הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון ת"א 30030-07-17

בפני
כבוד ה שופט אבי סתיו

התובעים:

  1. אבי תיבי
  2. חיים סגל
  3. שמואל ארבל
  4. עמית בר טל

נגד

הנתבע:

יהודה ששונקר

בשם התובעים: עו"ד סלים אבו-חמד
בשם הנתבע: עו"ד שלום אהרון

פסק דין
תביעה על סך 870,323 ש"ח בגין 14 הפרות חוזה. רוב הסכום הנתבע מבוסס על תניית פיצוי מוסכם, לפיה כל הפרה מזכה את התובעים בפיצוי בסך 50,000 ש"ח.
רקע

  1. הצדדים כולם עוסקים בתיווך במקרקעין. התובע 4 ("עמית") ניהל משרד תיווך תחת השם "רי/מקס ערכים" ("רימקס ערכים"). בדצמבר 2016 נחתם הסכם במסגרתו מכר עמית את הזיכיון לתובעים 3-1. החל מדצמבר 2016 (ובמידה מסוימת עוד קודם לכן) מנהלים התובעים 3-1 את משרד התיווך תחת השם "רי/מקס SUCCESS" ("רימקס סקסס"). המשרד עוסק בתיווך בערים רמלה ולוד, תחת זיכיון מחברת אימפקט פיתוח נכסים בע"מ, בעלת הזכויות במותג "רי/מקס" בישראל.
  2. ביום 10.10.2013 נחתם "הסכם שירות סוכן מכירות (מתווך) במקרקעין" בין הנתבע לבין "רי/מקס ערכים או עמית בר-טל", כלשון ההסכם (נספח א' לתצהירי התובעים; להלן – "ההסכם" או "הסכם רימקס ערכים"). להלן אתייחס למי שחתום על ההסכם מצד רימקס ערכים כאל "המשרד", כפי שהוא מכונה גם בהסכם, ובהמשך נידרש לשאלה מי הישות המשפטית שהתקשרה עם הנתבע. ההסכם קובע כי הנתבע ייתן שירותי תיווך במסגרת המשרד, כקבלן עצמאי לכל דבר ועניין. ההסכם כולל תניות שונות, מביניהן חשובות לענייננו התניות הבאות:

א. במהלך תקופת ההסכם לא יהיה הנתבע רשאי לתת שירותי תיווך אלא ללקוחות המשרד ובאמצעות המשרד (סעיפים 3.ה ו-5.ג להסכם).
ב. על הנתבע להעביר את כל הכספים שיקבל מהלקוחות למשרד ולהנפיק קבלות וחשבוניות מס של המשרד (סעיפים 4 ו-5.ב להסכם).
ג. בתמורה למילוי התחייבויות הנתבע לפי ההסכם, הוא יהיה זכאי לשכר טרחה בשיעור של 50% מהעמלות שהמשרד יזכה בהן, בכפוף לתנאים שונים שאינם רלוונטיים לענייננו (סעיף 10 ונספח ג' להסכם).
ד. בהסכם קיימות שלוש הוראות של פיצוי מוסכם שהנתבע ישלם למשרד: הפרה הקשורה להחתמת לקוחות על הזמנת שירותי תיווך – 5,000 ש"ח על כל הפרה; הפרה הקשורה להנפקת חשבוניות ללקוחות – 50,000 ש"ח לכל הפרה; והפרה הקשורה לניהול מערכת הנהלת חשבונות נוספת והנפקת חשבוניות מס דרכה ללא ידיעת המשרד – 50,000 ש"ח לכל הפרה (סעיפים 3.ט-יא להסכם). בהמשך נרחיב בקשר לתניות אלו.
3. ביום 5.12.2016 נחתם הסכם זהה בין הנתבע לבין רימקס סקסס (נספח ב' לתצהירי התובעים; "ההסכם השני").
