הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון ת"א 60399-01-15

לפני
כבוד ה שופטת רבקה ארד

תובע

גבריאל סייג
ע"י ב"כ עו"ד רענן חמו

נגד

נתבעים

  1. ערן שפר
  2. לילך שפר

ע"י ב"כ עו"ד עצמון יניב

פסק דין

תביעה שעניינה שימוש ברכוש המשותף (החצר) בבית המשותף בו מתגוררים הצדדים.

רקע עובדתי

הצדדים הם שכנים המתגוררים בבית דו משפחתי ברחוב הרקפת 124 בראשון לציון והידוע כגוש 4243 חלקה 232. בית התובע בנוי בצידה המערבי של החלקה (תת חלקה 1) וביתם של הנתבעים בנוי בצידה המזרחי של החלקה (תת חלקה 2).

המקרקעין בבעלות קרן קיימת לישראל והצדדים בעלי זכות חכירה לדורות עפ"י חוזי חכירה מהוונים. שטח החלקה 520 מ"ר והחוזה של כל אחד מהצדדים מתייחס לשטח של "260 מ"ר בערך".

החלקה רשומה כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים וכן נרשם תקנון מוסכם.

התובע ורעייתו דאז רכשו את הזכויות בנכס בשנת 2003 ממר עומר שלום. באותה עת התגוררו בבית הסמוך בני הזוג ג'יבלי אשר רכשו את הזכויות בשנת 1972. בין הבתים, בהמשך לקיר המשותף, עמדה באותה עת גדר חיה של שיחים. בשלב מאוחר יותר בנה התובע גדר רשת על תוואי גדר השיחים ובהמשך בנה שם גדר בלוקים. לאחר מכן, הנתבעים רכשו את ביתם מבני הזוג ג'יבלי.

בהמשך, ובעקבות פניה לאדריכל ולמודד, התברר לתובע שהגדר מחלקת את החלקה באופן לא שווה. עפ"י חוות דעתו של המודד מטעם התובע, יגאל גדסי, הגדר מחלקת את החלקה באופן שחלקת התובע בשטח 227 מ"ר וחלקת הנתבעים 293 מ"ר, במקום 260 מ"ר עפ"י חוזי החכירה.

בשנת 2013 לערך, הנתבעים בנו בחצר הסמוכה לביתם יחידת דיור, ללא היתר. בעקבות כך הוגש כנגדם כתב אישום בגין ביצוע עבודות ללא היתר. ביום 17.12.2014 הנתבעים הודו במיוחס להם בכתב האישום, הורשעו וניתן צו להריסת יחידת הדיור. בגזר הדין נקבע שמימושו של צו ההריסה ידחה ליום 17.6.2015. בהמשך ניתנו ארכות נוספות לביצוע צו ההריסה ונראה כי נכון להיום הצו טרם בוצע במלואו. יוער כי הנתבעים החלו בהליכים להכשיר את הבניה הבלתי חוקית. התובע התנגד לבקשת הנתבעים להיתר בניה והועדה המקומית דחתה את בקשת הנתבעים.

תמצית טענות התובע והסעדים המבוקשים

התובע טוען כי הבניה הבלתי חוקית שביצעו הנתבעים בשטח המשותף נבנתה ללא הסכמתו ברכוש המשותף ו מונעת ממנו להרחיב את ביתו, לצורך בנית יחידת דיור לבנו שהוא בעל צרכים מיוחדים.
התובע צרף חוות דעת של מהנדס בניין והשמאי מאיר ברכה בדבר הפגיעה בזכויותיו הקנייניות כתוצאה מהבניה הבלתי חוקית שביצעו הנתבעים. כמו כן, התובע צרף חוות דעת של האדריכל תמיר משורר אודות אפשרויות התכנון העומדות לרשותו במצב הנוכחי אשר הציע שתי הצעות לחלוקת השטח באופן שאינו פוגע בזכויות התכנוניות של הנתבעים ומאפשרות לתובע לבנות תוספת, הצעות המבוססות על קביעת המודד מטעם התובע.

לאור כל האמור, עתר התובע בתביעתו לסעדים הבאים:

מתן צו המחייב את הנתבעים להרוס כל בניה שבנו ברכוש המשותף, להורות על הריסת הגדר וכן להורות על סילוק ידם של הנתבעים מהרכוש המשותף באופן שיהיה פנוי מכל חפץ ומסירת החזקה ברכוש המשותף לידי התובע.

חיוב הנתבעים בדמי שימוש ראויים בגין השימוש הייחודי שעשו במטרים העודפים שבחזקתם ברכוש המשותף לאורך 7 שנים שקדמו להגשת התביעה.

מתן צו לחלוקת השימוש ברכוש המשותף באופן שווה ובהתאם למפת המדידה שצורפה לכתב התביעה.

ככל שביהמ"ש לא ימצא לנכון ליתן איזה מהסעדים לעיל, מבקש התובע לחייב את הנתבעים לשלם סך של 350,000 ₪ בגין ירידת ערך של זכויות החכירה במקרקעין עקב חוסר האפשרות לבנות 57 מ"ר נוספים. התובע לא הגיש כל ראיה להוכחת סעד זה וזנח אותו בסיכומיו ולכן לא ידון.

בתחילה התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז אשר בהחלטה מיום 25.3.2015 העבירה לבית משפט זה.

תמצית טענות הנתבעים

עפ"י המצב הרישומי, לכל אחד מהצדדים זכות ביחידת המגורים שבתת החלקה שלו וכן מחצית מהזכויות המוגדרות בצו הבתים המשותפים כרכוש משותף מבלי שיוחדו חלקים מהרכוש המשותף לחלקה זו או אחרת. אולם, צו הבתים המשותפים נרשם תוך פגיעה בזכויות הנתבעים ובניגוד לזכויות שרכש כל אחד מהצדדים בפועל. הנתבעים טוענים כי על הצו לשקף את מצב החזקת המקרקעין בפועל, ע"י הצדדים עצמם ועל ידי קודמיהם, מזה עשרות שנים. הנתבעים טוענים כי הם והתובע כמוהם, רכשו את הזכויות בהתאם למצב עובדתי וחזקתי קיימים וידועים מראש, על פי מה שראו בעין, ובהתאם לאופן בו התובע עצמו בנה את הגדר שבין החלקות בתוואי המוסכם והידוע מקדמת דנא, כאשר הרישום הוא זה שגרע מזכויות הנתבעים.

כפועל יוצא, טוענים הנתבעים כי לכל אחד מהצדדים זכות חזקה ייחודית בחצר הבית שלו על פי הגבולות הידועים מקדמת דנא. לכן, לשיטתם, תביעת התובע מהווה פגיעה בזכויותיהם הקנייניות תוך שהתובע מנסה לנכס לעצמו רכוש אשר לא רכש ולא שילם עבורו. כפועל יוצא, הנתבע גם אינו זכאי לדמי שימוש בשטח אשר מעולם לא היה שלו.

