הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון ת"א 6364-11-08

לפני כב' השופטת ד"ר איריס סורוקר

התובעות/הנתבעות שכנגד
1 בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט (2003) בע"מ
2 בורסי - חברה לספרי משפט בע"מ

נגד

הנתבע/התובע שכנגד
שי ברק
ע"י ב"כ עו"ד גל וולקוביץ

פסק דין

כללי
בכתב התביעה המתוקן טענו התובעות (" בורסי") כי " עניינה של תובענה זו הוא בהפרות חמורות נמשכות ומתמשכות של רישיונה הייחודי של התובעת בספר ההכנה הרשמי של משרד התחבורה לבחינות הנהיגה העיוניות ( תיאוריה)" (ס' 1). נטען כי הנתבע, המפעיל אתר אינטרנט בשם " דרך", "העתיק אחד לאחד את ספר ההכנה, את כל 1112 השאלות המופיעות בספר ההכנה, את התשובות המסיחות שניתנו לכל שאלה ואף את איורי התמרורים המסיחים המופיעים בשאלות העוסקות בתמרורים, ובכך למעשה הפר הנתבע בחוסר תום לב ובזדון את רישיונה הייחודי של התובעת בספר ההכנה" (ס' 3 לכתב התביעה המתוקן).

התובעות טענו כי הן בעלות רישיון ייחודי ביצירה – ספר ההכנה – וזאת לאחר שזכו במכרז מס' 33/2003 שהוציא משרד התחבורה לכתיבה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספר ההכנה, ולאחר שכרתו הסכם עם המדינה, מיום 9.8.2004, לפיו הוקנה לתובעת 1 רישיון ייחודי בספר ההכנה, להפיצו באופן בלעדי ובלבדי ( ס' 12-10 לכתב התביעה המתוקן). נטען כי הנתבע " הפר בבוטות את רשיונה הייחודי של התובעת חרף מודעותו לזכויותיה אלו" (ס' 26). נטען כי " הנתבע מציג, מפיץ ומפרסם באתר דרך את ספר ההכנה במלואו וכלשונו תוך שהוא משנה את סדר המילים בשאלות ובתשובות ומשתמש במילים נרדפות על מנת להרחיק עצמו מהעתקת ספר ההכנה ומהפרת רישיונה הייחודי של התובעת" (ס' 27). התובעות הציגו " דוגמאות בודדות המעידות כשמש בצהריים על הצגתו של ספר ההכנה במלואו באתר דרך" (ס' 32).

התובעות טענו כי הנתבע ביצע עוולות אלה: הפרת רישיון ייחודי, גניבת עין, תיאור כוזב, עשית עושר ולא במשפט, גזל, רשלנות ופעילות בחוסר תום לב רבתי, הטעייה לפי דיני הגנת הצרכן, הפרת חובה חקוקה, והתערבות בלתי הוגנת. התובעות טענו שנגרמו להן נזקים וכי הן זכאיות לפיצויים ולהשבה כדלקמן: הפסד לקוחות כתוצאה מכניסת צרכנים לאתר " דרך" (80,000 ₪); קבלת כספים שהנתבע קיבל בגין פרסומים מסחריים באתר (80,000 ₪); פיצויים סטטוטוריים בגין הפרת הרישיון הייחודי (100,000 ₪); פיצויים סטטוטוריים בגין גניבת עין (30,000 ₪); פיצויים לפי אומדן בגין תיאור כוזב (30,000 ₪); פיצויים בגין עשיית עושר ולא במשפט (30,000 ₪); פיצויים בגין גזל (30,000 ₪); פיצויים בגין רשלנות (30,000 ₪); פיצויים בגין הטעיית הצרכן (30,000 ₪); פיצויים עבור הפרת חובה חקוקה (30,000 ₪) וכן פיצויים עבור התערבות מסחרית בלתי הוגנת (30,000 ₪). התובעות העמידו את תביעתן על 500,000 ₪, דרשו צו מניעה קבוע וכן צו למתן חשבונות.

הנתבע, בכתב הגנה מתוקן, טען כי הרישיון הייחודי של התובעות, ככל שהיה להן, אינו תקף ( ס' 6-5). נטען להיעדר יריבות בין הנתבע לתובעות ( ס' 10-8). במישור הזכות, נטען כי לפי מסמכי המכרז וההסכם בין התובעת 2 למדינה – זכויות היוצרים בשאלות ההכנה מסורות למדינה ולא לתובעות ( ס' 12).

הנתבע הפנה להסכם בין בורסי לבין משה רובינשטיין ויעקב נצר (" ניר הדרכות"), מיום 18.3.2004, שבו לפי הנטען סוכמו " שני נושאים חשובים": האחד – מחברי ספר ההכנה יהיו שני המחברים הנ"ל; והשני – בורסי ויתרה על זכות ההפצה ו/או חלקה והעניקה למחברים את זכות ההפצה של ספר ההכנה ( ס' 5.5 בע' 5 לכתב ההגנה המתוקן). הנתבע טען כי ביום 27.7.2006, חתם על הסכם הפצה עם משה רובינשטיין ויעקב נצר, ובו הענקה לו זכות ההפצה של ספר ההכנה באופן בלעדי ( ס' 5.7 שם). לכן, אם וככל שקיים רישיון ייחודי להפיץ את ספר ההכנה, הרי שהוא הוענק בלעדית לנתבע מכוח הסכם ההפצה ( ס' 13 לכתב ההגנה המתוקן). הנתבע טען כי הוא עשה שימוש בזכותו לפי הסכם ההפצה עם רובינשטיין ונצר " והפיץ את השאלות באתר האינטרנט שלו" (ס' 14 לכתב ההגנה המתוקן).

הנתבע טען כי באתר " דרך" מופיעה מתודה לימודית להתכונן לבחינות התיאוריה שהוא עצמו פיתח באופן בלעדי והיא פרי יצירתו ( ס' 16). נטען כי האתר אינו מונע את רכישת ספר ההכנה, וכי האתר ממליץ לתלמיד ללמוד גם מהספר כחלק מהלימוד הכולל למבחן התיאוריה ( ס' 17 סיפא, ס' 102(ב), ס' 108(ב), ס' 125, ס' 127). הנתבע טען כי מאגר השאלות שבספר ההכנה היה חסר תשובות, שכן הכיל שאלות בלבד, וכי הנתבע ביקש ליתן לכך מענה במסגרת אתר " דרך" שהוקם על ידו כאתר אינפורמטיבי לצורך לימוד התיאוריה ( ס' 49, 53 לכתב ההגנה המתוקן). נטען עוד כי בשוק קיימים אתרים וחומרים נוספים ללימוד תיאוריה ( פרק ב'3 לכתב ההגנה המתוקן).

הנתבע הכחיש את טענת ההעתקה של השאלות בספר ההכנה, וטען כי ככל שעשה בהן שימוש, הרי שהוא היה שימוש הוגן וכדין ולצרכי לימוד ( ס' 74, 98 לכתב ההגנה המתוקן). נטען כי הדמיון בין השאלות המופיעות בספר ההכנה ובין השאלות המופיעות באתר " דרך" "יתכן מכח המציאות, שכן מקור נושאי השאלות בדיני התעבורה אשר הים משותפים וגלויים לכולי עלמא" (ס' 74(ו); ס' 109). נטען כי בעוד שספר ההכנה כולל שאלות ותשובות בלבד, הרי שהאתר " דרך" הוא אמצעי לימודי ( ס' 96(ב)). הנתבע הוסיף כי מעולם לא נאמר באתר שלו כי השאלות הן זהות לשאלות של משרד התחבורה והוא מעולם לא הציג את השאלות באתר כשאלות רשמיות של משרד התחבורה ( ס' 100). עם זאת, הוא לא הכחיש כי השאלות באתר " הותאמו בקפידה למתכונת החדשה של משרד הרישוי, וככל שנעשה בהן שימוש עניינו ב"שימוש הוגן" כהגדרתו בחוק [ זכויות יוצרים – ה"ש]" (שם).

הנתבע טען כי שימוש בשאלות שבספר ההכנה הוא שימוש הוגן: "משרד התחבורה, קבע כי הלימוד לבחינות התיאוריה יעשה באמצעות השאלות שפרסם בלבד. השאלות שפורסמו על ידי משרד התחבורה הם בדיוק השאלות שיישאלו במבחני התיאוריה" (ס' 100). לכן, "כל מורה לנהיגה המעוניין ללמד תלמידי נהיגה לקראת מבחן התיאוריה חייב לעשות שימוש בשאלות כלשונן. על המורה לנהיגה להציג את כל השאלות הצפויות ( שכן משרד התחבורה פרסם ספר מאגר השאלות בלבד), לאחר מכן עליו להציג את ארבע התשובות האפשריות כפי שקבע משרד התחבורה, כלשונן. במסגרת לימוד זו על המורה לנהיגה להבהיר לתלמידיו מהי התשובה הנכונה ומדוע האחרות שנועדו לבלבל את התלמיד שגויות" (שם). ובהמשך: "לכן ולאור המתכונת החדשה של משרד התחבורה בשינוי שיטת המבחן, שימוש בשאלות והצגתן כלשונן היא הדרך היחידה שבה ניתן ללמד תיאוריה לקראת המבחן. לכן יטען נתבע 1 כי השימוש בשאלות ארש נעשה באתר הוא שימוש הוגן כהגדרתו בחוק" (שם).

הנתבע הכחיש את טענת התובעות לנזק. נטען כי משרד התחבורה דרש מבורסי לשנות 300 שאלות, וכי הספר ספג תלונות רבות וחמורות בענין איכותו ושאלות בעייתיות ובלתי מובנות שהופיעו בו ( ס' 95 לכתב ההגנה המתוקן). הנתבע חזר והדגיש, כי האתר לא מנע את רכישתו של ספר ההכנה, וכי בו עצמו הופיעה המלצה לרכישת ספר ההכנה ( למשל, ס' 108 לכתב ההגנה המתוקן).

בסיכומיו, הנתבע טען כי טענת ההעתקה התבררה כחסרת בסיס, וכי מדובר בתביעה בריונית וחסרת תום לב, שמטרתה לסלק מתחרים ולהציג את התובעות במעמד של מונופול. הנתבע חזר וטען כי זכות ההפצה הוענקה לו בדרך השרשור: התובעות העניקו את זכות ההפצה בספר לרובינשטיין ונצר, ורובינשטיין ונצר העניקו לנתבע את זכות ההפצה בהסכם חתום. נטען כי הסכם ההפצה עם הנתבע אומת על ידי התובעות במשרדיהן בת"א, וכי הנתבע החל מאז לפעול בפעולות קדחתניות להקמת מערך שיווק ובהשקעה כספית לא מבוטל. הנתבע שב והכחיש את טענת הקשר הסיבתי בין אתר האינטרנטי שלו לבין כישלון ספרי התובעות, וטען כי האתר לא מנע את רכישת הספרים, ואף הומלץ בו ללמוד מהספר הרשמי של המדינה כחלק מהלימוד הכולל. הנתבע הדגיש כי הזכות של בורסי לפי המכרז פקעה בפברואר 2009, וכי הסיבה לאי הפצת ספרי בורסי נעוצה בכשלים שנפלו בו, כפי שעלה למשל מדו"ח מבקר המדינה לשנת 2008. הנתבע חזר וטען כי קמה לו הגנת השימוש ההוגן לפי סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים.

הנתבע הגיש כתב תביעה-שכנגד בסכום של 720,144 ₪ כנגד התובעת 1. " עניינה של תביעה זו מקורה בהתנהגותה החמורה של הנתבעת שכנגד כלפי התובע שכנגד בכך שמנעה מהתובע שכנגד את הזכות הבלעדית אשר הענקה לו להפצת ספרי שאלות ללימוד והכנה למבחנים עיוניים לנהיגה ברכב פרטי, טרקטור, אופנוע, ציבורי ורכב משא על סוגיו השונים" (ס' ב'3 לכתב התביעה-שכנגד). התביעה-שכנגד מבוססת על טענה, לפיה בורסי חתמה על הסכם עם משה רובינשטיין ויעקב נצר, ביום 18.3.2004, בו העניקה להם, כמחבריו של ספר ההכנה, את האפשרות להפיץ את הספרים ( ס' 10-9 לכתב התביעה-שכנגד). נטען כי המחברים " פנו אל התובע שכנגד וביקשו ממנו שיפיץ את הספרים עבורם", תוך שהצהירו כי הם בעלי זכות ההפצה של הספרים ( ס' 12). ביום 27.7.2006, " לאור התחייבות בורסי להעביר למחברים את זכות ההפצה הבלעדית בספרים, חתמו האדונים רובינשטיין ונצר מול התובע שכנגד על הסכם לפיו התובע שכנגד יפיץ באופן בלעדי את הספרים" (שם). "בהסכם ההפצה הוענקה לתובע שכנגד באופן בלעדי זכות ההפצה של הספרים וחומרי לימוד נוספים... בהתאם להסכם ההפצה, התובע שכנגד התחייב להפיץ את הספרים וכן להקים בין היתר מרכז הפצה ברשת האינטרנט, בפריסה ארצית, בכל צורה ובכל אמצעי שימצא לנכון" (ס' 13).

הנתבע טען כי בורסי הפרה את הסכמיה עם המחברים רובינשטיין ונצר: "נוכח התנהגותה החמורה של בורסי והפרותיה של בורסי, של ההסכמים שנחתמו עם המחברים, נמנעה מהמחברים האפשרות לקיים את הסכם ההפצה, לתובע שכנגד לא נתאפשר להפיץ את הספרים באופן בלעדי כמוסכם" (ס' 15). נטען כי באוגוסט 2006 התקיימה פגישה במשרדי בורסי, בה נכחו התובע-שכנגד, האדונים רובינשטיין ונצר, שלמה פרץ, שרון רון וכן מר יהודה מטעם בורסי. "באותה פגישה הוצג התובע שכנגד לבורסי כמפיץ הבלעדי של הספרים. כמו כן, נידון שיתוף הפעולה של בורסי עם התובע שכנגד ודרכי שיווק של הספרים של משרד התחבורה והחומר אשר הופק על ידי האדונים רובינשטיין ונצר. בנוסף, אף הוצעו לתובע שכנגד על ידי הגב' שרון רון, קבלני משנה אשר יסייעו לו לבנית אתר אינטרנט אשר ישמש בין היתר להפצת הספרים. הפגישה התנהלה באווירה חיובית ביותר והושגו בה הבנות לפיהן הספרים יופצו באמצעות התובע שכנגד. באותה פגישה לא חלקה בורסי על העובדה כי העבירה את זכויות ההפצה שהיו לה בספרים למחברים. בורסי לא התנגדה לכך שהתובע שכנגד יפיץ את הספרים באופן בלעדי" (ס' 16).

התובע-שכנגד טען שנערך להפצת הספרים בהתאם לזכות ההפצה שהוקנתה לו ובהתאם למצגים שהוצגו לו, והוציא הוצאות כספיות לא מבוטלות והקדיש ממיטב זמנו, מרצו וקשריו להקמת מערך שיווק כדי לעמוד בהתחייבויותיו להפיץ באופן יעיל ונכון את הספרים. התובע-שכנגד פירט שורה של פעולות שעשה בקשר לכך, לרבות פנייה למורי נהיגה בישראל, מו"מ עם חב' כרטיסי אשראי, הקמת מענה קולי למערך השיווק, מערך תקשורת עם דואר ישראל וערוץ פרסום ברשתות הסלולאריות ( ס' 17 לכתב התביעה-שכנגד). "הפעולות הנזכרות לעיל דווחו באופן שוטף למחברים עימם התקשר התובע שכנגד בהסכם ההפצה כמאור, אשר נחתם עימו בעקבות הסכם בורסי/רובינשטיין-נצר" (ס' 18).

התובע-שכנגד טען כי באוקטובר 2006 הכין תכנית עסקית למיזם שיווק והפצת הספרים, בה העלה על הכתב את לוחות הזמנים, פעולות השיווק וההפצה, הכנסות, הוצאות, רווחים ותמורה המגיעה לו ( ס' 20). נטען כי לפי הסכם ההפצה, הוא זכאי לקבל 20% מהתמורה שתתקבל בעבור מכירת כל אחד מהספרים לציבור הרחב ( ס' 21). נטען כי בחודש יולי 2007 התקיימו שיחות בין התובע-שכנגד לבין רובינשטיין ונצר, בהן עמד על כך שיקויים הסכם ההפצה ושיקבל את חומרי הלימוד כמוסכם ( ס' 24). נטען כי " מר רובינשטיין מסר לתובע שכנגד, כי בורסי מתנערת מזכות ההפצה שניתנה לו ולמר נצר שותפו ועל בסיסה נחתם הסכם ההפצה" (ס' 24). "בכל אותן שיחות טען מר רובינשטיין, כי בורסי מונעת ממנו לקיים את הסכם ההפצה עם התובע שכנגד. התובע שכנגד טען כי יעמוד על מלוא זכויות ההפצה אשר הוקנו לו ואין למר רובינשטיין ו/או למר נצר ו/או לבורסי כל זכות לבטל את הסכם ההפצה עימו" (שם).

התובע-שכנגד הפנה למכתב של בורסי מיום 29.8.2007 אל ציבור מורי הנהיגה, בו צוין שבורסי הינה המפיצה הבלעדית של הספרים, וזאת " בניגוד למוסכם בהסכם ההפצה" (ס' 25). התובע-שכנגד דרש לכבד את זכויות ההפצה הבלעדיות, שלדבריו, הוקנו לו ( ס' 26). במכתב תשובה מיום 9.9.2007 טען כי התנהגות בורסי עולה כדי הפרת ההסכמות שהושגו עם החברים ועם התובע שכנגד, וכי בורסי גרמה למחברים להפר את הסכם ההפצה עמו ( ס' 28-27). "אלמלא גרמה בורסי בהתנהגותה להפרת ההסכמים על ידי המחברים, הסכמים עליהם הסתמך התובע שכנגד, היה התובע שכנגד צפוי בוודאות מלאה לקבל את זכות ההפצה הבלעדית של הספרים, ותמורה בגין הפצת הספרים" (ס' 29). התובע שכנגד טען כי נגרמו לו נזקים, נוכח " הפעולות הרבות שביצע ובהן נקט לצורך הקמת מערך שיווק לספרים" (ס' 30). התובע דרש לחייב את בורסי לשלם לו פיצויים בגין הרווחים הצפויים שאבדו, בהתאם לתוכנית העסקית שהכין, ובסך 720,144 ₪ ( ס' 42).

בכתב ההגנה-שכנגד, הנתבעת-שכנגד דחתה את טענת התובע-שכנגד כאילו היו בידו זכויות להפיץ את ספר ההכנה. נטען כי התביעה-שכנגד היא מופרכת, שכן התובע-שכנגד מתעלם מסעיף 27 להסכם בין בורסי למדינה, בו נכתב במפורש שאין ביכולתה של בורסי להעביר את זכויותיה ללא הסכמה של הממשלה מראש ובכתב (" הקבלן מתחייב לא להסב לאחר חוזה זה, או חלק ממנו, ולא להעביר או למסור לאחר כל זכות או חובה הנובעים מחוזה זה אלא אם ניתנה לכך הסכמת הממשלה מראש ובכתב"). נטען כי בורסי " מעולם לא ביקשה, קל וחומר שלא קיבלה, הסכמה מהממשלה להעברת זכויותיה". נטען כי התובע-שכנגד אינו מסביר מדוע לא התקשר ישירות עם בורסי, ומדוע המתין שנה וחצי עד להגשת התובענה-שכנגד, ורק לאחר שהוא עצמו נתבע לדין ( ראו בפתיח של כתב ההגנה-שכנגד).

הנתבעת-שכנגד טענה כי היא זו שזכתה במכרז של משרד התחבורה, ולפיו היא זו שתוציא את המכרז לפועל, כמוסכם בהסכם שבינה לבין המדינה ( ס' 4). נטען כי לפי ההסכם בין בורסי למחברים, "אין המדובר בהענקת זכות ההפצה הבלעדית של ספר ההכנה לידי המחברים אלא התחייבותם של המחברים להפיץ את ספר ההכנה בקרב קהל יעד מוגדר ומוגבל", וגם זאת רק " במידה והמו"ל יגיע לסיכום עם נציגי הארגון הארצי של מורי הנהיגה, המחברים מתחייבים להפיץ בתמורה את הספרים בין מורי הנהיגה" " (ס' 7). הודגש כי " הנתבעת מעולם לא העבירה את זכות ההפצה שלה – שמהווה רישיון ייחודי בספר ההכנה – לגוף אחר מלבדה" (ס' 11). נטען כי " המחברים אינם מצהירים כי זכות ההפצה ניתנה להם על ידי בורסי" (ס' 12), כי לא היתה להם זכות הפצה בלעדית, וכי היה על התובע-שכנגד לבדוק זאת בטרם נקשר עמם בהסכם ( ס' 20-19).

הנתבעת-שכנגד הודתה בקיום מפגש עם התובע-שכנגד, "בבית קפה ברמת השרון", שם הוא הציע לעזור לה להפיץ את ספר ההכנה בקרב מורי הנהיגה בלבד, שכן הוא מיודד עם ההנהלה ( ס' 21). נטען כי " נאמר לתובע במפורש כי על מנת שהנתבעת תתקשר עימו בהסכם מסחרי עליו לעמוד במספר תנאים", וביניהם רכישת 20,000 ספרים במחיר 72 ₪ לספר והפקדת ערבות בנקאית להבטחת התמורה ( ס' 21). נטען כי " התובע לא הסכים לתנאיה של הנתבעת והצדדים הלכו לדרכיהם" (ס' 22). הנתבעת-שכנגד טענה: "לאור העובדה כי לא היה בידי התובע זכות הפצה בכלל וזכות הפצה בלעדית בפרט בספר ההכנה, ולאור העובדה כי התובע ידע היטב כי אין ביכולתו לקבל את זכות ההפצה הבלעדית ללא הסמכת הממשלה כאמור, הרי שפעולותיו של התובע, ככל שאכן בוצעו, נעשו על דעתו בלבד וכל טענותיו בענין זה צריכות להיות מפנות למחברים בגין הצגת מצגי שווא בפני התובע" (ס' 23).

הנתבעת-שכנגד טענה כי התובע-שכנגד היה מודע להסכם שבין בורסי למדינה ולכך שקיבלה רישיון ייחודי ( ס' 26, 43 לכתב ההגנה-שכנגד). נטען כי התובע-שכנגד התרשל באופן רבתי בהתקשרותו עם המחברים " ללא בדיקה נאותה של זכויותיהם", וכי רשלנותו שלו לא יכולה להטיל על הנתבעת-שכנגד אחריות לנזקיו ( ס' 33). נטען כי התובע-שכנגד מודה שדיווח על פעולותיו למחברים ולא לנתבעת-שכנגד, ולכן גם לשיטתו שלו, לנתבעת-שכנגד לא הייתה כל ידיעה על פעולותיו ועל הסתמכותו הנטענת על מצגיהם של המחברים ( ס' 27).

עד כאן טענות הצדדים בתמצית. במישור הדיוני: מטעם התובעות הצהירו שלמה פרץ ( תצהירים מיום 4.9.2011, מיום 14.3.2013 ומיום 29.1.2014) ויעקב נצר ( תצהירים מיום 15.8.2011, מיום 13.3.2013 ומיום 29.1.2014). מטעם הנתבע הצהיר הוא עצמו ( תצהיר מיום 13.5.2013 ומיום 19.6.2014) וכן הוגשה חוו"ד של רו"ח אהרון סבג מיום 18.5.2014. מר פרץ, מר נצר וכן הנתבע – נחקרו. הצדדים הסכימו כי חקירתו של רו"ח אהרון סבג בת"א 6355-11-08 תשמש כראיה בהליך זה ( פ' ע' 58). הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

יוער כי התביעה הוגשה במקורה גם כנגד מדינת ישראל, ואולם זו נמחקה מהתביעה. בהיותה בעלת דין, המדינה הגישה את תצהירו של מר עוזי יצחקי שכיהן באותה עת כסמנכ"ל בכיר תנועה ( רישוי נהגים ורכב) במשרד התחבורה. הצדדים הסכימו כי תצהירו של מר יצחקי וחקירותיו בשני הליכים אחרים ( ת"א 6343-11-08, וכן ת"א 6355-11-08) ישמשו כראיה בהליך דנא ( ראו " הודעה בהסכמה מטעם הצדדים על הגשת פרוטוקולים" וכן החלטה מיום 3.11.2015).

יצוין כי ההליך נפתח בבית משפט מחוז מרכז, בו גם הוכרעה שאלת משך ההסכם שנכרת בין התובעת 2 למדינה. בענין זה, ולפי החלטת כב' הש' א' יעקב מיום 12.7.2010, ההסכם בין בורסי למדינה עמד בתוקפו במשך ארבע שנים ממועד חתימתו ( ס' 12 להחלטה). נפסק שיש למנות את משך ההתקשרות מיום 16.2.2005 ( ס' 6 להחלטה), ולכן ההתקשרות בין בורסי למדינה הסתיימה ביום 16.2.2009.

