הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון ת"א 60557-05-18

ל פני
כבוד ה שופט מוטי פירר

תובעים

  1. שרון רוטמן
  2. ליזה רוטמן

נגד

נתבעים

  1. סבטלנה בובקוב
  2. דימטרי בובקוב

ב"כ התובעים: עו"ד יהודה מאיר
ב"כ הנתבעים: עו"ד סורין גנות
פסק דין

התובעים והנתבעים הם שכנים בבית משותף רב קומות, כאשר דירת התובעים ממוקמת מעל דירת הנתבעים. מרפסותיהם של שני הצדדים הבנויות זו תחת זו פונות מזרחה, כך שהחל משעות הבוקר ועד לשעות הצהריים המוקדמות, שטופות המרפסות באור השמש.
הנתבעים הקימו מצללה (להלן "הפרגולה") במרפסת ביתם להגנה מפני השמש.
התובעים טוענים כי הפרגולה הוקמה על ידי הנתבעים שלא כדין, גורמת להם מטרד כבד וחוסמת חלק מהנוף הנשקף ממרפסתם, לפיכך עותרים הם להריסתה. מנגד טוענים הנתבעים כי מדובר במבנה הפטור מהיתר, אשר הוקם כדין ובהתאם להנחיות הוועדה המקומית, וכי אין בו כל מטרד מהותי. לטענתם, התובעים נוהגים כלפיהם באופן קטנוני וטורדני ובחוסר תום לב.
האמת צריכה להיאמר: הסכסוך נשוא ההליך חרג לא מכבר ממידותיו הטבעיות. דומה כי על כתפיה הרעועות של הפרגולה הועמסו משאות כבדים של יריבות ואיבה אישית, וכי תעצומות הנפש והממון שהושקעו במאבק זה אינם עומדים בכל יחס סביר להיקפו ומהותו האמתיים, בבחינת "אין הצר שווה בנזק המלך" (אסתר, ז' ד').
ניסיון החיים מלמד כי פעמים רבות הסכסוך הגלוי אינו אלא סימן ורמז למתח עמוק יותר הרוחש בין צדדים לדין, מתח הניזון לעתים מתחושות של פגיעה הדדית, כעסים ועלבו נות, קנאה ותחרות וכיוצא באלו. ככל שכך הם פני הדברים גם בענייננו, הרי שהכרעה בסוגיית הפרגולה כשלעצמה לא תביא מזור לאיבה שהתפתחה בין הצדדים-השכנים, וזו עלולה עד מהרה לפרוץ מחדש. על כן, במהלך ניהול ההליך, השקעתי מאמצים רבים על מנת להביא את הצדדים לידי פתרון מכבד ומתחשב מבלי שצד אחד יידרש לוותר על מלוא תאוותו, תוך תקווה שהדבר יביא למפנה ביחסי השכנות וליצירת שלום בית-משותף. ואולם משלא עלה הדבר בידי, אין מנוס מהכרעה בפרשת הפרגולה לגופה.
תמצית הרקע העובדתי וטענות הצדדים
הצדדים שניהם הם בעלי דירות בבניין בן 15 קומות ברח' טופז 4 בבאר יעקב, הידוע כחלקה 208 בגוש 4041 ("הבניין"). דירת התובעים הידועה כחלקת משנה 47 ממוקמת בקומה ה-12 בבניין, ואילו דירת הנתבעים, חלקת משנה 43, שוכנת מתחתיה בקומה ה- 11. שתי הדירות בנות חמישה חדרים, כאשר חדר המגורים – הסלון בשתיהן , פונה למרפסת מקורה המצויה בחזית המזרחית של הבניין.
הבניין, אשר בנייתו הסתיימה בשנת 2016, נבנה על פי היתר בנייה שהוצא מכוחה של תכנית מפורטת מס' ממ/4/1517 אשר אושרה למתן תוקף ביום 25.10.12 ("התכנית"), והצדדים שניהם רכשו את דירותיהם מהיזם או הקבלן, צרפתי שמעון גפן בע"מ, בשנים 2013 ו-2014.
בהתאם לתכנית ולהיתר הבנייה, לבד ממרפסות מקורות המהוות חלק משטח הדירות ("המרפסות"), חלק מהדירות נהנות גם משטח שירות נוסף המכונה " גינה תלויה" המוצמד לדירה. מדובר בשטח המצוי בהמשך לשטח המרפסת המקורה, מקיף אותה באופן חלקי (בצורת האות ר') אך מופרד ממנה באמצעות קורת הפרדה . המרפסות המקורות בנויות זו תחת זו, באופן שכל מרפסת מקרה את זו שתחתיה, ואולם הגינות התלויות בנויות לסירוגין, כך שקיים מרווח של שתי קומות בין גינה תלויה אחת לחברתה. כך, בדירת התובעים קיימת מרפסת בלבד בשטח של כ- 14 מ"ר, ואילו בדירת הנתבעים המצויה תחתיה, נוסף על המרפסת בשטח הנ"ל, בנויה גם גינה תלויה בשטח של כ-20 מ"ר המקיפה חלקית את שטח המרפסת.
לאחר שקיבלו הנתבעים את דירתם מאת הקבלן, ביצעו שינויים ושיפוצים שונים בדירה, ובין היתר פעלו להסרת הקורה שהפריד ה בין שטח המרפסת לשטח הגינה התלויה ולריצוף הגינה התלויה, כך שלמעשה צרפו שטח זה לשטח מרפסתם. במקביל בקשו הנתבעים להקים פרגולה על שטח הגינה התלויה. התובעים, אשר היו ערים לכוונה זו והתנגדו לה, דיווחו על כך למחלקת הפיקוח ברשות המקומית ובעקבות כך זומנו הנתבעים לבירור, ובהמשך הדרך ולאחר שאף הקימו את הפרגולה נשוא הדיון, אף הוגש נגדם כתב אישום.
לדברי הנתבעים, בטרם הקמת הפרגולה נועצו הם בבעלי התפקידים השונים בוועדה המקומית לתכנון ובניה מצפה אפק, אשר המקרקעין מצויים בתחום מרחב תכנונה (" הוועדה המקומית") ואלו הדריכו אותם באשר לתנאים הדרושים לצורך הקמת פרגולה בפטור מהיתר בנייה. אין חולק כי באותה העת עמדו בתוקפן "הנחיות מרחביות למרחב התכנון של באר יעקב – אושר בוועדה שהתכנסה בתאריך 20.4.16" (" ההנחיות המרחביות"), הנחיות אשר פורסמו באתר האינטרנט של הרשות המקומית או הוועדה המקומית והיו גלויות לכל דורש.
הפרגולה נשוא הדיון הוקמה על ידי הנתבעים על גבי שטח הגינה התלויה ביום 10.8.17, והנתבעים דיווחו על כך באמצעות אתר האינטרנט של הוועדה המקומית ביום 14.8.17 ("הדיווח"). בהתאם להנחיות שקיבלו, צרפו הנתבעים לדיווח אישור מאת מהנדס מטעמם בדבר יציבות המבנה, צילום של העבודה שבוצעה וכן חתימות של חלק ניכר מדיירי הבית המשותף – חלקם בעלי דירות וחלקם דיירים בשכירות חודשית.
אורך הפרגולה שנבנתה הוא 4.05 מ' (תואמת לחזית מרפסת התובעים שמעליה), גובהה 2.7 מ' ורוחבה הוא 1.18 מ'. הפרגולה נבנתה כאמור על שטח הגינה התלויה ועוגנה בחלקה העליון לעובי רצפת מרפסת התובעים. משמעות הדברים היא שהפרגולה נמצאת חורגת ב-1.18 מ' מקו בליטת מרפסת התובעים שמעליה, ומתנשאת עד סמוך לגובה מפלס רצפת מרפסת התובעים. הפרגולה נבנתה מפרופילי אלומיניום המסודרים אופקית זה לצד זה כ'כנפיים' לכל אורכה, אשר באמצעות מנגנון ניתן 'להשכיבם' עד כדי סגירה מוחלטת של הקירוי, או 'להעמידם' עד לזווית של כ-70 מעלות. נוסף על המשטח האופקי, הותקן גם מסך-וילון אנכי נגלל העשוי בד כהה להגנה מקרני השמש , היורד מהקצה החיצוני העליון של הפרגולה, לכיוון המעקה החיצוני של הגינה התלויה.