אשר לבניה הבלתי חוקית שהנתבעים בנו בחצר, טוענים הנתבעים כי עקרון תום הלב מוביל למסקנה כי אין מקום להורות על הריסתה שכן קיימות חלופות תכנוניות המאפשרות הותרת הבניה על תילה ומבלי שיהיה בכך כדי לגרוע מזכויותיו של התובע לממש את זכויות הבניה המגיעות לו.

דיון והכרעה

מטעם התובע העידו הוא בעצמו, רעייתו לשעבר הגב' טל סייג, וכן מר עומר שלום אשר מכר לתובע ורעייתו באותה עת את הזכויות במקרקעין. כמו כן, התובע הגיש חוות דעת של השמאי מאיר ברכה, חוות דעת האדריכל תמיר משורר וחוות דעת של המודד יגאל גדסי.

מטעם הנתבעים העידו הנתבע וכן הגב' שרה שרעבי ג'יבלי אשר מכרה את הזכויות במקרקעין לנתבעים. כמו כן הנתבעים הגישו חוו"ד של השמאי אליעזר אריאלי.

ביום 20.4.2017 מונה השמאי והמודד מר זהר עירון כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה). המומחה הגיש את חוות דעתו ונחקר עליה על ידי הצדדים. לאחר שמיעת הראיות ומתוך הבנה של הצדדים כי פתרון מוסכם של המחלוקת עדי ף על מתן פסק דין, קיימו הצדדים הידברות ממושכת, ובהסכמה גם פנו למומחה שיסייע בידם להגיע להסכמה כוללת. בהמשך לכך הצדדים אף הודיעו לבית המשפט כי עלה בידיהם להגיע להסכמה אולם, למרבה הצער, זו עלתה על שרטון וגם מאמצי בית המשפט לסייע לצדדים להגיע לכלל הבנות לא הועילו. כעת הגיעה העת להכרעה.

הרכוש המשותף (החצר) והשימוש בו

סעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגדיר מהו רכוש משותף: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת".

סעיף 55(א) לחוק המקרקעין קובע כי "לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף".

סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין קובע כי "בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית ... הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד".

סעיף 61 לחוק המקרקעין קובע כי "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף".

שילובן של ההוראות מלמד כי, בבית משותף יש לכל הדיירים זכות בחלק בלתי מסויים ברכוש המשותף, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף. הצמדת חלק מסויים מהרכוש המשותף לאחת מיחידות הבית המשותף טעונה הסכמה של כל בעלי הדירות כאמור בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין, לפיו: "אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות", וכן טעונה רישום וקביעה מפורשת בתקנון הבית המשותף. הצמדה כאמור משמעה הפיכת החלק המוצמד לחלק מהדירה והעברתו לקניינו של בעל הדירה.

לצד האפשרות להצמיד חלק מהרכוש המשותף לדירה ולהקנות בו זכות קניינית לבעל הדירה האמור, הדין מכיר באפשרות בה הדיירים בבית המשותף יסכימו על חלוקת שימוש ברכוש המשותף ויעוד חלקים ממנו לשימוש ייחודי של אחד או יותר מהדיירים. הסכמה כאמור יכול ותעשה בכתב, בעל פה וניתן גם ללמוד עליה מהתנהגות הצדדים משך תקופה ארוכה, התנהגות ממנה ניתן להסיק הסכמה לחלוקת שימוש ומתן שימוש ייחודי ברכוש המשותף. עסקינן בהסכמה שבין הצדדים המחייבת אותם, ונדרש כי תוכח הסכמה ברורה ומפורשת בעניין זה (ראו ע"א 815/81 יעקב כליפא נ' אלי שאול, פ"ד לו(3) 78, עא 188/76‏ זלמן וברוריה רוזנוקס נ' חנה הוטרר (14.11.1976), ע"א 8978/07 זכריה ארגוב נ' מרדכי בן שלום (19.10.2009) (להלן: עניין ארגוב), ע"א 447/07 לאה הלברשטיין נ' הדס קולובסקי-גוברין (16.9.2010), ת"א (שלום ת"א) סלים נ' עוזרי (14.2.2019)).

ויודגש כי אין בהסכמה זו לחלוקת השימוש ברכוש המשותף והענקת אישור לעשות שימוש ייחודי ברכוש המשותף משום עסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב ואין בה כדי להעניק למשתמש זכות קניינית ברכוש המשותף. המדובר בהסכמה לעשות שימוש במקרקעין, הנעדרת כוונה להקנות זכות במקרקעין. הסכמה שכזו, ככל שתוכח, גם אינה הופכת את הרכוש המשותף לצמוד כמשמעותו בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין (ראו תא (ת"א) 24631-02-13 רחל גולן נ' משה דוד (15.10.2017)).

בענייננו, עפ"י צו רישום בית בפנקס הבתים המשותפים מיום 4.7.2005, לכל תת חלקה 1/2 מהרכוש המשותף עפ"י סעיף 57 לחוק המקרקעין, ללא הצמדה.

בתקנון המוסכם מיום 4.7.2005 נקבע כי "שעור החלקים ברכוש המשותף של בית משותף הצמודים לכל דירה ודירה כדלקמן: חלקת משנה 232/1 – 1/2, חלקת משנה 232/2 - 1/2" מבלי שיוחד חלק ספציפי ומסויים מהרכוש המשותף לאיזה מהיחידות.

בסעיף 3 לתקנון המוסכם נקבע כי "בהתאם לסעיף 57(א) לחוק, אנו קובעים בזאת כי שינויים ו/או תוספות בניה לא ישנו, למרות הרחבת שטח רצפתה של הדירה, את שעור החלקים ברכוש המשותף של הדירות בבית המשותף".

דהיינו, על פי מצב רישום הזכויות ברכוש המשותף, לכל אחד מהצדדים מחצית בלתי מסויימת מהחצר המשותפת.

עם זאת, הראיות שהוצגו מלמדות באופן ברור כי הצדדים, כמו גם בעלי הזכויות לפניהם, התנהלו בהתאם למשטר של חלוקת השימוש בחצר המשותפת באופן שהצד המערבי של החצר יוחד לשימושם של המחזיקים ביחידה המערבית (התובע) והצד המזרחי של החצר יוחד לשימושם של המחזיקים ביחידה המזרחית (הנתבעים).

מעדויותיהם של מר שלום, מי שמכר את הזכויות לתובע, ושל הגב' ג'יבלי, מי שמכרה את הזכויות לנתבעים, עולה באופן ברור כי התקיימה בין הצדדים הסכמה בדבר חלוקת החצר לשימושם של הצדדים בחצר.