4. לטענת התובעים, ביצע הנתבע עסקאות שלא באמצעות המשרד ובלא שהעביר למשרד את הכספים שקיבל במסגרתן. במסגרת התביעה פירטו התובעים 14 עסקאות שלטענתם בוצעו באופן זה על ידי הנתבע, שבמסגרתן קיבל הנתבע סך של 170,323 ש"ח. 12 העסקאות הראשונות בוצעו תוך הפרה של ההסכם הראשון ו-2 עסקאות תוך הפרה של ההסכם השני. לטענת התובעים, על הנתבע לשלם להם את מלוא הסכומים שקיבל במסגרת עסקאות אלו, ובנוסף סך של 50,000 ש"ח פיצוי מוסכם בגין כל הפרה. לפיכך, כך על פי הנטען, על הנתבע לשלם לתובעים 3-1 סך של 32,292 ש"ח בגין הכספים שקיבל במסגרת שתי העסקאות האחרונות, בתוספת סך של 100,000 ש"ח פיצוי מוסכם, ולעמית עליו לשלם סך של 138,031 ש"ח בגין הכספים שקיבל בגדר 12 העסקאות הראשונות, וסך של 600,000 ש"ח פיצוי מוסכם.
5. הנתבע אינו חולק על כך שביצע את 12 העסקאות הראשונות, וכי לא העביר אותן דרך המשרד. טענתו העיקרית של הנתבע היא, כי בנובמבר 2014 הוא התקשר, בעל פה, בהסכם עם עמית, לפיו הוא לא ידווח על העסקאות ויעביר לו במזומן 40% מהתמורה שיקבל במסגרתן. מטרתה של התקשרות זו הייתה להסתיר את ההכנסות מהחברה המחזיקה בזכויות המותג "רימקס", שהייתה זכאית כלפי עמית לקבלת חלק מההכנסות.
בנוסף, מעלה הנתבע את הטענות הבאות: עסקאות 14-13 כלל לא בוצעו על ידו; אין בסיס לתביעה לקבלת מלוא סכום העמלות, שכן לכל היותר זכאים התובעים ל-50% מהן; במאי 2015 העביר עמית את הפעילות של המשרד לחברה הנמצאת בבעלותו בשם "עמית בר טל בע"מ", ובכך בא לידי סיום ההסכם מנובמבר 2013; ויש להפחית את הפיצוי המוסכם בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 ("חוק התרופות"). במסגרת ההליך העידו התובעים 1 ו-4 והנתבע.
דיון והכרעה
6. השאלה הראשונה בה עלינו להכריע היא האם הפר הנתבע את ההסכם. הנתבע אינו חולק על כך שביצע את 12 העסקאות הנטענות הראשונות שלא באמצעות המשרד, אלא שלטענתו הדבר נעשה בהסכמה שבעל פה עם עמית. הנטל להוכיח טענה זו מוטל על הנתבע, כמי שטוען להסכם בעל פה כנגד הסכם בכתב. הנתבע לא עמד בנטל זה.
במסגרת התיק הוגשו תמלילים של שלוש שיחות שהתקיימו בין הצדדים: שתי שיחות להן היו שותפים התובעים 3-1 והנתבע, ושיחה שלישית לה היה שותף גם עמית. השיחות הוקלטו ותמליליהן הוגשו כראיות (נספחים ד-ו לתצהירי התובעים). בשתי השיחות הראשונות הודה הנתבע כי נהג שלא כשורה בכך שלא דיווח על העסקאות, ואף סיפק הסברים לכך הקשורים למצוקה כלכלית בה היה מצוי. בשיחה השלישית, בה היה עמית נוכח, העלה הנתבע לראשונה את טענתו להסכם בעל פה בינו לבין עמית. בחקירתו הסביר הנתבע, כי בשיחות הראשונות לא חשף את האמת, על מנת להגן על עמית ולא לגלות את ההסכם ביניהם, אשר מהווה הפרה של ההסכם בין עמית לבין בעלת הזכויות במותג "רימקס". הסבר זה אינו נטול היגיון, הגם שמתעוררת תהייה מדוע לא התקשר הנתבע לעמית לאחר שתי השיחות הראשונות (ראו עמ' 21 לפרוטוקול). מכל מקום, גם אם אניח כי השיחות אינן נזקפות לחובתו של הנתבע, הרי שהנטל להוכיח את ההסכם הנטען בעל פה מוטל על הנתבע, והוא לא עמד בו.