יוסף כי ביום 9.8.2010 הורה בית המשפט המחוזי על העברת התיק לבתי משפט השלום במחוז המרכז. התיק טופל בידי מותב קודם ( ראו החלטת כב' הנשיאה מיום 17.8.2010). ביום 11.7.2013, לאחר שהתיק הועבר לטיפולי, קיימתי ישיבה מקדמית ונתתי החלטות בעניינים דיוניים שונים, לרבות הנחייה להגיש תצהירי עדות ראשית וקביעת מועד לישיבת טרום הוכחות. בהמשך, לבקשת הצדדים, מיניתי בתיק מגשר ( ס' 2 להחלטה מיום 26.6.2014). שעה שהצדדים לא הגישו הסכם גישור, נדרשתי לשמיעת ההוכחות, במספר ישיבות. במהלך שמיעת ההוכחות היה צורך ליתן אורכות ולקבוע מועדים נוספים, הן משום מחדל דיוני בהמצאת ראיות לידי הנתבע ( החלטה מיום 10.11.2015, פ' ע' 78), והן משום השעיית ב"כ התובעות ממקצוע עריכת-הדין ( החלטה מיום 3.2.2016). הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

להלן אסקור בתמצית את העדויות שהגישו הצדדים.

העדים

עדי התביעה ( והגנה-שכנגד)

שלמה פרץ ( תצהיר מיום 4.9.2011): מר פרץ הוא מנכ"ל התובעות 2-1 ובעל מניות השליטה בהן ( ס' 1). הוא הצהיר כי התובעת 2 זכתה במכרז מס' 33/2003 של משרד התחבורה מדצמבר 2003 לכתיבה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספר ההכנה ( ס' 2). ביום 17.2.2005 חתם משרד התחבורה על הסכם עם בורסי בהתאם למכרז ( נספח ה' לתצהיר). למיטב ידיעתו, "בורסי קיבלה לידיה זכות ייחודית, בלעדית ובלבדית להפיץ את ספר השאלות הרשמי של מדינת ישראל המכיל את השאלות הרשמיות והיחידות של משרד התחבורה מהן יורכבו מבחני התיאוריה בארץ" (ס' 5). בס' 57 למכרז ובסעיף 18.2 להסכם עם המדינה נקבע כי לבורסי ( ה"קבלן") אין זכויות יוצרים בעבודה, למעט זכות השימוש בספר לצורך הפצתו ומכירתו בהתאם לתנאי החוזה ( ס' 7-6). מר פרץ טען כי " התכתבויותיו של משרד התחבורה עימי כמנהל בורסי מעידות כשלעצמן על כך כי משרד התחבורה הכיר בבורסי כבעלת הרישיון הייחודי בספר ההכנה – והכל בהתאם להסכם המכרז ולמכרז" (ס' 13). מר פרץ הציג מכתבים שונים, שלטענתו, תומכים בטענה זו ( ס' 14).

בענין היחס בין התובעת 1 לתובעת 2 ( ובתשובה לטענת הנתבע, ראו למשל ס' 5 לתצהירו מיום 13.5.2013), מר פרץ הצהיר: "מבחינתי אין כל הבדל בין פעילות עסקית של התובעת 1 לבין פעילות עסקית של התובעת 2 שכן שתי החברות זהות הן בבעל השליטה המלאה בהן ( אנוכי), הן בנושאי המשרה הבכירים בהן, הן בצוות העובדים, מקור הפעילות העסקית, אופי הפעילות העסקית, לקוחותיהן, ספקיהן וכיו"ב" (ס' 16). יאמר מיד: עדותו של מר פרץ בענין זה לא נסתרה. על כן, לצרכי הליך זה, אין מניעה להתייחס אל שתי התובעות כאל מקשה אחת ( זאת, אף כי רק אחת מהן חתמה על הסכם עם המדינה). על כן, ולצרכי הנוחות, התובעות תקראנה כאן בשם " בורסי".

בעניין משך ההסכם בין בורסי למדינה, מר פרץ הפנה להחלטת בית המשפט המחוזי שאוזכרה לעיל, וציין: "זכויותיה הייחודיות של בורסי הוענקו לה למן יום 17.2.05 ועד ליום 16.2.09" ( ס' 21).

שלמה פרץ ( תצהיר מיום 14.3.2013): מר פרץ הצהיר כי התובעות הן מוציאות לאור העוסקות בהדפסה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספרים וספרי משפט ( ס' 2). הנתבע, לדבריו, הוא בעל שם מתחם ומנהל אתר בשם " דרך", המציג ערכת לימוד לבחינות התיאוריה של משרד התחבורה ( ס' 4). "הנתבע לקח על עצמו באופן אישי את הסיכון המסחרי והמשפטי הכרוך בהפרת רשיונה הייחודי של התובעת בספר ההכנה ופעילותו של הנתבע באמצעות פעילותו העסקית של אתר דרך תוך ביצוע קשרת רחבה של עוולות מסחריות ונזיקיות כלפי התובעות מעידה כשמש בצהריים על חוסר תום הלבה המושרש בנתבע" (ס' 5).

מר פרץ הצהיר כי בורסי הוציאה לאור את ספר ההכנה הרשמי של משרד התחבורה לבחינות הנהיגה העיוניות ( ס' 6). לטענתו, "הנתבע מציג, מפיץ ומפרסם באתר דרך את ספר ההכנה במלואו וכלשונו תוך שהוא משנה את סדר המילים בשאלות ובתשובות ומשתמש במילים נרדפות על מנת להרחיק עצמו מהעתקת ספר ההכנה ומהפרת רישיונה הייחודי של בורסי" (ס' 8). נטען כי הנתבע מנכס לעצמו את ספר ההכנה, בכך שבאתר נרשם כי השאלות מוצגות לפי המתכונות הרשמית של מדינת ישראל, וכי השאלות מותאמות בקפידה למתכונת החדשה של משרד הרישוי ( ס' 9). לפי הנטען, "הנתבע העתיק כמעט אחד לאחד את השאלות מספר ההכנה תוך מחשבה כי שינוי סדר הופעת המילים במשפט וכתיבת מילים נרדפות מעניקים לו את הזכות להעתיק את ספר ההכנה במלואו ולהפר את רשיונה הייחודי של התובעת" (ס' 13). מר פרץ הפנה לכיתוב באתר: "לפניך שאלה בנושא תמרורים על פי המתכונת החדשה של משרד הרישוי מתוך מאגר 1100 שאלות חדשות", אשר לטענתו מעצים את הפגיעה בבורסי על ידי יצירת זיקה בעיני הצרכנים כי מדובר במאגר הרשמי של משרד התחבורה ( ס' 14). מר פרץ הפנה לדוגמאות שונות המבססות את טענת ההעתקה ( ס' 11, 16 לתצהירו).

מר פרץ הצהיר: "מעולם לא קיבלתי פניה מהנתבע ובה ביקש את הסכמתי ו/או רשותי לעשות שימוש מסחרי בספר ההכנה" (ס' 18).

מר פרץ טען כי לפי פרסומי הנתבע באתר דרך, מאז השקתו ביולי 2008 נרשמו לאתר 7,500 צרכנים, המגלמים מינימום של 90,000 צרכנים לשנה, הפוקדים את האתר במקום לרכוש את ספר ההכנה מתוצרת בורסי ( ס' 19). הדבר מסב לתובעת הפסד ממשי של 7,740,000 ₪ ( ס' 21). נטען כי הפצת ספר ההכנה באתר " דרך", ללא אישור בורסי, "מהווה הטעיה של ציבור הצרכנים או למצער מקים את החשש הממשי להטעיה שכזו, והכל על ידי שימושו האסור של הנתבע בהשקעתה העצומה של בורסי לזכות במכרז משרד התחבורה ובמוניטין רב ההשפעה של בורסי" (ס' 22). נטען כי מעשי הנתבע נועדו להגדיל את מחזור הגולשים לאתר, דבר המשפיע גם על הכנסותיו מפרסומת מסחרית ( ס' 23).

מר פרץ הדגיש כי כל העוסקים בתחום היו מודעים היטב למכרז של משרד התחבורה ולהסכם שנכרת עם בורסי, ובתוך כך לזכויות הקניין הרוחני לזכות ההפצה הבלעדית של בורסי ( ס' 27). הוא הפנה לסעיף 27 להסכם עם המדינה, בו בורסי התחייבה שלא להעביר או למסור לאחר כל זכות או חובה הנובעים מהחוזה ( ס' 27). לדבריו, המחברים של ספר ההכנה, רובינשטיין ונצר, ידעו היטב כי זכויות היוצרים אינן בבעלותם ואין בידיהם זכויות הקשורות לספר ( ס' 30). "בורסי מעולם לא התחייבה כלפי המחברים להעביר לידיהם את זכות ההפצה הבלעדית" (ס' 34). מר פרץ הפנה לתכתובת בין בורסי למשרד התחבורה, ולתכתובת בין בורסי למחברים, כמו גם לפרוטוקולים של ישיבות ולאתר של משרד התחבורה, מהם עולה לדבריו כי זכות ההפצה הבלעדית של ספר ההכנה ניתנה לבורסי ( ס' 47-35).

מר פרץ הצהיר שלא נכרת כל הסכם בין הנתבע לבין בורסי בעניין הפצתו של ספר ההכנה. אמנם, בעניין זה התקיימה פגישה בבית קפה ברמת השרון " ושם הציע הנתבע כי יעזור לבורסי להפיץ את ספר ההכנה בקרב מורי הנהיגה בלבד שכן הינו מיודד עם הנהלת ארגון מורי הנהיגה" (בס' 48). בפגישה זו, מר פרץ הציב תנאים מסחריים להתקשרות בהסכם ( רכישת כמות של ספרים בסכום נתון והעמדת ערבות בנקאית – ס' 48). "הנתבע לא הסכים לתנאיי והצדדים הלכו לדרכיהם" (ס' 49).

מר פרץ הציג מכתב מיום 27.7.2008 שקיבל ממשה רובינשטיין, לפיו: "על פי שיחתנו האחרונה הבנתי כי ינקטו הצעדים המתאימים לסגירתו של אתר ה"דרך", שעתיק אותנו מילה במילה כולל כל הטעויות והשגיאות. האתר האמור גורם לנו נזק בל ישוער ותפוצתו גוברת מיום ליום מהשרפות שבקליפורניה. אם לא יעשה דבר באופן מיידי אנחנו יכולים לסגור את ה"בסטה", ואלו לא סתם מילים. המציאות בשטח מוכיחה זאת." (ס' 53 ונספח יח' לתצהיר).

בתצהיר " לעניין גובה הנזק" (מיום 29.1.2014), מר פרץ פירט נתונים אודות " מלאי מת" של חוברות שהודפסו ולא נמכרו, הציפייה של בורסי לרווחים, הוצאות הפרויקט עבור בורסי ( עלויות שכר, שכ"ד, ארנונה וכיו"ב), וסיכם את סך הנזק ב- 2,420,270 ₪. מר פרץ ייחס לנתבע 20% מגובה הנזק ( בהתחשב בגורמים סיבתיים נוספים), והעריך את חלקו בנזק בסך 484,054 ₪.

יעקב נצר ( תצהיר מיום 15.8.2011): מר נצר הצהיר כי הוא מומחה לשחזור וחקר תאונות דרכים ( ס' 1). למיטב הבנתו, בורסי קיבלה לידיה זכות ייחודית ובלעדית להפיץ את ספר השאלות של מדינת ישראל המכיל את השאלות הרשמיות היחידות למבחן התיאוריה ( ס' 2). הוא נמנה על צוות הכותבים של ספר ההכנה, וזאת מכח הסכם חתום עם בורסי מיום 18.3.2004 ( נספח 1 לתצהירו). "למן שנת 2003 הייתי מעורב בכל התנהלותה של בורסי מול משרד התחבורה. כל המצגים שהוצגו בפני ובפני אחרים לרבות כל אשר נאמר בפגישות מקצועיות במשרד התחבורה ובחלופות מכתבים היווה עבורי הוכחה לכך כי בורסי הינה הזכיינית הבלעדית לפרסום, הפצה ומכירה של ספר ההכנה" (ס' 4).

בתצהיר מיום 13.3.2013, מר נצר הצהיר כי הוא נמנה על צוות הכותבים של ספר ההכנה, וזאת מכח הסכם חתום עם בורסי מיום 18.3.2004 ( ס' 2). לדבריו, לפי ההסכם, בורסי התחייבה לאפשר למחברים להפיץ את ספר ההכנה בהתקיים תנאים מסוימים ובתנאים מוגבלים. "למיטב הבנתי ובהתאם לכוונת הצדדים, מעולם לא דובר על העברת זכות הבלעדיות מבורסי אלי, מבורסי לרובינשטיין, מבורסי אלינו... ו/או לכל גורם אחר אליו אנחנו קשורים. זכות ההפצה הבלעדית נותרה תמיד בידיה של בורסי" (ס' 2). בתצהיר נוסף " לעניין גובה הנזק" (מיום 29.1.2014), מר נצר פירט נתונים אודות עבודה שבוצעה לכתיבת שאלות לספר ההכנה: כמות השאלות ומשך זמן ההכנה, כמו גם בעניין ציורים, צילומים, תרשימים, איורים, גרפיקה, הגהות, תרגומים ופגישות. נטען כי סך ההשקעה מצד המחברים עמדה על 618,150 ₪ וכי שולם להם 148,886 ₪.

עדי הגנה ( ותביעה-שכנגד)

הנתבע ( תצהיר מיום 13.5.2013): הנתבע הצהיר כי הוא מורה לנהיגה מוסמך ומלמד נהיגה מעשית ותיאורטית במשך כ- 25 שנים, ונהנה ממוניטין רב בלימוד נהיגה ( ס' 2).

הנתבע הדגיש כי בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי, ההסכם בין בורסי למדינה פקע בפברואר 2009, " קרי סלע המחלוקת מצטמצם לארבע חודשים בלבד" (ס' 9 לתצהיר).

הנתבע סיפר שבמאי 2006 פנה אליו מר רובינשטיין וסיפר לו שקיבל מבורסי את זכות ההפצה הבלעדית לספר מאגר השאלות הרשמי של מדינת ישראל. "הכרתי את רובינשטיין תקופה ארוכה, וידעתי שהוא מלקט ועורך את מאגר השאלות עבור בורסי, במסגרת המכרז להפקת ספר מאגר שאלות רשמי למבחני תיאוריה של משרד התחבורה. באותה שיחה הציע לי רובינשטיין הצעה עסקית, במסגרתה יעביר לי את זכות ההפצה בספר, תמורת קבלת אחוזים מופחתים בגין מכירת כל ספר, זאת בהשוואה לאחוזים הקבועים בהסכם של רובינשטיין עם בורסי" (ס' 10). רובינשטיין הציג לו ספר לימוד וחוברת תמרורים, וסוכם שהנתבע יקבל את זכות ההפצה גם לחומרים אלה " וכי נמכור מבחנים אינטרנטיים המבוססים על מאגר השאלות ברשת האינטרנט" (ס' 11).

הנתבע הצהיר כי לאחר שחתם על הסכם עם רובינשטיין, הוא התחיל להקים רשת הפצה, תוך שהוא נושא בהוצאות כספיות לא מבוטלות להקמת אתר מכירות, פתיחת מסופי מסלקות אשראי, שליחת אגרות מידע למורי הנהיגה בישראל, מענה קולי למערך ההפצה, מערך תקשורת עם דואר ישראל, וערוצי פרסום ברשתות הסלולאריות ( ס' 12).

הנתבע הצהיר כי בספטמבר 2006 נפגש עם שלמה פרץ במשרדו בת"א, יחד עם רובינשטיין, שרון רון, עובד בורסי בשם יהודי ואדם נוסף ( ס' 14). "בפגישה הציג אותי רובינשטיין בפני הנוכחים " כאיש שהולך להפיץ לנו את ספר מאגר השאלות". הפגישה הייתה ברוח טובה מאוד, נדונו בה הדרכים הנכונות למינוף ההפצה, כמו כן הציעה לי שרון ( בתו של שלמה פרץ) שכדאי לי להיעזר באיש האינטרנט שלהם בפיתוח חנות המכירות ברשת שהקמתי. באותה פגישה לא חלקה בורסי על העובדה שהעבירה את זכויות ההפצה שהיו לה בספרים למחברים. בורסי לא התנגדה לכך שאני אפיץ את הספרים באופן בלעדי" (ס' 15). "לאחר פגישה זו העביר לי משה את מסמכי המכרז של המדינה והסכם בורסי מדינה" (ס' 16). הנתבע פנה לרובינשטיין וביקש הבהרות שכן " לפי הכתוב אין להם זכויות בלעדיות על השאלות, אלא רק על הפצת ספר השאלות ושכל זכויות היוצרים שייכות למדינת ישראל" (ס' 17). נטען כי רובינשטיין אישר שזכויות היוצרים שייכות למדינה, "אך הדגיש שחומרים הנלווים פרי הפקתו יחד עם הספר הרשמי של מדינת ישראל יתנו מוצר מצוין שיימכר לציבור" (ס' 17). נטען כי נציגים של משרד התחבורה אמרו לנתבע שמשרד התחבורה לא יגביל ואף יעודד שימוש בשאלות, שכן " כל המרבה הרי זה משובח" (ס' 18).

יושם אל לב כבר עתה: הנתבע הצהיר שביקש הבהרות ממר רובינשטיין, וכי שוחח עם נציגים של משרד התחבורה. הוא לא טען שביקש הבהרות מבורסי או משלמה פרץ בקשר עם טיב והיקף זכויותיה בספר ההכנה לפי המכרז, ולא וידא עמה שהיא אמנם מסכימה ומאשרת שספר ההכנה יופץ על ידי הנתבע.

הנתבע הצהיר כי במאי 2007, מר רובינשטיין הודיע לו ששלמה פרץ נסוג מהסכם ההפצה שנחתם בין בורסי למחברים וכי הוא מחפש אפיקי הפצה אחרים ( ס' 20). בעקבות זאת, בספטמבר 2007, הנתבע שלח לבורסי מכתב התראה ( נספח ד' לתצהירו). במכתב נטען כי בורסי הקנתה למחברים רובינשטיין ופרץ את זכות ההפצה הבלעדית של ספר ההכנה, וכי על בסיס הסכם זה, המחברים חתמו עם הנתבע על הסכם, בו מסרו לו את זכויות ההפצה הבלעדית. נטען כי הנתבע התחייב להפיץ את הספרים וכן להקים מרכז הפצה ברשת האינטרנט בפריסה ארצית, וכי הוא זכאי לקבל 20% מהתמורה שתתקבל עבור מכירת כל ספר. נכתב שהנתבע נערך להפצת הספרים בהתאם לזכות ההפצה שהוקנתה לו והוציא הוצאות כספיות. בורסי נדרשה במכתב ( בין השאר) להודיע למורי הנהיגה שהנתבע הוא המפיץ הבלעדי של הספרים, לאפשר לו להפיץ את הספרים ולהימנע מלהפיץ את הספרים שלא באמצעותו.

הנתבע טען כי הוא מחזיק בהסכם עם משה רובינשטיין, אחד מבעלי ניר הדרכות, מיום 27.7.2006, " הסכם המעניק לי זכות להיות מפיץ בלעדי של ספרי ההכנה לתיאוריה" (ס' 23). רובינשטיין הציג עמו בפניו כבעלים של זכויות ההפצה של ספר מאגר השאלות ( ס' 25). מאחר ולפי מסמכי המכרז, רק גוף אחד רשאי לבצע את ההפצה, הרי ש"אני היחיד היום בעל זכות ההפצה של הספרים" (ס' 27). "בהתאם להסכם ההפצה [ בין הנתבע לבין נצר ורובינשטיין – ה"ש], התחייבתי להפיץ את הספרים וכן להקים בין היתר מרכז הפצה ברשת האינטרנט, בפריסה ארצית, בכל צורה ובכל אמצעי שאמצא לנכון. לפי הסכם ההפצה אני זכאי, בין היתר, לקבלת 20% כולל מע"מ מהתמורה שתתקבל בעבור מכירת כל אחד מהספרים לציבור הרחב" (ס' 29 לתצהיר; ההסכם צורף כנספח ה' לתצהיר). הנתבע סיכם את טענתו: "קרי הנני בעל זכות השיווק וההפצה הבלעדי" (ס' 31). הנתבע טען כי " התובעות והמחברים הפרו את הסכם ההפצה עימי, התובעת 2 לא פעלה להפצת הספר כפי שנדרשה במכרז, ורק לאחר שהצגתי את שיטת ההפצה והקמתי למעשה את מערך ההפצה, ניצלו התובעות את כישוריי, העתיקו וגזלו ממני את מערך ההפצה שהקמתי וכעת בטואנות שווא, הן מנסות בשנית לנצל את כישוריי ולנכס לעצמן גם את פרי עמלי, אתר " דרך" " (ס' 32). הנתבע הוסיף שבורסי גרמה להפרת חוזה בינו לבין רובינשטיין, וגם מנעה ממנו לעשות שימוש בזכויות ההפצה הבלעדיות שהוענקו לו ( ס' 38).

הנתבע חזר והדגיש: "אני הוא זה שקיבלתי את זכות הפצה הבלעדית לספר מאגר השאלות של משרד התחבורה" (ס' 63). ואולם הוא דייק והודה, כי לא קיבל זכויות אלה מבעלת הזכויות עצמה, בורסי. לדבריו: "קיבלתי את זכויות ההפצה הבלעדיות מרובינשטיין שהתחייב בפניי שקיבל את זכות ההפצה מבורסי" (ס' 64 לתצהיר). ובהמשך: "רובינשטיין התחייב בפני שקיבל את זכות ההפצה מבורסי... רובינשטיין התחייב בפניי שבורסי העבירה לו את זכויות ההפצה" (ס' 65). ייאמר כבר עתה: אין זה ברור מה מנע מהנתבע לפנות במישרין אל בורסי, לשאת ולתת עמה על קבלת זכויות ההפצה, ולמצער לוודא שהיא מסכימה להעברת הזכויות הנטענת ( בורסי-רובינשטיין-הנתבע).

בהתייחס לתביעה-שכנגד, הנתבע הבהיר: "אני הוא בעל זכות ההפצה הבלעדית על הספרים... נאלצתי להגיש את תביעתי לאור התנהלות הנתבעת 1, שמנעה ממני לעשות שימוש בזכות הבלעדיות שהוענקה לי להפצת הספרים" (ס' 73-72 לתצהיר). הנתבע הודה שהוא הכיר את המכרז שפרסמה המדינה, כמו גם את ההסכם בין בורסי למדינה ( ס' 76-75). לדבריו, הסכם בורסי/רובינשטיין-נצר התבסס על הוראות המכרז ( ס' 80). בהסכם, בורסי התחייבה להעניק למחברים את האפשרות להפיץ את הספרים, כמצוין במבוא להסכם ( ס' 81). אך מעבר לכך: "רובינשטיין ונצר מסרו לי שבהסכם מאוחר יותר, התחייבה בורסי להעביר למחברים את זכות ההפצה הבלעדית בספרים" (ס' 82). הוא נסמך על דבריהם של " המחברים": "המחברים פנו אליי וביקשו ממני שאפיץ את הספרים עבורם. המחברים הצהירו שהם " בעלי זכות ההפצה" של הספרים בהתאם להוראות הסכם בורסי/רובינשטיין-נצר ובהתאם להוראות המכרז. כאמור בהסכם ההפצה עליו חתמתי עם נצר ורובינשטיין, הוענקה לי באופן בלעדי זכות ההפצה של הספרים וחומרי לימוד נוספים, כמפורט במבוא להסכם ההפצה" (ס' 84-83).

ייאמר מיד: בדבריו הנ"ל, הנתבע הודה שלא נקשר בקשר חוזי עם בורסי, וכי כל מה שיש לו – בא לו רק מידי המחברים. הנתבע גם לא הציג " הסכם מאוחר יותר" בין בורסי לרובינשטיין ונצר, אשר עליו מבוססת טענתו בדבר העברת זכות הפצה מבורסי למחברים.

הנתבע טען כי ניסח שאלות ומסיחים באתר " דרך", במתודה של מבחן אמריקאי ( ס' 86). נטען כי ניסוח השאלות מבוסס על תקנות ותמרורים, ולכן אין לצפות למקוריות בניסוח השאלות ( ס' 87). הנתבע טען ל"יצירתיות" באתר שלו, המבוטאת בין השאר בכך, שכל תלמיד מקבל חשבון אישי ויכול לעקוב אחר התפתחות לימודיו ( ס' 88). בהכחישו את טענת ההעתקה, הנתבע הצהיר: "השאלות שחוברו על ידי ומוצגות באתר האינטרנט שלי, לרבות המסיחים הם פרי יצירתי ונכתבו לאור מתודיקה שפותחה על ידי" (ס' 89). "העובדה שצוין באתר שמאגר השאלות מוצג לפי המתכנות הרשמית של מדינת ישראל, אינה מרמזת על כל העתקה, ואינה סותרת את העובדה שהשאלות המוצגות באתר הן פרי יצירתי... וכי מה רוצה בורסי, שאבנה אתר ואציג בו שאלות שלא תהינה דומות למתכונת הבחינה של משרד התחבורה? כיצד יתכוננו התלמידים לבחינות, אם ההכנה באתר לא תהיה דומה למבחן בפועל?" (ס' 90).

