ידי עו"ד, ספק אם ניתן היה להורות על השבת שכר טרחה ללא התיקון לחוק.

20. לטענת הנתבעות, ישנו קשר סיבתי בין כמות התביעות שהוגשו מטעמן לבין ההחלטה המנהלית שהתקבלה. טענה זו אינה מופרכת, אולם ראוי ליתן לה את המשקל הראוי. אכן, כמות התביעות אשר הוגשו בסיוע הנתבעות אינו מבוטל, אולם אל לנו לנתק את הביקורת הציבורית ששררה בתקופה שקדמה לקבלת ההחלטה המנהלית ואת הגורמים הרבים הנוספים שטיפלו ביהודי לוב עובר לקבלת ההחלטה המנהלית. הנתבעות סייעו ביצירת אותה מסה קריטית שגררה קבלת ההחלטה המנהלית, אולם הן לא פעלו בחלל ריק. די בציון העובדה שהגב' ג'וליה טייר כלל לא טופלה על ידי הנתבעות על מנת להסיק שהיו גורמים נוספים שהביאו לקידום ההחלטה המנהלית (ר' פרוטוקול מס' 281 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט מיום 28 בדצמבר 2014, עמ' 3). מעבר לכך, פועלות "לובינג" לא מזכות בתשלום שכר טרחה ואינן מהוות שיקול כלשהו בנוגע לשיעור ההשבה, משלא לשם כך נשכרו שירותיה של הנתבעת 1 וממילא היא לא הייתה רשאית לפעול בשם בעניין זה (אינה עורכת דין).

הנזק שייגרם לנתבעות

21. נזק כלכלי לא מבוטל ייגרם לנתבעות ככל ששיעור ההשבה יהא גבוה יותר. הנתבעות ודאי עשו שימוש בחלק מהכספים שהתקבלו מהתובעים, והמשמעות היא פגיעה לא מבוטלת בזכות הקניין שלהן. אף שיקולי מס עולים במסגרת שיקול זה, מששולמו מיסים (ישירים ועקיפים) בשל ההכנסה, והעדר אפשרות לקזז את שיעור ההשבה, ככל שייפסק, מהכנסות עתידיות לאור הפסקת העבודה של הנתבעות.

22. איזון לשיקול זה היא העובדה לפיה מלכתחילה לא היה מקום לגבות סכום כספי כה גבוה, ובפועל הנתבעות "התעשרו" בשל ההחלטה המנהלית ולא בשל פועלן הישיר. לא מן הנמנע, ולדעתי מרבית הסיכויים נוטים לכך, שלולא ההחלטה המנהלית היו מוכרים שורדים בודדים בלבד ולא הכמות שהוכרה בפועל בזכות ההחלטה המנהלית, וזאת מעבר להקלת ההליך.

שיקולים ערכיים - חברתיים

23. בגדרה של העתירה, קבע בג"ץ כי גביית שכר הטרחה הגבוה, "אף אם חוקי הוא, לעולם אינו צודק – קל וחומר בנידון דידן" (סעיף 35 לפסק הדין). המחוקק ביקש להפסיק התעשרות של המטפלים על חשבונם של שורדי השואה, ועל מנת להשיג מטרה חברתית זו לא היה אלא החלת התיקון באופן רטרואקטיבי. מנגד, עמד בית המשפט על שורת אמצעי ה'ריכוך' שנקט המחוקק שנועדו להפחית במידת האפשר את עוצמת הפגיעה במטפלים: הגבלת מועד הגשת בקשת ההשבה, השבה של 25% ובכך 'חיסון' מפני תביעות השבה ואפשרות לנהל תביעה והעלאת טענות הגנה כנגד ההשבה (שם, סעיף 46; וכן ר' לשון החוק כפי שצוטט בסעיף 5 שלעיל).

התועלת שבתיקון והחלתו רטרואקטיבית היא בראש ובראשונה ערכית -חברתית: "משעה שהוברר כי קיימת במחזותינו תופעה מקוממת של ניצול קשישים ניצולי שואה, רובצת לפתחנו החובה למגר תופעה זו בבחינת 'ובערת הרע מקרבך'" (שם, סעיף 49). ההשבה צריכה שתהא בגדר אמירה, ושיעורה, כך נדמה, מקבל משקל משני.