הנתבע לא הביא ראיה ממשית להסכם בעל פה הנטען, ולא הובאה ראיה כלשהי לכספים שהועברו לעמית במזומן. הנתבע טוען, כי אם נתחשב רק בעסקאות שנרשמו על שמו באופן פורמאלי בתקופה המדוברת, אזי מדובר יהיה בסכומים נמוכים מאוד וברי כי עמית לא היה ממשיך להעסיק אותו כסוכן בגין היקף עסקאות כזה. אין חולק כי היקף העסקאות שנרשמו על שם הנתבע היה נמוך (לטענת התובעים, הוא נמוך גם אם מתחשבים בעסקאות שביצע באופן עצמאי). אולם, כן נעשו עסקאות שנרשמו על שם הנתבע, חלקן בסכומים משמעותיים (ראו נספח י"א לתצהירי התובעים). בהתחשב במתכונת ההעסקה של סוכנים במשרד, לא שוכנעתי כי יש בכך משום אינדיקציה ברורה לכך שעמית ידע שנעשו על ידי הנתבע עסקאות נוספות מעבר לאלו שנרשמו. הנתבע היה אחד מכ-15 סוכנים, ומתכונת ההעסקה הייתה של קבלן עצמאי, כאשר הסוכן אינו מקבל תשלום קבוע. לפיכך, גם אם סוכן חווה תקופה חלשה, אין למשרד בהכרח אינטרס להפסיק את עבודתו.
טענה נוספת שמעלה הנתבע היא, כי עמית סירב להצעה שההכרעה בשאלה אם קיבל כספים במזומן תיקבע על פי בדיקת פוליגרף. לא מצאתי כל ממש בטענה זו. פוליגרף אינו ראיה קבילה, וממילא סירוב להצעה כי ממצאים עובדתיים ייקבעו במשפט על פי בדיקת פוליגרף אינו נזקף לחובת המסרב באופן כלשהו.
7. אשר לעסקאות 14-13, מצאתי לקבוע כי התובעים לא הוכיחו אותן. מדובר, למעשה, בעסקה אחת של מכירת דירה, כאשר לטענת התובעים יש להחשיב כעסקאות נפרדות את דמי התיווך מהקונה ומהמוכר. הנתבע מודה כי היה נוכח במעמד ביצוע העסקה, אולם לטענתו כלל לא קיבל תשלום עבור עסקה זו, אלא נכח שם כטובה למוכרת, שהיא ידידה שלו. התובעים לא הביאו ראיה ישירה על ביצועה של עסקה זו. התובע 1 העיד, כי המוכרת אישרה בפניו את ביצוע העסקה, ואף ענתה על סקר שביעות רצון בקשר לכך (נספח ט' לתצהירי התובעים). המוכרת לא זומנה לעדות (לטענת התובעים הם לא הצליחו לאתרה), וממילא מדובר בעדות שמיעה, שאין די בה כדי להרים את הנטל.
זאת ועוד, מי שתובע בגין עסקאות 14-13 הם התובעים 3-1, ולא עמית. אולם, העסקה הנטענת בוצעה בנובמבר 2016, בעוד שההסכם בין התובעים 3-1 לבין הנתבע נחתם רק בדצמבר. בהקשר זה יצוין, כי הגם שהתובעים 3-1 רכשו את המשרד באופן סופי בדצמבר 2016, הרי שהכוונה לבצע את העסקה נודעה מספר חודשים קודם לכן (בסביבות ראש השנה) וכנראה כבר אז החלו התובעים 3-1 לנהל בפועל את המשרד. זו ככל הנראה הסיבה שהתובעים ראו את עסקאות 14-13 כהפרה של ההסכם השני – זה שנחתם עם התובעים 3-1 – והסעדים המבוקשים בכתב התביעה נוסחו בהתאם. אולם, משעה שבאותה עת לא היה הסכם תקף בין הנתבע לבין התובעים 3-1, לא ניתן לראות את העסקאות – גם אם בוצעו – כהפרה של הסכם כזה. בדיון טענו התובעים כי כל עוד לא נחתם ההסכם השני עמד בתוקפו ההסכם הראשון ולכן, לחלופין, יש לחייב את הנתבע לשלם את הפיצוי לעמית. בסיכומים אף נטען, כי יש להכיר בהמחאה של זכות התביעה של עמית לתובעים 3-1. אולם, בכתב התביעה נאמר במפורש כי מדובר בהפרה של ההסכם השני וכי יש לשלם את הפיצוי לתובעים 3-1 ולא הועלתה כל טענה של המחאת זכות , כך שמדובר בהרחבת חזית.