לצורך הגשת הדיווח, עברו הנתבעים בין דירות חלק מהשכנים, והחתימו את אלו שהסכימו לכך, על מסמך בזו הלשון:
הנדון: הקמת פרגולה בדירה 43
אנו הח"מ דיירי בית משותף שכתובתו טופז 4 באר יעקב, מסכימים בזאת להקמת פרגולת הצללה במרפסת דירה 43. "
בהמשך המסמך מופיעה טבלה, בה ניתן למנות 41 חתימות. כבר עתה יש להקדים ולהעיר בעניין זה מספר הערות: ראשית, מספר בעלי הזכויות במועד הרלוונטי על פי נסח הרישום כלל למעלה מ-90 איש (בעלי הזכויות ב-56 דירות); שנית, חלק מהחותמים הם שוכרי דירות ולא בעלים; שלישית, מהעדויות שנשמעו לפניי עולה כי חלק ניכר מהחותמים עשו זאת מתוך שכנות טובה ורצון לסייע לנתבעים, מבלי שהם מודעים למחלוקת הנטושה בין שכניהם ולכך שהתובעים מתנגדים בכל תוקף להקמת הפרגולה; רביעית, במסמך הנ"ל אין כל אזכור לפרטי הגמר מהם תיבנה הפרגולה, ולכך שבעלי הדירות כולם, ככל שיבקשו בעתיד להתקין פרגולות בדירותיהם, יחוי בו אף הם לעשות שימוש באותם פרטים.
לאחר הגשת הדיווח, רשמה גב' רויטל קסטרו, מהנדסת הוועדה המקומית ביום 19.9.17 בכתב ידה על גבי טופס הדיווח , את הדברים הבאים:
התקבל דיווח על הקמת פרגולה; חתימת הדיירים עומד בתקנות הפטור; הפרגולה עשויה מאלומיניום. כל הפרגולות בבניין צריכות להיות מחומר זהה – אלומיניום. - רויטל -
בעקבות תלונות שהגישו התובעים לוועדה המקומית, נערך ביום 24.4.18 ביקור בבניין על ידי פקח מטעם העירייה, מר דני לוי. בדו"ח הפיקוח נכתב, כי הגינה התלויה בשטח של כ-20 מ"ר פורקה וכי "הפרגולה החשמלית המתכווננת כבר לא מתכווננת וזאת לטענת הדיירים. בעת הביקור ראיתי [כתב לוי], כי השלבים פתוחים בזווית של כ-70 מעלות וגם לא ראיתי את הידית החשמלית. בנוסף ראיתי שיש להם סגירה אנכית חשמלית והם שולטים עליה בעזרת שלט". לדיווח צורפו תמונות וסרטון . מהקשר הדברים ומנוסחו של הדו"ח ניכר כי אין מדובר בדו"ח ראשון בעניין, וכי בדו"ח קודם נראו השלבים כשהם סגורים, עם זאת לא הוצג בפניי הדו"ח הקודם.
ביום 15.7.18 הגישה הוועדה המקומית כנגד הנתבעים כתב אישום לבית המשפט לעניינים מקומיים ברמלה (תו"ב 34042-07-18). בהתאם למפורט בכתב האישום, הנתבעים ביצעו שתי עבירות – "הגדילו את שטח המרפסת בכ-20 מ"ר על חשבון שטח הגינה התלויה, על ידי הריסת מעקה קורת הגינה התלויה ופירוקה וריצוף שטח הגינה כהמשך למרפסת קיימת, כך ששטח הגינה הפך לשמש כשטח מרפסת"; ובנוסף בנו "סוכך חשמלי עשוי ממתכת בגדול של כ-5 מ"ר בשטח הגינה, שהפך לתוספת למרפסת כאמור, ואשר גם דפנותיו נסגרות חשמלית בווילונות גלילה". בכתב האישום נטען כי מדובר בעבודות הטעונות היתר בנייה, אולם היתר כאמור לא ניתן. במסגרת ההליך הפלילי העיד הפקח מר לוי כי מדובר ב"סככה עם שלבים סגורים, כמו רעפים, אחד על השני" (ר' פרוטוקול הדיון עמ' 150 למוצגי התובעים)
בסופו של יום, הסירו הנתבעים את המחדל בעניין הגינה התלויה, באופן שהניח את דעתה של הוועדה המקומית (השיבו את הקורה התוחמת בין שטח המרפסת לבין שטח הגינה, וכן הניחו דשא סינטטי על גבי ריצוף הגינה התלויה). כמו כן פרקו הנתבעים את המנגנון אשר איפשר את פתיחתם וסגירתם של כנפי הפרגולה, כך שלמעשה נותרו כנפי האלומיניום פתוחות בזווית של 70 מעלות באופן קבוע. בעקבות זאת, ובהמלצת בית המשפט לעניינים מקומיים, בדיון שהתקיים לפניו ביום 23.6.19, הוסכם על ביטול כתב האישום בכל הקשור לסוגיית הפרגולה; עוד הוסכם בדרך של הסדר טיעון כי הנתבעים יודו בעבירה המיוחסת להם בעניין הגינה התלויה, אולם היות שהמחדל כבר הוסר, סוכם כי הליך יסתיים ללא הרשעה, תוך שהנתבעים נדרשו לחתום על התחייבות כספית להימנע מביצוע העבירה למשך שנתיים.
על אף שההליך הפלילי הגיעו לסיומו, סכסוך זה שלפניי לא שכח. התובעים טוענים כאמור כי הקמת הפרגולה על ידי הנתבעים נעשתה בניגוד לדין ובכך מהווה הפרת חובה חקוקה, הגורמת להם למטרד ומסתירה ניכר חלק מהנוף הנשקף מדירתם. לפיכך עותרים הם לצו אשר יורה לנתבעים להרוס את הפרגולה. מנגד טוענים הנתבעים כי מדובר בבנייה הפטורה מהיתר אשר נעשתה כדין, לפיכך איננה מהווה כל הפרת חובה חקוקה, כמו כן אין מדובר במטרד או בהפרעה ממשית המצדיקה את הסעד החריג המבוקש.
במסגרת ההליך, נחלקו ב"כ הצדדים בין היתר, בשאלה כיצד לכנות את המבנה נשוא המחלוקת, ב"כ הנתבעים כינה זאת "פרגולה", בעוד ב"כ התובעים עמד על כך שמדובר ב"גגון". הנפקות בין המינוחים נוגעת, כפי שניווכח להלן, למערכת הדינים החלה על כל סוג של מבנה. מבלי לחוות דעה נחרצת בשלב זה של הדיון בשאלה לשונית נכבדת זו, בחרתי למען הנוחות בלבד לאמץ את המונח "פרגולה", תוך הבהרה שמעמדו המשפטי של המבנה יוכרע על פי מהותו ולא על פי שמו.
במסגרת דיון ההוכחות העידו עדים רבים מטעם הצדדים – ובעיקר מטעם התובעים. כך, נקראו להעיד עובדי ציבור, שכנים רבים בהווה ובעבר, נציגת הקבלן שבנה את הבניין וכמובן בעלי הדין עצמם. מטעם הצדדים אף הוגשו חוות דעת מומחים, אולם בסופו של יום הסכימו הצדדים הדדית לוותר על חקירותיהם. במסגרת דיון ההוכחות, עשו הצדדים מאמצים לחלץ מפי העדים, בין היתר, הצהרות שונות ומשונות בדבר חוקיותה או העדר חוקיותה של הפרגולה. לטעמי מדובר במאמץ סרק, שכן שאלת החוקיות תיקבע על פי ניתוח הוראות הדין ולא על פי חוות דעתם של העדים השונים.
'הפרעה של ממש' לעומת 'אי נוחות'
שתי העילות המרכזיות עליהן מבוססת התביעה, עוולת הפרת חובה חקוקה ועוולת המטרד ליחיד, אינן מנותקות זו מזו וכפי שנראה להלן קיימים קשרי גומלין ביניהם.
סעיף 44 (א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כך:
מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק.