בדברים אלה ישנה הודאה מצד הנתבע, כי נסמך על ספר ההכנה של בורסי – בו הופיע מאגר השאלות שבורסי חיברה בהתאם להסכם בינה לבין המדינה – כדי ליצוק תוכן אל האתר שהפעיל. הנתבע חזר והודה: "כדי שתלמיד הגולש באתר יוכל להתכונן באופן יעיל לבחינה העיונית, על השאלות באתר לדמות מבחן של משרד התחבורה, שאם לא כן ההכנה תהיה חסרת ערך, אין בכך כדי להעיד על כל העתקה" (ס' 95). מובן: בדברים אלה ישנה סתירה פנימית. הנתבע שאף להכין את הגולשים למבחן, ולצורך כך דימה באתרו מבחן של משרד התחבורה. ממילא עשה שימוש במאגר השאלות שבספר ההכנה, שהרי בהתאם למכרז – אלה היו השאלות היחידות המשמשות לבחינה. הנתבע לא נתן דעתו, שבכך הוא פוגע בזכויות שהוקנו לבורסי להפיץ בלעדית את ספר השאלות לתקופה נתונה, בהתאם למכרז ולהסכם עם המדינה ( שאותם הכיר).

הנתבע שלל כל קשר בין אתר " דרך" לבין ההפסדים הנטענים על ידי התובעות. הוא הפנה לדו"ח מבקר המדינה לשנת 2008 ( נספח יב') ולביקורות רבות שהתפרסמו בעיתונות כנגד מאגר השאלות ( נספחי יג'), והדגיש כי באותה עת 90% מהנבחנים נכשלו במבחנים ( ס' 125-118). הנתבע סיכם: "בטרם פרסום השאלות המתוקנות ולאר כמות הנכשלים הגבוהה, ולאור הביקורת שפורסמה בתחקירי ערוץ 2 באינטרנט ובעיתונות, נאלץ משרד התחבורה לשנות את ציון המעבר בבחינה, באופן בו רף המעבר בבחינה הונמך – ניתן היה לעבור את המבחן עם חמש תשובות שגויות, לעומת מבחן המבחן עם ארבע תשובות שגויות. לאחר חודש אפריל 2011 - אחרי שינוי השאלות, הושב רף המעבר לארבע תשובות שגויות. מעובדות אלו עולה שתלמידים לא רכשו את הספרים בשל איכותם הירודה ולא בשל אתר האינטרנט שלי" ( ס' 125). כפי שנראה בהמשך, טענה זו של הנתבע מעוגנת היטב בתשתית הראייתית.

הנתבע טען שנגרמו לו נזקים בעקבות התנהלות בורסי, והפנה לתוכנית העסקית שהכין באוקטובר 2006 למיזם והפצת הספרים ( ס' 126, 129; התוכנית העסקית צורפה כנספח יד' לתצהיר). הנתבע טען כי לפי הסכם ההפצה בינו לבין רובינשטיין ונצר, הוא זכאי לקבל 20% כולל מע"מ מהתמורה שתתקבל בגין מכירת כל ספר לציבור ( ס' 131). הנתבע טען כי ביולי 2007, רובינשטיין אמר לו שבורסי מתנערת מזכויות ההפצה שנתנה לו ולנצר, ומונעת מהם לקיים את ההסכם עם הנתבע ( ס' 137-136). "עמדתי על כך שהסכם ההפצה נותר בתוקפו" (ס' 138). הנתבע טען כי מכתבה של בורסי מיום 29.8.2007 למורי הנהיגה בישראל, בו הודיעה כי היא המפיצה הבלעדית של הספרים, עמד בניגוד לזכות ההפצה הבלעדית שהוקנתה לו, ולכן הוציא מכתב התראה ( ס' 140-139 ונספחים טו'-טז'). הנתבע טען: "כל עוד בורסי היא המפיצה של הספרים כלפי משרד התחבורה זכות ההפצה נתונה לי" (ס' 144). נטען כי בורסי הפרה את ההסכם עם רובינשטיין ונצר, ולכן נמנעה האפשרות שלהם לכבד את הסכם ההפצה עם הנתבע ( ס' 145). הנתבע לא הסביר, כיצד יש לקשור את בורסי להסכם שבינו לבין אחרים, שעה שהיא עצמה לא היתה צד להסכם, ואף לא נתנה לו את הסכמתה.

בתצהיר נוסף של הנתבע מיום 19.6.2014, הנתבע התייחס בפירוט לטענות התובעות בעניין נזקיהן. חוות דעתו של רו"ח אהרון סבג, מיום 18.5.2014, התייחסה ל"תחשיב כלכלי – הערכת רווח צפוי למיזם מכירת ערכות לימוד נהיגה", שנערך עבור גלסופט הנדסת תוכנה בע"מ.

על רקע סקירת טענות הצדדים וראיותיהם, עולות השאלות הטעונות הכרעה. הדיון יתפתח כדלקמן:

ראשית, אבחן את טענתן העיקרית של התובעות, לפיה הנתבע העתיק את מאגר השאלות שבספר ההכנה אל אתר " דרך" שבניהולו. נראה כי התשובה לכך היא חיובית, וכי קיימת מידה גבוהה ונרחבת של העתקת שאלות ממאגר השאלות בספר ההכנה של בורסי לאתר " דרך" של הנתבע.

לאחר מכן, אבחן את טיב זכותה של בורסי במאגר השאלות. נראה שזכויות היוצרים ניתנו למדינה, ואילו בורסי קיבלה את הזכות הבלעדית להפיץ את הספר, לתקופת ההסכם עם המדינה. בנסיבות העניין, יש לראות זכות זו כ"רישיון ייחודי" להפיץ את השאלות, כמובנו של מונח זה בחוק זכויות יוצרים, התשס"ח- 2007. הרישיון הייחודי הופר על ידי הנתבע, באמצעות העתקת השאלות מהמאגר אל האתר.

בהמשך אבחן את טענת הנתבע כי פעל כדין, שכן לו עצמו הוענקה הזכות להפצה בלעדית של ספר ההכנה. נראה כי הנתבע לא נקשר בהסכם עם בורסי ולא קיבל ממנה כל זכות. זכויותיו הנטענות נשענות על הסכם עם צד שלישי ( רובינשטיין), שבורסי לא היתה צד לו, ולא נתנה לו את הסכמתה.

לבסוף, אבחן את טענת התובעות, כי נזקיהן, ובעיקר הפסד רווחיהן, נגרמו להן ( בין השאר) כתוצאה מהעתקת השאלות לאתר " דרך". בעניין זה נראה, כי משרד התחבורה גילה בספר ליקויים מקצועיים, והחליט להמירו בספר שהוציא בעצמו. כישלונו המסחרי של ספר השאלות נבע מכישלונו המקצועי, ולא הוכח שהוא קשור בקשר סיבתי לאתר של הנתבע. עם זאת, התובעות זכאיות לפיצויים סטטוטוריים לפי חוק זכויות יוצרים, בגין נטילה שלא כדין של השאלות שחיברו ואשר היוו נשוא לרישיון הייחודי. בענין זה, אין לומר כי הנתבע עשה " שימוש הוגן" במאגר השאלות לצרכי הוראה, שכן הנתבע ידע שזכות ההפצה של השאלות הוענקה לבורסי באופן בלבדי לתקופת ההסכם, מכוח המכרז וההסכם עם המדינה.

דיון והכרעה

טענת ההעתקה

ספר השאלות של בורסי הוגש בהליך זה וסומן ת/1 (שנת 2007). ספר זה זכה לכינויים שונים בהליך זה: ספר בורסי, ספר השאלות, ספר ההכנה, ספר המאגר, מאגר השאלות. מולו עומדים צילומים מתוך אתר " דרך" מיולי 2008, בו לפי הנטען בוצעה העתקת שאלות מספר בורסי. הצילומים הוגשו על ידי התובעות בשלושה קלסרים - נספחים ב/1, ב/2, ב/3 (צרופות לתצהיר העדות הראשית של שלמה פרץ).

דומה שלא יכולה להיות מחלוקת על כך שבאתר " דרך" מופיעות שאלות דומות, עד כדי זהות, לשאלות ממאגר השאלות. עובדה זו נחשפת ברחל בתך הקטנה כבר בעיון מהיר בדפי האתר. על רצף השאלות באתר מופיע, בפתיח: "שאלה + תשובה ממאגר השאלות". תשומת לבו של הגולש מופנית לכך שמדובר בשאלה מתוך המאגר: "אורן שים לב לשאלה הבאה מהמאגר".

הנתבע גילה התחכמות בחקירתו הנגדית, שעה שהתבקש להתייחס לנטילת שאלות מספר בורסי. תחילה, הודה ששאלות המופיעות באתר דומות לשאלות שבספר ההכנה. למשל, כאשר נשאל על שאלה 462 B בספר ההכנה (" איזה תמרור יוצב בצומת אחרי שעברת את התמרור?"), הוא הודה כי זו השאלה המופיעה במספר 383 באתר " דרך" ("איזה תמרור צפוי להמצא בצומת בעקבות התמרור המוצג כאן?"). הוא אישר: "השאלה דומה" (פ' ע' 102 ש' 4). ואולם, לאחר מכן ביקש לחזור בו מתשובה זו וטען שהוטעה בחידודי לשון ( פ' ע' 106 ש' 20-19).

הנתבע נשאל על שאלה 356 B בספר ההכנה: "איזה מן התמרורים הבאים מרמז שיש לנהוג בהתאם למצבו של הכביש?". בתשובות לשאלה זו בספר בורסי מופיעים 4 תמרורים אפשריים. בהשוואה, בשאלה 1009 באתר " דרך" נרשמה השאלה כך: "איזה מהתמרורים האלה מזהיר על מצב הכביש?". לצד שאלה זו, הופיעו באתר בדיוק אותם 4 תמרורים המופיעים בספר בורסי. למרות זאת, הנתבע טען: "שתי השאלות האלה הן לא זהות לשאלות שבספר המאגר... התשובות והמסיחים לא דומים, אני לא רואה פה בכלל איזה שהוא דמיון, את לא מציגה לי העתקה" (פ' ע' 106 ש' 24-21). ובהמשך: "זה לא אותה שאלה ולא אותן מסיחים, את לא מוכיחה לי פה שום העתקה. אין פה את השאלה ואין את המסיחים, את ממציאה" (פ' ע' 106 ש' 31-29). אך בהמשך חקירתו, הנתבע הודה שכל ארבעת התמרורים המופיעים באתר זהים לתמרורים בספר בורסי, וטען ש"יש לזה סיבה... כל התמרורים האלה הם תמרורי אזהרה ושרוצים להטעות את התלמיד ולתת לו להבין מביאים לו מקבץ של תמרורי אזהרה..." (פ' ע' 108 ש' 20-19 וש' 28 ואילך). ועוד טען: "אני שיניתי את השאלה הזאת וכתבתי איזה מהתמרורים האלה מזהיר. בחרתי להשתמש בכל ארבעת התמרורים האלה מפני שארבעת התמרורים האלה הם ממשפחת תמרורי האזהרה..." (פ' ע' 110 ש' 3-1). ובהמשך: "אני עושה פה שימוש הוגן בשאלה ובתשובה, שימוש הוגן בשאלה ובתשובה זה שימוש לצורך לימוד, זה מה שקראתי, זה מה שהסבירו לי וזאת התשובה שלי. השאלות האלה לא מועתקות נקודה" (פ' ע' 110 ש' 12-9).

תשובות אלה מלמדות על ניסיון להציג כל מענה אפשרי: החל מטענה לפיה השאלה כלל אינה דומה; דרך ניסיון להסביר את זהות התמרורים בכך שמדובר בתמרורי אזהרה; וכלה בטענה כי השימוש שנעשה הוא הוגן, שכן מדובר בצרכי לימוד.

שאלה 696 C בספר בורסי מופיעה כך: "האם כלי הרכב עוצרים כחוק?". שאלה 593 באתר " דרך" הופיעה כך: "האמנם כלי הרכב הנראים בתמונה עוצרים כחוק?". באתר, כמו בספר, מופיעה תמונה של שני כלי רכב העוצרים משמאל לצומת, ובזיקה לקו עצירה לבן. הנתבע טען: "מכחיש כל קשר בין השאלות, הן לא דומות אפילו. התמונה זהה, התמונות שונות, המכוניות שונות, הצבעים שונים, המסיחים שונים. הכוונה, הכוונה היא רק אותה כוונה ולמה הכוונה היא אותה כוונה? כי אנחנו רוצים לשאול את התלמיד ורוצים לוודא שהתלמיד יודע איך עוצרים כחוק בקו לבן. זו הדרך לשאול את התלמיד, אני משתמש בדוגמא הזאת ביום יום בתוך הרכב, רכב שעוצר לידינו ברמזור לא בצורה הזאת, מעל הקו, לפני הקו, או אחרי הקו, אי שואל את התלמיד האם הרכב הירוק לפנינו, שעומד כאן מצדינו אכן עוצר כחוק או לא ולפי התשובה של התלמיד אני ידוע אם הוא מבין איך וכיצד צריך לעצור. לכן הכוונה היא אותה כוונה. השאלה מוכחשת, לא מועתקת, לא התמונה, לא המסיחים, לא התשובה, לא הצבעים, שם דבר לא דומה. הכול יצירה מקורית שלי" (פ' ע' 112 ש' 20-11). ואולם, תשובה זו בעניין " יצירה מקורית" אינה יכולה לעמוד, שכן השאלה שבאתר נלקחה מתוך ספר בורסי.

שאלה 698 C בספר בורסי: "האם תיתן זכות קדימה לרוכב האופניים?". שאלה 595 באתר " דרך": "האם אתה חייב לתת זכות קדימה לרוכב אופניים?". הנתבע טען: "מכחיש כל קשר, באתר דרך אפילו אין תמונה, אצלכם יש תמונה. את רואה שאין תמונה?" (פ' ע' 113 ש' 14-13). ובהמשך: "אני מכחיש כל קשר להעתקה" (פ' ע' 113 ש' 30).

בשאלה 699 C בספר בורסי: "למי תיתן זכות קדימה?" מופיע איור של צומת, רוכב אופניים מגיע ממול ורוכב אופנוע מגיע מימין. בשאלה 596 באתר " דרך": "למי עליך לתת זכות קדימה?" מופיע צילום: רוכב אופניים מגיע ממול, ורוכב אופנוע מימין. למרות הדמיון הניכר לעין, הנתבע טען שלא מדובר על אותה שאלה: "לא. מכחיש" (פ' ע' 114 ש' 5-4). לדבריו: "זה לא אותו איור, מצטער. איור שונה לחלוטין. איור מקורי שלי, איור שאני השקעתי בו, לא העתקתי ממכם, רואים פה נוף אחר, תמונה אחרת, רחובות אחרים, רוכבים אחרים, אופנוע אחר, אופניים אחרות, יש פה יצירה" (פ' ע' 114 ש' 12-10). ואולם, עיון בתמונות מלמד שמדובר באותם סוגים של כלי רכב ובאותו כיוון תנועה.

גם הפעם, הנתבע בחר לאחוז בשתי תשובות עובדתיות חלופיות וסותרות. פעם אחת טען שלא העתיק, ופעם שנייה טען שמדובר בשימוש הוגן. לאחר שהכחיש העתקה של שאלה 699 C, כמפורט לעיל, טען שמדובר בשימוש הוגן: "השאלה למי עליך לתת זכות קדימה זו שאלה מאוד כללית, אנחנו רוצים לדעת ולהראות לתלמיד כדי שבין למי באמת נותנים זכות קדימה בסיטואציה כזאת. יש פה, אני חוזר ואומר, גם בשאלה הזאת כמו בכל השאלות הקודמות שלי, שימוש הוגן, המסיחים שונים...שימוש הוגן בשאלה ובתשובה..." (פ' ע' 114 ש' 19-14). אין צורך לומר, כי התשובות הן סותרות ואינן יכולות לדור בכפיפה אחת: אין מקום לדבר על שימוש הוגן ביצירה, אם היצירה כלל לא הועתקה.

הנתבע התבקש להסביר במה עשה " שימוש הוגן", והתקשה להסביר. ראו תשובותיו (המתפתלות) בפ' ע' 114 ש' 20 עד ע' 115 ש' 31:

"כב' הש' סורוקר: לא הבנתי במה השתמשת, שימוש הוגן במה ?
העד, מר ברק : אני אחזור, שימוש הוגן בשאלה,
כב' הש' סורוקר: באיזה שאלה?
העד, מר ברק : כל מה שהיא שואלת אותי.
כב' הש' סורוקר: לא הבנתי דבר מה בביטוי של אדוני ואני מבקשת לקבל הסבר לעניין הזה. שאדוני אומר אני השתמשתי שימוש הוגן, זאת אומרת שהשתמשת בדבר מה ועשית זאת בהגינות , כך אני מבינה. אז אנא הסבר לי במה השתמשת .
העד, מר ברק : השתמשתי בשאלה,
כב' הש' סורוקר: איזו שאלה?
העד, מר ברק : כל השאלות. שאלה רק , לא , זה בדיוק מה ששאלתי , רציתי שנעשה כאן סדר בעניין הזה, מה שהיא ענתה לי זה שהיא אומרת שאלה היא מתייחסת לכל המכלול, מכלול זה שאלה ו4 המסיחים. לזה מה שהיא התכוונה וכך אני אומר ,
כב' הש' סורוקר: אני לא שואלת לגבי גברת רון אני שואלת לגבי התשובה שאתה נתת.
העד, מר ברק : לגבי התשובה אני לקחתי את השאלה,
כב' הש' סורוקר: איזה שאלה אתה לקחת?
העד, מר ברק : כל שאלה שהגשתי, כתבתי באתר , אני הצגתי באתר מתודה לימודית, אני לקחתי רעיון , זה מה שרציתי להגיד קודם מספר פעמים כי נתקענו בזה בדיון הקודם, פשוט לא אפרת לי . אני רציתי להראות לך את המסמך הזה וזה חשוב כדי שזה יהיה ברו , אבל זה לא ברור חבל לי.
כב' הש' סורוקר: מה אדוני מתכוון שהוא אומר השתמשתי, במה השתמשת ?
העד, מר ברק : אני יכול להראות לך?
כב' הש' סורוקר: בבקשה, לא לגשת אלא לתת תשובה במה השתמשת , בבקשה , להמליל את התשובה. במילים להסביר לי במה השתמשת שאתה אומר עשיתי שימוש, במה השתמשת ?
העד, מר ברק : הרעיון של השאלה, שאני מצאתי שהשאלה עצמה, ללא המסיחים אוקיי ? בוא נפריד , השאלה עצמה ללא המסיחים, כאשר אני מצאתי שהשאלה הזאת תואמת לדרישה ולבקשה ולהבנה שלי ללימוד התלמיד, לקחתי את הרעיון של השאלה ופשוט כיווני את זה ליותר נכון ואני ציינתי מקודם למה התכוונתי שמה שאלו מה הוא מרמז ואני שאלתי מה הוא מזהיר והסברתי בצורה מאוד מדויקת מה הייתה הכוונה,
כב' הש' סורוקר: מר ברק, מר ברק, לעצור לרגע , לא לא , רק רגע , מר ברק , שמשהו לא ברור אז צריך להבהיר אותו, בסדר ? אם משהו חסר לאדוני הוא יוכל להשלים אבל עכשיו אני חוזרת על השאלה. כאשר אתה אומר הסתכלתי על השאלות , על איזה שאלות הסתכלת? באילו שאלות השתמשת שימוש הוגן ? מה המקור של הן? איפה ראית אותן ? בבקשה ,
העד, מר ברק : ראיתי אותן, כפי שמשרד התחבורה פרסם, רציתי ,
כב' הש' סורוקר: רגע, רגע , איפה הוא פרסם ?
העד, מר ברק : משרד התחבורה פרסם את השאלות, בכול מקום , משה רובינשטיין הראה לי את השאלות, כל מה שמצאתי לנכון לעשות .
כב' הש' סורוקר: האם השאלות האלה שמפורסמות על ידי משרד התחבורה פורסמו באיזה שהוא אתר, ספר פרסום פומבי ? איפה ראית אותן ?
העד, מר ברק : את השאלות ראיתי משה רובינשטיין.
כב' הש' סורוקר: ממשה רובינשטיין?
העד, מר ברק : כן, היה לי איתו הסכם הוא נתן לי את האופציה לקחת את הספר ולהפיץ אותו .
כב' הש' סורוקר: איזה ספר?
העד, מר ברק: ספר מאגר השאלות המדובר".

בהמשך, הנתבע הודה כי " מאגר השאלות" בו השתמש כדי להרכיב את האתר אינו אלא ספר בורסי, מוצג ת/1. הוא הסביר כי אף שאינו יכול לאשר " שזה אחד לאחד", הרי שהשאלות שהשתמש בהן הן השאלות של המאגר ששימש את משרד התחבורה, קרי: ספר בורסי. גם כאן, תשובותיו היו מתפתלות ( פ' ע' 116 ש' 29 עד ע' 117 ש' 11):

"העד, מר ברק: אני עשיתי מהשאלות שמשרד התחבורה הלך ושאל את הנבחנים ביולי 2008, זה לקוח מתוך המאגר הזה, אני לא יכול לזכור היום אם זה בדיוק השאלות האלה כי אני יודע שיצאו כמה וורסיות לספר הזה, אני לא יכול להגיד שזה אחד לאחד למה שיש כאן, הדברים די דומים אבל יצאו כמה וורסיות , היו כמה תיקונים, היו שאלות שגויות , מטעות , מסיחים מטעים , שינו , הוציאו , היו כמה הוצאות כאן, אני לא יכול להגיד שזה בדיוק מזה, כן ? אבל זה ממה שמשרד התחבורה בחן באותם ימים, אוקיי ? זאת אומרת סביר להניח שזה מהמאגר שעמד לרשות משרד התחבורה, ככה הייתי מגדיר בצורה הכי נכונה . כי קשה לי מאוד עכשיו לעיין ולזכור מה שהיה .
כב' הש' סורוקר: אדוני יעיין ובלי להתחייב לכל פרט ופרט יאמר אם זה מאגר השאלות שבו הוא השתמש.
העד, מר ברק: אם משרד התחבורה השתמש במאגר מכאן, שוב, אני לא יכול עכשיו לראות ולזכור ובאמת לעבור על זה, זה קצת באמת לא לעניין לעיין עכשיו בספר עם 100 ומשהו, כמעט 300 עמודים, אבל מה שאני כן אומר, אם השתמשו במאגר, אם משרד התחבורה השתמש במאגר הזה לבחינת תלמידים במבחני התיאוריה אז זה מהמאגר הזה".

ראו שאלה 987 D בספר בורסי: "מה תופעת הלוואי הנוצרת בבלמים בזמן בלימה?". שאלה 883 באתר " דרך": "איזו תופעת לוואי נוצרת בבלמים בעת בלימה?". הנתבע טען, בצדק, כי האיור הוא שונה ( פ' ע' 123 ש' 30). לעומת זאת, וכפי שהנתבע אישר, השאלה עצמה היא זהה: "השאלה מכוונת לאותה שאלה, כל המכלול שונה לחלוטין" (פ' ע' 124 ש' 6).

וראו שאלה 988 D בספר בורסי: "כיצד תפעל להשגת נסיעה בטוחה במורד ממושך?". שאלה 884 באתר " דרך": "כיצד אפשר להבטיח את הנסיעה בירידה ממושכת?". הנתבע הכחיש שקיים דמיון בין השאלות. לדבריו ( פ' ע' 124 ש' 30-22):

"ת: מוכחש לחלוטין. התמונה לא אותה תמונה, אצלכם אין תמונה, אצלי יש תמונה. התשובה שונה לחלוטין, יש תשובה אחת לשאלה הזאת, התלמיד אמור לדעת כיצד יש להבטיח את הרכב בירידה. עכשיו, אני רק רוצה פה באמת לתת דוגמא לשאלה הזאת ולהראות עד כמה היצירתיות כאן היא שלי ואין העתקה, אני ממש מבקש. אני בא ממקום של תלמידים, אני לימדתי תלמידים מכול הסוגים. כאשר שיודעים טוב עברית וכאלה שלא יודעים טוב עברית המילה במורד לא מוכרת, לא משתמשים במילה הזאת ביום יום, זאת מילה ספרותית בכלל, זה לא לקוח מהיום יום, זה לא לקוח מהנהיגה ואני בחרתי לשנות את המילה בירידה, זה מראה שאין העתקה, זה מראה שהייתה חשיבה, זה מראה שזה משהו שונה לחלוטין."