8. מסקנתנו היא, אפוא, כי התובעים הוכיחו את ביצוע עסקאות 12-1 בלבד. אין מחלוקת שהכספים בגין עסקאות אלו לא הועברו למשרד, כנדרש לפי ההסכם הראשון. הנתבע לא הוכיח קיומו של הסכם בעל פה הגובר על ההסכם הכתוב. ממילא יש לקבוע, כי עסקאות אלו מפרות את ההסכם. אעיר, כי בסיכומים טען בא כוח הנתבע כי למעשה מדובר ב-8 עסקאות ולא ב-12, שכן חלק מהעסקאות שפורטו על ידי התובעים כעסקאות שונות מהוות למעשה עסקה אחת, אולם טענה כזו לא עלתה בכתב ההגנה, שם לא חלק הנתבע על כך שיש לראות בכל העסקאות הנטענות משום עסקאות נפרדות, וממילא מדובר בהרחבת חזית.
9. לא מצאתי גם לקבל את טענת הנתבע כי במאי 2015 בוטל ההסכם במשתמע, בשל כך שעמית העביר את הפעילות של המשרד לחברה בבעלותו. כפי שצוין לעיל, בהסכם נכתב כי הוא נחתם מול "רי/מקס ערכים או עמית בר-טל". רימקס ערכים אינה אישיות משפטית, שכן לא הייתה קיימת חברה או שותפות בשם זה. ההסכם נחתם, אפוא, עם עמית באופן אישי. העובדה שבשלב מסוים בחר עמית לנהל את פעילות המשרד באמצעות חברה בבעלותו אינה גורעת מתוקפו של ההסכם עליו הוא חתום באופן אישי.
10. נותרו שתי שאלות שעלינו לבחון – האם חייב הנתבע לשלם לעמית את מלוא הכספים בהם זכה במסגרת העסקאות או רק את המחצית שהייתה אמורה להישאר בידיו של עמית; ומה דינה של התביעה לפיצוי מוסכם בסך 50,000 ש"ח בגין כל הפרה, ובסך הכול 600,000 ש"ח.
הסכום בו יש לחייב את הנתבע לפי ההסכם
11. 12 העסקאות אשר הנתבע ביצע שלא באמצעות המשרד הניבו לו עמלות בסך כולל של 138,031 ש"ח, כולל מע"מ. בהתאם להסכם, היה הנתבע זכאי לקבל מחצית מסכום זה. על אף האמור, סבורים התובעים כי הם זכאים לקבל את מלוא הסכום. לטענתם, זכותו של הנתבע לקבלת מחצית הסכום מותנית בכך שעמד בהתחייבויותיו, ומשעה שלא עשה זאת הוא אינו זכאי לסכום זה. לא מצאתי ממש בטענה זו.
12. סעיף 9 להסכם קובע, כי "בתמורה למילוי כל התחייבויותיו של הסוכן על פי הסכם זה, וכל עוד הסכם זה בתוקף, ישלם המשרד לסוכן שכר טרחה מתוך העמלות בהתאם לתנאים ולמועדים המפורטים בנספח ג' המצורף להסכם זה כחלק בלתי נפרד הימנו". ההסכם קובע כי הסוכן זכאי לתשלום בתמורה למילוי התחייבויותיו, אולם לא נאמר כי במקרה בו ההתחייבויות לא בוצעו על ידי הסוכן מרצונו הטוב ונכפו עליו בהליך משפטי, הוא אינו זכאי לקבלת התמורה. מדובר בתניה מרחיקת לכת, אשר אילו הייתה כוונה לקבוע אותה היה מקום לכתוב זאת במפורש.