בפסיקה נקבעו אמות מידה על פיהן תיבחן השאלה מהי הפרעה של ממש, ומנגד מה תיחשב הפרעה סבירה ומקובלת המאפיינת חיי שכנות רגילים, אשר אינה עולה כדי מטרד ליחיד. הובהר כי אין מדובר באמות מידה אבסולוטיות הישימות בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה הממשית הנגרמת לתובע, ומנגד את זכותו של הנתבע לעשות שימוש סביר במקרקעיו. על מנת לקבוע מהו שימוש סביר ומהי הפרעה של ממש יבחן בית המשפט את מהותה ועוצמתה של ההפרעה בעיניו של מתבונן אובייקטיבי, וייתן דעתו בין היתר, לטיב הנכסים והשימוש שנעשה בהם, הסביבה בה הם מצויים, את האינטרסים של המחזיקים במקרקעין השוכנים זה לצד זה וכיו"ב. גם כאשר איש מן הצדדים איננו חורג מן השימושים המותרים, מתחייבת לעתים התאמה ואף פשרה, כזו המותירה מקום לפועלו של כל צד, ובלבד שאינו חורג מעבר לסביר ואינו מגיע כדי הפרעה של ממש.
אחריות בנזיקין עולה רק מקום בו הפגיעה או הסיכון עולים על מה שהאדם נדרש לשאת בו, בנסיבות הענין. [...] אם ההפרעה הנגרמת לאדם היא כה ממשית, עד שהיא פוגעת בנוחות הפיזית ובקיום אנושי הוגן בהתאם להשקפה המקובלת והמפוכחת של בן חברתנו הרגיל - הרי תוצאתה היא מעשה עוולה [...] (ע"א 44/76‏ ‏ אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ (1976)) .
עוד נקבע בפסיקה, כי העובדה שנתבע עושה שימוש במקרקעיו על פי היתר בנייה כדין, אין בכך כדי לשלול בהכרח, אפריורית, את האפשרות כי שימוש זה מהווה מטרד ליחיד לשכנו. בעניין ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן (1984) (" עניין בעל טכסא") הובהר כי מקום בו הוקם מבנה מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, אם יראה שהפגיעה עולה כדי מיטרד שיש בו פגיעה של ממש. "אם הגיעו הדברים כדי מיטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה הייתה חוקית ובין אם לאו". (ר' גם ע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע״מ נ' לידיה לוי (1955)).
היות שעל מנת לבסס עוולת מטרד ליחיד יש להוכיח הפרעה של ממש, נטתה הפסיקה שלא להכיר בזכות מחזיק במקרקעין לתבוע בגין פגיעה במראה הנוף הנשקף מביתו בלבד (ר' ת"א (מחוזי ירושלים) 3029/01 פדהאל ג'אן לוק נקש נ' חדוה בן יוסף (2001). ע"א 17/62 יעקב לטוביצקי נ' משה לפלר (1963)). הנחת המוצא היא כי חיים משותפים באיזור עירוני הכולל בתי מגורים, משרדים, או מבנים מסחריים, טומנים בחובם באופן מובנה פגיעה אפשרית במראה הנוף, שאם לא כן, נימצא בולמים את הפיתוח העירוני הטבעי והרצוי. לפיכך, צמצום מראה הנוף הנשקף ממבנה עקב בניית מבנה שכן, לא ייחשב כשלעצמו בדרך כלל הפרעה של ממש העולה כדי מטרד ליחיד .
אולם, במה דברים אמורים? במקום בו הבנייה הפוגעת נעשתה על פי היתר בנייה כדין, היתר ניתן מכוח תכנית מתאר אשר מטבע הדברים הביאה בחשבון את כלל היבטי התכנון הרלוונטיים לסביבה ולמרחב. לעומת זאת, "מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי, זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מיטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות" (עניין בעל טכסא דלעיל, כמו כן ר' עניין נקש ועניין אדמה דלעיל , וכן ע"א 395/74 יצחק לוי נ' רבקה סמואלס (1975) ). הטעם לדבר נעוץ בכך, שמקום בו פעל הנתבע ובנה את מבנהו תוך הפרת דיני התכנון והבניה, עשוי הדבר להוות הפרת חובה חקוקה.

הפרת חובה חקוקה
סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין קובע כי "מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק".
הפסיקה הכירה בעבירה על סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה, בין שכנים, כהפרת חובה חקוקה. בעניין מדינה (ע"א 273/80 מדינה נ' כהן, (1983)) נאמר:
הוראת סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה, המתנה עשיית עבודת בנייה מהסוג הנדון בקבלת היתר מאת הוועדה המקומית והאוסרת ביצוע עבודה כאמור שלא בהתאם לתנאי ההיתר, הינה חיקוק, אשר נועד, בין השאר, לטובתם ולהגנתם של בעלי המבנים, המצויים בשכנות למקום בו עומדת עבודת הבנייה האמורה להתבצע, ושל המתגוררים באותם מבנים
תוצאת הדברים היא אפוא זו: מקום בו עשה הנתבע שימוש במקרקעיו שלא כדין ובנה שלא על פי היתר או בניגוד להיתר, די בכך שהתובע יצביע על נזק שנגרם לו בדמות 'אי נוחות' כתוצאה מהבנייה, כדוגמת צמצום או הסתרה של הנוף הנשקף מביתו (ר' עניין אדמה הנזכר לעיל). מנגד, מקום בו יוכח כי מדובר בבנייה התואמת היתר בנייה, ואף נוסיף לעניינו – מקום בו יוכח כי מדובר בבנייה התואמת את התכנית החלה ו פטורה מהיתר, ייקשה על התובע עד מאוד להוכיח כי צמצום הנוף הנשקף מביתו עולה כדי "הפרעה של ממש" ומטרד ליחיד.
הדברים גם מתיישבים עם ההיגיון הבריא ועם השכל הישר: בעל מקרקעין סביר נדרש להביא בחשבון במסגרת חיי שכנות רגילים, כי שכניו יבקשו לנצל ביום מן הימים את מלוא זכויותיהם וימצו את הבנייה המותרת להם על פי דין. לפיכך בנייה על ידי שכן התואמת את המותר, לא תחשב בדרך כלל מטרד , גם כאשר היא גורמת להסתרה של נוף. מנגד, ציפייה לפיה יפעל השכן על פי חוק ולא יבנה במקרקעיו בניגוד להיתר או בחריגה מהוראות התכנית החלה, ציפיה סבירה היא בחברה שומרת חוק ועליה יש להגן, גם כאשר מדובר בפגיעה קלה עד מאוד.
בענייננו, אחר ששמעתי את העדויות ועיינתי בתמונות הרבות ובסרטונים שהגישו הצדדים, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין מדובר ב הפרעה של ממש העולה כדי מטרד ליחיד, שכן יכולת השימוש וההנאה של התובעים בדירתם או במרפסתם לא נפגעה באופן מהותי , ואף ספק רב אם נגרמה בכך לדירתם ירידת ערך כלשהי.
מנגד שוכנעתי, כי לתובעים אכן נגרמת אי נוחות כתוצאה מבניית הפרגולה. שדה הראיה של התובעים ממרפסת ביתם אמנם לא נחסם כולו ואף לא ברובו, אך לא ניתן להתעלם מכך שהוא צומצם מידת מה . קו המבט המקורי ממרפסת התובעים , שהוגבל תחילה לגובה מעקה הגינה התלויה בדירת הנתבעים (יש להניח כי מדובר במעקה תקני בגובה של כ-1. 05 מ') , מוגבל כעת לגובה הפרגולה (2.7 מ'). (אפנה לצורך הדוגמה בלבד לתמונות שצורפו בעמודים 59 ו-62 לתיק המוצגים מטעם התובעים). יושם אל לב, כי ממול למרפסות מצוי פארק ושטח ציבורי פתוח (שצ"פ), אשר הסתרה אף של חלק מהם גורמת לאי נוחות ולתחושת החמצה.