יישום כללי

24. הדיון בפטור מהשבת שכר טרחה נערך לאחר שנמצאה עילת השבה. בשלב זה יש לראות את התובע בחזקת מי שהוכיח את הצידוק בהשבה, כאשר טענות ההגנה כנגד ההשבה מוטלות על מי שטוען לכך, דהיינו הנתבעות (דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים, סעיף 49 לפסק הדין). על הנתבע להוכיח, על בסיס תשתית ראייתית, כי יש לפטור אותו, באופן חלקי או מלא, מחובת ההשבה (שם, שם). נטל השכנוע לפטור מהשבה, בהתאם, מוטל לפתחן של הנתבעות.

25. בגדרה של ההחלטה שניתנה בבקשת הרשות להתגונן הבהרתי כי נכון לאותו שלב דיוני ראוי ליתן פסק דין חלקי כששיעור ההשבה יעמוד על 25%, בהתאם לקביעת המחוקק. הבהרתי, כי "עד שלב קבלת הרשות להתגונן, השורד לא נדרש לבצע פעולות משפטיות מורכבות למדי, כך שטרם קמה ההצדקה לסטות משיעור ההשבה שנקבע בתיקון ומתכליתו. ירצה לנהל הליך ולא להסתפק באותם 25% השבה, יוכל לעשות כן, אולם יהא עליו לעמוד ביתר הוראות תקנות סדר הדין האזרחי והדין, תוך מתן הסבר המניח את הדעת לסטייה משיעור זה" (סעיף 34 להחלטה).

התובעים שנותרו עמדו בהוראות הדין, ניהלו את מלוא ההליך וכעת בית המשפט נדרש לשיעור ההשבה הסופי.

26. סמוך לאחר מתן החלטתי בבקשת הרשות להתגונן ניתן פסק דינה של חברתי, כב' השופטת כ' בן אליעזר, בהליך אחר (ערעור על פסק הדין נדחה). נדמה שחברתי ואני מסכימים על מרבית העקרונות של ההשבה למעט עניינים שבשוליים (ויובהר, כי בהחלטת הבר"ל לא עסקתי בשיעור ההשבה הסופי כפי שאוזכר לעיל), ובהן שתי נקודות שכאמור המשקל שלהן אינו משליך באופן מהותי על עמדתי המשפטית הסופית. חברתי סוברת כי זכותה של הנתבעת לשכר הטרחה נגזר מפועלה של הנתבעת לאחר ההחלטה המנהלית ובמנותק מהעבודה שהשקיעה במהלך השנים (סעיף 46 לפסק הדין, שם הבהירה כי לכל היותר יש ליתן לפעולות הקודמות משקל מוגבל). לעניות דעתי בעוד לפעילות הציבורית של הנתבעת (לובינג) אין ליתן משקל כלל, הפעולות הפרטניות שקדמו להחלטה המנהלית הן אלה שמזכות בשכר הטרחה ובהצדקה שלא להשיב את כולו, שאחרת ככל שיש להתעלם מפעולות קודמות יש להורות על השבה מלאה.

השנייה, שיעור המס ותשלומי החובה בהינתן העובדה שהנתבעות הפסיקו פעילותן (נתון שהוכח במאזן ההסתברויות) . אכן הנתבעות לא הוכיחו את המיסים ששולמו ואת שיעור ההוצאות, אולם בנדוננו ספק אם יש מקום להוכיח רכיבים מסוימים דוגמת שיעור המע"מ ששולם. כן שיעור מס החברות שעלה על 20% בשנים הרלבנטיות והמס החל על משיכת דיבידנד (25%) קבוע ים בסעיפים 125ב ו- 126 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. אני מודע לאפשרות של תכנוני מס לפיהן תמשכנה משכורת/משכורות של עובדים בפטור מתשלום מס (אך במקרה זה ישולמו דמי ביטוח לאומי וביטוח בריאות, למצער , בצירוף הוצאות העובדים הנוספים), או משיכת כספים בפטור ממס כנגד קיזוז הוצאות אחרות.

סברתי כי בכל חישוב שלא ייעשה בנוגע לשיעור ההשבה יהא מקום לקחת בחשבון ששליש מהסכומים שולמו לרשויות המדינה או יוכרו כהוצאות (חישוב על הצד הנמוך ביותר משלא הובאו נתונים מטעם הנתבעות, אך מנגד די בהבנה כי 17%-18% מהווים את רכיב המע"מ הידוע ולא נדרש הוכחה).

מנקודה זו, עת "נותרו" לחלוקה שני שלישים מהשכר העודף, סברתי כי בהינתן כלל הטעמים שהובאו לעיל ראוי לקבוע כי שיעור ההשבה יעמוד על מחצית מהסכום, דהיינו חלוקת עודף שכר הטרחה בחלקים שוו ים והשבה של שליש.