אעיר, כי אילו קיבלתי את פרשנות התובעים, לפיה במקרה של הסתרה יש לשלול את זכותו של הנתבע לקבלת המחצית המגיעה לו, דומה כי מדובר היה בתניה של פיצוי מוסכם מוסווה (ראו, יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 50 (2018) (" עמית, פיצוי מוסכם")). בנסיבות אלו, הייתה מתעוררת השאלה של היחס בין תניה זו לבין התניה של פיצוי מוסכם בסך 50,000 ש"ח אשר התובעים מסתמכים עליה, והאם יש מקום להפחית את הסכום. בהתחשב באמור להלן, דומה כי התוצאה הסופית לא הייתה משתנה באופן משמעותי.
לאור כל האמור, אני סבור כי כנגד זכותו של עמית לקבלת התמורה בגין 12 העסקאות שרירה ועומדת זכותו של הנתבע לקבלת מחצית מהתמורה. לפיכך, זכאי עמית למחצית התמורה, בסך 69,015 ש"ח (כולל מע"מ), וזאת כנגד חשבונית כדין.
הפיצוי המוסכם
13. הסוגיה העיקרית המתעוררת במסגרת ההליך היא שאלת זכותו של עמית לפיצוי מוסכם, והאם יש מקום להפחיתו. כך קובעים הסעיפים בהסכם המתייחסים לפיצוי המוסכם (סעיף 3):
"ט. הסוכן מתחייב בזאת, כי בגין כל מקרה בו יתברר כי הסוכן, באופן אישי, פעל שלא בהתאם להנחיות הרשת או בהתאם להוראות החוק בכל הנוגע להחתמת לקוחות על הזמנת שירותי תיווך - ישלם הסוכן לזכיין סכום מוסכם של 5,000 ש"ח בגין כל הפרה.
י. הסוכן מתחייב בזאת, כי בגין כל מקרה בו יתברר כי הסוכן, באופן אישי, פעל שלא בהתאם להנחיות הרשת או בהתאם להוראות החוק, בכל הנוגע להנפקת חשבוניות ללקוחות – ישלם הסוכן לזכיין סכום מוסכם של 50,000 ₪ בגין כל הפרה.
יא. באם יתברר כי הסוכן ניהל מערכת הנהלת חשבונות נוספת ללא אישורו או ידיעתו של הזכיין והנפיק באמצעותה חשבוניות מס ללקוחות על עסקאות תיווך, מסכים הסוכן לשלם לזכיין פיצוי מוסכם של 50,000 ₪ בגין כל הפרה".
הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף קטן י"א, העוסק במקרה של הפרה בשל הנפקת חשבונית מס ללקוח שלא באמצעות מערכת הנהלת החשבונות של המשרד. לפי סעיף זה, זכאי עמית לפיצוי בסך 50,000 ש"ח בגין כל הפרה. הנתבע לא חלק בכתב ההגנה על כך שכל אחת מ-12 העסקאות נחשבת להפרה נפרדת, כך שסך הפיצוי לפי הסעיף אמור לעמוד על 600,000 ש"ח. כמו כן, לא הועלתה טענה כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. השאלה היחידה בה יש להכריע היא האם יש מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה הקבועה בסעיף 15(א) לחוק התרופות, הקובע כך:
"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
14. הבחינה האם יש מקום להפחית את הפיצוי המוסכם נעשית בשני שלבים: ראשית יש לבחון האם סכום הפיצוי נקבע "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". ככל שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב, אזי על בית המשפט להחליט האם יש מקום להפחית את הפיצוי ולאיזה סכום (ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427 (1993)).
15. בענייננו, המסקנה המתבקשת היא כי סכום הפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר לנזק הצפוי כתוצאה מההפרה. עמית אישר כי מדובר בתנאי סטנדרטי בחוזים של "רימקס" וכי הם כלל לא דיברו על נושא זה לפני החתימה (עמ' 13, שורות 4-2 לפרוטוקול). העובדה שבמקרה הספציפי הצדדים לא נתנו דעתם לסוגיית הפיצוי המוסכם היא אינדיקציה לטובת ההנחה כי הוא נקבע ללא יחס סביר לנזק הצפוי (ראו, ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3) 620, 627 (1984) ("עניין יצחקי")).