כאשר התובעים יוצאים מפתח הסלון אל מרפסת דירתם, מראה הפרגולה נראה אך באפס קצהו, אולם ככל שהם פוסעים וקרבים למעקה הזכוכית של מרפסתם, מראה הפרגולה הולך ונעשה בולט וחוסם את תחתית שדה הראיה, והדבר לצנינים בעיניהם. יש לזכור כי התובעים שילמו ממיטב כספם על מנת לרכוש דירה בקומה ה-12, וחזקה עליהם שמראה הנוף הפתוח אכן חשוב להם, שאם לא כן היו רוכשים דירה בקומה נמוכה יותר ובמחיר זול יותר. כל פגיעה או צמצום במראה הנוף הנשקף ממרפסת ביתם, גורם להם אפוא מידה של אי נוחות בלתי מבוטלת. לכל הפחות דומה הדבר לאדם שעל עדשת משקפיו דבק לכלוך עיקש. אין בכך כדי להגבילו או למנוע ממנו מלתפקד או לנהל את חייו כמקודם, אולם יש בכך כדי לגרום לו אי נוחות טורדת אשר לא ניתן להתעלם ממנה או להקל בה ראש .
היות שהגעתי לכלל מסקנה כי בניית הפרגולה על ידי הנתבעים גורמת לאי נוחות לתובעים, אולם לא עולה כדי הפרעה של ממש, הרי שמכאן ואילך יוטל עיקר המשקל על שאלת החוקיות. ככל שיימצא שהפרגולה נבנתה שלא כדין, תוך הפרת דיני התכנון והבניה, הרי שדין התביעה יהיה להתקבל ודין הפרגולה להיהרס. מנגד, ככל שיימצא שהפרגולה נבנתה כדין – ובענייננו בפטור מהיתר על פי הוראות תיקון 101 לחוק התכנון והבנייה ותקנות הפטור – דין התביעה יהיה להידחות.
תיקון 101 לחוק התכנון והבניה ותקנות הפטור
סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, קובע בין יתר הוראותיו, כי לא יבצע אדם כל פעולה של הקמת בניין או הוספה לבניין קיים, לרבות תוספת בנייה הנוגעת לצד החיצוני של הבניין, אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך, ולא יעשה זאת אלא בהתאם לתנאי ההיתר. עוד נקבע באותו סעיף, כי לא יינתן היתר אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר, מתאימים לתכניות ולהוראות אחרות החלות על הקרקע או הבניין הנדונים.
עד לחקיקת תיקון 101 לחוק התכנון והבניה, ברור היה כי כל הליך בנייה או תוספת בנייה קטנה כגדולה טעון קבלת היתר (ר ' ע"א 31/50 יוסף מלצקי נ' היועץ המשפטי (1950)). משמעות הדברים היא כי הבונה ללא קבלת היתר כדין, עבריין בניה הוא, הצפוי לעונשים הקבועים בפרק העונשין שבחוק התכנון והבניה. קביעה זו חלה על כל הבונה ללא היתר כדין, אחת היא אם בנה בניין שלם ממסד ועד טפחות, סגר מרפסת, או אף הקים גגון או פרגולה "לצל יומם מחורב ולמחסה ולמסתור מזרם וממטר" (ישעיה, ד' ו').
בשנת 2014 חוקק תיקון מספר 101 לחוק התכנון והבנייה (ס"ח תשע"ד מס' 2450 מיום 7.4.2014 עמ' 474), אשר זכה באמצעי התקשורת לכינוי 'רפורמת הפרגולות'. התיקון ביקש לייעל ולשפר את הליכי הרישוי במספר דרכים, ובין היתר בדרך של "יצירת מדרג ואבחנה בין מסלולי רישוי להיתרים הכוללים: הליך רישוי מלא, הליך רישוי מקוצר ועבודות ושימושים שיהיו פטורים מהיתר." (ה"ח הממשלה תשע"ג מס' 793 עמ' 1194 – דברי ההסבר). כך, ניתנה בידי שר הפנים "הסמכות לקבוע סוגי עבודות ושימושים שאינם בעלי השלכה מהותית מבחינה הנדסית וסביבתית, אשר יהיו פטורים מקבלת היתר... שלגביהם תחול חובה על מסירת הודעה לרשות הרישוי המקומית, לרבות המועדים ודרכי מסירת ההודעה" (שם). בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר עוד, כי אין בהוראות התיקון המוצע "כדי לאפשר בנייה שלא בהתאם לתכנית או להנחיות המרחביות. [...] לדוגמה, בייעוד קרקע למגורים תותר הקמת מזגן, דוד שמש או מצללה לפי הוראות הסעיף המוצע, גם אם הקמתם לא צוינה במפורש בתכנית. מובן כי מקום שבו התכנית קובעת הוראות בעניינים אלו, הקמתם בפטור חייבת להתאים להוראות האמורות". עוד הוצע במסגרת הצעת החוק, "לתת בידי הוועדה המקומית את הסמכות לקבוע הנחיות מרחביות בדבר השתלבותו של הבניין בסביבתו, חזותו ומראהו החיצוני. הנחיות אלו יפורסמו באתר האינטרנט של הוועדה המקומית כדי שיהיה בידי מבקש ההיתר המידע הדרוש לצורך הכנת הבקשה". (שם, עמ' 1233 עד 1235 – דברי ההסבר להצעת החוק).
בהתאם לכך נקבע בסעיף 145ג לחוק כך:
(א) שר הפנים יקבע פטור מהיתר להקמתם של סוגי בניינים, לביצועם של סוגי עבודות ולסוגי שימושים שיקבע, ובלבד שמתקיימים בהם כל אלה, לפי העניין:
(1) הם פשוטים מבחינה הנדסית;
(2) אין בהם כדי ליצור סיכון, הפרעה, מטרד או מפגע סביבתי של ממש;
(3) השפעתם על חזות הבניין, על הסביבה ועל אופיין ומאפייניהן, מעטה;
(4) הם לא פוגעים בשלד הבניין וביציבותו או במערכות הבניין ובתפקודיו.
(ב) קבע שר הפנים פטור כאמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא לקבוע הוראות לעניין עבודות ושימושים הפטורים מהיתר, לרבות סייגים ותנאים לתחולת הפטור, ובכלל זה הוראות בעניינים אלה:
(1) חובת מסירת הודעה לרשות הרישוי המקומית על הקמת הבניינים, או על ביצוע העבודות או השימושים הפטורים מהיתר, אופן מסירתה, פרטיה והמועדים למסירתה;
(2) מפרטים ותנאים שיבטיחו כי הקמת הבניינים, ביצוע העבודות או השימושים, הפטורים מהיתר, ייעשו באופן מקצועי ובטיחותי ותוך השתלבות בסביבה.
(ג) [...]
(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי לאפשר הקמת בניין, ביצוע עבודה או שימוש שלא בהתאם לתכנית, להנחיות מרחביות או להוראות לפי חוק זה.
(ה) [...]
סעיף 145ד מסמיך את הוועדה מקומית לקבוע הנחיות מרחביות בתחום שיפוטה:
(א) ועדה מקומית רשאית לקבוע הנחיות מרחביות למרחב התכנון שלה בעניינים המפורטים בסעיף קטן (ב), ובלבד שאין בהן סתירה להוראות תכנית או להוראות לפי חוק זה.
(ב) הנחיות מרחביות יכול שיתייחסו לחזותו ולמראהו החיצוני של בניין, למפלסי הכניסה לבניין, להשתלבות הבניין בסביבתו, לחיבור תשתיות ולעניינים נוספים כפי שקבע שר הפנים.
(ג) [...]
(ד) [...]
(ה) לא תקבע ועדה מקומית הנחיה מרחבית הכוללת חובת אישור, תיאום או התייעצות.
(ו) הנחיות מרחביות שקבעה ועדה מקומית יפורסמו באתר האינטרנט שלה והודעה על קביעתן תפורסם בעיתון; [...]
(ט) רשות הרישוי המקומית לא תהיה רשאית לתת הנחיות או לקבוע תנאים למתן היתר בעניינים האמורים בסעיף קטן (ב), אלא אם כן נקבעו בהנחיות המרחביות, ובהתאם לקבוע בהן.
בעקבות תיקון 101 הנ"ל, אשר העניק לשר הפנים את הסמכות לקבוע סוגי עבודות הפטורים מהיתר, הותקנו תקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014, (להלן "תקנות הפטור").
תקנה 2 קובעת כי סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות הפטור, פטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם, נוסף על האמור בסעיף 145ג לחוק, כלל התנאים המפורטים בגוף התקנות, כגון ביצוע העבודות בידי בעל הזכות במקרקעין, ביצוע באופן שתובטח יציבות המבנה ועוד כיו"ב. בין היתר מותנה הפטור מהיתר בביצוע עבודות ושימושים אלו, בכך ש"הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום, ואם ניתן היתר הקובע הוראות לגבי הקמתם, הם תואמים את הוראותיו" (תקנה 2(4) לתקנות הפטור).