מר שלום, אשר טרם מכירת הזכויות לתובע השכיר לו את הנכס, העיד כי השכיר לתובע גם את החצר בחלק הסמוך ליחידת המגורים ועד לגדר "חצר שעד הגדר. זה לא היה גדר זה היה שיחים ומחסן בשני הצדדים... אמרתי להם שעד הגדר הבית הזה שלי... עד הגדר" (ע' 16 ש' 21-25) וכי בין הצדדים שגרו אז במקום (אביו של מר שלום בחלק המערבי והזוג ג'יבלי בחלק המזרחי) היתה הסכמה שהגדר מהווה את קו הגבול בין שתי החצרות (ע' 17 ש' 18-26).

גם הגב' ג'יבלי העידה על חלוקת השימוש בחצר בין הצדדים. בתצהירה מסרה כי היתה הסכמה בין הצדדים לחלוקת החצר הקדמית והאחורית לפי קו הקיר המשותף (סעיף 3 לתצהיר), הגם שבאותה עת טרם נבנתה הגדר האחורית (ע' 20 לפרוטוקול) וכן: "אני יודעת איפה מצאתי את הגבול, בקו ההגיוני – בהמשך של הקיר המשותף. לא יכולתי להכנס לחצר שלהם ולעשות גינה וגם הם לא יכלו לעשות גינה בחצר שלי" (ע' 21 ש' 1-2).

גם התובע והנתבעים העידו על הסכמה לחלוקת השימוש בחצר.

התובע, העיד על חלוקת השימוש בחצר עוד טרם שבנה את הגדר: "על האש לא יכולתי לעשות בחצר שלה... כי יש פה שטח שאחד נותן לשני את הספייס שלו" (ע' 21 ש' 31-32). התובע העיד כי למרות החלוקה האמורה, השכנים שגרו ביחידה המזרחית באותה עת נכנסו מידי פעם לחצר שלו, ולכן בנה את הגדר: "אני בתום לב חשבתי שזה השטח שלי, אם הייתי יודע לא הייתי עושה את זה... רציתי פרטיות" (ע' 23 ש' 12-14) וכן "איך שהגדר שיחים היתה לפי זה הלכתי עם החומה ובניתי, לא חשבתי על שום דבר, רציתי שכל אחד יהיה בשטחו, שלא יכנסו אלי ולא אכנס אליהם, זה מה שרציתי כי זה מה שקניתי וחשבתי" (ע' 23 ש' 30-31. כן ראו עדות הגב' סייג ע' 19 ש' 19-21).

גם הנתבע העיד כי כאשר רכש את הזכויות בנכס, זה היה מגודר והוא יצא מנקודת הנחה כי החצר הסמוכה ליחידת המגורים שרכש ועד הגדר נתונה לשימושו: "אני קניתי את הבית עם גדרות מהצדדים, אז ברור שלא יכולתי לעבור אליו ולהכנס, הבית שלו היה סגור מ-4 כיוונים... מבחינתי קניתי את הבית עם גדר וזו החלוקה" (ע' 31 ש' 25-28).

מהמקובץ עולה באופן ברור כי הגם שהחצר רשומה ומוגדרת כרכוש משותף, הצדדים, וכן בעלי הזכויות שקדמו להם, חילקו את השימוש בחצר המשותפת לשימוש ייחודי של היחידות באופן שהחצר המערבית שימשה באופן ייחודי את דיירי היחידה המערבית (תת חלקה 1) בה מתגורר התובע, והחצר המזרחית שימשה באופן ייחודי את דיירי היחידה המזרחית (תת חלקה 2) בה מתגוררים הנתבעים.

ודוק. מדובר בהתנהגות ארוכת שנים של הצדדים, וקודמיהם, המלמדת על הסכמתם לחלק את החצר לשימושם הסביר של בעלי הזכויות, כמפורט לעיל. אין המדובר בהסכמה לעשות בחצר שימוש החורג משימוש רגיל וסביר בחצר ככזו, ובוודאי שאין מדובר בהקניית זכות קניינית למי מהצדדים בחצר המשותפת.

הגדר וחלקי החצר

כאמור, כל אחד מהצדדים חתום על חוזה חכירה לחלקה בת "260 מ"ר לערך". אין מחלוקת בין הצדדים כי הגדר שבין החלקות מחלקת את החלקה באופן לא שווה.

עפ"י חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, המגרש המערבי שבחזקת התובע הוא בשטח של 226 מ"ר והמגרש המזרחי שבחזקת הנתבעים הוא בשטח של 294 מ"ר כשביניהם קירות בנויים שהם המשך לקיר המשותף שבין בתי המגורים. דהיינו, הנתבעים מחזיקים ב-34 מ"ר עודפים (להלן: המטרים העודפים).

בניגוד לטענת הנתבעים בכתב ההגנה כי שני הצדדים ידעו באופן ברור מהו גודל החלקה שרכשו בפועל בהתאם למצב הדברים ולחלוקה שבין תתי החלקות מקדמת דנא ולכן זכויות הצדדים במקרקעין הן בהתאם למצב ההחזקה בפועל (התובע - 226 מ"ר והנתבעים 294 מ"ר), הוכח בראיות כי שני הצדדים כאחד לא ידעו כי תת החלקה אותה רכשו קטנה או גדולה מהשטח הרשום בחוזה החכירה.

גם התובע וגם הנתבע העידו בצורה ברורה כי טרם רכישת הזכויות בחלקה, לא בדקו את גודל החלקה בפועל, לא מדדו את החלקה ויצאו מנקודת הנחה כי גודלה בהתאם לאמור בחוזה - 260 מ"ר (ראו עדות התובע ע' 22 ש' 25 – ע' 23 ש' 5 ועדות הנתבע ע' 28 ש' 7-23) וכי הדבר התגלה רק בעקבות פנית התובע לאדריכל ולמודד כאשר רצה לבחון אפשרות של בניית יחידת דיור בחצרו (ראו עדות התובע ע' 25 ש' 6-23). כך גם בעלי הזכויות שקדמו לצדדים העידו כי לא ידעו שהגדר החיה חילקה את המגרשים בצורה לא שווה (ראו עדות הגב' ג'יבלי ע' 20 ש' 30-35).