27. כשלעצמי, לו הייתי פועל בחלל ריק, הייתי פוסק השבה של שליש בצירוף הוצאות על הצד הגבוה. ההליכים נמשכו זמן רב, יתר על המידה, כשבמהלכם הועלו טענות מכל סוג אפשרי, הגם שחלקן לא יכולות להתיישב עם הדין, כך שבשיעור ההוצאות, שהיה מקום לעשות על הצד הגבוה כאמור, היה מקום ליתן ביטוי להתנהלות הכוללת. במקרה כאמור שיעור ההשבה בצירוף ההוצאות היה עולה על 40% מהסך הכולל של עודף שכר הטרחה.

יחד עם זאת, כבר בהחלטה שניתנה בבקשת הרשות להתגונן הערתי כי "פרשנות ראויה צריכה לשאוף לשוויון, בהיותו עיקרון יסוד בשיטת המשפט (א' ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (כרך שני, הוצאת נבו, 1993), עמ' 457 והאסמכתאות שם). קביעת שיעור השבה שאינו אחיד אלא במקרים המצדיקים זאת ייצור, מיניה וביה, קבוצות שונות של זכאים או חייבים בהשבה. אי השוויון יחול הן בין מטפל שהשיב חלק מעודף שכר הטרחה בהתאם לתיקון לחוק לבין מטפל שבחר למצות זכותו באופן כולל ללא הבחנה בין המקרים שהיו בטיפולו (כבענייננו), והן בין שורד ושורד שעלולים לזכות בהשבה שונה ככל שאין הצדק סביר לכך (מדוע שורד פלוני יקבל השבה נמוכה/גבוהה משורד אחר בהעדר הצדק סביר לכך)" (סעיף 33 להחלטה).

עקרון השוויון, העדר ההצדקה לערוך הבחנה בין שורד ושורד וכמובן פסק דינו של בית המשפט המחוזי שדחה את הערעור על פסק דינה של חברתי ומנחה את בית משפט זה, הביאנו לקבוע כי שיעור ההשבה יעמוד על 40% ללא צו להוצאות נוספות (בזו הפעם ביחס להוצאות). אין כל מקום בניהול עשרות הליכים כשהפערים בין שיעורים ההשבה כה מינוריים, בעוד יש ליתן ערך גבוה לוודאות המשפטית והאחידות הנדרשת. עקרונית, ישנם מקרים בהם שיעור ההשבה צריך שיהא גבוה יותר ומקרים בהם השיעור צריך שיהא נמוך יותר, אך זאת בשיעורים מזעריים, כך שהאחידות והוודאות המשפטית גוברת. מסקנתי, אפוא, היא שיש לקבוע שיעור השבה אחיד.

טענות פרטניות

28. בהיבט הפרטני, מעלות הנתבעות מספר טענות הנכונות לחלק מהתובעים בלבד: פסק דין חלוט שניתן כנגד חלק מהתובעים לאחר שהוגשה תביעה כנגדם, שליחת מכתב הדרישה בתקופה העולה על שנה, ביצוע פעולות נוספות מעבר לתביעה ואי משלוח דרישת תשלום בכתב. למעט זו האחרונה כשהשורד נפטר עובר להגשת הדרישה מטעמו בכתב , דין יתר הטענות להידחות, ואין בהן להשפיע על שיעור ההשבה.

פסק דין חלוט - לטענת הנתבעות, משסירבו חלק מהתובעים לשלם את שכר הטרחה כפי שהוסכם בין הצדדים טרם תיקון החוק, נאלצו הנתבעות להגיש תובענות על סכום קצוב ללשכת ההוצאה לפועל, שבגדרן הגיעו הצדדים לפשרה. בהתאם, לטענתן, סעיף 81א1(א)(2) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, קובע כי התשלום ייחשב כפסק דין חלוט.