תקנה 4 לתקנות הפטור קובעת כך:
(א) פטור מהיתר לפי תקנות אלה לא ישמש הגנה בפני תביעה אזרחית כנגד המקים, המבצע או המשתמש לפי העניין.
(ב) אין בפטור מהיתר לפי תקנות אלה כדי לגרוע מחובה לפי כל דין של בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם, כלפי בעלי זכויות אחרים במקרקעין אלה, או בעלי זכויות אחרים לגבי אותם מקרקעין.
פרק ב' לתקנות הפטור קובע מהם אותם סוגי עבודות ומבנים הפטורים מהיתר בהתקיים התנאים הקבועים בתקנות, וסימן ב' הקבוע בו קובע הוראות פטור לעניין הקמת גגונים וסככות. תקנה 12 קובעת את התנאים לפטור מהיתר להקמת מצללה – פרגולה:
הקמת מצללה פטורה מהיתר, ובלבד שמתקיימים בה תנאים אלה:
(1) שטחה אינו עולה על 50 מ"ר או על ¼ משטח הקרקע הפנוי ממבנים או הגג – הכול לפי הגדול יותר;
(2) המצללה תוקם על גבי הקרקע או גג המבנה, אלא אם כן נקבעה הוראה בהיתר, בהנחיות המרחביות או בתכנית שלפיה מותרת הקמת מצללה במקום אחר;
(2א) [...]
(3) הודעה על ביצוע עבודה לפי תקנה זו ערוכה לפי הטופס שבתוספת, תימסר לרשות הרישוי בתוך 45 ימים ממועד ביצועה ויצורף לה אישור מהנדס מבנים בדבר עיגון המצללה ויציבותה וכן כי כשל מבני במצללה לא יתרחש בנקודת העיגון למבנה ולא יגרום לכשל מבני במבנה
בתקנה 1 מוגדרת מצללה כך:
"מצללה (פרגולה)" – מבנה בלא קירות, הבנוי מחומרים קלים, שתקרתו משטח הצללה, ובלבד שהמרווחים בין החלקים האטומים של משטח ההצללה מחולקים באופן שווה ומהווים 40 אחוזים ממנו לפחות; [...]
קיבוץ כלל ההוראות דלעיל מלמד אם כן, כי עיקרי התנאים לבניית פרגולה בפטור מהיתר בנייה, הנוגעים לענייננו, הם אלו:
בניית הפרגולה לא תהיה בסתירה להוראות התוכנית החלה על המקרקעין או בניגוד להנחיות המרחביות;
הפרגולה תוקם על הקרקע או על גג המבנה, אלא אם נקבעה הוראה בהיתר, בהנחיות המרחביות או בתכנית, שלפיה מותרת הקמת פרגולה במקום אחר;
שטח הפרגולה לא יעלה על 50 מ"ר או על רבע משטח הקרקע הפנוי ממבנים או הגג – לפי הגדול יותר.
הפרגולה תיבנה מחומרים קלים, כמשטח הצללה ללא קירות, והמרווחים בין החלקים האטומים יחולקו באופן שווה ויהוו לפחות 40 אחוזים מהמשטח.
בתוך 45 יום ממועד ביצוע העבודה, תוגש הודעה לרשות הרישוי בדבר הביצוע, לה יצורף אישור מהנדס בדבר עיגון הפרגולה למבנה ויציבותה. עם זאת, מדובר בחובת דיווח והודעה בלבד, חוקיותה של העבודה איננה מותנית בקבלת אישור מאת גורם כלשהו ברשות.
נבחן אפוא להלן, האם הפרגולה נשוא המחלוקת, עומדת בתנאי הפטור. מטבע הדברים, עיקר עיוננו ייוחד להוראה לפיה הפרגולה תוקם על גבי הקרקע או גג המבנה, אלא אם נקבעה הוראה בתכנית, בהיתר, או בהנחיות המרחביות לפיה, ניתן להקים פרגולה גם בקומות הטיפוסיות, כדוגמת דירת הנתבעים; כמו כן ניתן דעתנו להוראה לפיה בניית הפרגולה לא תהיה בסתירה להנחיות המרחביות.
תכנית מפורטת ממ/1/1517
על המקרקעין נשוא המחלוקת חלה תכנית מפורטת מס' ממ/4/1517 אשר אושרה למתן תוקף ביום 25.10.12 ("התכנית"). מכוחה של התכנית הוצא היתר הבניה לבניית הבניין המשותף בו מתגוררים הצדדים, אשר סווג בתכנית כ'מגורים ד''. התכנית כוללת הוראות בדבר השימושים והבנייה המותרים, לרבות הוראות אדריכליות בדבר חזיתות המבנים, פרגולות, מרפסות, גינות ועוד.
בסעיף 4.4.2.א' לתקנון התוכנית, העוסק בהוראות הבניה לבניינים המוגדרים כ'מגורים ד'', נקבע מהם ייעודי הבנייה המותרים בכל קומה:
קומת מרתף: חניונים ו/או דרכי גישה [...]
דירות גן: בתנאי שימוקמו בחזית האחורית של הבניין.
קומת מגורים טיפוסית: דירות מגורים, מרפסות.
קומת גג: קומה חלקית בשטח של עד 80% משטח הקומה שמתחתיה, מרפסות גג, פרגולות וגינות צמודות לדירות. [...]
מההוראה הנ"ל עולה לכאורה , כי פרגולות יותרו רק בקומות גג הבנויות באופן חלקי, היינו קומה הבנויה בשטח שעד 80% משטח הקומה הטיפוסית שתחתיה. לעומת זאת בקומת מגורים טיפוסית לא יותרו פרגולות.
מנגד, בסעיף 6.4.2.ד' לתקנון, המהווה חלק מההוראות האדריכליות החלות על כלל המבנים בשטח התכנית, נקבע כך:
פרגולות:
1. בגינות, מרפסות, מרפסות גג, תיתכנה הקמת פרגולות אופקיות בלבד.
2. הפרגולות ייבנו ממתכת ו/או עץ ו/או בטון בשילוב החומרים הנ"ל לפי פרטים בתכניות הפיתוח ובאישור מהנדס הועדה המקומית.
3. לא תותר הוספת סוככים ("מרקיזות") בחזיתות הבניינים.
בסעיף 6.4.3 העוסק ב "מרפסות וגינות" מובהר (ס"ק ב') כי "יותרו גינות צמודות בשטח ממוצע של 15 מ"ר לכל יחידת דיור. שטח זה יבוא במנין שטחי השרות (ובתנאי שיהיו בגובה מינימלי של שתי קומות) שטח זה יוצמד לדירות ויירשם בטאבו". זהו המקור לגינות התלויות הנזכרות לעיל.
הנה כי כן, בניגוד להוראות סעיף 4 לתכנית, לפיהן פרגולות יותרו בבניינים מסוג "מגורים ד'" רק בקומת הגג, קובע סעיף 6, כי בכפוף למילוי תנאים מסוימים, ניתן יהיה להקים פרגולות אף בקומות טיפוסיות. הפתרון לסתירה אפשרית זו מצוי למעשה בגוף סעיף 6: הוראות התכנית מאפשרות הקמת פרגולות אופקיות במרפסות הדירות המצויות בקומות הטיפוסיות, אולם זאת, אך לפי פרטים בתוכניות הפיתוח ובאישור מהנדס הוועדה המקומית.
ואכן, מסמכי התכנית כוללים 'נספח בינוי' (תשריט), 'נספח פיתוח ונוף' (תשריט) וכן 'נספח נופי – חוברת פרטי פיתוח מנחים'. ואולם עיון בנספחים אלו מעלה כי לא קיימת בהם כל התייחסות לסוגיית הפרגולות במרפסות הדירות (זאת להבדיל למשל מהתייחסות הקיימת לפרגולות מעל לפינות ישיבה בשטחי הציבור הפתוחים – השצ"פים).