ואכן, בסיכומים חזרו בהם הנתבעים מהטענה כי התובע ידע שרכש שטח קטן מ-260 מ"ר ואילו הנתבעים רכשו שטח גדול מ-260 מ"ר, עת בא כוחם טען: "אני... מחזיק את התובע בתום לב שהוא לא ידע מה השטח שיש שם, שהוא לא מדד אותו ושהוא באמת גילה את זה..." (ע' 41 ש' 4-5). בכך למעשה חזרו בהם הנתבעים מהטענה כי צו רישום הבית המשותף גרע מזכויותיהם הקנייניות בשטח, וטוב שכך. על מנת להוכיח שהגדר נבנתה במקום בו היא בנויה בהסכמה של הצדדים לכך שמיקומה קובע את הגבולות שבין החלקות באופן הגורע משטח התובע ומוסיף לשטח הנתבעים, יש להוכיח הסכמה מפורשת וברורה של הצדדים לכך. אלא שבענייננו, הוכח באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי שני הצדדים כאחד יצאו מנקודת הנחה כי תת החלקה אותה רכשו ואותה הם מחזיקים מונה את השטח שרכשו – 260 מ"ר - וכי אף אחד מהם לא ידע כי מצב ההחזקה בפועל אינו תואם את גודל השטח שנרכש. מכאן שאין כל ספק כי החלוקה בפועל של החלקות בטעות יסודה, טעות שהחלה שנים רבות טרם שמי מהצדדים רכש את הזכויות, ואין בה כדי לשנות מהזכויות הקנייניות שרכשו הצדדים, וגם אין בה כדי ללמד על הסכמה לעשות שימוש לא שוויוני בחצר המשותפת (ראו בעניין זה ת"א (שלום – קריות) 14481-06-14 משה נ' נגולה (1.2.2018)).

לא מיותר לציין שגם המומחה מטעם בית המשפט התייחס בעדותו לחלוקה לא שוויונית בהחזקה נוכח מיקומו של הקיר המשותף כאל תופעה מוכרת: "בהרבה מקומות בארץ אנשים הניחו שהמבנה – הקיר המשותף – בנוי באמצע החלקה והמשך תוואי הקיר המשותף מחלק את החלקה לשני חלקים שווים. בעת הרישום לא הקפידו (ב)סוגיות מהסוג הזה, כמו במקרה הזה המבנה לא בנוי במרכז החלקה, נוצר מצב שהחלק שהוחזק כל השנים עוד טרם התובע, ואין על כך מחלוקת, על ידי אותם אנשים היה קטן יותר" (ע' 11 ש' 13-16).

העובדה כי התובע הוא שבנה בפועל את הגדר הבנויה, אין בה כדי לשנות דבר בעניין זה, בהעדר ידיעה ברורה ומפורשת שלו, וגם של הנתבעים ובעלי הזכויות הקודמים, כי מיקומה של הגדר אינו מצוי במחצית המגרש.

לסיכום ביניים, הוכח כי ניתנה הסכמה מפורשת של הצדדים, ובעלי הזכויות לפניהם, על חלוקה ייחודית של השימוש בחצר המשותפת כאמור לעיל. עוד הוכח כי אומד דעת הצדדים היה לחלק את החצר בצורה שוויונית אלא שבפועל הגדר מוקמה באופן שמחלק את החצר בצורה לא שוויונית ואין בכך כדי לקבוע זכויות בשטח, בהעדר ידיעה, וממילא הסכמה, מפורשת וברורה של הצדדים.

חלוקת השימוש בחצר

לכאורה, התובע ביקש בתביעתו שני סעדים שאינם מתיישבים זה עם זה – סילוק יד של הנתבעים מהרכוש המשותף ומסירת החזקה ברכוש המשותף לתובע וכן חלוקת השימוש בחצר המשותפת. בסיכומיו ביקש התובע את סילוק ידם של הנתבעים מהרכוש המשותף בו הם עושים שימוש ייחודי וכן להורות על חלוקת השימוש ברכוש המשותף בהתאם לאמור בחוות הדעת של המומחה מטעמו, ולחילופין בהתאם לאחת החלופות שהציע המומחה מטעם בית המשפט. למעשה, מבקש התובע להורות על חלוקת השימוש הייחודי בחצר המשותפת בהתאם לחלקיהם היחסיים של הצדדים ברכוש המשותף, דהיינו בחלקים שווים, באחת מן החלופות אשר הוצעו ע"י המומחה מטעמו או ע"י המומחה מטעם בית המשפט.

ביחס לחלופות לחלוקת השימוש שהציע המומחה (כפי שיבואר להלן) התובע טען כי הוא מסכים לכל אחת מהחלופות שהציע המומחה, לרבות החלופה הראשונה: "חלופה א' בהתאם לחוות דעת המודד היא רעה לתובע ולמרות זאת התובע מוכן לקבלה... אנו מדברים על חלוקת שימוש בעין אבל זה עדין לא אומר שזאת חלוקה רישומית של המגרש מכיוון שעדין המגרש מוגדר כשטח משותף ולכן בהיבט הזה אנו לא חושבים שיש פה חלוקה אי רגולרית מבחינה קניינית" (ע' 37 ש' 35 – ע' 38 ש' 2).

הנתבעים טוענים שבית המשפט אינו מוסמך לשנות את צו הבתים המשותפים ביחס לרכוש המשותף, על אחת כמה וכמה כאשר לא קיימת הסכמה בין הצדדים לאופן החלוקה (ע' 42 ש' 4-7). לצד זאת, והגם שכאמור הנתבעים חזרו בהם מהטענה לפיה הצדדים ידעו על החלוקה הלא שוויונית של המגרשים, שבו הנתבעים וטענו כי יש להותיר החלוקה הלא שוויונית על כנה באופן שהנתבעים עושים שימוש בשטח עודף של 34 מ"ר (ע' 41). לסיכום דבריו ציין ב"כ הנתבעים כי על בית המשפט להעניק לצדדים סעד צודק בהתאם לשיקול דעתו (ע' 42 ש' 14-16).

יוצא, אפוא, כי שני הצדדים כאחד מבקשים כי בית המשפט יורה על המשך חלוקת השימוש הייחודי שהם עושים ברכוש המשותף בהבדל אחד. התובע מבקש כי חלוקת השימוש תעשה באופן שוויוני, בהתאם לזכויות הצדדים והסכמתם כאשר קבלת עמדה זו תחייב הריסת הגדר והעברת קו הגבול באופן שיחלק את השימוש בחצר באופן שוויוני. הנתבעים מבקשים שחלוקת השימוש תיוותר כפי שהיא כיום באופן שיעשו שימוש ייחודי בחצר גדולה יותר ב-34 מ"ר.

ראוי להדגיש כי האפשרויות שהוצעו על ידי המומחה הן תכנוניות ואין בהן כדי לשנות מזכויותיהם הקנייניות של הצדדים, ובכלל זה אין בהן כדי לשנות מהיות החצר רכוש משותף. בהקשר זה יש לציין כי הסעד אותו ביקש התובע - שבית המשפט יורה על אופן חלוקת השימוש בחצר המשותפת - הוא סעד שעניינו חזקה ושימוש במקרקעין, המצוי בסמכותו של בית משפט זה ולכן יש לדחות טענות הנתבעים בדבר העדר סמכות.