אין בידי לקבל את טענת הנתבע, כאילו המרת המילה " מורד" במילה " ירידה" יוצרת שונות מהותית. מדובר במילים נרדפות ובשינוי קל של ניסוח, תוך שהמהות היא זהה. הנתבע נשאל: "אני מבינה שראית את השימוש בביטוי במורד, חשבת שהוא גבוה מדי, ולא מתאים ושינית לביטוי שיתאים?"; והוא השיב: "ברור. זה מראה על יצירתיות, זה לא מראה על העתקה, זה לא מראה על העתקה עיוורת" (פ' ע' 125 ש' 10-6). ואולם, גם העתקה שאיננה עיוורת היא העתקה: הנתבע עשה שימוש במאגר השאלות של בורסי, ואותו העתיק תוך עידון מונחים והתאמתם, ככל שמצא לנכון.

הנתבע טען שהוסיף לשאלה הסברים, תוך התאמתה לצרכים לימודיים. כדבריו ( פ' ע' 125 ש' 15-25):
"העד, מר ברק : כן, שימי לב גברתי בבקשה מעבר לשימוש בשאלה , לא בכול המכלול , אלא רק בשאלה ובתשובה שאני מתאים את זה לצרכים שלי, שימי לב להסבר , שימי לב כמה הסברים יש כאן, נסיעה בטוחה במורד ממושך אין להשתמש לאורך זמן בבלמים רגילים ותחת זאת יש לנצל את כושר הבלימה בכוח המנוע על ישי שילוב להילוך נמוך המתאים למהירות הרצויה והסתייעות לסירוגין בבלמים הרגילים. כאשר הנהג לוחץ על דוושת הבלם, זה הסברים שלי , אני כתבתי אותם . רפידות הבלימה נצמדות לדיסקים ולתופי הבלימה בדרך כלל מאחור , החיכוך בין הרפידות לבין משטחי החיכוך, הדיסקים וכדומה , מושגת הבלימה , סוג של חיכוך , אוקיי ? חיבור זה יוצר חום העלול לגרוע מיכולת הבליה על ידי כך שבבלימה ממושכת עלולים הבלמים לאבד מאוד מיעילותם. לכן חשוב מאוד להסתייע בבלימת מנוע . זה העתקה ? זה , מישהו יכול לוותר על מאגר מספר השאלות כאשר זה מה שהוא מקבל?"

בדברים אלה, העד אישר פעם נוספת שעשה שימוש בשאלות מספר בורסי. אמנם, הוא הוסיף הסברים לימודיים, ואולם אלה אינם משנים את עובדת ההעתקה.

ראו שאלה 989 D בספר בורסי: "מה יקרה כתוצאה מהתחממות הבלמים?". שאלה 885 באתר " דרך": "למה גורמת התחממות הבלמים?". התשובה הנכונה בספר בורסי: "תפחת יעילותם בצורה משמעותית". התשובה המוצגת באתר " דרך": "כתוצאה מהתחממות הבלמים תפחת יעילותם באופן משמעותי". שאלה 990 D בספר בורסי: "כיצד תזהה חום יתר בבלמים?". שאלה 886 באתר " דרך": "מתי נאבחן חום יתר בבלמים?". התשובה הנכונה בספר בורסי היא: "על ידי תחושת החלשות הבלימה וריח מוזר". התשובה המוצגת באתר " דרך": "כאשר מורגשת החלשות הבלימה ומופץ ריח בלתי רגיל". אין צורך לומר שמדובר באותן שאלות.

הנתבע הסביר, כי התשובות הנ"ל הנכונות ואין בילתן, וממילא לא ניתן לצפות לגיוון בעניין זה. לדבריו ( פ' ע' 128 ש' 29-21):

"ת: לא. שונה לחלוטין . התשובה אין תשובה אחרת, איך נאבחן חום יתר בבלמים ? את יודעת אם יש דרך אחרת לאבחן חום יתר בבלמים חוץ ממכונאי מוסך אולי? לא , זאת הדרך היחידה . על מנת לאבחן חום יתר בבלמים מופץ ריח חריף, ריח של משהו חרוך , אוקיי? זה מה שאנחנו מבקשים מהתלמיד שידע , שידע לזהות את הריח החריף הזה, אני מסביר את זה , אני כותב למה זה קורה, החיכוך הרב יגרום להפצת ריח בלתי רגיל, פשוט חיכוך של 2 גומיות שיוצרות את הריח הנורא הזה וכמובן שהיעילות של הבלמים תיחלש, אין , לא יכולה להיות כאן תשובה אחרת. אבל , השאלה הזאת באתר דרך והשאלה הזאת בספר מאגר השאלות שונה לחלוטין. אין דמיון , עדיין אתם מנסים להדביק לי העתקה? אין העתקה ."

אמנם, שעה שמדובר בשאלה בתחום מכני, ניתן לצפות לתשובה אחת נכונה. ואולם, בטענתו זו החמיץ הנתבע את העיקר בהליך זה : בנטלו את השאלות שבורסי חיברה, הוא נטל משאב שלא היה שייך לו, ואשר היה מושא לזכויות הפצה בלעדית של בורסי. נטילת השאלות – היא המהלך המעוול.

ראו שאלה 991 D בספר בורסי: "כיצד תנהג לאחר שזיהית כי במהלך בלימה ממושכת התחממו הבלמים מעבר לסביר?". שאלה 887 באתר " דרך": "כיצד נדרש לנהוג לאחר שהבחנו כי בעקבות בלימה ממושכת התחממו הבלמים באופן חריג?". גם הפעם, הנתבע ניסה לפתור עצמו מאחריות לנטילת השאלה בהסבר לפיו התשובה היא אחת. הנתבע אמר ( פ' ע' 129 ש' 14-8):

"ת: שוב, גם השאלה הזו לא מועתקת, גם השאלה הזאת יש רק תשובה אחת, חשוב שהתלמיד יידע כיצד עליו לנהוג כאשר הבלמים מתחממים, יש מספר דרכים לפעול, מה שקרוי בנהיגה נכונה, אני נותן פה הסבר לתשובה הנכונה, זה מונח לפניכם, אני מסביר שחיוני לבלום בהפסקות ובמרווחי זמן, בד בבד לנסוע בהילוך נמוך העוזר לבלימה ומנמיך מהירות. בלימה בהפוגות ולא בלימת חירום ולא בלימה אחת ולא ברציפות, שלא, שתאפשר התקררות הבלמים ותגן על יעילותם. שוב, אני מלמד תיאוריה, אני לא מעתיק שאלות. את חוזרת עוד פעם, עוד ועוד ועוד על אותם דברים."

כאמור, הסבר זה של הנתבע לא נותן מענה לשאלה. יש בו ניסיון לעקוף את הבעייתיות שבהעתקת השאלה והוא מחמיץ את העיקר.

הדוגמאות הנ"ל מלמדות שהנתבע עשה שימוש שיטתי במאגר השאלות שבספר בורסי, והעתיק את השאלות לאתר " דרך" (בדרך כלל, בניסוח מעט שונה). הדף הראשי של האתר מחזק את מסקנת ההעתקה. הובהר בו כי תוכן האתר מבוסס על מאגר השאלות לבחינת התיאוריה. כך נרשם ( ראו דף ראשון בקלסר ב/1):

"האם מאגר השאלות באתר שונה מהמאגר של משרד התחבורה?
מאגר השאלות מוצג על פי המתכונת הרשמית של מדינת ישראל.
האם במבחן האמיתי של משרד הרישוי ( במחשב) אראה את תוכנת דרך המבחנים שבאתר?
מודל המבחן באתר מוצג על פי מתכונת הבחינה האמיתי של משרד הרישוי, כפי שמופיע במחשב".

בהצהרות הנ"ל המופיעות באתר יש משום הודאה מפורשת בכך שהאתר נשען על ספר בורסי – הוא מאגר השאלות למבחן. למרות זאת, הנתבע התחמק בתשובותיו, בנסותו להסב את המבט מהשאלות אל תוכנו הלימודי של האתר ( פ' ע' 130 ש' 29-21):

"ת: אני לא העתקתי שום דבר מספר מאגר השאלות, כל המסיחים הם שלי , כל ההסברים הם שלי , אני באתי ללמד תיאוריה, אני חוזר על זזה אולי בפעם המאה היום , אני באתי ללמד תיאוריה , לא הפצתי את ספר מאגר השאלות , לא הפרעתי לכם למכור מספר מאגר השאלות , אפיל ו באתר שלי אני ממליץ לתלמיד לרכוש ולקרוא את ספר מאגר השאלות.
ש: מי הרשה לך לכתוב באתר כי אני מצטטת, מאגר השאלות מוצג על פי המתכונת הרשמית של מדינת ישראל?
ת: השאלות מוצגות על פי המתכונת של המשרד, של משרד התחבורה, משרד התחבורה גם כתב את זה במכרז שהוא מאפשר לגורמים נוספים ללמד תיאוריה."

ואולם, העובדה שמשרד התחבורה לא מנע מגורמים נוספים ללמד תיאוריה, אין פירושה שהנתבע הורשה ליטול מתוך מאגר השאלות שבורסי חיברה, ואשר לגביו הייתה לה זכות הפצה בלעדית, כאמור במכרז ובהסכם עם המדינה.

מהתשתית הראייתית עולה, כי הנתבע השתמש במאגר השאלות בכוונת מכוון, על מנת להתאים את תוכן האתר למאגר השאלות של משרד התחבורה ( המבוטא בספר בורסי). הנתבע ידע כי בורסי זכתה במכרז לחבר ולפרסם את מאגר השאלות של משרד התחבורה: "ידענו שפרץ קיבל מכרז להוציא ספר, ידענו שרובינשטיין מחבר לו את השאלות, וידענו שהולך להיות ספר, מה שרובינשטיין אמר לי, הולך להיות ספר, אני אראה לך אותו בקרוב, אבל הנה החומר הגולמי וזה הולך להיות ספר מאגר השאלות" (פ' ע' 119 ש' 7-4). הנתבע העיד שרובינשטיין סיפר לו על הסכם שבינו לבין מר פרץ: "שאלתי את רובינשטיין אתה קיבלת מפרץ אישור למכור? הוא אומר לי יש לי הסכם איתו שהוא מאשר לי למכור, ביקשתי לראות את ההסכם ואכן ראיתי הסכם שמר פרץ מאפשר לרובינשטיין למכור את הספרים וככה יצאת לדרך" (פ' ע' 119 ש' 10-7).

אלא שה"דרך" אליה יצא הנתבע לא זכתה להסכמה או לאישור מצד בורסי או מר פרץ. לא רק שבורסי לא כרתה כל הסכם עם הנתבע, אלא שגם אין בידי הנתבע להציג הסכמה של בורסי להסכם שהנתבע כרת עם רובינשטיין ונצר. כל מה שהיה לנתבע הוא הסכם עם רובינשטיין, כדבריו: "רובינשטיין דיבר על ספר שיצא ואת הספר הזה הוא קיבל משלמה פרץ את הרשות להפיץ והוא מבקש שאני אפיץ אותו" (פ' ע' 120 ש' 13-11). ובהמשך: "ואז הוא [ רובינשטיין – ה"ש] אמר לי שהוא מכין ספר לימוד על דעתו של פרץ, זה מה שהוא אמר לי והכל יימכר כחבילה אחת. אנחנו נצא לציבור עם הכל כחבילה אחת" (פ' ע' 121 ש' 21-20). הנה כי כן, לשיטת הנתבע עצמו, בעל דברו החוזי היה רובינשטיין, ולא פרץ או בורסי.

בהמשך, דרכם של פרץ ורובינשטיין נתקלה בקשיים. רובינשטיין הודיע לנתבע על סיום הקשר בינו לבין בורסי, ושאינו יכול להפיץ את ספר השאלות באמצעות הנתבע. הנתבע, אשר לדבריו כבר הוציא באותה עת הוצאות ליישום ההסכם שבינו לבין רובינשטיין, החליט לקחת את שאלות המאגר, ולבנות עליהן מתודה לימודית. הוא הסביר ( פ' ע' 122 ש' 19-3):

"בשנת 2007 משה רובינשטיין פונה ואומר לי שבורסי מתכחש להסכם...להסכם שלהם, היה ביניהם הסכם ואז הם יצאו לאיזה שהיא מריבה, זה לא כל כך ענין אותי, זה לא כל כך ענין אותי, אני אמרתי למשה רובינשטיין תקשיב, את ההתחייבות בפני, עזוב את הספר הזה , עזוב את ספר מאגר השאלות , אתה לא יכול להביא לי אותו אל תביא לי אותו, אתה צריך להביא לי ספרי לימוד. אני רוצה לציין רק באותה תקופה שאני כבר מושקע בלא מעט כסף, בונה אתר, בונה מחוללי שאלות לתוך מבחנים , מחוללים מאוד מתקדמים לאותה תקופה, נכנס לתוך נבכי עולם האינטרנט , חושב שזה רעיון טוב ופשוט בונה , יוצר לעצמי איזה שהיא מתודה, אני בא ואני אומר מה אני אעשה ? אני בעצם אקח שאלה תשובה ועליה אני אבנה את ההסבר. ככה גם התלמיד יידע שלמעשה ההסבר שהוא קורא זה מה שדורשים ממנו, זה לא איזה שהיא שאלה תלושה עכשיו, זה שאלה מתוך מה שבאמת שואלים אותו וזה בדיוק מה שעשיתי. אתר אי דרייב נעצר באותה תקופה בגלל כל ההכחשות לאותן פעולות שאני עשיתי והתפניתי להקים את אתר דרך כאשר אתר דרך הוא מתודה לימודית, הוא לא דומה אפילו לספר מאגר השאלות, אין בו שום דבר שדומה לספר המאגר."

כאן המקום לציין, כי באתר אמנם מופיע דיון, כטענת הנתבע, ודיון כזה לא הופיע בספר בורסי. ספר בורסי מתמצה בהצגת שאלה, ולצידה 4 תשובות פוטנציאליות ( מבחן אמריקאי). בלוח התשובות שצורף לספר זה, נרשמו התשובות הנכונות במספרים ובאופן סכמטי ( ראו למשל עדות הנתבע בפ' ע' 121 ש' 11). לעומת זאת, אתר דרך היה עשיר יותר ותוכנן מתוך הכוון לימודי, כגון שמוצגים בו הסברים לתשובה הנכונה. הנתבע הסביר: "חשבתי שיהיה לזה נכון לחבר לזה חומר נוסף כי אמרתי לו [ לרובינשטיין – ה"ש] שבצורה הזאת אי אפשר ללמד תיאוריה, לא נראה לי שתלמידים יכולים לשנן קרוב ל2000 שאלות וחייבים להכין חומר לימודי... זה [ ספר בורסי – ה"ש] ספר של מאגר שאלות ובמאגר שאלות השאלות הן נורא יבשות ולקוניות, המסיחים יכולים טיפונת לבלבל, אי אפשר להבין. ... ש. אני מבינה שבספר השאלות יש 4 תשובות אפשריות והתלמיד יודע בסוף אם הוא צדק או טעה, אבל אדוני מסביר לי: חסר הסבר, חסר דיון, הבנתי נכון את אדוני? ת. נכון מאוד" (פ' ע' 120 ש' 19-17, ש' 27-26 וכן ע' 121 ש' 15-12).

הנה כי כן, הנתבע הודה שנטל שאלות מספר בורסי וסביבן הציג הסברים לימודיים, להעמקת הדיון והבנת התשובה הנכונה. ניתן לראות בכך תוספת יצירתית של הנתבע; ואולם, תוספת זו הורכבה על תשתית מועתקת - השאלות שהנתבע נטל מספר המאגר.

זאת ועוד: פעם אחת ( וכמפורט לעיל) הנתבע טען שלא העתיק מספר בורסי, אך באותה נשימה אמר שהשאלות שייכות לו בהתאם להסכם ההפצה שבינו לבין רובינשטיין. לדבריו, רובינשטיין אחז בזכות הפצה בלעדית מכוח הסכם שהיה לו עם בורסי, ורובינשטיין העביר לנתבע את זכות ההפצה שקיבל מבורסי. כך הצהיר ( ס' 25-23 לתצהירו מיום 13.5.13):

"כפי שפורט בתצהירי זה, אני מחזיק בידיי בהסכם עם משה רובינשטיין- אחד מבעלי " ניר הדרכות", שנחתם ביום 27.07.2006 ... הסכם המעניק לי זכות להיות מפיץ בלעדי של ספרי ההכנה לתיאוריה כפי שאפרט בהמשך בתצהירי.
במסגרת הסכם ההפצה, הוענקה לי באופן בלעדי זכות ההפצה של הספר, וחומרי לימוד נוספים כגון שאלות ללימוד והכנה למבחנים עיוניים לנהיגה ברכב פרטי, טרקטור, אופנוע ציבורי ורכב משא על סוגיו השונים... הסכם הפצה שנותר בתוקף ומעולם לא בוטל עד עצם היום הזה.
במסגרת הסכם ההפצה הציג עצמו רובינשטיין בפניי כבעלים של " זכויות ההפצה" של ספר מאגר השאלות למבחני הנהיגה בהוצאת התובעות. במסגרת ההסכם, רובינשטיין מסר לי באופן בלעדי את זכויות ההפצה של הספר האמור. אציין, שרובינשטיין מופיע בפרוטוקולים שונים של משרד התחבורה כ"נציג בורסי"". (ההדגשות במקור).

בחקירתו, הנתבע חזר וטען כי " המחברים הם בעלי זכויות ההפצה, זה מתחיל משם" (פ' ע' 142 ש' 22). נטען כי זכות ההפצה של רובינשטיין מבוססת על הסכם שכרת עם בורסי: "ההסכם הזה הוא בין יעקב נצר ומשה רובינשטיין מצד אחד לבין בורסי, הסכם שנחתם כמו שאמרתי ב18 למרץ 2004, וכתוב כאן ככה, מחברים כלומר משה ויעקב נצר, יחברו את המוציא לאור לוועד הארצי של מורי הנהיגה שידאג להפצת הספרים ובמידה והמוציא לאור לא יגיע לסיכום עם הארגון הארצי של מורי הנהיגה, שבדקתי באותה תקופה והוא לא הגיע לאותו סיכום, לא הייתה ממש בדיקה מאוד מאוד מעמיקה אצל אנשי שהיו מעורבים אז, המחברים מתחייבים להפיץ בתמורה את הספרים בין מורי הנהיגה וכן המחברים מתחייבים להפיץ את הספרים במכללות במשרד החינוך ובמשרד העבודה" (פ' ע' 138 ש' 30 עד ע' 139 ש' 5).

הנתבע טען לשרשור זכויות: על בסיס ההסכם בין בורסי/רובינשטיין-נצר, נכרת הסכם בינו לבין רובינשטיין, אשר לדבריו אושרר על ידי מר פרץ: "יש כאן הסכם בין רובינשטיין לשלמה פרץ, שבהסכם הזה, ... רובינשטיין מקבל, מתחייב ומקבל את ההפצה משלמה פרץ, אני הולך ומוודא... אני הולך ומוודא את הענין הזה בפגישה אחת ויחידה מול שלמה פרץ, מקבל אישור ויוצא לדרך" (פ' ע' 140 ש' 31-26). בהמשך נראה, כי הנתבע לא דייק בדבריו בנקודה זו, וכי לא היה לו בסיס סביר להניח שבורסי אמנם הסכימה להסמיכו כמפיץ בלעדי של השאלות. ואולם בשלב זה, חשוב לראות את הסתירה בדברי הנתבע: מחד גיסא, טען כי היה בעל זכות בלעדית להפיץ את מאגר השאלות. מאידך גיסא, ניסה להכחיש את הטענה שהשתמש בשאלות באתר. הנתבע נשאל על כך וענה ( פ' ע' 146 ש' 31-22):

"כב' הש' סורוקר: יאמר לי אדוני, אדוני בעצם טוען שבורסי גרמו לרובינשטיין להפר הסכם איתך, ההסכם הוא זה שהעניק לך זכויות הפצה במאגר השאלות שהוא ת/1?
העד, מר ברק: כן, לגמרי, חד וחלק, לכן אם כבר מדברים על השאלות למי הם שייכים אז הם שייכים לי על פי הסכמים חתומים. תגחכו כמה שאתם רוצים.
כב' הש' סורוקר: אם המאגר הזה שייך לך למה יש קושי או למה היה צריך לעשות איזה שהוא מהלך של חיבור מחדש של שאלות לאתר הדרך?
העד, מר ברק: כי אני מצאתי שהשאלות האלה הן שאלות מאוד קשות מה שאחר כך הסתבר בדיעבד אפילו מבקר המדינה כתב על זה והבנתי שתלמידים לא יכולים לעבור, העיתונות הייתה מלאה ואני לקחתי את כל השאלות האלה וכתבתי להם הסברים וערכתי אותם מחדש ועשיתי תיקונים, כי לא הייתה ברירה, אני רציתי להיות טוב".

ובהמשך ( פ' ע' 148 ש' 22-16):
"כב' הש' סורוקר: מצד אחד אדוני בא ואומר הייתה לי זכות להפיץ את התוכן של הספר כי יש לי מרובינשטיין שהסכים, רק רגע, עם בורסי ומצד שני בא אדוני ואומר הקמתי את מאגר דרך וזה לגמרי ממקור אחר. כן? הדברים צריכים איזה שהוא יישוב. בבקשה.
העד, מר ברק: כבוד השופטת אני אעשה יישוב. בסופו של דבר יש מבחן תיאוריה אחד בישראל והרצון הוא לכוון לכמה שיותר דיוק ולהביא לתלמיד את המיטב. כאשר אתה רוצה להביא לתלמיד את המיטב אתה אוגר את כל האנרגיות מכל המקומות ומביא את המקסימום שאתה יכול להביא".

תשובות אלה של הנתבע מלמדות, כי הנתבע ראה את מאגר השאלות של בורסי, השתמש בשאלות אלה ואף ניסה לטייבן ולשפרן. הודאה זו לא הפריעה לו לטעון שלא העתיק שאלות: "היו שמה כל מיני טיוטות, היו שם כל מיני טיוטות של ספרים והיו כל מיני חומרים נלווים ומהחומרים האלה נוצר אתר דרך, כאשר הוא נוצר באופן יצירתי, בלעדי לחלוטין וללא שמץ של העתקה, אין כאן שום העתקה, אני חוזר ועומד על כך" (פ' ע' 149 ש' 5-2). אין בידי לקבל טענה עובדתית זו, משום שהיא נסתרת באופן ברור וישיר מהשוואת השאלות באתר " דרך" לשאלות בספר בורסי, וכנסקר לעיל.

סיכומה של נקודה זו: אני מקבלת את טענת התובעות בראש זה וקובעת כממצא עובדתי - על בסיס הודאות הנתבע ועל בסיס השוואה בין ספר בורסי לבין אתר דרך - כי הנתבע נטל שאלות מספר בורסי והטמיען " באתר דרך", לעיתים בשינוי נוסח או מילים נרדפות, ותוך שהוא מוסיף לצידן הסברים לימודיים שונים.

למען הסדר הטוב אציין, כי אני דוחה את טענת הנתבע לפיה התובעות ניסו להגיש לבית המשפט " מסמכים מזויפים" (ס' 21 ואילך לסיכומיו). דובר במסמכים שנועדו לשקף צילומי מסך מאתר הנתבע, ואשר הגשתם ע"י ב"כ התובעות התבקשה לצורך חקירה נגדית של הנתבע. ההגשה אמנם לקתה בכשלים דיוניים, ואולם לא הוכח כי דובר חלילה במסמכים " מזויפים" (וראו החלטה בעניין המסמכים בפ' ע' 59-60). אף לא היה מקום לניסיון של הנתבע לקשור בין הגשת מסמכים לבין השעייתו של עו"ד י' קלדרון ( ב"כ התובעות באותה עת) מלשכת עורכי הדין – טענה שנטענה ללא כל בסיס ( ס' 42 לסיכומי הנתבע). אשר על כן, הטענה בראש זה – נדחית.

טענת הנתבע לפיה התובעות לא הוכיחו שהשאלות המועתקות הוצגו באתר " דרך" – נטענה על דרך הסתם, והיא נדחית ( ס' 64 לסיכומי הנתבע).

אעבור עתה לבחון את טיב זכותה של בורסי במאגר השאלות.

טיב זכותה של בורסי במאגר השאלות: זכות להפצה בלעדית לתקופת ההסכם

התובעת 2 זכתה במכרז מס' 33/03 שהוציאה מדינת ישראל–משרד התחבורה, בדצמבר 2003, ל"כתיבה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספרי שאלות ללימוד והכנה למבחנים עיוניים לנהיגה ברכב פרטי, טרקטור, אופנוע, ציבורי ורכב משא על סוגיו השונים" (נספח ג' לתצהיר הנתבע מיום 13.5.13). בפרק המבוא, תחת תת פרק כללי, בס' 1 נרשם: "משרד התחבורה, אגף הרישוי, פונה בזאת לקבלת הצעות כתיבה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספרי שאלות ללימוד והכנה למבחנים עיוניים ( תיאוריה) לנהיגה ברכב פרטי, טרקטור, אופנוע, ציבורי ורכב משא ( קל, כבד ותומך)". בס' 2 באותו פרק צוין משך ההתקשרות: "משך ההתקשרות הינו לשנתיים. למשרד שמורה הזכות להארכת משך ההתקשרות מידי שנה לשנה נוספת וסה"כ לשנתיים נוספות כך שסה"כ התקופה לא תעלה על 4 שנים" (בע' 3 למכרז). כאמור בהחלטת כב' הש' א' יעקב שאוזכרה לעיל, המדינה ניצלה את זכותה ומשך ההתקשרות עם התובעת 2 הוארך לארבע שנים, עד ליום 16.2.2009.