נסכם אם כן את העולה מהוראות התכנית: התכנית מתירה הקמת פרגולות בקומות הגג, כמו כן מתירה פרגולות בקומות טיפוסיות לפי פרטים בתכניות הפיתוח ובאישור מהנדס הועדה המקומית.
יש לזכור, כי התוכנית אושרה למתן תוקף בטרם חוקק תיקון 101 לחוק ובטרם תוקנו תקנות הפטור. לפיכך בעת אישור התכנית, הנחת העבודה היתה כי הוראות התכנית יהוו את הבסיס להוצאת היתר הבנייה, וכי לא ניתן יהיה לבנות ישירות על פי הוראות התכנית בפטור מהיתר. בהתאם לכך, ככל שביקש היזם או הקבלן אשר הקים את הבניין לכלול בבקשה להיתר בנייה, אישור להקמת פרגולות בקומות טיפוסיות, היה עליו להכין תכנית פיתוח בה יצוינו פרטי הגמר ואשר תאושר על ידי מהנדס הוועדה המקומית. דבר זה לא נעשה בענייננו, שכן היזם או הקבלן אשר בנה ומכר את הדירות, לא ביקש לבנות פרגולות במרפסות הדירות בקומות הטיפוסיות ואף לא התחייב לכך כלפי הקונים. עם זאת, מאז שנבנה הבניין, ועוד בטרם הקימו הנתבעים את הפרגולה במרפסת דירתם, חוקק התיקון לחוק, תוקנו תקנות הפטור וכפי שנראה להלן אף פורסמו הנחיות מרחביות, יש לבחון אפוא את היחס שבין כלל מקורות אלו.
ההנחיות המרחביות
התכנית מכוחה הוצא היתר הבניה, כללה כאמור תנאים אשר בהתקיימם ניתן יהיה לאשר במסגרת הבקשה להיתר הקמת פרגולות בקומות הטיפוסיות – תכנית פיתוח הכוללת פרטי גמר אשר תאושר על ידי מהנדס הוועדה המקומית. אולם היתר הבנייה מכוחו נבנה הבניין, לא כלל הוראה בדבר הקמת פרגולות כאמור וממילא גם לא אושרה תכנית פיתוח כאמור. חוברת פרטי הפיתוח, אשר מהווה חלק ממסמכי התוכנית, אינה כולל דבר באשר לפרטי הגמר בפרגולות שבמרפסות הבתים.
חיקוק תיקון 101 לחוק התכנון והבניה, והתקנת תקנות הפטור, הביאו לקיומו של מצב חוקי חדש לפיו, ניתן יהיה להקים פרגולות בפטור מהיתר גם בקומות טיפוסיות, ובלבד שהדבר לא יהיה בסתירה לתכנית החלה או להנחיות המרחביות. עסקנו לעיל בניתוח הוראות התכנית, נפנה עתה להנחיות המרחביות הרלבנטית.
במועד בו הקימו הנתבעים את הפרגולה במרפסת דירתם, עמדו בתוקפן "הנחיות מרחביות למרחב התכנון של באר יעקב – אושר בוועדה שהתכנסה בתאריך 20.4.2016" (להלן " ההנחיות המרחביות").
הנחיות אלו כוללות הוראות שונות, הן לצורך הגשת בקשות להיתרי בנייה, כגון במקרים בהם מבוקש להקים בניין, והן במקרים בהם קיים פטור מהיתר כגון הקמת פרגולות, גדרות, שערים וכיו"ב . סעיף 7 להנחיות קובע תנאים להקמת פרגולות ללא קירוי בבתים צמודי קרקע, ואילו סעיף 8 הוא החשוב לענייננו. כותרת הסעיף היא אמנם "סוככים מתקפלים (מרקיזות)", אולם עיון בגוף הסעיף מלמד כי הכותרת שגויה, שכן הסעיף עוסק גם במצללות (פרגולות), וכך נכתב:
בבית משותף תותר התקנת גגונים, סוככים ומצללות גם במרפסת, רק לאחר שהדיירים סיכמו ביניהם על מראה אחיד לגגונים ולסוככים, הציגו זאת בפני מהנדס המועצה, קבלו את אישורו בכתב, ובנו בהתאם לקביעה האחידה.
קיים דמיון מהותי בין הוראת סעיף 6.4.2.ד' לתכנית לבין סעיף 8 להנחיות המרחביות, אולם קיים גם שוני ביניהם. בעוד שהוראות התכנית נדרש כי הפרגולות בקומות הטיפוסיות ייבנו "לפי פרטים בתכנית הפיתוח ובאישור מהנדס הוועדה המקומית", הרי שבהנחיות המרחביות, תנאי להקמת המצללות הוא כי "הדיירים סיכמו ביניהם על מראה אחיד", קיבלו את אישורו בכתב של מהנדס המועצה, ובנו בהתאם לקביעה האחידה. הצד השווה בשתי הוראות אלו הוא ההקפדה על כך, שבניית הפרגולות לא תיעשה בצורה אקראית ומאולתרת, תוך שוני בין מרפסת אחת לחברתה, אלא תוך תכנון, תיאום וביצוע משותפים, אשר יבטיחו אחידות, מראה הולם וחזית נקיה.
מגמה זו עולה בקנה אחד עם יתר הוראות סעיף 6.4 לתקנון תכנית אשר כותרתו "הוראות אדריכליות" ואשר עיון בסעיפיו השונים מלמד על הקפדתה של התכנית על אחידות, חזיתות נקיות, ומראה הולם (כך למשל – איסור התקנת תרני אנטנות, הוראות בדבר הסתרת קולטי שמש ומתקנים טכניים, הוראות בדבר חומרי גמר וחיפוי, איסור צנרת גלויה על קירות חיצוניים, איסור התקנת מזגנים על גבי חזיתות הבתים, אחידות הבלטת המרפסות וכיו"ב). הדבר גם מתיישב עם הוראות חוברת פרטי הפיתוח המנחים, המהווה חלק ממסמכי התכנית, והכוללת הוראות בדבר עיצוב החצרות, הכניסות לבניינים, קומות העמודים, הרחובות ושטחי הציבור. בפתח החוברת מפורט כך:
חוברת פרטים זו מהווה נספח לתכנית בינוי ופיתוח. מטרת הפרטים ליצור אחידות ורציפות בתוכנית הפיתוח, חזות אחידה ורצופה של הרחוב, תוך יצרת שכונה ירוקה בעלת איכות חיים גבוהה. כל הפרטים הם מנחים מבחינת המידות ומבנה הפרט, החומרים והצורה החיצונית של האלמנטים השונים – מחייבים. וזאת על מנת ליצור חזות אחידה לשכונה".
המכנה המשותף אם כן, הן להוראות התכנית והן להנחיות המרחביות, הוא מניעת פגיעה במראה החזית האחידה והאסטטית של הבניינים. ברי אפוא, כי הקמת פרגולה במרפסת אחת בודדת מתוך כלל מרפסות הבניין, שלא בתיאום מפורט עם יתר בעלי הדירות וללא קביעה מחייבת בדבר שמירת החזית האחידה, ויתכן שאף הוראה בדבר ביצוע אחיד ובהינף אחד – תחטא למטרות התכנית ולהנחיות המרחביות.
מן הכלל אל הפרט
הנתבעים הקימו פרגולה במרפסת דירתם המצויה בקומה ה-11 מתוך 15. מדובר בקומה טיפוסית בבניין משותף רב קומות ובדירה אחת מתוך 56.
הקמת הפרגולה איננה תואמת את הוראות התוכנית, שכן בהתאם לאמור בסעיף 6.4.2.ד' לתקנון התכנית "הפרגולות ייבנו ממתכת ו/או עץ ו/או בטון בשילוב החומרים הנ"ל לפי פרטים בתכניות הפיתוח ובאישור מהנדס הועדה המקומית" . כפי שיובהר להלן, חתימתה בכתב יד של מהנדסת הוועדה המקומית לאחר בניית הפרגולה איננה עונה על דרישה זו. בנוסף, קובעת התכנית בסעיף הנזכר כי "תיתכנה הקמת פרגולות אופקיות בלבד", בעוד שבפרגולה שהקימו הנתבעים הותקן גם רכיב אנכי – מסך גלילה.