בהינתן הקביעה כי הצדדים הסכימו לייחד לכל אחד מהם מחצית מהחצר המשותפת לצורך שימוש סביר בחצר, מבלי שיהא בהסכמה זו כדי לשנות מזכויותיהם הקנייניות בחצר, הרי שגם כיום, כאשר התברר כי החלוקה בפועל אינה שוויונית, יש ליתן תוקף לאומד דעתם המקורי של הצדדים לקיים חלוקה ייחודית ושוויונית בחצר המשותפת. מה גם שהנתבעים לא הציגו כל טעם המצדיק הותרת החלוקה הקיימת על כנה, חלוקה המאפשרת להם שימוש ייחודי במטרים העודפים, המהווים חלק בלתי מבוטל מהמקרקעין.

לאור האמור, כעת יש להידרש לאופן החלוקה.

חוות דעת המומחה

בחוות דעתו, ולאחר שבחן את גבולות החלקה בהתייחס למנח המבנה הקיים על המקרקעין, מצא המומחה מטעם בית המשפט כי חלוקת החלקה לשני חלקים שווים, באמצעות תוואי גבול של קו אחד החוצה את החזיתות במרכזן, אינה תואמת את תוואי הקיר המשותף של יחידות הדיור במבנה.

לאור האמור, המומחה הציג בחוות דעתו שלוש חלופות שונות לחלוקת החלקה לשני מגרשים שווי שטח, בדרך של הקצאת תוספת למגרש שבחזקת התובע מתוך המגרש שבחזקת הנתבעים, אשר כל אחת מהן מציבה קשיים שונים עליהם עמד המומחה.

החלופה הראשונה (סומנה בצהוב בתשריט שערך המומחה) - הקצאת חלק מעורף (הצד הצפוני של) המגרש שבחזקת הנתבעים. המומחה מציין כי מחד בחלופה זו הפגיעה בנתבעים היא נמוכה ביחס לחלופות האחרות ומתאפשרת הכשרת הבניה שאינה בהיתר ואין פגיעה בתכסית הבניה המותרת. מאידך, התוספת לתובע יוצרת מגרש אי רגולרי אשר אינו נוח לניצול ולצורך מימוש הזכויות בחלק זה של המקרקעין על התובע להרוס את המחסן שבחזקתו והוא עלול למצוא את עצמו בהליך משפטי אחר עם צד שלישי (המחזיק בחלקה 234).

החלופה השניה (סומנה בחום בתשריט המומחה) – הסטת תוואי הגבול העורפי שבין מגרשי הצדדים, כקו ישר, באופן שיתווסף לשטח התובע שטח של 34 מ"ר. המומחה מציין כי חלופה זו מהווה פגיעה קיצונית במערך הזכויות במגרש שבחזקת הנתבעים, היא יוצרת 2 מגרשים אי-רגולריים בהם קיים קושי של תכנון מיטבי ופוגמת באפשרויות מימוש זכויות הבניה לאורך תוואי הגבול המשותף. עוד ציין המומחה כי חלופה זו מאיינת את אפשרות מתן היתר בניה כבקשת הנתבעים בהליך התכנוני שפתחו ותחייב הריסה של הבנוי תוך גרימת נזק כלכלי (איון ההשקעה) לנתבעים.

החלופה השלישית (סומנה בסגול בתשריט המומחה) – הסטת תוואי הגבול העורפי שבין מגרשי הצדדים, מתוואי הגבול הקיים, כמגרעת למגרש התובע וכבלט במגרש הנתבעים, בשטח של 34 מ"ר. רוחב ההסטה משתנה בהתאם לאורך חלק תוואי הגבול המוסט בהתאם לשטח הנדרש (34 מ"ר). המומחה מציין כי מאחר וקיים חלון (עפ"י היתר בניה) בקיר הצפוני של בית הנתבעים, בסמוך לפינה המערבית של המבנה, יש לאפשר מרווח של 3 מ' לפחות עבור הפחתת עוצמת הפגיעה ברווחה ובפרטיות. בתנאים אלו רוחב ההסטה 3.87 מ'. המומחה מציין כי חלופה זו יוצרת 2 מגרשים אי-רגולריים עם תוואי של קיר משותף ארוך יותר מהקיים בעל צורה זוויתית עם קושי באפשרות התכנון המיטבי. המומחה מפרט כי גם חלופה זו מאיינת את אפשרות מתן היתר הבניה לנתבעים בעבור הבניה הקיימת ותחייב הריסה של הבנוי תוך גרימת נזק כלכלי (איון ההשקעה) לנתבעים.

המומחה הסביר בתשובות לשאלות ההבהרה כי אף אחת מהחלופות המוצעות אינה מאפשרת קבלת כל השטח העודף (34 מ"ר) בתוך קווי הבניין.

המומחה ציין בסעיף 6.6 לחוות דעתו כי אין בעובדה שהנתבעים מחזיקים בשטח עודף של 34 מ"ר או בעובדה שהנתבעים בנו יחידה ללא היתר בשטח המשותף כדי לפגוע באפשרותו של התובע לנצל מחצית מזכויות הבניה שבחלקה.

בחקירתו, הסביר המומחה כי כל החלופות שהוצעו בחוות דעתו אינן טובות: "מבחינת הצדדים, מבחינה תכנונית ומבחינת שווי השוק והמגרשים הן גרועות" (ע' 12 ש' 5-6) וכן: "לשאלת בית המשפט, בכל אחת מהחלופות שהצעתי הדבר כרוך בהריסה, כאשר את חלופה א' זה חלק שגם הנתבעים הסכימו להרוס בבקשה שלהם, ויש חלק נוסף שעד קווי הבנין שאני מסמן בעיפרון הנתבעים ביקשו להותיר אותו בקווי הבנין". המומחה הגדיש בעדותו כי החלופות שהציע הן תכנוניות ואין בהן התייחסות לשאלת הדין החל מעבר לכך. כדבריו: " לשאלת בית המשפט מה דעתי על הדבר הזה אני משיב שדעתי קיצונית מדי, יש חוק במדינת ישראל. מבחינתי האפשרות להבנתי אינה תואמת את החוק במדינת ישראל. לטעמי צריך להרוס את כל מה שבנוי ללא היתר" (ע' 12 ש' 12-17).

עולה מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, אשר לא נסתרה ואשר על מעמדה המיוחד אין צורך להכביר מילים (ראו ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, ע"א 5509/09 מסארווה ואח' נ' עזבון מסארווה ואח' (23.2.14)), כי הגם שעסקינן באפשרויות בעייתיות אשר כל אחת מהן עשויה להציב קשיים בפני הצדדים, מי יותר מי פחות, הרי שקיימות אפשרויות תכנוניות לחלוקת השימוש בחצר המשותפת באופן המשיב לתובע את אותם 34 מ"ר חסרים. בבחינת האפשרויות השונות, עולה בבירור כי מבין שלוש החלופות שהציע המומחה, החלופה הראשונה פוגעת בנתבעים באופן המינימלי ביותר לרבות מבחינת צורתו של המגרש הנותר בחזקתם .