16. נסיבה נוספת המצביעה על כך שהפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק היא העובדה שמדובר בתניית פיצוי גורפת, שאינה מתחשבת בהיקפה הכספי של ההפרה. בהקשר זה אציין, כי תניות הפיצוי המוסכם האחרות שצוטטו לעיל, המתייחסות לפעולה "שלא בהתאם להנחיות הרשת או בהתאם להוראות החוק, בכל הנוגע ל...", הן גורפות הרבה יותר. תניית הפיצוי המוסכם שלענייננו, הקבועה בסעיף 3.יא להסכם, היא ממוקדת יותר, ועוסקת במקרה של הנפקת חשבוניות מס באמצעות מערכת הנהלת חשבונות נפרדת. מדובר בעניין המצוי בליבה של המערכת ההסכמית בין הצדדים, ואין פלא כי יוחדה להפרה זו תניית פיצוי מוסכם נפרדת. בהיבט זה של זיהוי ההפרה, אין מדובר בתניה גורפת. אולם, בולטת העובדה כי התניה אינה עורכת הבחנה כלשהי המתייחסת לעוצמת ההפרה, ודינה של העלמת הכנסה זעומה כדינה של העלמת הכנסה בהיקף גדול. להמחשה נציין, כי מתוך 12 ההפרות הנטענות בתביעה, חלקן מתייחסות לעסקאות בהן זכה הנתבע בסכומים של כ-2,500 ש"ח (מתוכם היה זכאי למחצית) וחלקן לעסקאות בסכומים של 20-15 אלף ש"ח, ועסקה אחת היא אף בסכום של כ-35,000 ש"ח. אלא שהפיצוי המוסכם ביחס לכל אחת מהעסקאות זהה, ועומד על סך של 50,000 ש"ח.
במספר רב של פסקי דין נקבע, כי כאשר מדובר בתניית פיצוי מוסכם גורפת, יש בכך אינדיקציה לכך שהפיצוי אינו סביר (ראו למשל, עניין יצחקי, עמ' 627; ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 42(ד) לפסק הדין (23.8.2015)). "קביעתה של תניית פיצויים פלונית כ'גורפת' היא בת-משמעות, כמסתבר, אף בנושא נטל הראיה: ברגיל נטל הראיה הוא על הטוען כי תניית פיצויים פלונית היא בלתי סבירה... היותה של התניה 'גורפת' מקלה על אותו נטל, ואולי אף מסירה אותו, משל הדבר מדבר בעד עצמו" (ע"א 4481/90 הנ"ל, פסקה 9). בנוסף, מקום בו שיעור הפיצוי המוסכם גבוה ביחס לסכום העסקה, יש בכך משום אינדיקציה לאי סבירותו (עמית, פיצוי מוסכם, עמ' 31).
בענייננו, ישנה זיקה מסוימת בין היקף ההפרה לבין הפיצוי המוסכם, שכן גובה הפיצוי תלוי במספר ההפרות. אולם, העובדה שהפיצוי – בסכום גבוה ביותר – נקבע באופן אחיד לגבי כל הפרה בלי להתחשב בסכום העסקה, מלמדת על היבט "גורף" משמעותי במנגנון הפיצוי המוסכם המצדיק את בדיקתו בעין חשדנית. גם העובדה שהפיצוי המוסכם גבוה באופן משמעותי מכל העסקאות, גם זו הגבוהה ביותר, מחזקת את ההנחה כי אין יחס סביר בינו לבין הנזק הצפוי.