בניית פרגולה בדירה אחת מתוך כלל הדירות, בלא תיאום פרטי גמר עם יתר בעלי הדירות, תביא בוודאות קרובה לפגיעה בחזית הבניין ובעיצובו , זאת בניגוד להוראות האדריכליות המפורטות בסעיף 6.4 לתקנון התכנית, אשר נועדו ליצור חזית אחידה ונקייה. הדבר אף עומד בניגוד לאשר נקבע בחוברת פרטי הפיתוח המנחים, המהווה מסמך ממסמכי התוכנית (נספח לתכנית בינוי ופיתוח) לפי ו: "מטרת הפרטים ליצור אחידות ורציפות בתוכנית הפיתוח, חזות אחידה ורצופה של הרחוב, תוך יצירת שכונה ירוקה בעלת איכות חיים גבוהה".
הקמת הפרגולה גם איננה תואמת את הוראות ההנחיות המרחביות שכן בניגוד לנדרש בסעיף 8 להנחיות, תותר הקמת פרגולות במרפסות בית משותף "רק לאחר שהדיירים סיכמו ביניהם על מראה אחיד לגגונים ולסוככים, הציגו זאת בפני מהנדס המועצה, קיבלו את אישורו בכתב ובנו בהתאם לקביעה האחידה" . תנאים אלו לא התקיימו בענייננו, שכן בין הדיירים לא סוכם דבר באשר ל"מראה האחיד".
משמעות הדברים היא, כי ממילא הקמת הפרגולה על ידי הנתבעים גם איננה עומדת בתנאים הקבועים בתקנות הפטור, שכן על פי האמור בתקנה 2(4) , מותנה הפטור בכך שהבנייה המבוקשת תואמת "לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום".
הנתבעים החתימו אמנם חלק מהדיירים על טופס בו הם מאשרים בחתימתם כי הם "מסכימים להקמת פרגולת הצללה במרפסת דירה 43". אולם אין בכך כדי להועיל, מהטעמים הבאים: ראשית, על הטופס חתמו 41 דיירים מתוך למעלה מ-90 בעלי זכויות; שנית, חלק מהחותמים הם שוכרי דירות ולא בעלים; שלישית, מהעדויות שנשמעו לפניי עולה כי חלק ניכר מהחותמים עשו זאת מתוך יחסי שכנות ורצון טוב, והם כלל לא ידעו כי מדובר בעניין השנוי במחלוקת, וכי התובעים המתגוררים מעל דירת הנתבעים – מתנגדים לכך בכל תוקף. במובן זה, ההגינות הבסיסית חייבה לשטוח בפני הדיירים את התמונה המלאה ולהבהיר בפניהם כי הם נדרשים למעשה 'לקחת צד' במאבק איתנים הניטש בין שני דיירים בבניין. לאמיתו של דבר, המקום הראוי לעשות זאת היה במסגרת אסיפת דיירים , בה יוצע מתווה כולל לקביעה אחידה של פרגולות במרפסות כלל הדירות, אך דבר זה לא נעשה (ר' סעיף 2 לתקנון המצוי הקבוע בתוספת לחוק המקרקעין, לפיו בעל דירה אינו רשאי לבצע כל שינוי הפוגע בחזותו החיצונית של הבניין כפי שהיה בגמר הבנייה, אלא אם כן קיבל תחילה את הסכמת האסיפה הכללית). יתירה מזו, לא הובהר בפני החותמים כי בחתימתם על הסכמתם זו להקמת הפרגולה בקומה ה-11, נותנים הם הסכמתם הלכה למעשה להקמת פרגולות בכלל קומות הבניין. יש להניח, והדבר אף עלה מחלק מהעדויות, כי לו התמונה המלאה הייתה מובאת בפני הדיירים, חלקם הגדול היה נמנע מלהכניס ראשו בין סלעי המחלוקת; רביעית והעיקר, במסמך הנ"ל אין כל אזכור לפרטי הגמר מהם תיבנה הפרגולה, להסכמות בדבר "מראה אחיד" או "קביעה אחידה", ולכך שבעלי הדירות כולם, ככל שיבקשו בעתיד להתקין פרגולות במרפסותיהם, יחויבו אף הם ל עשות שימוש באותם פרטי גמר.
הנתבעים תולים את יהבם בחתימתה של מהנדסת הוועדה המקומית גב' רויטל קסטרו על טופס הדיווח, לאחר הקמת הפרגולה. לחתימה זו הוסיפה גב' קסטרו כאמור לעיל הערה בכתב יד לפיה "התקבל דיווח על הקמת פרגולה; חתימת הדיירים עומד בתקנות הפטור; הפרגולה עשויה מאלומיניום. כל הפרגולות בבניין צריכות להיות מחומר זהה – אלומיניום". גם בכך אין כדי לרפא את הפגם. ראשית, הקמת הפרגולה כשלעצמה כלל איננה דורשת אישור מאת גורם מוסמך כלשהו. ככל שעמדו הנתבעים בתנאי הפטור היה עליהם 'לדווח' ותו לא (ראה סעיף 145ג(1) לחוק וכן תקנה 12(3) לתקנות הפטור). במובן זה הדברים שהעלתה גב' קסטרו על הכתב, אינם אלא רישום פנימי לפיה היא בדקה את הדיווח שלאחר מעשה והוא עונה על התנאים הדרושים; שנית ולגופו של עניין, לא יכול להיות ספק בכך שהמסקנה אליה הגיעה גב' קסטרו – שגויה, שכן חתימת הדיירים איננה עומדת בתקנות הפטור ו לא הוגשה כל תכנית פרטי גמר או הסכמה בדבר קביעה אחידה. לדיווח אמנם צורפו צילומים המתעדים את המבנה שהוקם, אולם בכך כמובן לא די.
גב' קסטרו נחקרה על כך בעדותה ואישרה ש הנושא נמצא בתחתית סולם העדיפויות של הוועדה המקומית ("בתהליך של פטור מהיתר אנו לא בודקים ואפילו לא נכנסים לזה, זה לא נמצא בעצימות הגבוהה של הבדיקות שלנו" [עמ' 16]; "אנו נאלצים להתערב בכך בעל כרחנו, אנו גם לא אוכפים את זה בעיקרון. במדיניות האכיפה שלנו זה נמצא ברמה נמוכה יותר" [עמ' 17]). עוד אישרה קסטרו כי הדיווח שהוגש על ידי הנתבעים, לרבות חתימת הדיירים, לא כלל הסכמות בדבר קביעה אחידה לגבי כל דירות הבניין (עמ' 17, שו' 7). בהמשך אף סיפרה כי המחלוקת שהתעוררה סביב פרשת הפרגולה נשוא הליך זה, היתה אחת הסיבות לשינוי ותיקון ההנחיות המרחביות ("למדנו לקח מהסיפור ובהנחיות המרחביות שלנו החדשות ניסינו לפתור גם את זה" [שם, שו'11]).
ודוק, בעוד לא נדרש אישור המהנדסת להקמת הפרגולה, אלא די בדיווח בלבד, הרי שהצגת תכנית פרטי גמר והסכמות בדבר קביעה אחידה – נדרשות גם נדרשות, כך עולה מהוראות התוכנית ומההנחיות המרחביות. משלא נעשה הדבר, היה על המהנדסת להודיע לנתבעים כי הבנייה שהוקמה איננה עונה על התנאים לפטור מהיתר . משהוקמה הפרגולה בניגוד לתכנית, להנחיות המרחביות ולתקנות הפטור, אין בסמכותה של מהנדסת הוועדה לאשרה. בעדותה אישרה גב' קסטרו , כי כיום במבט לאחור, היתה עומדת על כך שהנתבעים יציגו תכנית "או ברמה של פרט או בצורה של פירוט יותר מוגדר לגוון ולחומר, כן הייתי עומדת על זה" (עמ' 25).