נוכח הקביעה כי יש לקיים את הסכמת הצדדים לחלוקה ייחודית ושוויונית של השימוש בחצר המשותפת, ולאור דברי התובע כי מקובלת עליו גם החלופה הראשונה שהציע המומחה, חלופה אשר כאמור פוגעת בנתבעים בצורה המינימלית ביותר, חלוקת השימוש תבוצע בהתאם לחלופה הראשונה שהציע המומחה בחוות דעתו.

למרות שהחלופה שאומצה על ידי אינה מחייבת הריסת יחידת הדיור שהנתבעים בנו, עדיין יש להידרש לסעד שהתובע ביקש להריסתה , סעד שאינו קשור בטבורו לחלוקת השימוש בחצר אלא מבוסס על טעמים עצמאיים העומדים בפני עצמם.

המבנה שבנו הנתבעים ברכוש המשותף

אין מחלוקת כי בעורף חלקה המזרחי של החצר המשותפת, אשר כאמור יוחד לשימושם של הנתבעים, בנו הנתבעים יחידת דיור .

כאמור, אין דינה של הסכמה לחלוקת שימוש ברכוש המשותף כאמור כדי להקנות למי מהצדדים זכויות קנייניות בחצר, אשר נותרה רכוש משותף על כל המשתמע מכך, ואין דינה של הסכמה לחלוקת השימוש ברכוש המשותף כדינה של בניה ברכוש המשותף.

בניה ברכוש המשותף טעונה הסכמה ברורה ומפורשת של כלל הדיירים, למעט לצורך הרחבת דירה שאז נדרשת הסכמה של שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם (ראו ע"א 815/81 יעקב כליפא נ' אלי שאול, לו(3), 78) ועא (חי') 1677/05 נאוה כרמל נ' ראול ינקוביצי (ינקוביץ) (12.8.2007)).

בענייננו, אין מחלוקת כי לא ניתנה הסכמה של התובע לבניה שביצעו הנתבעים ברכוש המשותף . מעולם לא נטען ע"י הנתבעים, וממילא לא הוכח, כי ביקשו את הסכמת התובע לבניה ברכוש המשותף וכי הסכמה כאמור ניתנה.

יתר על כן, בגין בניה זו הוגש לבית המשפט לעניינים מקומיים בראשון לציון כתב אישום כנגד הנתבעים לפיו במהלך שנת 2013 ביצעו הנתבעים עבודות טעונות היתר ללא היתר כדלקמן: "בנו מבנה בגודל של כ-45 מ"ר לערך המשמש כיחידת דיור במקום מחסן בגודל של כ-15 מ"ר לערך בצידו הצפוני של המקרקעין".

ביום 17.12.2014 הנתבעים הודו במיוחס להם בכתב האישום והורשעו בעבירה של ביצוע עבודות הטעונות היתר ללא היתר, עבירה לפי סעיפים 145(א)(2) ו-204(א) ו-208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. במסגרת גזר הדין ניתן צו הריסה לעבודות מושא כתב האישום שמימושו נדחה ליום 17.6.2015. מאז ניתנו ארכות לביצוע צו ההריסה, ונכון להיום הצו לא בוצע במלואו (ראו נספחים ט-י לתצהיר התובע).

אין לקבל את נסיונו של הנתבע לטעון בעדותו כי לא הבין את משמעות הודאתו וכי היחידה שבנה לא שימשה למגורים, שכן אדם מוחזק כמבין את משמעות הודאתו, הודאה המהווה לקיחת אחריות על המעשים בהם הודה, הודאה סופית ומוחלטת (ראו, בשינויים המחוייבים, ת"א (מחוזי ת"א) 2693/07 (בש"א 6066/08) פלוני נ' כהן חיים (24.12.09)).

טענתם המרכזית של הנתבעים בהקשר של יחידת הדיור היא טענת תום הלב. הנתבעים טוענים כי למרות שיחידת הדיור נבנתה בחצר המשותפת ללא הסכמת התובע וללא היתר, אין בבניה זו כדי לפגוע בזכויות הבניה הנתונות לצדדים בכלל ואין בה כדי לפגוע באפשרות של התובע לנצל את זכויות הבניה הנתונות לו בפרט. לכן, ובשים לב לנזק הכלכלי העלול להיגרם להם כתוצאה מהריסת המבנה, טוענים הנתבעים כי, אין מקום להורות על הריסת יחידת הדיור.

התובע טוען מנגד כי יש להורות על הריסת יחידת הדיור שהנתבעים בנו בחצר המשותפת מאחר וזו נבנתה ללא הסכמתו, ללא היתר של הרשויות, עומד בעניינה צו הריסה וכן בניה זו פוגעת באפשרותו של התובע להרחיב את יחידתו שלו.

סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

ברע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1),199 (להלן: עניין רוקר), דן בית המשפט העליון בטענה המבוססת על סעיף 14 בנוגע לשימוש ברכוש המשותף. באותו עניין בוצעה על ידי אחד הדיירים בבית משותף בנייה ברכוש משותף ובית המשפט נדרש לתביעת הריסת הבנוי אשר הוגשה על ידי דיירים אחרים בבנין.

בית המשפט העליון התייחס לעקרון תום הלב הנובע מסעיף 14 לחוק המקרקעין וקבע: "מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית המשפט שיקול דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת. העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון העל של תום הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין" (כב' השופט אנגלרד, ע' 224).

לצד זאת, בית המשפט הדגיש את מעמדן המיוחד של זכויות הקנין והחשיבות המיוחדת של הגנה עליהן ולכן קבע כי ככל שיעשה שימוש בעקרון תום הלב עפ"י סעיף 14 לחוק, תוך פגיעה בזכות הקניין, הרי שזה יעשה במשורה במקרים נדירים בלבד, כאשר לבית המשפט מסור שיקול דעת מוגבל ומצומצם אשר יופעל במקרים נדירים ויוצאי דופן: "פסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. עם זאת, הכירה הפסיקה בקיומו של שיקול דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה. כך נאמר, שבית המשפט ידחה תביעה שעניינה זכות קניינית רק כאשר 'הנסיבות קיצוניות במיוחד' (... ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן)" (כבוד השופט טירקל בע' 239).

וכן: "בבסיס הדיון עומדת אפוא ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד. כפי שראינו, בענייננו, לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן ...., אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התנהגות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של משיג גבול לזכות בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג – תרתי משמע – שלא כדין. אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה על הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול" (כב' השופט טירקל, ע' 242).

בית המשפט העליון מונה בעניין רוקר מספר שיקולים רלוונטיים לעניין הפעלת שיקול הדעת האמור: עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה; עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה; שיקול משני בחשיבותו – עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות וכן התנהגותם של בעלי-הדין. גם כאן בית המשפט מדגיש כי ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם שיקול הדעת של בית המשפט " עד בלי השאיר לו שריד".