דין הטענה להידחות. חוק ההוצאה לפועל מתייחס, לשונית, לכך שתובענה על סכום קצוב תבוצע כפסק דין חלוט ככל שלא תוגש התנגדות לתובענה במועד, מבלי שישנה קביעה לכך שמדובר בפסק דין חלוט אלא לאופן הביצוע של פסק הדין בלבד . יתרה מכך, במקרה של תשלום ללא שהוגשה התנגדות, לא ניתן כלל פסק דין לגופה של התובענה. מעבר לכך, הטענה אינה מתיישבת עם תכלית החקיקה שלפנינו. תכלית התיקון בעניין זה היא החרגת מקרים בהם התנהל הליך משפטי והסתיים בפסק דין שהפך חלוט, ר' לכך עמ' 95 לפרוטוקול ועדת חוק, חוקה ומשפט שאוזכר לעיל, בגדרו הובהר כי אין החלה רטרואקטיבית של ההשבה ככל שהעניין התברר בבית המשפט ו"ניתן פסק דין ספציפי" (שם). מטעם זה לא הוצגו פסקי דין, ש כלל לא נתונים לסמכותו של רשם ההוצאה לפועל. טעם נוסף לדחיית הטענה מצוי בסעיף 8 להוראות התיקון הדן באופן מפורט בתיקים שהוגשו ללשכת ההוצאה לפועל ומתייחס להליכים כאמור כ"בקשה" ולא "פסק דין", וכן קובע מפורשות כי במידה ש"נגבה שכר טרחה לפני יום פרסומו של חוק זה העולה על סכומי שכר הטרחה המרביים כאמור, יחולו על עודף שכר הטרחה הוראות סעיף קטן (א)", דהיינו ההסדר המקובל לפיו שורד נדרש לשלוח מכתב דרישה ובהעדר רשאי לתבוע את עודף שכר הטרחה.

29. אשר למועד מכתב הדרישה, ניתן לסוגיה זו מענה בבג"ץ 4231/16 עו"ד דוד ידיד ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (15.6.2017). אשר האריך את מועד הפניה לשנתיים. אין כל מניעה – ככל שיש כלל ספק – כי ייפוי הכוח שנחתם על ידי התובעים ו/או הגשת התביעה יהווה דרישה כספית להשבת הכספים, ובכך סגי. אלא, שהנתבעות לא השיבו 25% מעודף שכר הטרחה במועד, ועל כן טרונייתן אינה מובנת. הוא הדין לטענה כי נפלה שגגה בשמות מי מהתובעים, שהרי אף לאחר הבנת ה"טעות", עודף שכר הטרחה לא הושב. למעלה מכך, סבורני כי טענה זו אינה עומדת בדרישת תום הלב. לו היה ממש בטענה, היו מסכימות הנתבעת לשלם לשורד שלכאורה לא שלח דרישה בכתב, 25% מעודף שכר הטרחה, וטענותיהן היו מתקבלות. אלא, שהן טענו כי אין הצדקה להשבה, כך שממילא אף אם היה נשלח מכתב הדרישה לא היו משיבות הנתבעות סכום כלשהו. בהתאם, מצאתי לראות בכתב התביעה את הדרישה שבכתב וככל שהנתבעות לא מצאו להשיב את העודף הקבוע בחוק טענותיהן לא תתקבלנה. ככל שהיו משלמות, היה מקום להסתפק בהשבה של 25% וייתכן חיוב בהוצאות לטובת הנתבעות. כאמור, אולם, לא זה המקרה משהנתבעות בחרו להעלות את הטיעון חרף כוונתן שלא להשיב את עודף שכר הטרחה.

30. בכל הנוגע לפעולות הנוספות שבוצעו, הללו נובעות מעצם ההכרה במי מהתובעים כזכאים לגמלה בהתאם לחוק, והן המשך ישיר לכך שהתובעים הוכרו כזכאים מכוח ההחלטה המנהלית . אין לערוך הפרדה מלאכותית בין הדברים, משכל מטרתן הגדלת הגמלה החודשית המתקבלת. מדובר בבקשות אשר החוק לא מחריג, ואין הצדקה שלא להביאן בחשבון עת עריכת ההשבה, משבסיסן, כאמור, ההכרה מכוח ההחלטה המנהלית ולא הפעולות הישירות של הנתבעות. ראוי להוסיף, כי לא הוסכם על שכר טרחה נפרד ביחס לחלק ארי של הפעולות, כך שמוטב היה לולא הובאה הדרישה בדיעבד מלכתחילה. וככל שנעמיק, הנתבעות עצמן מאשרות שמרבית תביעות ההכרה שהגישו נדחו, ובמקרה זה לא היו מקבלות תמורה כלשהי גם בגין הפעולות הנוספות. לשם הדוגמה, גמול נכה נזקק או נצרך (זכאי לתגמול לפי הכנסה או זכאי לתגמול מוגדל לפי הכנסה) ניתן לשורד אשר הוכר כזכאי לגמלה בסיסית. ההחלטה המנהלית היא שהעניקה את ההכרה וכפועל יוצא את הזכאות לתגמול מוגדל. לפיכך, קבלת עמדת הנתבעות משמעה תשלום מלא עבור פעולות נלוות ופשוטות בשיעור העולה על שכר הטרחה שישולם עבור הפעולה העיקרית והמהותית שהביאה לזכאות ל שכר הטרחה הנלווה. טענה זו אין לטעמי לקבל.