ככל שטוענים הנתבעים כי פעלו באופן מדויק על פי ההנחיות שניתנו להם על ידי מי מעובדי הוועדה המקומית או הרשות המקומית, הרי שלכל היותר מצוי הסעד לכך במישור היחסים שבין צדדים אלו, אולם אין בכך כדי להכשיר בנייה שנעשתה בחריגה מהדין ולהותיר את המפגע על כנו ( הש' ע"א 5576/05‏ ‏ אסתר שקל נ' אהרן ערשי (2007)). בצד זאת, מוצא אני לציין את האמור בסעיף 13 לתצהיר הנתבע לפיו, בטרם הותקנה הפרגולה נפגש עם נציגים ממחלקת התכנון ומחלקת הרישוי בוועדה המקומית וקיבל מהם רשימת תנאים להקמת הפרגולה, אשר כללו בין היתר את התנאי הבא: "הפרגולה לא תבלוט מקיר המבנה יותר משני מטרים". ובכן, הנתבעים חרגו מהוראה זו והבליטו את הפרגולה שיעור של 1.18 מ' מעבר לקו בליטת המרפסות המרוחק מקיר המבנה, ולמעשה הצמידו אותה למעקה החיצוני של הגינה התלויה. דומה כי לו היו הנתבעים פועלים בהתאם להנחיה, נצמדים לקיר המבנה ומקרים בפרגולה 2 מ' בלבד הצמודים לקיר המבנה, הפרשה כולה הייתה נמנעת.
ב"כ הנתבעים טען כי ההוראה בסעיף 8 להנחיות המרחביות לפיה, התקנת הפרגולה מותנית בהצגת סיכום בין הדיירים בדבר מראה אחיד וקבלת אישורו בכתב של מהנדס המועצה, הוראה בלי חוקית היא, שכן סעיף 145ד (ה) לחוק קובע: "לא תקבע ועדה מקומית הנחיה מרחבית הכוללת חובת אישור, תיאום או התייעצות". אין בידי לקבל טענה זו, שכן החובה לקביעת מראה אחיד, לרבות קבלת אישור לכך, מקורה כבר בהוראות התכנית אשר התנתה הקמת פרגולות בקומות טיפוסיות בהצגת "פרטים בתכניות הפיתוח ובאישור מהנדס הועדה המקומית". העובדה שבגוף ההנחיות שונה זהות הגורם המאשר (ממהנדס הוועדה למהנדס המועצה), היא עובדה שולית וזניחה בנסיבות העניין. מקבל אני את הטענה לפיה הוראות התוכנית גוברות על האמור בהנחיות המרחביות, ולפיכך הגורם הרלוונטי לאישור פרט הפרגולה הוא מהנדס הוועדה ולא מהנדס המועצה, אולם קבלת טענה זו אין בה כדי לוותר על הצורך בהסכמת הדיירים על מראה אחיד, ועל הצגת תכנית פרט הביצוע, אלא לכל היותר ויתור על קבלת אישור מהנדס המועצה לכך. משלא הושגה הסכמה כאמור בין הדיירים, ולא הוצגה תכנית פרטים, הרי שלא קוימה ההנחיה וממילא לא התקיימו תנאי הפטור.
מעבר להיבטים התכנוניים והנזיקיים המפורטים לעיל, עומדים הנתבעים גם בפני קושי במישור החוזי והקנייני. במסגרת ההסכם עליו חתמו כלל רוכשי הדירות מהקבלן, נדרשו הם לחתום בין היתר על מסמך שכותרתו היא "תקנון לתקופת הביניים", אשר נועד להסדיר את מערכת היחסים שבין כלל רוכשי הדירות עד למועד רישום הבניין כבית משותף (נספח י"ד לתצהיר התובעים). במסגרת תקנון ביניים זה התחייבו רוכשי הדירות שלא לבצע בדירה "עד ליום רישומה בלשכת רישום המקרקעין, שינויים שלביצועם דרוש היתר בניה" (סעיף 13.8). עוד התחייבו הרוכשים שלא לבצע כל שינוי במרפסות ובכל קיר חיצוני של הבניין, בלא שתינתן לכך הסכמת הקבלן מראש ובכתב (סעיף 17.8), הסכמה שלא ניתנה לנתבעים בענייננו. משנרשם הבית המשותף בחודש יוני 2019 (במהלך תקופת ניהולו של הליך זה) נרשם בתקנון הבית (נספח י"ג לתצהיר התובעים) סעיף 5, לפיו נאסר על בעלי הדירות לבצע פעולות של תוספות ושינויים בדירותיהם או בחלקים המוצמדים להם אלא אם ניתן לכך היתר כדין, ובלבד שלא יהיה בכך כדי לפגוע בזכויותיו של בעל דירה אחר או ביכולתו להשתמש בה או ליהנות ממנה. משמעות הדברים היא כי גם במישור החוזי והקנייני, חרגו הנתבעים מהוראות הדין.
לא מצאתי טעם להידרש במסגרת הליך זה להנחיות המרחביות החדשות שאושרו בתאריך 29.11.17, שכן במועד הקמת הפרגולה, הנחיות אלו טרם נכנסו לתוקפן. עם זאת מוצא אני טעם לציין כי בהנחיות אלו נוספו שני תנאים שלא הופיעו בהנחיות הקודמות משנת 2016. האחד – על מנת להקים פרגולה בפטור מהיתר בקומה טיפוסית, על המבקש להציג מעתה את חתימת השכן המתגורר מעליו; השני – הפרגולה תיבנה בנסיגה מקו המרפסת החיצוני, לפחות 1.2 מ'. כאמור, אין בהנחיות אלו כדי לחול על נסיבות ענייננו, אולם יש בכך כדי ללמד מעט על מרחב 'אי הנוחות' אשר עלול להיגרם לבעל דירה בבית משותף, כתוצאה מהקמת פרגולה במרפסת שתחתיו, תוך שהיא מוצמדת למעקה החיצוני של המרפסת.
לא מצאתי להידרש גם לטענות ב"כ הנתבעים לעניין הרחבת חזית בכל הנוגע לווילון האנכי, שכן ממילא הגעתי לכלל מסקנה כי המבנה הוקם שלא כדין. עוד לא מצאתי ממש בטענות ב"כ הנתבעים לפיהן ההליך הפלילי שהתנהל בעניינם של הנתבעים בבית המשפט לעניינים מקומיים ברמלה מהווה מעשה בית-דין, שכן כזכור האישום בעניין זה בוטל, וממילא תוצאות ההליך הפלילי בו לא הורשע הנאשם, אינן מחייבות צד זר בהליך אזרחי (הש' סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971).
סוף דבר
הקמת הפרגולה במרפסת ביתם של הנתבעים, איננה תואמת את הוראות התוכנית ואת ההנחיות המרחביות ועל כן ממילא היא גם איננה עומדת בתנאי תקנות הפטור. משמעות הדברים היא כי מדובר בבנייה הטעונה היתר על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה , ומשלא ניתן היתר כאמור – הפרו הנתבעים חובה חקוקה, כזו שנועדה לטובתם ולהגנתם של השכנים, ובתוכם התובעים.
הפרגולה החורגת מקו המרפסת המקורה, חריגה בת 118 ס"מ, מצמצמת ולו במעט את מראית הנוף הנשקף מדירת התובעים, ובכך גורמת להם ל'אי נוחות' ולמטרד. אף אם אי נוחות זו אינה עולה כדי 'הפרעה של ממש' לשימוש סביר בדירת התובעים, ואף שייתכן כי אחרים במקומם היו רואים בכך מטרד זניח ו חסר חשיבות, הרי שאין לצפות ולדרוש כי התובעים יסכינו עם הדבר, שעה שמדובר בהפרת הוראת דין אשר נועדה להגן עליהם.
לאור האמור, אין מנוס מלהורות לנתבעים לפרק ולהסיר את הפרגולה נשוא הדיון ולהשיב את המצב לקדמותו, וכך אני מורה.
מובן כי אין באמור לעיל כדי לגרוע מזכותם של הנתבעים לפעול לקבלת היתר בנייה לבניית פרגולה במרפסתם, לחלופין לפעול בהתאם לתקנות הפטור ולהנחיות המרחביות, ובלבד שהפעם ימולאו כל התנאים הדרושים לכך ככתבם וכלשונם .
סוף דבר – התביעה מתקבלת. הנתבעים יסירו ויפרקו את הפרגולה נשוא המחלוקת בתוך 30 יום.
הנתבעים יישאו בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 40,000 ₪. לצורך קביעת שיעור ההוצאות הבאתי בחשבון בין היתר את היקף הסעד המבוקש, האופן בו ניהלו הצדדים את הדיון, מורכבות ההליך, השקעת המשאבים בהכנתו ובניהולו וכיו"ב.
ניתן היום, י"ח אב תשפ"א, 27 יולי 2021, בהעדר הצדדים.