באותו עניין, בית המשפט העליון קבע כי יש להיעתר לבקשה למתן צו הריסה ואין למנוע, בהתבסס על סעיף 14 לחוק המקרקעין, עתירתם של הדיירים לצו כאמור, זאת, הואיל ובאותו מקרה דובר בתפיסה לצמיתות של שטח הבנוי על ידי הצמדתו בפועל לדירה ולכן, גם לו יובאו לידי ביטוי הוצאות הדייר שבנה לשם השבת המצב לקדמותו, עדין אין בכך משום שימוש לרעה של הדיירים האחרים בזכות הבעלות שלהם לקבלת הסעד שביקשו.

ניתן לסכם ולומר כי על פי העקרונות שהוצבו בפסיקה, ככלל הבכורה תנתן לזכות הקניינית. רק במקרים חריגים ונדירים בית המשפט לא יעניק סעד לבעל הזכות הקניינית וזאת כאשר הצד שכנגד הציג בפני בית המשפט שיקולים כבדי משקל אשר ישכנעו את בית המשפט כי מדובר בשימוש בזכות שבמקרקעין שלא בתום לב באופן שאינו מחייב הריסת מבנה שנבנה שלא כדין (ראו עניין רוקר, עניין ארגוב וכן עא 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (19.2.2012)),

בהינתן כל אלה, יש לבחון האם בנסיבות ענייננו, יש מקום להורות על הריסת היחידה שהנתבעים בנו ברכוש המשותף, אם לאו.

מחד גיסא, יש להביא בחשבון את קביעת המומחה מטעם בית המשפט כי אין בעובדה שהנתבעים מחזיקים בשטח עודף של 34 מ"ר ובעובדה שהנתבעים בנו יחידה ללא היתר בשטח המשותף, כדי לפגוע באפשרותו של התובע לנצל מחצית מזכויות הבניה שבחלקה (סעיף 6.6. בחוות הדעת וכן ע' 10 ש' 1-2). עוד יש להביא בחשבון את העובדה כי הנתבעים בנו את היחידה המדוברת בחלק המזרחי של החצר, אש ר עפ"י הסכמת הצדדים כמבואר לעיל יוחד לשימושם , וכי הריסתה עלולה לגרום לנזק כלכלי לנתבעים.

מאידך גיסא, יש להביא בחשבון את מעמדה של זכות הקניין, את העובדה כי הבניה בוצעה ברכוש המשותף ללא הסכמה של התובע כנדרש בדין וכן את העובדה כי הבניה בוצעה ללא היתר של הרשויות ועומד בעניינה צו הריסה חלוט של בית המשפט.

בנסיבות ענייננו ובשקלול מכלול הנתונים, אני סבורה כי יש להעדיף את השיקולים התומכים בהריסת המבנה. ואבאר.

הנתבעים בנו את יחידת הדיור בשנת 2013 לערך בחצר, אשר ללא כל ספק היתה רשומה באותה עת כרכוש משותף, מבלי שביקשו או קיבלו את הסכמת התובע לכך, כמתחייב בדין. התובע לא השתהה והגיש את תביעתו כעבור כשנתיים, בה עתר, בין היתר, להריסת היחידה. בכורתה של זכות הקניין משמעה בענייננו זכויות שוות של הצדדים ברכוש המשותף והזכות שלא יעשה בו דבר החורג משימוש סביר ללא הסכמה של בעלי הזכויות , ובכלל זה שלא תבוצע בניה ברכוש המשותף מבלי שניתנה הסכמה של התובע לכך. הותרת היחידה על תילה במצב דברים זה מנציחה למעשה הצמדה בפועל של רכוש משותף שבוצעה שלא כדין.

כמו כן, נתון משמעותי אשר לא ניתן להתעלם ממנו בהליך זה הוא כי עסקינן בבניה שבוצעה ללא היתר של הרשויות ועומד בעניינה צו הריסה חלוט של בית המשפט לעניינים מקומיים אשר ניתן עוד בשנת 2014 וטרם בוצע, או לכל הפחות טרם בוצע במלואו. כל קביעה אחרת בעניין זה אשר יש בה משום הכשרת המבנה, כולו או חלקו, תעמוד בניגוד לפסק דין חלוט המורה על הריסת המבנה , אשר מאז בנייתו ועד היום (וגם לאחר שניתן צו ההריסה ע"י בית המשפט לעניינים מקומיים) לא זכה להיתר מאת הרשויות למרות בקשות שהוגשו ע"י הנתבעים.

נוכח העובדה כי הנתבעים בנו את יחידת הדיור בחצר המשותפת ללא הסכמת התובע וללא היתרים מטעם הרשויות, טענת הנתבעים לנזק כלכלי שיגרם להם כתוצאה מהריסת המבנה הוא שיקול בעל מעמד שולי בהליך זה ובעניין זה אין לנתבעים להלין אלא על עצמם. מה גם שהנתבעים לא הוכיחו את היקף הנזק הכלכלי העלול להיגרם להם כתוצאה מהריסת המבנה.

כמו כן, בהינתן שעסקינן בבניה שלא קיבלה את הסכמת התובע, ובוצעה ללא היתר כדין, קשה לראות כיצד הותרתה על תילה מתיישבת עם עקרונות של צדק ותום לב, בהם הנתבעים מנסים להאחז. כדברי כבוד השופטת חיות (כתוארה אז) בעניין ארגוב: "התקשיתי לראות מה צדק ייעשה ואיזהו תום לב אשר בשמו נאמץ תוצאה לפיה... לא יחוייב איש מן הצדדים להרוס את המבנה שבנה בניגוד לזיכרון הדברים ... ובניגוד להדדיות שעמדה ברקע ההסכמות ביניהם ... וכן בניגוד להיתרי הבניה שניתנו להם". הדברים, בשינויים המחוייבים, יפים לענייננו.

בנסיבות אלו, זכאי התובע לסעד מתוקף סעיף 21(א) לחוק המקרקעין לפיו: "הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן – הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן – המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם", סעיף החל גם באשר לבניה ברכוש משותף על ידי מי מדיירי הבית המשותף (ראו עניין ארגוב).

אשר על כן, אני מקבלת את התביעה ככל שנוגעת להריסת יחידת הדיור שבנו הנתבעים בחצר המשותפת.

דמי שימוש ראויים

התובע מבקש לחייב את הנתבעים לשלם דמי שימוש ראויים בגין השימוש הייחודי שעשו הנתבעים בחלק העודף של הרכוש המשותף לאורך 7 שנים מיום הגשת התביעה.

הנתבעים טענו שאין מקום לחייבם בדמי שימוש ראויים מאחר ומדובר במצב אליו נקלעו הצדדים ללא ידיעה.