הרציונל שעמד ביסוד המכרז היה לייצר מאגר שאלות רשמי אחד מטעם המדינה, שישמש למבחני התיאוריה. בפרק המבוא, תחת תת פרק " רקע", נרשם בס' 7: "לרשותם של הלומדים למבחנים העיוניים עומדות היום חוברות הדרכה פרי יוזמות פרטיות. חוברות אלה לא בוקרו ולא אושרו ע"י המשרד". בס' 8 נרשם כי משרד התחבורה מעוניין כי " יופצו ספרי שאלות רשמיים ללימוד והכנה לקראת המבחנים העיוניים מטעמו, אשר יעסקו בכל הנושאים שידיעתם נדרשת במבחן העיוני שעורך אגף הרישוי לצורך הוצאת רישיון נהיגה". בס' 10 נרשם: "מודגש בזה כי משרד התחבורה לא יגביל את הפקתם והפצתם של ספרים נוספים כאמור, ע"י גופים פרטיים כמפורט בס' 7" (ע' 4 לחוברת המכרז).

בפרק " העבודה הנדרשת", תחת תת פרק " מפרט העבודה", פורטו הדרישות מהזוכה במכרז, בס' 13: "להכין שאלות ותשובות לספר הבסיס ולספרים הייעודיים; להכין צילומים ואיורים מתאימים, להלן אמצעים חזותיים; לערוך את הספרים; להוציא את הספרים לאור; להפיצם בפריסה ארצית" (בע' 6 לחוברת מכרז). בהמשך, הוצג פירוט של העבודה הנדרשת ( ע' 15-6 לחוברת המכרז): הכנת השאלות; הכנת הספרים ומתכונת הספר; הפצה.

"קבלן" הוגדר בפרק המבוא בס' 11.5: "הגוף הזוכה במכרז אשר כותב, מפיק ומפיץ את ספר התיאוריה עפ"י תנאי מכרז זה והסכם ההתקשרות" (בע' 5 למכרז). בפרק " זכויות יוצרים" נרשם ( ס' 61-57 בע' 20 לחוברת המכרז):

"57. כל זכויות היוצרים ו/או זכויות שיירכשו ע"י הקבלן לצורך כתיבת הספר ועיצובו לרבות השאלות, התמונות, האיורים והמידע הממוחשב ו/או הכתוב אשר יותאם או ייכתבו ע"י הקבלן יהיו רכושו של משרד התחבורה, בלבד. לקבלן לא יהיו כל זכויות יוצרים ו/או זכות קניין אחרת בעבודה למעט זכות שימוש בספר לצורך הפצתו ומכירתו לצרכן בהתאם לחוזה.
58. הקבלן לא יהיה רשאי להשתמש בכל חומר שהוכן על ידו לצורכי המכרז לצרכיו הפנימיים ו/או לצורכי עבודות אחרות.
59. הקבלן לא יעביר את החומרים שהכין במסגרת חובותיו עפ"י מכרז זה ו/או חלק מהם לאחר, לא יתיר רשות הדפסה ו/או הוצאה לאור ולא יפרסם אותם בכל דרך שהיא.
60. הקבלן לא יעשה כל שימוש שהוא במידע הממוחשב ו/או הכתוב ו/או אחר שהובא לידיעתו במסגרת העבודה נשוא מכרז זה לצרכיו הוא אלא לפי דרישות המשרד בלבד.
61. הקבלן מצהיר ומתחייב כי לא הפר ו/או יפר כל זכות יוצרים ו/או פטנט ו/או סימן מסחרי כלשהו במהלך ביצוע חובותיו עפ"י מכרז זה..." (ההדגשה הוספה).

במכתב מיום 11.2.2004 מאת רבקה אלמודאי, מרכזת אמרכלות במשרד התחבורה, נרשמה הבהרה למכרז: "יובהר ויודגש כי הקבלן לא יורשה להשתמש בכל חומר שהוכן על ידו לצורכי המכרז, לצרכיו הפנימיים ו/או לצורכי עבודות אחרות. לפיכך קבלן אשר יכתוב את הספר ע"ס חלקים שילקחו מספר אחר, לא יוכל להמשיך ולשווק את הספר ממנו נלקח החומר".

כאמור, התובעת 2 ניגשה למכרז וזכתה בו ( ראו למשל ס' 8 לתצהיר מר יצחקי, וראה גם עדותו בפ' ע' 46 ש' 9-8).

ביום 16.2.2005 נחתם הסכם בין התובעת 1 לבין מדינת ישראל ( ראו בנספחי תצהיר הנתבע). בעמוד הראשון להסכם, בכותרת הצדדים, נרשמה התובעת 2. כאמור, לצרכי הליך זה אין לכך נפקות, ויש לראות את שתי התובעות כבעלות מעמד מכוח ההסכם עם המדינה.

תכלית ההסכם צוינה בראשיתו:
"הואיל והממשלה מעוניינת בכתיבה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספרי שאלות ללימוד והכנה למבחנים עיוניים לנהיגה ברכב פרטי, טרקטור, אופנוע, רכב ציבורי ורכב משא על סוגיו השונים, כמפורט בחוזה זה על נספחיו...;
והממשלה פרסמה לצורך ביצוע העבודה את מכרז מספר 33/2003;
והצעת הקבלן זכתה במכרז הנ"ל על-פי החלטת ועדת המכרזים המרכזית של משרד התחבורה מיום 9.8.04;
והקבלן מעוניין ומסוגל מבחינה מקצועית לקבל על עצמו את ביצוע העבודה בהתאם לתנאי חוזה זה;
והממשלה מוכנה למסור למבצע את ביצוע העבודה בהתאם לתנאי חוזה זה" (הואיל 5-1 להסכם).

בס' 3ב' להסכם נרשם: "אין באמור בחוזה זה כדי להקנות לקבלן בלעדיות בנושא כתיבה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספרים ללימוד והכנה למבחנים עיוניים לנהיגה ברכב כלשהו. על אף האמור לעיל, הספרים שיצאו לאור במסגרת חוזה זה יהיו ספרי השאלות הרשמיים היחידים ללימוד והכנה למבחנים עיוניים לנהיגה, ומשרד התחבורה מתחייב בזאת, כי לא יפרסם ספרי שאלות נוספים במהלך תקופת ההתקשרות על פי חוזה זה" (ההדגשה הוספה).

בסעיף 6 להסכם נכתב, לגבי תקופת ההתקשרות:

"6.1 תוקפו של חוזה זה למשך שנתיים מיום חתימתו...
6.2 הממשלה שומרת לעצמה את הזכות להאריך את תקופת ההתקשרות מידי שנה בשנה נוספת, ובסך-הכל בתקופה שלא תעלה על שנתיים נוספות.
...
6.3 הממשלה תהא רשאית להפסיק את תקופת ההתקשרות אם העבודה, כולה או חלקה, לא תתבצע לשביעות רצונה המלאה. הפסקת תקופת ההתקשרות תעשה באמצעות הודעה בכתב אשר תנתן לקבלן 45 יום מראש...".

בסעיף 7 להסכם פורטו " התחייבויות הקבלן". בסעיף 7.1 נרשם כי הקבלן מתחייב " לעמוד בכל התנאים, הדרישות וההתחייבויות המפורטים בנספחים א', ב' ו-ג'" (נספח א' - מסמכי המכרז, נספח ב' - מסמכי תשובות לשאלות הבהרה, נספח ג' - הצעת הקבלן). בעניין ההפצה של ספר השאלות, נרשם בס' 7.2 להסכם: "מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, מתחייב הקבלן, כי כל עוד חוזה זה יהיה בתוקף, יפיץ את הספרים בפריסה ארצית של 500 נקודות מכירה לפחות ויאפשר רכישת הספרים באמצעות רשת האינטרנט, הטלפון והדואר".

סעיף 18 להסכם טיפל ב"זכויות קנין". בין היתר, נרשם כדלקמן:

"18.1 מבלי לגרוע מן האמור בסעיפים 58-63 למסמכי המכרז, מוסכם בזה כי כל הזכויות בעבודה, מכל סוג שהוא, בין זכויות קנייניות ובין זכויות אחרות, לרבות זכויות היוצרים והשימוש שיירכשו על-ידי הקבלן לצורך כתיבת הספר ועיצובו ולרבות השאלות, התמונות האיורים והמידע הממוחשב ו/או הכתוב אשר יותאמו או ייכתבו על ידי הקבלן או מי מטעמו, הן רכושה הבלעדי של הממשלה.
הקבלן מתחייב לנקוט בכל הפעולות, על מנת לרשום זכויות, כאמור, על-שם הממשלה, על-פי כל דין.
18.2 למען הסר ספק מובהר בזאת כי לקבלן לא יהיו כל זכויות יוצרים ו/או כל זכות קניינית או אחרת בעבודה, למעט זכות שימוש בספר לצורך הפצתו ומכירתו בהתאם לתנאי חוזה זה. הקבלן לא יעביר לאחר, את החומר אשר הוכן על ידו במסגרת ביצוע העבודה נשוא חוזה זה ו/או כל חלק מחומר זה ולא יתיר הדפסה ו/או הוצאה לאור של חומר כאמור. הקבלן מתחייב שלא להשתמש בכל חומר אשר הוכן על ידו לצרכי העבודה נשוא חוזה זה, לצרכיו הפנימיים או לצרכי עבודות אחרות המבוצעות על ידו. הקבלן מתחייב שבמסגרת ביצוע העבודה נשוא חוזה זה, לא יפר כל זכות יוצרים ו/או סוד מסחרי ו/או כל זכות אחרת או נוספת הקיימת למאן דהוא.." (ההדגשה הוספה).

בסעיף 19 להסכם נקבע כי " הממשלה רשאית בכל עת ומכל סיבה שהיא להביא חוזה זה או מקצתו לידי גמר, על-ידי מתן הודעה על כך בכתב לקבלן לפחות 60 יום מראש...". בס' 22 נקבע לוח הזמנים: "הקבלן יבצע את העבודה בהתאם ללוח הזמנים המפורט במסמכי המכרז...". ס' 23 להסכם התייחס ל"תמורה בגין ביצוע העבודה":

"23.1 מוסכם בין הצדדים, כי הממשלה לא תשלם לקבלן כל תמורה, כספית או אחרת, בגין ביצוע העבודה נשוא חוזה זה, וכי כל הפעולות שנדרש הקבלן לעשות לצורך ביצוע העבודה, יהיו על חשבונו ואחריותו בלבד.
23.2 עוד מוסכם בין הצדדים, כי כל הוצאות ביצוע העבודה, לרבות הוצאות הכתיבה,
העריכה, ההוצאה לאור וההפצה של הספרים, וכן כל הוצאה אחרת הקשורה לביצוע
העבודה או נובעת ממנה, יחולו על הקבלן בלבד...".

עוזי יצחקי, סמנכ"ל בכיר במשרד התחבורה באותה עת, העיד על מטרת המכרז - חיבור ספר שאלות יחיד ורשמי מטעם המדינה ( ס' 6-4 לתצהירו):

"4. ספר השאלות הינו למעשה קובץ שאלות מבחני הנהיגה העיוניים של משרד התחבורה. ספרי לימוד ומאגרי שאלות של מבחני נהיגה עיוניים נפוצים בשוק עוד מימים ימימה והם נכתבים ומופצים על ידי גופים שונים אז וגם היום, מבלי שמשרד התחבורה מפקח או מאשר את תוכן השאלות ואת ניסוחן.
5. אבהיר, הגם שריבוי ספרי לימוד ומאגרי השאלות המופצים על ידי הגופים השונים מבורך בעיני משרד התחבורה, שכן הוא מרבה ומעודד את לימודי הנהיגה, הוחלט בזמנו במשרד התחבורה, בין היתר, על פי המלצות ועדה ציבורית בנושא מאבק בתאונות הדרכים כי יש צורך לערוך ספר בעל גוון רשמי, אשר יקבל גושפנקא מטעם משרד התחבורה, ויקבץ את השאלות הרשמיות, המפוקחות והמאושרות ע"י משרד התחבורה.
6. אז והיום לא ראה משרד התחבורה כל פסול כי יזמים פרטיים יפיצו שאלות וחומר לימודי בנושא מבחני הנהיגה העיוניים, אלא שמשרד התחבורה ביקש לייצר ספר שאלות רשמי שנוסחו יזכה לאישור ופיקוח ממלכתי, בידיעה ברורה, כי ערכו של ספר רשמי עבור הלומדים למבחני הנהיגה העיוניים הינו רב, שכן השאלות שישאלו במבחני הנהיגה העיוניים יילקחו מאסופת השאלות שבספר הרשמי".

מר יצחקי העיד כי הכוונה הייתה להעניק לזוכה במכרז בלעדיות בהפצת ספר השאלות ( ס' 18-15 לתצהירו):

"15... כוונת משרד התחבורה הייתה להעניק לזוכה במכרז בלעדיות בכתיבת, הפקת והפצת ספרי השאלות בהתאם לתנאי החוזה.
16. אדגיש כי לא היה בבלעדיות לה זכתה התובעת מס' 2 על פי תנאי המכרז והוראות החוזה, כדי להגביל את כתיבתם, הפקתם והפצתם של ספרים נוספים ללימודי נהיגה עיוניים, פרי יוזמות פרטיות אשר במובחן מספר השאלות, לא בוקרו ולא אושרו בעבר ובהווה על ידי משרד התחבורה.
17. אחזור ואזכיר כי מאחר וישנם בשוק ספרי לימוד והכנה רבים, פרי יוזמות פרטיות, ומשרד התחבורה רואה זאת בעין יפה ומעודד לימוד רב בענייני תחבורה, נכתב במפורש בתנאי המכרז ובהוראות החוזה, כי אין בבלעדיות שניתנה לתובעת כדי להגביל את היוזמות הפרטיות האלו.
18. אחדד, המשמעות שמשרד התחבורה ייחס לבלעדיות שניתנה לתובעת בתנאי המכרז ובחוזה הייתה, כי אף גוף אחר לא יהיה זכאי להפיץ את השאלות הרשמיות שזכו לאישור משרד התחבורה, למעט התובעת מס' 2, וכי משרד התחבורה לא יפרסם ספרי שאלות נוספים במהלך תקופת החוזה."

בחקירתו בבית המשפט, מר יצחקי הסביר:

"משרד התחבורה פרסם מכרז, יש ספר שאלות וזה הספר שהכרנו לא שום דבר אחר" (פ' ע' 132 ש' 2-1).

ובהמשך:

"ש. ב-04 השוק של ספרי לימוד ותיאוריה קיים ויש הרבה ספרים בשוק.
ת. ספרי לימוד. כן. ... אנחנו רצינו, וזו התכלית של המכרז, שיהיה ספר שאלות כארגז כלים לתלמיד, לבוא ולהכין עצמו כראוי למבחן הנהיגה העיוני... אנחנו ציינו גם במכרז שלא נמנע ולא לא נאפשר קיומם של ספרי לימוד. אנחנו הוצאנו מכרז לספר שאלות. השוק מסביבו היה שוק חופשי, פתוח ולא התערבנו בו" (פ' ע' 141 ש' 16-1).

מר יצחקי הוסיף כי לא הייתה מניעה לפרסום ערכות לימוד ממוחשבות: "ש. תסכים שאין מניעה מבחינת משרד התחבורה לאיתמר או לחברה שלו לפרסם ספר ערכת לימוד תיאוריה ממוחשבת. ת. נכון. ציינתי כבר שתכלית המכרז היתה ספר שאלות וידענו שהיו ויהיו וימשיכו ספרי לימוד שזה לא עניינינו ואנחנו לא מתעסקים בזה" (פ' ע' 144 ש' 27 עד ע' 145 ש' 2).

עם זאת, ספר השאלות שיחובר לפי המכרז נועד להיות הספר הרשמי היחיד, שרק מתוכו תילקחנה השאלות למבחן. מר יצחקי נשאל: "ש. אבל נניח שיש ספר שאלות שמתחרה, יש בעיה עם תחרות מבחינת משרד התחבורה? ת. שאלות? כן, בטח. אני חוזר לתכלית המכרז. פרסמנו מכרז ב- 2004 לכתיבת ספר שאלות והוא היה אמור להיות הספר עם השאלות של המבחן הרשמי, הספר היחידי, כלומר, לא תהיינה שאלות שלא מופיעות בספר השאלות הרשמי. זה ארגז כלים לתלמיד" (פ' ע' 152 ש' 19-16).

מסמכים שמשרד התחבורה הוציא בזמן אמת מלמדים, כי המדינה העניקה לבורסי מעמד של מפיץ בלעדי בספר השאלות, בה בעת שהקניין הוקנה למדינה. כך, באתר האינטרנט שלו, משרד התחבורה הפנה את הנבחנים ל"ספר חדש של משרד התחבורה", וציין כי זהו הספר הרשמי שממנו יילקחו השאלות בבחינה. הגולשים הופנו לרכישת הספר ב"סניפי חברת בורסי שזכתה במכרז של משרד התחבורה להפצת הספר...וכן באתר האינטרנט של החברה...". (נספח ח' לתצהיר פרץ מיום 4.9.11). פרסום זה מלמד על עמדתו של משרד התחבורה, לפיה בורסי קיבלה את זכויות ההפצה של הספר.

ביום 6.6.2004 נשלח מכתב מגב' כוכבה זרמון, מרכזת ועדת המכרזים, לשלמה פרץ, ובס' 2 נרשם: "סעיף 7.1 בחוזה עם המחברים סותר את הוראות סעיף 57 למסמכי המכרז, לפיכך נבקשך להעביר נוסח מתוקן של החוזה עם המחברים לפיו המחברים והמו"ל מסכימים כי כל זכויות היוצרים יהיו שייכות למשרד התחבורה כאמור בסעיף 57 למסמכי המכרז" (ההדגשה הוספה, נספח ה/1 לתצהיר פרץ מיום 14.3.13).

בפרוטוקול מיום 17.2.2008 בעניין " פרסום והפצה של ספר התיאוריה החדש", בו השתתפו נציגים מטעם משרד התחבורה ומטעם בורסי, מר יצחקי ציין: "הפגישה הנ"ל נקבעה לצורך תיאום מלא לקראת פרסום והפצה של ספר התיאוריה החדש". נרשם כי " אגף הרישוי יעביר הודעה לארגון מורי הנהיגה שחב' בורסי הינה הזכיינית הבלעדית". צוין: "אבנר עובדיה הבהיר כי המשרד יפיץ הודעות לעיתונות וכן יזום כתבות עיתונאיות. כמו-כן יפורסם הספר עם שם הזכיין. ונקודות ההפצה באתר המשרד באופן בולט" (ההדגשות הוספו, נספח יא/2 לתצהיר פרץ מיום 14.3.13).

מכתב של מר יצחקי למר שאול שרון מהאגף להכשרה מקצועית במשרד התמ"ת, מיום 30.3.2008 : מר יצחקי הבהיר כי "יתבססו המבחנים במחשב החל מיום 1/6/08 על ספר השאלות החדש אשר הוכן ע"י חברת " בורסי" שזכתה במכרז לחבר ולפרסם את הספר" ( ההדגשה הוספה, נספח ז' לתצהיר פרץ מיום 4.9.11). מר יצחקי כתב ליובל מיוסט מאגף השיווק בדואר ישראל ( מכתב מיום 30.3.2008 ), והבהיר כי " החל מיום 1.6.08 יתבססו המבחנים על ספר השאלות החדש אשר הוכן ע"י חברת בורסי שזכתה במכרז לחבר ולפרסם את הספר" (ההדגשה הוספה, נספח ו/14 לתצהיר מר יצחקי).

במכתב מיום 8.7.2008 ממר יצחקי לאבי גולן, יו"ר הארגון הארצי של מורי הנהיגה נרשם: "הנני להודיעך כי השאלות יתבססו על המאגר השאלות אשר פורסם בספר הרשמי של משרד התחבורה וכי חברת " בורסי" חברה לספרי משפט בע"מ היא בעלת זכות ההפצה הבלעדית של הספר. אבקש להבהיר כי משרד התחבורה לא יהיה אחראי לתוכנם של ספרים אחרים וכל חיקוי או העתקה של ספר השאלות ופרסומים אחרים של ספר התיאוריה הם באחריות המשתמש בלבד. אבקש להביא תוכן הודעתי זו לכלל המורים בכדי שיעדכנו את התלמידים בהתאם" (ההדגשה הוספה; נספח ו/16 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11).

במכתב ממר יצחקי למר פרץ מיום 10.7.2008 נרשם בס' 2: "אנו פועלים לפרסם מודעות רשמיות בעיתונות מטעם משרד התחבורה המופנות לציבור הנבחנים במבחני התיאוריה ולהודיע כי הספר הרשמי של השאלות הינו הספר אשר מופץ ומשווק על ידי חב' בורסי בלבד" (ההדגשה הוספה; נספח ו/17 לתצהיר מר יצחקי).

ואמנם, בורסי הכירה בכך שהיא אינה בעלת זכויות היוצרים בספר, אלא אך בעלת הזכות הבלעדית להפיצו. כך, בעלון פרסומי מיום 22.4.2008 פנתה בורסי למורי נהיגה: "בורסי חברה לספרי משפט בע"מ בעלת הזכויות הבלעדיות להפצת הספר " מאגר שאלות למבחן העיוני" של משרד התחבורה... מתכבדת להודיעך בזה כי את הספר מאגר השאלות ניתן לרכוש רק באמצעות מחלקת השיווק של החברה" (ההדגשה הוספה; נספח א' לתצהיר שי ברק מיום 19.6.14).

מר פרץ פנה למר יצחקי מספר פעמים וביקש ממנו לנקוט צעדים משפטיים כנגד מי שלטענתו הפרו את זכויות היוצרים בספר. במכתב מיום 12.6.2008 כתב: "כתוצאה מהדחיות והעיכובים בביצוע הבחינות לפי השאלות החדשות התחילו בזמן האחרון הוצאות לאור שונים להפר זכויות יוצרים של הספר. אנו מבקשים מכם לנקוט בצעדים משפטיים נגד מפרי זכויות היוצרים: 1. להפסקת ההפרות 2. לתבוע אותם לפי הסעיפים המפורטים מטה, של תיק זכויות יוצרים התשס"ח... לתבוע את מפרי זכויות היוצרים בשם משרד התחבורה ומטעמו כפי שהובטח לנו בעל פה" (נספח י"ז לתצהיר פרץ מיום 14.3.13).

במכתב נוסף ממר פרץ לעוזי יצחקי מיום 1.7.08 מר פרץ דרש ממשרד התחבורה " להגיש נגד איתמר ושות' תביעה משפטית על הפרת זכויות יוצרים... לבקש מביהמ"ש שיוציא נגד איתמר ושות' צו מניעה מלהפיץ את המארז וכן צו להחרים את העותקים המפרים שברשותו. במידה ומשרד התחבורה אינו מסוגל לתבוע את איתמר ושות' מכל סיבה שהיא אנו דורשים ממשרד התחבורה כפי שהובטח לי בעל פה על ידך לדאוג להעביר לנו את זכויות היוצרים שעל מנת שאנו נתבע את איתמר ושות' בשם משרד התחבורה על הפרת זכות יוצרים" (נספח י"ח/2 לתצהיר פרץ מיום 14.3.13).

מר פרץ פנה למר יצחקי במכתב מיום 8.7.08 : "היום הודעת לי טלפונית שהמחלקה המשפטית של משרד התחבורה ו/או פרקליטות המדינה מטפלים בהגשת תביעת הפרת זכויות יוצרים נגד איתמר ושות'. אבקשך לדאוג שהמחלקה המשפטית תשלח בדחיפות לאילון נהיגה מתקדמת בע"מ למר איתמר לוין ולארגון הארצי של מורי הנהיגה הודעה על הפסקת מכירת הספר מיד עם קבלת המכתב..." (נספח י"ח/5 לתצהיר פרץ מיום 14.3.13).

ביום 9.7.08 שלח מר פרץ מכתב נוסף למר יצחקי בו כתב: "...אני רק מודיע לכם כי במידה שהמחלקה המשפטית לא תפעל כפי שהיא חייבת לפעול כבעלת זכויות היוצרים... אתם פוגעים במכירות של ספרי התיאוריה וכתוצאה מכך יגרמו לנו נזקים גדולים כתוצאה מאי פעולתכם כמתחייב על פי דין וכתוצאה מכך אתם מעודדים מתחרים נוספים להפר את זכויות היוצרים של הספר.. בהמשך ביקש: "במידה ומשרד התחבורה אינו מעונין לתבוע את המפרים מכל סיבה שהיא אני מוכן לתבוע את המפרים לדין. אנא העבירו את זכות היוצרים לנו".