31. התובעת 14-15 הוכרו מכוח ההחלטה המנהלית, מבחינה מהותית, ולא על בסיס תובענה פרטנית בה הוכחה עילת ה'פחד'. התביעות הוגשו תוך תיאור עובדתי קצר, ללא הליך משפטי מורכב ו/או ביצוע פעולות חריגות. תיקון 20 לחוק קובע כי שכר הטרחה יוגבל בשל פשטות הליך ההגשה, לאור החלטה גורפת של המדינה כי התביעות יוכרו בהחלטה מנהלית. לא הובא כל טעם לסטות מכך.

32. טענה נוספת אותה מצאתי לדחות היא הצורך בתשלום שכר טרחה בהליכי ההוצאה לפועל כך שאין להורות על השבתם. טענה זו מנותקת לטעמי מהוראות הדין, מששכר הטרחה בהוצאה לפועל נקבע באחוזים מגובה החוב בהתאם לפריט 9 שבתוספת לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), תש"ס-2000. ככל שאין זכות לפיכך, ל- 40% מקרן החוב, מאליו ברור שאין זכות לשכר הטרחה הנוגע לאותה השבה. חיזוק לקביעה זו מצוי בסעיף 8(ב) לתיקון הקובע כי במידה שהוגשה בקשה לביצוע תובענה ללשכת ההוצאה לפועל, כי אז "יודיע המטפל בתביעה ללשכת ההוצאה לפועל על הקטנת קרן החוב בהתאם לסכומי שכר הטרחה המרביים...". התיקון מתייחס להקטנת קרן החוב ומש קרן החוב מופחתת אף שכר הטרחה הקבוע באחוזים פוחת באותו השיעור.

33. את הטענה לפיה הנתבעת 2 היא בעלת הדין הרלבנטית ולא הנתבעת 1 אישית יש לדחות באופן גורף. ההסכמים נחתמו מול הנתבעת 1 ואין זה מעניינם של התובעים מהם ההסדרים הפנימיים שבין הנתבעות. טענה זו אינה הוגנת ומשמעות קבלתה היא הותרת השורדים ללא פיצוי, משהנתבעת 2 אינה פעילה עוד.

34. טענה אחרונה נוגעת לכך שחלק מהתובעים לא הגישו תצהירים מטעמם. אף דין טענה זו להידחות, משני טעמים עיקריים. הראשון, אין כל מניעה כי בעל דין יוכיח טענותיו באמצעות תצהירי הצד שכנגד, ר' לכך סעיף 7 לפקודת הראיות הקובע כי " במשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו". בפועל, התובעים הוכיחו את זכותם להשבה מכוח הוראות הדין, כך שהנטל ממילא מוטל לפתחי הנתבעות. הטעם השני לדחיית הטענה מצוי בכך שבפועל פסק הדין מושתת על טענות הנתבעות והחומר שצורף מטעמם באופן גורף, משהנטל מוטל לפתחן כאמור. זכויות הנתבעות לא נפגעו כלל בפן הדיוני או המהותי , כך שאין לקבל את הטיעון.

35. ביחס לתובע 3, צורפה דרישה מטעמו טרם פטירתו, ובכך סגי על מנת לקבוע כי יורשיו זכאים להשבה בשיעור שנקבע.

36. סיכומו של דבר, לטעמי בשלב הרשות להתגונן זכאים התובעים לשיעור השבה של 25% וככל שיעמדו על יתר התביעה שיעור ההשבה הסופי יעמוד על 40% מהפרש שכר הטרחה, כאשר הסכום נושא ריבית והצמדה מיום דרישת כל שורד ושורד, או מועד הגשת התביעה – לפי המוקדם מבין המועדים.

ב"כ התובעים תגיש פסיקתה תוך 14 יום הנוגעת לסכומים הסופיים, בשיעור השבה של 40% מעודף שכר הטרחה, ביחס לתובעים שתביעתם נותרה. בפסיקתה יצוין שיש לקזז סכומים ששולמו בהתאם לפסק הדין החלקי.

זכות ערעור כדין.

ניתן היום, ז' תשרי תש"פ, 06 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.