המומחה מטעם בית המשפט פרט בחוות דעתו את השיקולים השונים הרלוונטים לנושא זה, בהם מצב השוק, מיקום הנכס, אפשרויות הניצול השונות של החצרות במגרשים, ההוראות התכנוניות החלות, זכויות הבניה הזהות בשני המגרשים למרות גודלם השונה ועקרונות 'השימוש הטוב והיעיל'. המומחה מפרט כי בחן את השיקולים השונים וכן את מאפייני השינוי אשר נגרמו בעקבות ההפרש בשטח מגרש התובע בעקבות החזקה העודפת של הנתבעים במקרקעין בהתייחס לפגיעה באפשרויות השימוש והניצול בחצר התובע ובהתאם למקובל בסביבת הנכס. לפי חוות דעתו של המומחה, דמי השימוש החודשיים הראויים בחלק המגרש המוחזק בידי הנתבעים ואינו תואם את זכויותיו היחסיות של התובע (34 מ"ר) הם בסך של 190 ₪.

התובע לא טען מהו המקור הנורמטיבי עליו מבוססת תביעתו לדמי שימוש ראויים. ניתן לסבור כי תביעה לדמי שימוש ראויים עבור שימוש במקרקעין משותפים בסיסה בסעיף 33 לחוק המקרקעין הקובע: "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש.". אלא שסעיף 56 לחוק המקרקעין קובע שהוראות פרק ה' לחוק המקרקעין, בו נכלל סעיף 33, לא יחולו על הרכוש המשותף (ראו גם עשא (ת"א) 34162-05-19 ראובן צבעוני נ' נציגות הבית המשותף רח' שלום עליכם 18, חולון (31.10.19)).

מקור נורמטיבי נוסף ניתן למצוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

הלכה היא, כי על התובע בעילת עשיית עושר ולא במשפט להוכיח התקיימותם של שלושה יסודות: יסוד ההתעשרות; כי אותה התעשרות "באה" לזוכה מן המזכה; וכי ההתעשרות אינה על פי זכות שבדין. התקיימותם של שני היסודות הראשונים היא שאלה שבעובדה, שאותה יש להוכיח בכל מקרה לפי נסיבותיו. אשר ליסוד השלישי – כאשר ניתן להצביע על הוראת דין האוסרת על ביצוע הפעולה שהביאה להתעשרות, ניתן לקבוע, מטבע הדברים, כי ההתעשרות איננה כדין. כאשר אין בנמצא דין ספציפי הקובע את גדר זכויותיו של המתעשר – אז עשוי בית המשפט להידרש למבחנים של צדק (ראו עא 1172/13 דוד שרוט נ' יוסי וינר (15.3.2015)).

עוד ניתן לבסס עתירה לדמי שימוש על עקרון תום הלב ובשיקול הדעת המוענק לבית המשפט מכוחו (ראו עניין נעמה).

בענייננו, יתכן וניתן לראות בעצם השימוש שהנתבעים עושים במטרים העודפים כהתעשרות שבאה להם מהתובע ( המומחה קבע את שווי השימוש בגין המטרים העודפים בסך של 190 ₪ לחודש). אולם, בהעדר הוראת דין ספציפית הרלוונטית לענייננו (היסוד השלישי), ולכל הפחות התובע לא הצביע על הוראה שכזו, שיקולים של צדק אינם מתיישבים עם חיוב הנתבעים בדמי שימוש. מאחר והצדדים הסכימו על חלוקת השימוש ברכוש המשותף, ובהעדר כל ידיעה של מי מהם לכך שהחצר לא חולקה באופן שווה, וכפועל יוצא העדר ידיעה לכך שהנתבעים עשו שימוש במטרים עודפים, אין זה צודק לחייב את הנתבעים לשלם לתובע דמי שימוש ראויים בגין כך.

על אחת כמה וכמה שהתובע הוא שהקים את הגדר הבנויה, טרם שהנתבעים רכשו את הזכויות במקרקעין, מבלי שטרח לבדוק את המצב התכנוני והמשפטי טרם שבנה את הגדר. לכן גם עקרון תום הלב אינו מתיישב עם חיוב הנתבעים בדמי שימוש.

יתר על כן, התביעה הוגשה סמוך לאחר שנודע לתובע כי הגדר מחלקת את החצר בצורה לא שוויונית. התובע לא טען כי החל מנקודת זמן מסויימת דרש מהנתבעים דמי שימוש ראויים עבור השימוש במטרים העודפים. לכן, אין מקום לפסוק דמי שימוש ראויים לתקופה שקדמה להגשת התביעה (ראו ע"א (חיפה) 46912-10-19 מדרשה לאומית ללימודי המחתרות נ' המפדה האזרחי (12/03/20)).

אשר על כן, התביעה לתשלום דמי שימוש ראויים נדחית.

סוף דבר
בשים לב למכלול האמור, ניתנים בזאת הסעדים הבאים:

ניתן בזה צו להריסת הגדר הבנויה הקיימת בחלקו העורפי של המגרש. ההריסה תבוצע על ידי התובע ועל חשבונו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

חלוקת השימוש הייחודי בחצר המשותפת תמשיך להתקיים באופן שהחצר המערבית תהיה בשימוש התובע (תת חלקה 1) והחצר המזרחית בשימושם של הנתבעים (תת חלקה 2) ו גבולות השימוש יהיו בהתאם לחלופה הראשונה בחוות דעתו של המומחה ואשר סומנה בצהוב בתשריט שצרף לחוות דעתו. אין בכך כדי ליצור זכויות קנייניות בחצר למי מהצדדים או לתת החלקות .

ניתן בזה צו להריסת יחידת הדיור שבנו הנתבעים בעורף החצר המזרחית. ההריסה תבוצע על ידי הנתבעים ועל חשבונם תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

להבטחת האמור ועל מנת שיהא ידוע לכולי עלמא, תרשם הערת אזהרה בגין פסק הדין בהתאם לסעיף 130 לחוק המקרקעין – ביחס לתתי החלקות של שני הצדדים. להערות יצורף העתק של פסק הדין והעתק של התשריט שערך המומחה מטעם בית המשפט. בתשריט תסומן באופן ברור החלופה הראשונה שהתקבלה בפסק הדין כחלוקת השימוש שבין הצדדים כאמור בס"ק ב' לעיל.

בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, הנתבעים ישאו בהוצאות התובע בגין אגרה ובגין שכר המומחים מטעמו ושכרו של המומחה מטעם בית המשפט (פירטת הוצאות בצירוף קבלות תוגש תוך 30 יום). כמו כן, ישאו הנתבעים בשכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪. נוכח המצב בו אנו מצויים כעת הסכומים ישולמו תוך 60 יום מקבלת פסק הדין.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ח ניסן תש"פ, 12 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.