ביום 20.7.08 ב"כ התובעות, עו"ד קלדרון, שלח מכתב למר יצחקי. בס' 3 נרשם: "מרשתנו מעוניינת לתבוע לדין את הגורמים האחראים לפרסומו של הספר באינטרנט ולשם כך הינה זקוקה למתן רישיון לצורך הגשת התובענה וקיומה...". בהמשך בס' 4 הסביר: "העברת הזכויות כמבוקש למרשתנו לא תפגע בזכויותיה של המדינה בכלל ושל משרד התחבורה בפרט שכן העברת הזכויות כאמור הינה לצורך ניהולו של ההליך המשפטי בלבד" (נספח ד' לתצהיר מר יצחקי).

מהתכתובת הנ"ל עולה, כי בורסי לא ראתה עצמה כבעלת זכויות היוצרים בספר, אלא כבעלת הזכות להפצה בלעדית.

סיכומה של נקודה זו: בהתאם למסמכי המכרז ולהסכם, בורסי התחייבה לחבר את ספר השאלות הרשמי מטעם המדינה, אשר יהווה את מאגר השאלות לבחינות התיאוריה. תכלית המכרז וההסכם הייתה להציב ספר שאלות אחד מטעם המדינה, שירכז את כל השאלות העשויות להישאל במבחן. הקניין במאגר השאלות הוענק למדינה, ואילו בורסי קיבלה את הזכות להפיץ את הספר באופן בלעדי, לתקופת ההתקשרות. מעמד זה של בורסי – כמפיץ בלעדי של הספר – עוגן בהסכם עמה, ואושרר במצגים חוזרים של משרד התחבורה מזמן אמת, כפי שנסקרו לעיל.

אני מוסיפה ומקבלת את טענת התובעות, לפיה יש לראות את בורסי כמי שהחזיקה ברישיון ייחודי להפיץ את מאגר השאלות הרשמי השייך למדינה. סעיף 37 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007, מגדיר " רישיון ייחודי":

"רישיון המעניק לבעליו זכות ייחודית לעשות פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, כפי שנקבע בו, ומגביל את בעל זכות היוצרים מלעשות ומלהרשות לאחר לעשות פעולה כאמור".

כידוע, הוראת סעיף 11 לחוק מגדירה את תוכנה של זכות היוצרים, הכוללת גם את זכות
ההעתקה.

ההסכם שנכרת בין בורסי למדינה, כפי שנותח לעיל, העניק לבורסי את הזכות הבלעדית להפיץ את ספר השאלות, ושלל מהמדינה את הזכות להפיצו בכל דרך אחרת ( למשך תקופת ההסכם). זכות זו עולה כדי " רישיון ייחודי", כהגדרתו הסטטוטורית דלעיל.

למען הסדר הטוב יצוין, כי חוק זכויות היוצרים הנ"ל חל על המקרה דנא, בהתאם להוראת המעבר הקבועה בסעיף 78( ג) לחוק; זאת משום שההפרה, באמצעות אתר " דרך", בוצעה בשנת 2008 – שעה שהחוק נכנס לכלל תחולה.

סיכום ביניים: ראינו כי בורסי התחייבה לחבר עבור המדינה את מאגר השאלות שתשמשנה למבחני התיאוריה. הקניין בשאלות הוענק למדינה, ואילו בורסי החזיקה בזכות ההפצה הבלעדית של מאגר השאלות, לתקופת ההסכם: מיום 17.2.2005 ועד ליום 16.2.2009. ראינו כי במחצית 2008, הנתבע נטל שאלות מתוך המאגר ושילב אותן באתר " דרך". בכך, הנתבע הפר לכאורה את הרישיון הייחודי שהמדינה העניקה לבורסי, להפיץ באופן בלבדי את מאגר השאלות. עתה יש לבחון את טענת הנתבע, לפיה פעל כדין מכח ההסכם שנכרת בינו לבין רובינשטיין, ואשר לפי הנטען העניק לו את זכות ההפצה הבלעדית של ספר השאלות.

טענת הנתבע בעניין זכותו להפצה בלעדית

ביום 27.7.2006 חתם הנתבע על הסכם עם יעקב נצר ומשה רובינשטיין ( נספח ה' לתצהירו מיום 13.5.13). יעקב נצר ומשה רובינשטיין הוגדרו כ"המחברים", והנתבע כ"המשווק והמפיץ". בפתיח ההסכם נרשם:

"הואיל והמחברים הם בעלי זכויות ההפצה לספר מאגר השאלות למבחני הנהיגה העיוניים בהוצאת בורסי ספרי משפט;
והואיל והמחברים מעוניינים למסור את זכויות ההפצה של הספר האמור למשווק;
והואיל והמשווק מעוניין לקבל לידיו את זכויות ההפצה של הספר האמור; והמשווק מעוניין להפיץ את הספר האמור וכל חומר אחר הקשור אליו או המצורף אליו בין אם החומר האמור בכתב או בכל צורה אחרת להלן הספר האמור מאגר השאלות למבחן העיוני, ספר הדרכה ללימוד נהיגה, לוח תמרורים לימוד עצמי ומבחנים ברשת האינטרנט וכחל חומר אחר הקשור במישרין או בעקיפין לנושא, להלן " החומר" ".

יצוין כי יעקב נצר הצהיר שמעולם לא חתם על הסכם זה, "לא באופן אישי ולא בשם חברת ניר הדרכות" (ס' 7 לתצהירו). לטענתו, חתימתו אינה מתנוססת על ההסכם ( שם). ואמנם, אף כי השם יעקב נצר מופיע ברישת ההסכם, הרי שחתימתו אינה מופיעה. מופיעה חותמת של " ניר הדרכות" והחתימה היא כלל הנראה חתימתו של משה רובינשטיין ( נספח לתצהיר הנתבע). ואמנם, הנתבע בתצהירו ציין רק את משה רובינשטיין כבעל דברו: "אני מחזיק בידיי בהסכם עם משה רובינשטיין – אחד מבעלי " ניר הדרכות", שנחתם ביום 27.7.2006" ( ס' 23).

ההסכם בו אחז הנתבע כלל התחייבות של הנתבע " להפיץ את החומר האמור במבוא להסכם, בפריסה ארצית על פי האמור בתנאי מכרז משרד התחבורה 33/03, בכל צורה ובכל אמצעי שימצא לנכון ובלבד שיוסכם עם המחברים ויאושר על ידם" (ס' 2.1). הוסכם כי המחבר ימכור את החומר " במחיר שיאושר על ידי המחברים" (ס' 2.2). בנוסף, "המחבר מתחייב להקים בין היתר מרכז הפצה ברשת האינטרנט" (ס' 2.3). בס' 2.4 ו- 2.5 הוסכם שהמשווק יספק את החומר לצרכנים בזמן סביר וללא עיכוב ובכל אמצעי שימצא לנכון. המחברים, מצידם, התחייבו לספק למשווק את החומר האמור במבוא להסכם בזמן שיוסכם וללא עיכוב ( ס' 3.1). המחברים התחייבו להפיץ את החומר רק באמצעות המשווק ( ס' 3.2). בסעיף 4 הוסכמה התמורה שהמשווק יקבל כנגד השיווק, ובתוך כך: "20% מהתמורה שתתקבל בעבור כל ספר מאגר השאלות למבחן העיוני שימכר לציבור הרחב". במישור תוקפו של ההסכם נקבע: "תוקפו של הסכם זה מיום כניסתו לתוקף ועד לתום תוקף המכרז החוקי" (ס' 5.1). עוד צוין: "הצדדים קראו והבינו את תנאי מכרז משרד התחבורה מס' 33/0" (ס' 7.2).

סעיפי ההסכם הנ"ל מלמדים כי הצדדים ביקשו להקים מיזם משותף שענינו הפצת ספר מאגר השאלות לתיאוריה שיחובר בעקבות ובהתאם למכרז. הצדדים הצהירו כי קראו והבינו את תנאי המכרז; כי תוקף ההסכם ביניהם הוא עד לתום תוקפו של המכרז; וכי נשוא ההסכם הוא הפצת מאגר השאלות שלפי המכרז.

בעת כריתת ההסכם הנ"ל - ביום 27.7.2006 - היה לצדדים ידוע שבורסי היא הזוכה במכרז של משרד התחבורה; שהרי ביום 16.2.2005 נחתם ההסכם בין התובעת 1 לבין מדינת ישראל – ליישום זכייתה במכרז. והנה, בהתאם לתנאי המכרז – שהיו ידועים לנתבע בעת שחתם על ההסכם עם נצר ורובינשטיין – אסור היה לזוכה " להעביר את החומרים שהכין במסגרת חובותיו עפ"י מכרז זה ו/או חלק מהם לאחר, לא יתיר רשות הדפסה ו/או הוצאה לאור ולא יפרסם אותם בכל צורה שהיא" (ס' 59). בסעיף 27 להסכם בין בורסי למדינה נקבע:

"הקבלן [ בורסי – ה"ש] מתחייב לא להסב לאחר חוזה זה, או חלק ממנו, ולא להעביר או למסור לאחר כל זכות, או חובה, הנובעים מחוזה זה אלא אם כן ניתנה לכך הסכמת הממשלה מראש ובכתב".

הנה כי כן, הנתבע ידע בעת שחתם על ההסכם עם נצר ורובינשטיין, ולמצער היה עליו לדעת, כי המדינה אסרה על בורסי להסב לאחר את זכות ההפצה הבלעדית של מאגר השאלות ואת רישיון השימוש הייחודי שניתן לה בשאלות.

קודם לזכייה במכרז, ביום 18.3.2004, בורסי נקשרה בהסכם עם יעקב נצר ומשה רובינשטיין לחיבור שאלות למאגר, היה ותזכה במכרז ( נספח ה'1 לתצהיר פרץ). במבוא להסכם זה צוין, כי בורסי ( המו"ל) ניגשה למכרז 33/03 של משרד התחבורה, והמחברים הצהירו שהם בעלי ניסיון וידע בכתיבת ספרים ללימוד והכנה למבחנים עיוניים לנהיגה ( ראו הואיל ראשון ושני). ב"והואיל" רביעי נרשם: "והמחברים יקשרו את המו"ל לועד הארצי של מורי הנהיגה שידאג להפצת הספרים; ובמידה והמו"ל לא יגיע לסיכום עם נציגי הארגון הארצי של מורי הנהיגה, המחברים מתחייבים להפיץ בתמורה את הספרים בין מורי הנהיגה וכן המחברים מתחייבים להפיץ את הספרים במכללות, במשרד החינוך ובמשרד התחבורה". בנוסף, נרשם במבוא כי המו"ל הציע למחברים שהוא יוציא לאור, יפיץ ויפרסם את הספרים שייכתבו על ידם, וכי המחברים מעוניינים שהמו"ל יוציא לאור, יפיץ ויפרסם את הספרים ( והואיל חמישי ושישי).

בגוף ההסכם נרשם שמדובר ב"הסכם מותנה": "הסכם זה מותנה בתנאי מתלה והוא שהמו"ל יזכה במכרז וייכנס לתוקף אך ורק אם וכאשר יזכה המו"ל במכרז" (ס' 2.1). בד בבד, במישור תוקף ההסכם, נרשם כי תוקפו מיום כניסתו לתוקף ועד לתום תוקף המכרז החוקי כולל הארכתו ( ס' 11.1). במישור התחייבות המחברים, עוגנו התחייבויותיהם בעניין חיבור הספרים ( ס' 3). המו"ל התחייב מצדו " להדפיס, לערוך, לכרוך את הספרים הנ"ל על חשבונו" ולשאת בהוצאות " הייצור, ההוצאה לאור, ההפצה והשיווק של הספרים" (ס' 4.1, 4.2). מחיר הספרים ייקבע על ידי המו"ל, והמחברים זכאים לתמורה בסכום 21 ₪ לכל ספר ( ס' 6.1, 8.1).

הנתבע ביקש למצוא בהסכם הנ"ל עוגן להתחייבות החוזית שרובינשטיין ונצר התחייבו כלפיו. לשיטתו, בהסכם זה עוגנה זכותם של המחברים להפיץ את ספר השאלות, ולפיכך הם היו זכאים למנותו כמפיץ של הספרים. לדבריו: "קיבלתי את זכויות ההפצה הבלעדיות מרובינשטיין שהתחייב בפני שקיבל את זכות ההפצה מבורסי... רובינשטיין התחייב בפני שקיבל את זכות ההפצה מבורסי. העובדה שחוזה שנכרת ביני לבין רובינשטיין ונצר ישנה הפניה להוראות המכרז, אינה רלבנטית ואינה סותרת את העובדה שרובינשטיין התחייב בפני שבורסי העבירה לו את זכויות ההפצה. ... חתמתי על הסכם מפורש עם רובינשטיין, בו מצוין באופן שאינו משתמע לשתי פנים שלמשה יש זכות הפצה המועברת אלי במסגרת ההסכם, מכאן עולה באופן ברור [ ש – ה"ש]זכות ההפצה הועברה אלי וכי התנאים להעברת הזכות התקיימו" (ס' 66-64 לתצהירו).

אין בידי לקבל טענה זו של הנתבע. הנתבע לא נקשר בהסכם עם בורסי, אלא בהסכם עם צד שלישי ( רובינשטיין), שאיננו בורסי. הצד השלישי לא הוסמך ולא הורשה על ידי בורסי להמחות או להעביר לנתבע את הזכויות או החובות של בורסי לפי המכרז וההסכם שבין בורסי למדינה. כאמור, המהלך הנטען של העברת זכויות עמד בניגוד למסמכי המכרז וההסכם בין בורסי למדינה. מסמכים אלה היו גלויים, והיה בכוחו של הנתבע לעיין בהם בטרם נקשר בהסכם עם נצר ורובינשטיין.

זאת ועוד: אין לומר כי ההסכם שבין בורסי למחברים העניק להם זכויות הפצה קונקרטיות, הניתנות למסחור על דרך של העברתן לצדדים שלישיים. ההסכם עם המחברים בנקודה זו הכיל התחייבות כללית של המחברים " לקשר את המו"ל לוועד הארצי של מורי הנהיגה שידאג להפצת הספרים; ובמידה והמו"ל לא יגיע לסיכום עם נציגי הארגון הארצי של מורי הנהיגה, המחברים מתחייבים להפיץ בתמורה את הספרים בין מורי הנהיגה וכן המחברים מתחייבים להפיץ את הספרים במכללות, במשרד החינוך ובמשרד העבודה". לפנינו התחייבות מותנית, צופה פני עתיד, התלויה בשאלה אם המו"ל יגיע לכלל סיכום עם הוועד הארצי של מורי הנהיגה. רק במקרה ולא יושג סיכום כאמור, המחברים התחייבו להפיץ את הספרים בתמורה, ואולם גם אז באופן מוגבל: בקרב מורי הנהיגה, במכללות, במשרד החינוך ובמשרד העבודה. יושם אל לב, כי לא דובר בהפצה כללית לציבור הרחב. אף לא דובר בהפצה בלעדית: המונח " הפצה בלעדית" כלל לא מופיע בהסכם בין בורסי למחברים.

עיון בהסכם מלמד, כי בורסי היא המפיץ של הספרים, ולא המחברים. בסעיף 5.2 נקבע: "המו"ל יפרסם את הספרים בצורה וברמה נאותה, ויפיץ את הספרים לקהל הרחב". לעומת זאת, למחברים לא הוענקה זכות הפצה מיידית, אלא אך זכות עתידית, שתיכנס לתוקפה רק בהתקיים תנאי מסוים. ההסכם היה כרוך בהתקיימות תנאי בלתי וודאי, ולא נקבעו בו תניות מהותיות לעצם גיבוש הזכות, כגון בעניין היקף הזכות, משכה בזמן, כמות העותקים שהמחברים מתחייבים להפיץ, ובעיקר התמורה שהמחברים יקבלו עבור ההפצה. כאן ראוי לשים לב, כי " התמורה" שעוגנה בסעיף 8 להסכם הנ"ל עסקה בחיבור השאלות: "עבור כל עותק שימכור המו"ל מן הספרים, כולל מהתרגומים, ישלם המו"ל למחברים שכר סופרים בשיעור של 21 ₪ לכל ספר".

יעקב נצר העיד כי ההסכם שנקשר בין המחברים לבורסי בשנת 2004 היה " הסכם צופה פני עתיד" (פ' ע' 37 ש' 22-17). לדבריו, מחבר נוסף ששמו מופיע בהסכם, אחד בשם ד"ר דן מוקואס, לא הצטרף בסופו של דבר למיזם, והוא אומנם אינו חתום על ההסכם ( פ' ע' 37 ש' 2-1). המחברים עיינו במכרז בטרם נקשרו בהסכם עם בורסי, כדי להבין את " כל התנאים שמשרד התחבורה רוצה" (פ' ע' 37 ש' 24). נצר העיד כי בורסי דרשה מהמחברים לחפש מועמדים להפצת הספרים ( פ' ע' 38 ש' 12-6):

"ש. נכון שבורסי דרש מכם לחפש מועמד להפצת הספרים?
ת. כן.
ש. האם נכון שקיבלתם את זכויות ההפצה מבורסי ל- 3 שנים?
ת. לא אני ומשה. היינו צריכים להביא אנשים לבורסי, כדי שהוא יעשה איתם את ההסכם. משה ואני קיבלנו הפצה במכללות שבהן נלמד. אבל להפיץ את כל הספרים, היינו צריכים להביא איש הפצה לבורסי. אז נפגשנו עם ארגון מורי הנהיגה ושם זה לא יצא. נפגשנו עם איתמר לוין, זה גם לא יצא. זה מה שאני זוכר שהייתי מעורב ודרכנו לא צלחה".

יעקב נצר הבין את זכות המחברים, בקשר עם ההפצה, כמהלך מוגבל. המטרה היתה " להביא מפיץ לבורסי. להמליץ על מפיץ לבורסי. לא שאנחנו לוקחים את ההפצה ואנחנו מעסיקים מישהו שיפיץ את הספרים" (פ' ע' 38 ש' 22-21). לעניין ההפצה, נצר הבחין בין הפצה כללית – " שבורסי היה צריך לעשות", לבין הפצה במכללות שבהן הוא ומשה רובינשטיין לימדו ( פ' ע' 39 ש' 26-23). "הוא נתן לנו להפיץ בין המקומות שאנחנו מלמדים בהם" (פ' ע' 40 ש' 17). ואולם, ביחס להפצה הכללית, שכללה לדברי נצר 500 עמדות הפצה, למחברים לא הייתה זכות להפיץ, אלא שהם היו צריכים " להביא אנשים" שיתקשרו עם בורסי. לדבריו ( פ' ע' 40 ש' 31-26):

"במידה והמו"ל לא יגיע להסכם... המחברים מתחייבים להפיץ בתמורה את הספרים בין מורי הנהיגה', אבל עוד לא מיצינו את הכל. התחלנו להביא אנשים. במידה ולא. אז הראשון שהבאנו היה ולא צלחה דרכנו עם ארגון מורי הנהיגה. אז הבאנו את השני, איתמר לוין. גם לא צלחה דרכנו. ואז משה רובינשטיין התחבר לשי ברק. אני לא נכנסתי לזה בכלל. משה התחבר לשי. אז אני נפגשתי עם שי פעמיים שלוש אצל משה בבית. אז אני יודע שהם היו בדין ודברים. אם אני לא טועה, אני חושב שאפילו משה באחת הפעמים נסע עם שי לבורסי".

יעקב נצר העיד כי הנתבע התעניין בהפצה. "למיטב זכרוני, שי ברק היה נציג של מורי הנהיגה. הוא בא בתור משווק" (פ' ע' 40 ש' 7-6). ואולם, לא נקשר עמו הסכם: "למיטב ידיעתי, בורסי והנתבע מר שי ברק, מעולם לא חתמו על הסכם שיתוף פעולה עסקי כלשהו" (ס' 6 לתצהירו).

הנתבע טען טענות מרחיקות לכת, לפיהן הוא " בעל זכות ההפצה הבלעדית על הספרים" (ס' 72 לתצהירו). הוא טען כי " מאחר ולפי מסמכי המכרז רק גוף אחד רשאי לבצע את ההפצה, אני היחיד היום בעל זכות ההפצה של הספרים" (ס' 27 לתצהירו). טענות אלה חסרות עוגן במציאות החוזית שבין הצדדים. בהסכם שבין הנתבע לבין רובינשטיין ונצר לא אוזכרה זכות הפצה בלעדית, אלא זכות הפצה גרידא, הנשענת על זכויות הפצה של המחברים. ואילו המחברים לא קיבלו זכויות הפצה קונקרטיות, אלא אך התחייבות שאלה תינתנה להם בעתיד, היה ומורי הנהיגה לא יתקשרו בהסכם עם בורסי. בורסי – שהייתה בעלת זכות ההפצה היחידנית של הספרים לפי ההסכם עם המדינה – לא נקשרה עם הנתבע בשום הסכם, ואף הייתה מנועה מלהמחות את זכויותיה לצדדים שלישיים.

הנתבע חזר וטען בתצהירו, כי קנה את זכות ההפצה הבלעדית של ספרי השאלות מכוח ההסכם בינו לבין רובינשטיין: "אני מחזיק בידיי בהסכם עם משה רובינשטיין – אחד מבעלי ניר הדרכות, שנחתם ביום 27.7.2006... הסכם המעניק לי זכות להיות מפיץ בלעדי של ספרי ההכנה לתיאוריה... במסגרת הסכם ההפצה, הוענקה לי באופן בלעדי זכות ההפצה של הספר..." (ס' 24-23). "במסגרת הסכם ההפצה, הציג עצמו רובינשטיין בפני כבעלים של זכויות ההפצה של ספר מאגר השאלות למבחני הנהיגה בהוצאת התובעות. במסגרת ההסכם, רובינשטיין מסר לי באופן בלעדי את זכויות ההפצה של הספר האמור. אציין, שרובינשטיין מופיע בפרוטוקולים שונים של משרד התחבורה כ"נציג בורסי" " (ס' 25). ובהמשך ( ס' 40 לתצהיר מיום 13.5.2013):

"מהעובדות שהיו בפניי, הבנתי שלבורסי הזכות למכור את ספר המאגר הרשמי הנושא את סמל מדינת ישראל, בנוסף הבנתי שהשאלות הכלולות במאגר השאלות שייכות למשרד התחבורה, וכי משרד התחבורה אינו מונע מגורמים אחרים לעשות בהם שימוש לצורך לימוד, וכי לי נתונה הזכות הבלעדית למכור את ספר המאגר הרשמי, בהתאם להסכם עליו חתמתי עם רובינשטיין".

ובהמשך: "קיבלתי את זכויות ההפצה הבלעדיות מרובינשטיין שהתחייב בפני שקיבל את זכות ההפצה מבורסי... רובינשטיין התחייב בפני שקיבל את זכות ההפצה מבורסי.. חתמתי על הסכם מפורש עם רובנישטיין, בו מצוין באופן שאינו משתמע לשתי פנים שלמשה יש זכות הפצה המועברת אלי במסגרת ההסכם... זכות ההפצה הבלעדית, בהתאם למצגי רובינשטיין וההסכם ביני לרובינשטיין, הועברו אליי" (ס' 64, 65, 66, 70 לתצהירו).

אין צורך לומר, כי אין בכל אלה כדי לקשור את בורסי להסכם הפצה עם הנתבע. מצגים שעשה רובינשטיין כלפי הנתבע, ככל שעשה, אינם מחייבים את בורסי. כידוע, מעשה שעשה שלוח לא יחייב את שולחו, אלא אם השולח היה זה שהרשה את המעשה כלפי הצד השלישי, והשלוח פעל בהרשאה ( סעיף 6( א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965). הנתבע לא הצביע על אף מצג שבורסי או פרץ עשו כלפיו, ואשר מהם יכול היה להבין, כביכול, שבורסי מסכימה להעניק לו זכויות הפצה. אף אם מר רובינשטיין הופיע בשם בורסי בפגישות אלה או אחרות במשרד התחבורה, אין בכך כדי להסמיכו להעביר זכויות השייכות לבורסי לידיו של אחר. הנתבע עצמו יכול וצריך היה לעיין בהסכם בין המחברים לבורסי ( שעליו, לטענתו, נשען ההסכם שכרת עם רובינשטיין), וכן בהסכם בין בורסי למדינה ובמסמכי המכרז. מסמכים אלה היו מגלים לו, כי בורסי היא בעלת זכות ההפצה הבלעדית; כי מכוח ההסכם עם המדינה היא אינה רשאית להעביר את זכותה לאחר; וכי ה"זכות" בה אחזו המחברים בעניין ההפצה הייתה מוגבלת, עתידית ומותנית.

הנתבע טען כי משרד התחבורה עודד שימוש במאגר השאלות ולא מנע מגופים שונים ללמד ולהדריך לקראת הבחינות ( ס' 45-42 לתצהירו). לתמיכה בטענתו הביא מתוך דבריו של צד שלישי, איתמר לוין, שלא נאמרו בשם או מטעם משרד התחבורה ( ס' 44 לתצהיר). כך או אחרת, מר עוזי יצחקי אמנם אישר שמשרד התחבורה לא התנגד לעצם פעילות של הכנה והדרכה למבחן על ידי גורמים שונים בשוק. עם זאת, זכות ההפצה של השאלות ניתנה לזוכה במכרז, בורסי, ולה בלבד. הוא הצהיר כי " הגם שריבוי ספרי לימוד ומאגרי שאלות המופצים על ידי הגופים השונים מבורך בעיני משרד התחבורה, שכן הוא מעודד את לימוד הנהיגה, הוחלט בזמנו במשרד התחבורה, בין היתר, על פי המלצות ועדה ציבורית בנושא מאבק בתאונות הדרכים כי יש צורך לערוך ספר בעל גוון רשמי, אשר יקבל גושפנקא מטעם משרד התחבורה, ויקבץ את השאלות הרשמיות, המפוקחות והמאושרות על ידי משרד התחבורה" (ס' 5).

מר יצחקי ציין כי משרד התחבורה לא ראה פסול בהוראת התיאוריה על ידי יזמים פרטיים, אלא שמשרד התחבורה ביקש לייצר ספר שאלות רשמי אחד, שנוסחו יזכה לאישור ופיקוח ממלכתי. מר יצחקי הבהיר כי ערכו של ספר כזה עבור הלומדים הוא רב, שכן השאלות שתישאלנה במבחני הנהיגה העיוניים תילקחנה מתוך מאגר השאלות שבספר הרשמי ( ס' 6).

מר יצחקי הבהיר כי זכויות היוצרים בספר השאלות אמנם נמסרו למדינת ישראל: "בתנאי המכרז ובהוראות החוזה הובהר מפורשות כי כל זכויות היוצרים בספר השאלות ו/או זכויות שיירכשו על ידי התובעת מכל מין וסוג שהוא, לצורך הכנת ספר השאלות, הן רכוש משרד התחבורה" (ס' 13). עם זאת, בתנאי המכרז הובהר כי ספר השאלות ייכתב, יופק ויופץ באופן בלעדי על ידי הזוכה במכרז: "כוונת משרד התחבורה הייתה להעניק לזוכה במכרז בלעדיות בכתיבת, הפקת והפצת ספרי השאלות בהתאם לתנאי החוזה" (ס 15). מר יצחקי הוסיף: "לא היה בבלעדיות לה זכתה התובעת מס' 2 על פי תנאי המכרז והוראות החוזה, כדי להגביל את כתיבתם, הפקתם והפצתם של ספרים נוספים ללימודי נהיגה עיוניים, פרי יוזמות פרטיות..." (ס' 16). בנוסף, ציין כי " הבלעדיות שקיבלה התובעת מס' 2 הוגבלה למשך תקופת החוזה, וכי משרד התחבורה עמד בהתחייבותו באופן מלא ולא פרסם ספרי שאלות נוספים במהלך תקופת החוזה" (ס' 19).

הנתבע הפנה לתמליל חלקי של הקלטת שיחה, שלדבריו נערכה ביום 18.8.2010 בין רובינשטיין לפרץ, ובה נרשם שרובינשטיין דרש מפרץ תשלום לפי החוזה, ופרץ השיב: "לנו יש חוזה שהייתם צריכם למכור גם את הספרים, לא אני. אני שילמתי עבור למכור ספרים שאתם הייתם צריכים לעשות לי את זה" (נספח ט' לתצהיר). אין בידי לבסס על אמירה זו ממצא פוזיטיבי, לפיו בורסי העבירה את זכות ההפצה לרובינשטיין. האמירה הנ"ל מופיעה כחלק משיחה שלא הוצגה במלואה, אלא באופן חלקי וקטוע. ניתן להתרשם כי הדברים נאמרו אגב סכסוך כספי: רובינשטיין העלה טענות ופרץ העלה טענות נגדיות. פרץ הסביר בחקירתו, כי בהסכם המחברים התחייבו לדאוג להביא לבורסי את מורי הנהיגה, אך המחברים לא קיבלו זכות הפצה ( פ' ע' 42 ש' 27-13):

"ת. קודם כל, רובינשטיין ונצר באו ממורי הנהיגה, אז כשהלכתי איתם לפרויקט, הם היו אלה שמבינים בכל הנושא הזה והיה להם את הכוח לבצע את זה. אנחנו היינו בתוכנית שלנו, ישבנו וקבענו כי הלכנו למכרז, שאנחנו נפיץ את זה גם, בין כל זה, גם עם מורי הנהיגה. לכן אני כן הייתי במו"מ עם נציג מורי הנהיגה ולא יצא מזה כלום. למה לא יצא מזה כלום? היה מחיר נמוך שרצו משרד התחבורה, מורי הנהיגה מה שהצעתי להם היה להם נמוך ולא הסכימו ולא יצא כלום. ורובינשטיין ואלה, אני ניהלתי את הכל. לא רובינשטיין ולא אף אחד.
ש. אז אתה לא התכוונת לתת להם זכות הפצה.
ת. אני בזה שלי החתמתי אותם שהם מתחייבים. לא אני. אני לא מתחייב לכלום. הם מתחייבים כלפיי. אני יכול לעשות מה שאני רוצה. הם, בגלל שהם אמרו שהם מתחייבים לי להביא את ארגון מורי הנהיגה, רובינשטיין מאכער גדול, ומכיר גדול, אני נתתי להם התחייבות. שום זכות לא היתה להם. אין באף מקום שנתתי להם זכות.
ש. לא אמרת להם שהם צריכים למכור את הספרים ולא אתה?
ת. לא. בכלל לא.
ש. לא אמרת בחיים משפט כזה?
ת. לא. אני אמרתי להם שהם ידאגו . הם, אני לא נותן להם שום זכות".

הנתבע לא זימן את משה רובינשטיין להעיד על הדרך בה פירש והבין את ההסכם בינו לבין בורסי, וכדי לתמוך בטענת ההגנה לפיה רובינשטיין אחז בזכות הפצה הניתנת להמחאה. כך או אחרת, ואף אם המחברים היו רוכשים מבורסי זכויות הפצה, לא היה בכך כדי להסמיכם להסב זכויות אלה לצדדים שלישיים או לקשור את בורסי בחוזה עם צד שלישי ללא הסכמתה. דין הוא, כי שלוח אינו ממנה שלוח. סעיף 16 לחוק השליחות קובע: "אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו, אלא אם הורשה לכך במפורש או מכללא...". אשר להמחאת זכות, סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, קובע כי " זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי ההסכם בין החייב לבין הנושה". בנסיבות העניין, בשים לב ליסוד האמון שעליו מושתתים יחסי הפצה ושעה שעבירות הזכות להפיץ נשללה בהסכם בין בורסי למדינה, אין לומר כי המחברים היו רשאים להמחות לנתבע זכויות הפצה, מבלי שניתן לכך אישור מוקדם של בעלת הזכות - בורסי.

גם בחקירתו בבית המשפט, הנתבע חזר והעיד שהסתמך על מצגיו של רובינשטיין כמקור לזכותו שלו; כגון שהעיד: "היתה פגישה אצל משה בבית, אצל משה רובינשטיין בבית, שמה פגשתי את יעקב נצר, עמדנו על כל הדברים האלה, בדקתי אותם, אכן בדקתי, יעקב נצר אישר שהם קיבלו את זכויות ההפצה" (פ' ע' 100 ש' 30-28). ובהמשך: "שאלתי את רובינשטיין אם יש לו איזה הסכם חתום עם פרץ? הוא אמר לי בוודאי..." (פ' ע' 118 ש' 25-24). וכן: "רובינשטיין דיבר על ספר שיצא ואת הספר הזה הוא קיבל משלמה פרץ את הרשות להפיץ והוא מבקש שאני אפיץ אותו" (פ' ע' 120 ש' 13-11). הנתבע הודה שהסתמך על דבריו של מר רובינשטיין כמקור לזכותו הנטענת ( פ' ע' 119 ש' 10-4):

"לא עמד בפניי שום ספר, ידענו, ידענו שפרץ קיבל מכרז להוציא ספר, ידענו שרובינשטיין מחבר לו את השאלות וידענו שהולך להיות ספר, מה שרובינשטיין אמר לי, הולך להיות ספר, אני אראה לך אותו בקרוב אבל הינה החומר הגולמי וזה הולך להיות ספר מאגר השאלות. אז שראיתי את זה שאלתי את רובינשטיין אתה קיבלת מפרץ אישור למכור? הוא אומר יש לי הסכם איתו שהוא מאשר לי למכור, ביקשתי לראות את ההסכם ואכן ראיתי הסכם שמר פרץ מאפשר לרובינשטיין למכור את הספרים וככה יצאתי לדרך".

עם זאת, הנתבע ביקש לקשור גם את מר פרץ לתמונה החוזית. בתצהירו טען, כי בספטמבר 2006 נפגש עם מר פרץ במשרדו בת"א, בנוכחות רובינשטיין, בתו של פרץ - שרון, אדם בשם יהודה ואדם נוסף ( ס' 14). לדבריו ( ס' 15 לתצהירו):

"בפגישה הציג אותי רובינשטין בפני הנוכחים " כאיש שהולך להפיץ לנו את ספר מאגר השאלות". הפגישה היתה ברוח טובה מאוד, נדונו בה הדרכים הנכונות למינוף ההפצה, כמו כן הציעה לי שרון ( בתו של שלמה פרץ) שכדאי לי להיעזר באיש האינטרנט שלהם בפיתוח חנות המכירות ברשת שהקמתי. באותה פגישה לא חלקה בורסי על העובדה שהעבירה את זכויות ההפצה שהיו לה בספרים למחברים. בורסי לא התנגדה לכך שאני אפיץ את הספרים באופן בלעדי".

בחקירתו העיד: "נאמר לי מפורשות גם על ידי שלמה פרץ וגם את בעצמך [ שרון רון – ה"ש] אמרת לי שאני הוא זה שהולך להפיץ, משה רובינשטיין קיבל את ההפצה מכם [ בורסי – ה"ש], משה רובינשטיין העביר לי את ההפצה, הכל מעוגן בחוזים ובהסכמים" (פ' ע' 94 ש' 27-25). ובהמשך ( פ' ע' 139 ש' 23-16):

"זה ההסכם הכתוב בין בורסי לבין משה רובינשטיין ונצר, ביקשתי לאמת את ההסכם הזה בפגישה, ההסכם הזה אומת בפגישה, בפגישה משה רובינשטיין הציג אותי בתוך זה שהולך למכור את הספרים, אני ישבתי בפגישה הזאת במשרדים שלכם בתל אביב, זו היתה הפגישה היחידה שנפגשתי עם שלמה פרץ, מאז לא ראיתי את שלמה פרץ, גם לא עניין אותי לפגוש אותו, לא פגשתי אותו לא באיזה בית קפה שהוא חושב שפגשתי אותו, זה היה בכלל מישהו אחר, הוא דיבר על זה וזה ממש מוכחש וזה אל נכון, זאת היתה הפגישה היחידה ובפגישה הזאת כן, הוא אישר את, כתוב את מה שכתוב כאן ובירכנו על זה שאנחנו יוצאים לדרך, התחלתי להקים מערך הפצה".

שלמה פרץ העיד שלא ידע על ההסכם בין הנתבע לרובינשטיין ( פ' ע' 44 ש' 24-23). הוא אישר שנפגש עם שי ברק בנוכחות רובינשטיין, לדבריו בבית קפה ברמה"ש, ולא זכר תאריך ( פ' ע' 44 ש' 29-25). הוא העיד שדובר על הפצת הספרים, וכי הוא הציב תנאים לחוזה ההפצה ( פ' ע' 44 ש' 29 עד ע' 45 ש' 3):

"ת. לא, בכלל לא. באו אליי, ישבנו בבית קפה 111 ברמת השרון ודיברנו. היינו רובינשטיין, אני, אהה רגע זה משהו אחר. בא אליי רובינשטיין ואומר לי שיש לו מאכער כזה של מורי הנהיגה שהוא מסוגל, אחרי שהיו לנו בעיות עם ארגון מורי הנהיגה, אז הוא אמר שיש לו מאכער גדול שם שמסוגל להפיץ לנו את הספרים. זה רובינשטיין אמר לי. אז אמרתי לו שאם יש לו מאכער כזה, אני מוכן שהוא יפיץ לי את הספרים בתנאי שקודם כל, הוא קונה במקום 20 אלף ספרים. ב', ערבות בנקאית על 20 אלף ספרים. ג', כל הזמנת ספרים 7,000 ספרים בכל הזמנה. אם הוא מסוגל לבצע את זה, אני מוכן לדבר. לדבר".

לשיטתו של מר פרץ, לא נחתם כל הסכם עם שי ברק, שכן הנתבע לא הסכים לתנאים שהציב ( ס' 49 לתצהירו). ביום 9.9.2007, ב"כ הנתבע פנה לבורסי במכתב בענין " הפצת ספרי השאלות למבחני התיאוריה החדשים", וטען כי מרשו נערך והתכונן להפצת הספרים בהתאם לזכות ההפצה שהוקנתה לו בהסכם עם רובינשטיין ( נספח ט' לתצהיר הנתבע). במכתב צוין, כי בפגישה שהתקיימה בנוכחות הנתבע, המחברים, מר פרץ, שרון רון ויהודה מבורסי, הנתבע הוצג כמפיץ בלעדי של הספרים מטעם המחברים. מר פרץ השיב במכתב מיום 15.6.2008: " בסמוך לקבלת מכתבך מיום 9.9.07 הודעתי לך טלפונית כי בין בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט 2003 בע"מ לא נערך כל הסכם עם מר שי ברק. סוכם איתך שאתה מוציא אותי מכל הטענות הנ"ל ושאתה מפנה את כל הטענות למחברים שחתמו על ההסכם" (נ/2). ואולם, ב"כ הנתבע דחה טענה זו ( מכתבו מיום 19.6.2008, נספח יז' לתצהיר הנתבע).

לאחר עיון בטענות הצדדים בנקודה זו, אני קובעת שהנתבע לא הוכיח את טענתו, כאילו מר פרץ אישר את מינויו כמפיץ. זוהי טענה שבעובדה, אשר לא זכתה לכל תימוכין ראייתיים והיא גם חסרת הגיון. כאמור, הנתבע לא הזמין את משה רובינשטיין להעיד, ואילו יעקב נצר – עד תביעה – שלל את הטענה כאילו נכרת הסכם שיתוף פעולה בין בורסי לנתבע. זאת ועוד: הפגישה בין הנתבע לבין מר פרץ התקיימה, לטענת הנתבע, בספטמבר 2006, שעה שההסכם שבין הנתבע לבין רובינשטיין נכרת כבר ביולי 2006. בנסיבות אלה, הנתבע יכול היה להציג למר פרץ את ההסכם הכתוב שבו אחז, ולבקש ממנו את אישורו בחתימה. למצער יכול היה, כמקובל, לערוך סיכום כתוב של הפגישה עם מר פרץ, פרוטוקול או תרשומת, וזאת לצורך הבהרת עמדתו כי הוא המפיץ הבלעדי של הספרים, ולמניעת אי הבנה בטרם יתחיל בעבודה. מדוע נמנע מלהציג למר פרץ את ההסכם שכרת עם רובינשטיין? האם לא היה מקום שיבהיר למר פרץ ברחל בתך הקטנה כי הוא כבר קשור בהסכם הפצה? האם לא היה מקום שיבדוק מהי עמדתה של בורסי למינויו שלו כמפיץ, בשים לב לכך שבורסי היא בעלת זכויות ההפצה כלפי המדינה? העובדה שלא עשה מהלך פשוט ומתבקש זה, נוגדת את ההיגיון העסקי, ומלמדת כי הנתבע לא ראה בבורסי את בעל דברו.

זאת ועוד: הנתבע פירט שורה של פעולות עסקיות אשר, לטענתו, ביצע על מנת להכין מערך הפצה, כמו פתיחת מסופי מסלקות לתשלום באשראי, שליחת אגרות מידע למורי נהיגה, ניהול מו"מ עם חב' כרטיסי אשראי והכנת מענה קולי ( ראו למשל בס' 272 לסיכומיו). הדעת נותנת, כי אם הנתבע ראה בתובעות את בעל דינו החוזי, היה מתייעץ עמן לפני ביצוע פעולות כאלה או אחרות, ולמצער מדווח להן על פעולותיו. ואולם, הנתבע לא דיווח לתובעות על אף אחת מהפעולות הנטענות.

הנתבע הפנה לפסק בוררות של ד"ר הלה פאר, וטען כי שם נקבע שביום 25.7.2006 נכרת הסכם בינו לבין המחברים ( ס' 231, 234 לסיכומיו). אין בכך ולא כלום. הסכם בין הנתבע לבין צד שלישי אינו קושר את בורסי, שעה שהיא עצמה לא הייתה צד להסכם וגם לא אימצה אותו ולא אישרה את הנתבע כמפיץ.

סיכומה של נקודה זו: אני דוחה את טענת הנתבע, לפיה ההסכם שבינו לבין רובינשטיין הכשיר את העתקת השאלות מספר השאלות לאתר " דרך". הנתבע כרת הסכם הפצה עם צד שלישי, מבלי שהביאו לידיעת בורסי, ומבלי שקיבל את אישורה למינויו כמפיץ. התשתית הראייתית מלמדת, כי אף שהתקיימו מגעים בין בורסי לנתבע בעניין הפצה פוטנציאלית של הספרים, הרי שאלה לא הבשילו לכלל הסכם. זאת ועוד: ההסכם שהנתבע כרת עם צד שלישי נשען על ההסכם בין בורסי למחברים. והנה, ההסכם בין בורסי למחברים לא העניק למחברים זכויות הפצה כוללות, אלא זכויות מוגבלות ומותנות. הנתבע לא יכול היה להשעין על הסכם זה את המהלך שעשה – העתקת שאלות מספר השאלות לאתר אינטרנטי, שמשמעותו חשיפה גורפת של השאלות מספרה של בורסי בפני כלל הלומדים באמצעות האתר.

שאלת הקשר הסיבתי

ספר השאלות שבורסי הכינה נבדק על ידי משרד התחבורה. במכתב מיום 13.5.2007 , הובא " סיכום דיון בנושא ספר התיאוריה מיום 6.5.2007". מר יצחקי בירך בדיון " את נציגי חברת בורסי על כך שספר התיאוריה הינו ברמה גבוהה מבחינה מקצועית". נרשם ש"ספר התיאוריה טרם אושר באופן רשמי וכתוב ע"י אגף הרישוי מכיוון שיש לבדוק האם הספר תואם את הדרישות המצוינות במסמכי המכרז". סוכם: "באחריות חנן אהרון ורבקה אלמודאי לקיים ישיבה עם נציגי חברת בורסי בכדי לבדוק את הספר מול הדרישות במסמכי המכרז".

במכתב מיום 28.5.2007 , מחנן אהרון ( מנהל אגף רישוי ותפעול במשרד התחבורה), לשלמה פרץ, ניתן אישור של משרד התחבורה להפצת ספר השאלות ( נספח ו/7 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11):

"בתאריך 17.5.07 התקיימה פגישה באגף הרישוי, בהשתתפות מר משה רובינשטיין ומר איתמר לוין נציג החברה. בישיבה זו הוצגו ספרי התיאוריה ונבדקה התאמתם מול התנאים שנקבעו במכרז. נציגי החברה נתבקשו לבצע מספר תיקונים בטרם יאושרו הספרים באופן סופי. בתאריך 20.5.07 נערכה פגישה נוספת באגף הרישוי עם נציגי החברה ונמצא כי התיקונים התבצעו כנדרש... בהתאם להחלטת סמנכ"ל בכיר תנועה, הריני לאשר את הדפסת הספר והפצתו למכירה החל מתאריך 1.7.07 " (ההדגשה הוספה).

הנה כן, ספר השאלות אושר לפרסום על ידי משרד התחבורה החל מיום 1.7.2007. ואולם, עיכובים בהערכות של משרד התחבורה למחשוב הבחינות, הובילו לעיכוב בהפצת הספר. במכתב מיום 18.9.2007 , כתב מר רובינשטיין מטעם בורסי למר יצחקי ( נספח ו'8 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11):

"בהמשך לשיחתנו מיום 17.9.07 שבה הודעת לי כי מועד ביצוע המבחנים בנדון, יידחה שוב למועד מאוחר, בלתי ידוע, כנראה לעוד מספר חודשים. עקב אי היערכותו של אגף מערכות מידע לנדון מבעוד מועד, הריני להעלות בפניך הערותי, הסגותי והצעות לשינוי אפשרי למצב שנוצר.
1. חלפו קרוב לארבע שנים מאז הוגשה ההצעה לביצוע מאגר השאלות...
2. חלפו קרוב לשלוש שנים מאז נחתם החוזה בין משרד התחבורה לבין הזוכה במכרז.
3. קרוב לארבע שנים מושקעות במכרז..
4. לצורך ביצוע העבודה, הושקעו מאות אלפי שקלים.
5. ביצוע המיזם התעכב אין ספור פעמים ובכל המקרים העיכוב נבע ממשרד התחבורה.
6.אנחנו נענינו לכל דרישה שהגיעה ממשרד התחבורה, לרבות שינוי השאלות עקב שינויים בתקנות, בפקודה ובתמרורים, ולבסוף גם עקב דרישות המחשב, נושא שלא עלה כלל בדרישות תנאי המכרז.
7. אגף מערכות מידע והעומדים בראשו, לא נערכו לקראת הנדון...
...
15. בחודש אוגוסט האחרון אישרתם במכתב, סופית, את תוכן וצורת הספרים שמכילים את מאגר השאלות ואישרתם הפצתם החל מה- 15 לאותו חודש.
16. מכיוון שמערכת המחשוב במשרדכם לא היתה ערוכה עדיין לביצוע הנדון, ולאחר התייעצות עם מנהלת אגף מערכות מידע, ביקשת שנעכב את הפצת הספרים, למועד שיתאים לתחילת ביצוע הנדון, שנקבע ל- 15.10.07.
17. מכיוון שכך התחלנו בהדפסת הספרים...
לאור האמור לעיל, מתבקשת מסקנה אחת ברורה והיא שמשרד התחבורה כשל בביצוע המיזם, נכון לכתיבת שורות אלו והאצבע המורה על האחראי לכשל, מורה בברור ובוודאות לכיוון אגף מערכות מידע והעומדים בראשו...".

מר יצחקי ענה במכתב מיום 20.9.2007 : "אין עוררין על נכונות העובדות במכתבך. לצורך פתרון הסוגיה והגעה לסיכומים אופרטיביים, זימנתי פגישה בראשותי אשר תתקיים אי"ה ביום 14.10.07. יחד עם זאת ולאור הצורך לברר באופן סופי את לוחות הזמנים, אני ממליץ לעכב את הפצת הספרים" (ההדגשה הוספה; נספח ו'9 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11).

במכתב מיום 25.9.2007 אל עוזי יצחקי, מר פרץ התריע כי " כל עיכוב בהתחלת המכירה של הספרים גורם לבורסי נזק והפסדים", וביקש כי " משרד התחבורה יקבע לאלתר לוח זמנים מדויק וסופי להפעלת המבחנים הממוחשבים, ובהתאם לכך גם מועד מוגד להתחלת הפצת הספרים על ידי בורסי" (ס' 2, 6; נספח ו'10 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11).

במכתב מיום 28.10.07 , שעניינו " סיכום פגישה בנושא ספר ומאגר שאלות למבחן הנהיגה העיוני שהתקיימה ביום 21.10.07" נרשמה מטרת הדיון: "עדכון בדבר לוחות הזמנים להפעלת מבחני הנהיגה העיוניים הממוחשבים ובהתאם לכך קביעת המועדים המוגדרים והמחייבים להפצת ספרי התיאוריה החדשים על ידי חברת בורסי". נרשם בס' 1: "עוזי יצחקי יודיע לחב' בורסי עד ליום 25.10.07 לוח זמנים מעודכן להיערכות הזכיינים הפרטיים להפעלת המבחנים הממוחשבים כתקופת הרצה. בהתאם לכך, תיערך החברה להפצת הספרים לשוק תוך התבססות על התחייבות משרד התחבורה כי החל מיום 1.1.08 ניתן יהיה להשתמש במאגר השאלות של בורסי במבחנים העיוניים הממוחשבים" (ההדגשה הוספה).

דיון נוסף במשרד התחבורה התקיים ביום 17.2.2008 ( נספח ו'12 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11). " מר עוזי יצחקי ציין כי הפגישה הנ"ל נקבע לצורך תיאום מלא לקראת פרסום והפצה של ספר התיאוריה החדש". נרשם כי " בתאריך 3.3.08 יתחיל פיילוט תיאוריה ממוחשבת עם נבחנים...". אשר לפרסום ספר התיאוריה], נרשם: "מוסכם שפרסום ספר התיאוריה יהיה בתאריך 1.4.2008 והעבודה הממוחשבת תחל כחודשיים אחרי ב- 1.6.2008 זאת ע"פ הודעת מנהל אגף הרישוי כי האתרים כולם יופעלו עד סוף חודש מאי 2008". כן, נרשמו דבריו של מר פרץ בענין הפצת הספר:

"מר פרץ הודיע כי ההפצה תתבצע.
1.במסגרת רשות הדואר ויפורסם ב- 752 סניפים.
2.באמצעות מורי הנהיגה באופן של עסקת חבילה יקבל עמלה.
3.באתרי האינטרנט של בורסי ושל אתר " ל"."

מעניין לשים לב, כי שי ברק ואתר " דרך" אינם מופיעים במסלולי ההפצה שבורסי הציגה בפני משרד התחבורה.

ב"סיכום דיון מועדת מכרזים שהתקיימה ביום 2.3.2008 ( מספר 13) בירושלים", נרשם ( במהלך הדיון): "ספר התיאוריה במתכונתו החדשה יופק ביום 1.4.08 ומבחני התיאוריה החל מיום 1.7.08 יתבססו על ספר התיאוריה החדש... מבדיקה שערכה הוועדה הסתבר כי הספר מכיל רק שאלות בלבד וללא תשובות לאותן שאלות. מבדיקת המפרט למכרז וחוזה ההתקשרות הובהר כי חברת בורסי הייתה אמורה להכין ספר הכולל שאלות ותשובות לפיכך הועדה מבקשת כי עוזי יפנה לחברת בורסי להשלמת התשובות לשאלות כפי שנקבע" (ההדגשה הוספה, נספח ו'13 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11).

במכתב מיום 30.3.2008 ממר עוזי יצחקי למר פרץ נרשם: "בהמשך לסיכום ועדת המכרזים במשרד התחבורה מיום 2.3.08 להמליץ בפני החשב הכללי לאשר הארכת התקשרות עם חברת בורסי בשנתיים נוספות, אבקש להביא לידיעתך כי בכוונתנו לממש בעתיד את כלל האופציות הנוספות בהתקשרות שבין החברה לבין משרד התחבורה" (נספח ו'14 לתצהיר פרץ). במכתב נוסף מיום 30.3.2008 מאת מר יצחקי לחב' דואר ישראל, נרשם: "משרד התחבורה והבטיחות בדרכים מיישם בימים אלו רפורמה מקיפה במבחני הנהיגה העיוניים. במסגרת הרפורמה מבוצעים כבר המבחנים באמצעות מחשב. כמו כן, החל מיום 1.6.08 יתבססו המבחנים על ספר השאלות החדש אשר הוכן ע"י חברת בורסי שזכתה במכרז לחבר ולפרסם את הספר. לאור המאור, הננו מאשרים לפרסם ולהפיץ את הספר החל מיום 1.4.08 " (ההדגשה הוספה; נספח ו'12 לתצהיר פרץ מיום 4.9.11).

במכתב מיום 2.4.2008 , מר פרץ כתב למר יצחקי כי " חברת בורסי מברכת על ההחלטה להמליץ בפני החשב הכללי לאשר הארכת ההתקשרות בשנתיים נוספות מעבר לאופציות הנתונות למשרד". ביום 29.5.08 , מר עוזי כתב למר פרץ כי " החל מיום ראשון 1.6.08 יתבססו מבחני התיאוריה הממוחשבים על מאגר השאלות המופיע בספר" (ההדגשה הוספה).

ואולם, אז חל עיכוב נוסף במשרד התחבורה. במכתב מיום 2.6.2008 , יעקב נצר כתב למר פרץ: "בתאריך 28.5.2008 באתר האינטרנט של משרד התחבורה פורסמה הודעת דובר משרד התחבורה כי מבחני התאוריה החדשים יתחילו בתאריך 1.6.2008. הבוקר בשעה 09:00 הורידו מהאתר את הודעת הדובר. התקשרתי בשעה 09:10 למענה הקולי של משרד התחבורה... הודיע לי כי הם קיבלו הודעה חדשה כי המבחנים נדחו ללא קביעת תאריך חדש. לאור הדחיות המרובות של התחלת המבחנים נוצר מצב שהספרים שהודפסו עד עכשיו, אינם זהים 1:1 עם מאגר השאלות המעודכן במחשבי אגף הרישוי. חובה לבקש זמן להכין את ספרי השאלות המעודכנים... אם לא יסגרו הנקודות האמורות יבצר מצב בו ימכרו ספרים שלא מתאימים למבחנים של אגף הרישוי. היינו הספר שלנו זהה כמו כל ספר אחר הנמכר לציבור ומשרד התחבורה יכול לתבוע את זוכה המכרז כי לא מכרו את הספר הרשמי אלא תחליף" (ההדגשה הוספה).

ביום 1.7.2008 , יעקב נצר כתב למנהל אגף הרישוי במשרד התחבורה, מר חמאדה ג'אנם, מכתב בעניין " השתלשלות האירועים עד היום של מכרז 33/03 ספר השאלות". בס' 2 נרשם:

"מהתרשמותי במהלך הפגישה הפגנת אי נוחות ונוצר הרושם כי אין לך תמונה כוללת וברורה על מהלך כל המכרז מתחילתו ועד לרגע הפגישה, זאת בגלל העיכובים הרבים ואי התחלת המבחנים. לציין כי ידעת שמכרז זה יצא לדרך בשנת 2004 ולא ברור למה כל ההליכים טרם הסתיימו עד היום".

באותו מכתב, פירט מר נצר את הסיבות לעיכוב הפצתו של הספר להבנתו, ובין היתר: עיכוב בחתימת החוזה בין התובעות למשרד התחבורה, עיכוב בקבלת חומרים ממשרד התחבורה לכתיבת הספר, עיכובים בעבודת הצוות לבדיקת השאלות ( פגישות לא סדירות ודחיות בפגישות), ובעיות במערך המחשוב של אגף הרישוי.

ביום 8.7.2008 , מר עוזי יצחקי הודיע ליו"ר ארגון הארצי של מורי הנהיגה בישראל כי " החל מיום 8.7.08, יופעל במבחני הנהיגה העיוניים הממוחשבים מאגר השאלות החדש. הנני להודיעך כי השאלות יתבססו על המאגר השאלות אשר פורסם בספר הרשמי של משרד התחבורה וכי חברת בורסי חברה לספרי משפט בע"מ היא בעלת זכות ההפצה הבלעדית של הספר" (נספח ו'16 לתצהיר פרץ).

ואולם מיד בהמשך, ביום 11.7.08 , אהרון אהרון ממשרד התחבורה שלח מייל למר פרץ בו נרשם: "מנהל אגף הרישוי הנחה אותי להביא לידיעתך, כי מאגר השאלות עומד לפני שינוי, כפי שהובא לידיעתך בישיבה בה השתתפת בחולון. לפיכך, הינך נדרש לא להדפיס ספרים נוספים ללא אישור של מנהל אגף הרישוי ועליך להיערך להמשך הדפסה של המאגר החדש על מנת למנוע מחסור בספרים החדשים".

במחצית שנת 2008 החלו להתפרסם בתקשורת כתבות המתארות תלונות כנגד ספר השאלות. הנתבע הפנה לסדרת פרסומים שכללו ביקורת כנגד השאלות. כך, בפרסום של אתר מעריב מיום 9.7.2008, נרשם ( נספח ד' לתצהיר הנתבע מיום 19.6.2014):

"נוסח השאלות החדש במבחני התיאוריה לקבלת רישיון נהיגה, אשר נכנס אתמול ( ג') לתוקף בפעם הראשונה, נחל כישלון חרוץ: 95% מן הנבחנים נכשלו.
כפי שפורסם לראשונה במעריב כבר לפני כשלושה חודשים, ערך אגף הרישוי של משרד התחבורה שינוי מקיף במאגר שאלות התיאוריה, במטרה לעדכן אותו ולהוסיף לו אמצעי המחשה מודרניים. אלא שבמקום שאת השאלות יחברו מומחי משרד התחבורה או אנשי המקצוע ברשות הלאומית לבטיחות בדרכים, יצאה כתיבת השאלות למכרז חיצוני ואני המשרד היו אמורים לפקח על התוצאות.
מיד לאחר פרסום נוסח השאלות החדש, בחוברת שהודפסה על ידי הזכיין שזכה במכרז, הסתבר למעריב שאחוז ניכר מן השאלות עלול להכשיל את הנבחנים. הסיבה לכך היא שלחלק מן השאלות לא הוצעו תשובות נכונות, לשאלות אחרות הוצעו יותר מאשר תשובה אחת נכונה, ושאלות אחרות נוסחו בדרך שאינה מובנת או בדרך מטעה.
לאחר פרסום הדברים, הודיעו אנשי משרד התחבורה שהם משהים את הכנסת נוסח השאלות החדש לצורך ביצוע תיקונים והוצאת שאלות בעייתיות מתוך המאגר, אלא שלמרות החודשים שחלפו – התיקון לא עמד במבחן התוצאה".

בכתבה מיום 28.11.2008 , במוסף לשבת של ידיעות אחרונות, תחת הכותרת " בכי תמרורים", נרשם: "בשלושת הימים הראשונים לאחר תחילת המבחנים במתכונתם החדשה עמד אחוז הנכשלים על מספר בלתי נתפס: 90 אחוז. במשרד התחבורה הבינו שחייבים לעשות משהו, ומהר. בשלב הראשון הועלה מספר הטעויות האפשרי בבחינה מארבע לחמש. בינתיים הגיעו למשרד התחבורה תלונות על הספר ממורים לנהיגה ומומחים בתחום, שטענו כי יש בו ניסוחים שגויים ושאלות מטעות... לאחר שנתגלו מספר ליקויים באופן ההצגה ובניסוחן של כ-300 שאלות, הוצאו או תוקנו חלק מהן שהוגדרו בעיתיות או בלתי מובנות" (נספח ג' לתצהיר הנתבע מיום 19.6.2014). כמובן, הכתבה עצמה אינה מהווה ראיה לנכונות תוכנה; ואולם היא משקפת את עצם המהלך של הגשת תלונות כנגד מאגר השאלות, אשר בעקבותיהן משרד התחבורה ערך בדיקה עצמאית משלו.

הנתבע הפנה לדו"ח מבקר המדינה לשנת 2008, שם נרשם כדלקמן ( נספח ב' לתצהיר הנתבע מיום 19.6.2014):

"מאגר שאלות חדש למבחנים העיוניים
המעקב העלה כי עד 7.7.08 התבסס המבחן העיוני בנהיגה על מאגר שאלות ישן של משרד התחבורה, ומ-8.7.08 הוא מתבסס על שאלות ממאגר ממוחשב חדש שהכינה המוציאה לאור והמפיצה הבלעדית של ספר מאגר השאלות למבחנים העיוניים החדשים של משרד התחבורה.
על פי נתוני האגף למערכות מידע במשרד התחבורה, לאחר התחלת היישום של מתכונת הבחינות החדשה היה שיעור הנכשלים הממוצע במבחנים העיוניים המבוססים על מאגר השאלות החדש בחודש יולי 2008 גבוה הרבה יותר משיעור הנכשלים במבחנים העיוניים המבוססים על מאגר השאלות הישן: 78% לעומת 67% בנבחנים בשפה העברית, ו- 93% לעומת 67% בנבחנים בשפה הערבית. נתון זה מעיד על בעיות בשאלון החדש שהעלה את אחוז הנכשלים, כמפורט להלן.
מנהל משרד הרישוי במחוז ירושלים והדרום, שריכז את פרויקט מחשוב המבחנים העיוניים, הסביר ביולי 2008 למשרד מבקר המדינה כי לאחר התחלת יישומה של מתכונת הבחינות החדשה התברר שחלק מן השאלות נוסחו בצורה שהיה בה כדי להכשיל את הנבחן: לכמה מן השאלות לא הוצעו תשובות נכונות, לשאלות אחרות הייתה יותר מתשובה אחת נכונה אך על פי המחשב הייתה להן תשובה נכונה אחת בלבד, ושאלות אחרות נוסחו בדרך שאינה מובנת או בדרך מטעה. מסיבה זו נפסלו או הוקפאו 392 מתוך 1,680 השאלות שבמאגר החדש (23%). לאחר שהוצאו השאלות הבעייתיות מן המאגר ירד שיעור הנכשלים בכל השפות בחודשים יולי אוגוסט 2008 ל- 76% ול- 69%, בהתאמה.
בתשובתו מנובמבר 2008 הסביר משרד התחבורה כי כל שינוי ומעבר למתכונת חדשה מצריך תקופת מעבר, ולכן אין לשפוט את מאגר השאלות החדש על פי נתוני חודש אחד אלא על פי תקופה ממושכת יותר. לדבריו, על פי נתוני חודש אוקטובר 2008 שיעורי ההצלחה במבחנים העיוניים דומים לשיעורי ההצלחה במתכונת הבחינה הישנה".

נוכח התלונות שהוגשו, ספר השאלות נבדק מחדש במשרד התחבורה. משרד התחבורה הגיע לכלל מסקנה, כי נפלו ליקויים בניסוח השאלות, וחלקן נמצאו מטעות. מר עוזי יצחקי העיד על הבעיות שהתגלו בספר בורסי, לאחר שפורסם ( כאמור, חקירתו בתיק קשור הוגשה בהסכמה):

"בפועל ובדיעבד לאחר הטמעת השאלות החדשות מהספר במבחן הנהיגה העיוני הממוחשב, אחוז הכשל הגיע באמת לאחוזים גבוהים מאוד, דבר שהצריך אותנו גם לתת סף מעבר אחר וגם לתקן את השאלות עצמן" (פ' ע' 141 ש' 31-29).

ובהמשך:

"בדיעבד הסתבר שהמוצר היה פגום... בסופו של דבר מנהל אגף הרישוי במשרד התחבורה, גאנם חאמדה, מינה צוות מעובדי המשרד, שתיקנו וכתבו שאלות חדשות" (פ' ע' 142 ש' 7-4). וכן: "אכן לאחר תקופת מבחנים, המוצר התברר כמוצר פגום. הרבה שאלות, לא הייתי קורא להן לא נכונות אבל היו מאוד בעיתיות בניסוח. חלק מהשאלות, התשובות היו דומות והקשו מאוד, ולכן אנחנו סברנו שצריך לתקן ולפיכך מנהל אגף הרישוי הקים צוות מעובדי המשרד. אני באופן אישי מאוד זהיר בענין של קשירת ענין כזה או אחר בהכשרת נהגים באופן מובהק לענין בטיחות ולכן ציינתי שהייתי מנסח את הדברים אחרת... אחרי שהשאלות נכתבו מחדש, למעשה הספר לא היה רלוונטי..." (פ' ע' 144 ש' 14-8).

מר יצחקי העיד כי בעקבות כישלון ספר השאלות, משרד התחבורה הוציא ספר שאלות מטעמו: "אנחנו כמשרד התחברה נטלנו לידינו את הנושא של השאלות ואנחנו ישבנו עם אנשים שלנו וכתבנו אותם מחדש לגמרי" (פ' ע' 138 ש' 24-23).

הבדיקה החוזרת של ספר השאלות הובילה את משרד התחבורה לכלל החלטה, לפיה יש לבצע בו תיקונים. מנהל אגף הרישוי, מר ג'אנם חמאדה, הודיע לבורסי במכתב מיום 23.11.08 ( נ/5):

"1. בעקבות תלונות וערערים שהוגשו למשרד התחבורה על ידי נבחני התיאוריה, נערכה בדיקה, בה מצא משרד התחבורה כי במאגר השאלות למבחן העיוני... שנכתב, נערך הוצא לאור והופץ על ידכם, נמצאו שאלות לא עדכניות, שאלות מטעות, שאלות עם מס' תשובות נכונות ושאלות שמנוסחות באופן שלא מבינים את הנקרא. במצב דברים זה, קיימת חשיבות בשמירה על טובת הציבור, בטיחותו ושלומו ועל כן יש צורך דחוף בעדכון ותיקון השאלות, בהקדם האפשרי.
בעקבות האמור לעיל, גורמים מקצועיים באגף הרישוי תיקנו את השאלות.
לנוכח זכייתכם במכרז הראשון לכתיבה, עריכה, הוצאה לאור והפצה של ספר התיאוריה הרשמי של משרד התחבורה, מצאנו לנכון להציע לכם לבצע עריכה הוצאה לאור והפצה של השינויים הנדרשים כאמור לעיל, וככל שתביעו הסכמתכם אגף הרישוי ימליץ בפני ועדת המכרזים להאריך ולהרחיב ההתקשרות נשוא מכרז זה בהתקשרות לשנתיים נוספות בתנאים זהים ומיטיבים. ככל שתתקבל המלצתנו בפני ועדת המכרזים יובא העניין בפני החשב הכללי לצורך קבלת אישורו...
...
למען הסר ספק, בהעדר הסכמתכם לביצוע השינויים האמורים לעיל, המשרד יפעל לעדכן, להוציא לאור ולהפיץ מהדורה מתוקנת בעצמו ו/או באמצעות מי מטעמו, והמהדורה המתוקנת היא שתהיה המהדורה הרשמית של המשרד"
אודה על התייחסותכם למבוקש בס' 1 לעיל, תוך 14 יום על מנת שהמשרד יוכל לשקול את המשך צעדיו בעניין" (ההדגשות הוספו).

במכתב חשוב זה, משרד התחבורה הודיע לבורסי כי ספר השאלות לא יופץ עוד במתכונת שהוכנה על ידי בורסי, שכן יש צורך בתיקון השאלות. משרד התחבורה הודיע לבורסי, כי ביצע תיקונים לשאלות על ידי גורמים מקצועיים באגף הרישוי. משרד התחבורה הציע לבורסי לבצע את העריכה, ההפצה וההוצאה-לאור של השינויים הנדרשים, והיה ובורסי תסכים – אגף הרישוי ימליץ לוועדת המכרזים להאריך את משך ההתקשרות עמה. משרד התחבורה ביקש מבורסי לקבל את התייחסותה להצעה זו בתוך 14 ימים ( ס' 3 למכתב). משרד התחבורה הדגיש, כי בהיעדר הסכמה של בורסי לבצע את השינויים הנדרשים, משרד התחבורה יפעל בכוחות עצמו לעדכן את ספר השאלות ולהפיצו במהדורה חדשה מטעמו.

בורסי לא הודיעה למשרד התחבורה שהיא מעוניינת לערוך ולהפיץ את המהדורה המתוקנת, בהתאם להצעתו של מנהל אגף הרישוי במכתבו הנ"ל.

כזכור, תוקפו של ההסכם בין בורסי למדינה הסתיים ביום 16.2.2009 (כאמור בהחלטת כב' הש' א' יעקב שנסקרה לעיל).

ביום 21.4.2009 , מנהל אגף הרישוי, מר ג'אנם חאמדה, הודיע לבורסי, כי מהדורה מתוקנת של ספר השאלות תוכן ותופץ על ידי משרד התחבורה בעצמו:

"בהעדר הסכמתכם להצעות המשרד לביצוע השינויים הנדרשים בספר מאגר השאלות למבחן העיוני, המשרד יפעל לעדכן, לערוך, להוציא לאור ולהפיץ מהדורה מתוקנת של מאגר שאלות בעצמו ו/או באמצעות מי מטעמו, והמהדורה המתוקנת היא שתהיה המהדורה הרשמית של המשרד".

בהודעה זו, משרד התחבורה הודיע לבורסי כי אין עוד צורך בספר השאלות שבורסי הכינה, וכי משרד התחבורה יפעל לעדכון השאלות ולהפצת מהדורה מתוקנת בכוחות עצמו. בכך, למעשה, נסתם הגולל על האפשרות לשווק את ספר השאלות נשוא הסכסוך כמאגר השאלות הרשמי של משרד התחבורה.

סיכומם של נקודה זו: ראינו כי משרד התחבורה התעכב בהערכות למחשוב מבחני התיאוריה. ספר בורסי אושר תחילה לפרסום החל מיום 1.7.2007, ואולם האישור נדחה ליום 1.4.2008. לאחר שהספר פורסם, נשמעה ביקורת כנגד איכות השאלות, בעקבות שיעור הנכשלים הגבוה במבחני התיאוריה. התובעות הכחישו את הטענה בדבר טעויות בספר ובדבר הקשר שבינן לבין כשלונו ( ס' 24-19 לסיכומי התשובה). ואולם הראיות מלמדות שבזמן אמת, משרד התחבורה בדק ומצא ליקויים מקצועיים בניסוח השאלות. מר עוזי יצחקי סיכם בתמצית, כי בדיעבד הסתבר שהספר היה פגום. בשלהי נובמבר 2008, משרד התחבורה הודיע לבורסי כי הוא נערך לתיקון השאלות באמצעות גורמים מקצועיים באגף הרישוי, והציע לבורסי לערוך את הספר מחדש. בורסי לא הודיעה על הסכמה להצעה זו. בפברואר 2009, תקופת ההסכם בין בורסי למדינה – הסתיימה. בדרך זו, המיזם של בורסי בספר השאלות – נכשל וגווע.

תוצאות וסעדים

התובעות ביקשו לקבוע כי הן הוכיחו את נזקיהן הנטענים ואת הקשר הסיבתי בין מעשי הנתבעים לבין נזקים אלה ( ס' 39 ואילך לסיכומי התשובה). ואולם, נוכח השתלשלות העניינים העובדתית המתוארת לעיל, אין מקום להטיל על הנתבע אחריות לפיצוי התובעות בגין הנזקים הממשיים הנטענים. התשתית הראייתית מלמדת כי כישלונו של ספר בורסי עמד בפני עצמו, ולא הוכח שהוא נבע ממעשי הנתבע.

עם זאת, יש להטיל על הנתבע לפצות את התובעות בפיצויים סטטוטוריים לפי חוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2008, וזאת בגין נטילת הקניין שלא כדין. כאמור, הנתבע העתיק לאתר " דרך" שאלות מתוך ספר בורסי, בהיקף נרחב. הוא עשה כן ללא רשותן של התובעות, ובכך הפר את הרישיון הייחודי שהמדינה העניקה להן לתקופת ההסכם.

לעניין זה, איני מקבלת את טענת הנתבע כי פעל בתום לב לצרכי לימוד והוראה, וכי עומדת לו הגנת " השימוש ההוגן". הנתבע ידע היטב על המכרז וההסכם שבין בורסי למדינה, והבין כי בורסי – הזוכה במכרז – היא בעלת הזכות הבלעדית להפיץ את מאגר השאלות בשם המדינה. שעה שהעתיק את השאלות מהספר לאתר בעל אופי מסחרי, הבין כי בכך הוא מפיץ את השאלות לציבור הרחב – וזו אף הייתה כוונתו. היה על הנתבע לדעת ולהבין, כי במשך תקופת ההסכם שבין בורסי למדינה, בורסי היא בעלת הזכות הבלבדית להפיץ את השאלות, וכי הפצה מתחרה באתר אינטרנטי עלולה לסכלה.

הנתבע הפנה לפסק-הדין בעניין " כנרת רצון-פיקובסקי" (ס' 115 לסיכומיו). ואולם, במקרה שלנו, אין מדובר בהעתקה של הוראות חוק או תקנות גרידא, אלא בהעתקת שאלות שחוברו כדי לבחון ידיעה של תלמיד בתיאוריית הנהיגה. גם פסק-הדין בע"א 8393/96 אינו מסייע בידי הנתבע, שכן כאן לא מדובר ב"הסתמכות" על יצירה קודמת במטרה לפתח יצירה חדשה, כי אם בהעתקה מילולית ותוכנית של יצירה. סריקת ספרים על ידי " גוגל" גם היא אינה תומכת בהגנת הנתבע, שכן מנוע החיפוש של גוגל אינו עומד בחולייה תחרותית, כפי שהדבר במקרה דנא ( ס' 119 לסיכומי הנתבע). אני דוחה, אם כן, את טענת הנתבע לשימוש הוגן.

אשר לפיצויים: כידוע, בעת פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק, יש לבחון מגוון שיקולים. סעיף 56 לחוק זכויות יוצרים מנחה את בית המשפט לשקול, בין השאר, את היקף ההפרה, חומרת ההפרה, משך הזמן בו בוצעה, הנזק הממשי שנגרם, הרווח שנצמח לנתבע, מאפייני פעילותו של הנתבע, טיב היחסים בין הצדדים ותום לבו של הנתבע. במקרה דנא, היקף ההפרה הוא גדול יחסית. ראינו כי הנתבע פעל להעתקה שיטתית של שאלות מהספר הכתוב אל האתר האינטרנטי. חומרת ההפרה גם היא רבה, בשים לב לכוונתו המסחרית של הנתבע. עם זאת, משך ההפרה הוא קטן יחסית, בהתחשב במשך חיי ההסכם בין בורסי למדינה. כך גם לא הוכח כי הנזק הממשי הנטען על ידי התובעות נבע מהפרת זכויותיהן על ידי הנתבע.

בהינתן המכלול, אני מקבלת את התביעה בחלקה, ומטילה על הנתבע לשלם לתובעות פיצוי סטטוטורי בסך 85,000 ₪. הנתבע יישא בהוצאות התובעות בהליך דנא: אגרה, ובנוסף שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4%.

התביעה שכנגד – נדחית. כאמור, הנתבע לא נקשר בקשר חוזי עם התובעות. הנתבע לא הוכיח כי נציגי התובעות יצרו כלפיו מצג מחייב של התחייבות להעניק לו זכויות הפצה בספר השאלות. תביעתו הנגדית של הנתבע התבררה כחסרת אחיזה במציאות החוזית והמשפטית הרלבנטית. בתביעה זו, ולפנים משורת הדין, איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, ז' טבת תשע"ז, 05 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.