17. בהקשר זה יצוין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות זיקה מלאה בין ההיקף הכספי של ההפרה לבין גובה הפיצוי המוסכם (ראו, עמית, פיצוי מוסכם, עמ' 31). בענייננו, כפי שיפורט להלן, אחד הנזקים הצפויים הוא משאבים העשויים להיות מושקעים באיתור העובדה שנוהלה מערכת הנהלת חשבונות נוספת. הוצאה זו אינה תלויה בהיקף הכספי המדויק של ההפרה. אולם, יש להביא בענייננו בחשבון לא רק את אי התלות של הפיצוי המוסכם בהיקף הכספי של ההפרה, אלא גם את המשמעות של הכפלת הפיצוי במספר ההפרות. מנגנון זה עשוי להזניק על נקלה את הפיצוי המוסכם לסכומים שאין כל קשר בינם לבין ההיקף הכספי של ההפרה או העלויות הצפויות של איתור ניהולה של מערכת הנהלת חשבונות נוספת, אשר אינן מושפעות ממספר ההפרות. המקרה הנוכחי, בו העלמת הכנסות נטענת הגורמת להפסד של כ-70,000 ש"ח הביאה לתביעת פיצוי מוסכם בסך 600,000 ש"ח, כמעט פי עשרה, מדגים את הבעייתיות שבמנגנון הפיצוי המוסכם.
18. לטענת התובעים, הפיצוי המוסכם הגבוה מוצדק בשל כך שמדובר בהתנהלות חמורה, העולה כדי התנהגות פלילית, במסגרתה העלים הנתבע הכנסות משותפיו העסקיים. אולם, מבלי להידרש לגופה של השאלה כיצד יש לסווג את התנהלותו של הנתבע, יש לזכור כי פיצוי מוסכם לא נועד להעניש את המפר (ראו, גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 495-494 (2009) (" שלו ואדר"), וההפניות שם). גם אם לחומרת התנהלותו של המפר עשוי להיות משקל מסוים בהערכת סבירותו של הפיצוי המוסכם (ראו שלו ואדר, עמ' 506-505), הרי שהמבחן העיקרי – זה שקובע החוק – הוא היחס בין סכום הפיצוי לבין הנזק הצפוי. השאלה אינה האם הפיצוי המוסכם "סביר" לפי אמות מידה של מוסר, אלא האם יש יחס סביר בינו לבין הנזק שבמועד כריתת החוזה היה צפוי כתוצאה מההפרה. עוד אציין, כי במישור העובדתי ההכרעה לפיה הנתבע הפר את ההסכם התבססה על הקביעה כי הנתבע לא הוכיח שהיה הסכם בעל פה בינו לבין עמית וכי הוא העביר לו כספים במזומן. ככל שהתובעים מבקשים לטעון שיש בהתנהלותו של הנתבע גוון מעין פלילי הרי שמוטל עליהם נטל מוגבר להוכיח זאת, ואין זה ברור כי הם עמדו בו. איני נדרש להכריע בשאלה זו, שכן בכל מקרה איני סבור שיש לכך רלוונטיות לשאלה שלפנינו.
19. הנה כי כן, הפיצוי המוסכם בסך 50,000 ש"ח בגין כל הפרה, יהא אשר יהא היקפה הכספי, ובמיוחד הקביעה כי פיצוי זה יוכפל לפי מספר ההפרות, הוא פיצוי בעל אופי גורף, העשוי בקלות לנסוק לסכומים שחוסר סבירותם בולט על פני החוזה. בנסיבות אלו, הנטל להראות כי מנגנון הפיצוי המוסכם מקיים יחס סביר לנזק הצפוי עובר אל התובעים, והם לא עמדו בו. כאמור לעיל, הצדדים כלל לא חשבו על תניה זו כאשר נחתם ההסכם. לא הובאו כל נתונים שיש בהם כדי ללמד על כך שמנגנון הפיצוי המוסכם עומד ביחס סביר לנזק שהיה צפוי בעת כריתת החוזה. המסקנה המתחייבת היא, כי אין יחס סביר בין מנגנון הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה בעת כריתת החוזה, ויש הצדקה להפחית את הפיצוי בהתאם לסעיף 15(א) לחוק התרופות.
20. עתה יש לבחון מהי מידת ההפחתה הראויה. בעת בחינתה של שאלה זו יש לבחון את השאלה מהו הנזק שניתן היה לצפותו, במועד כריתת החוזה, כתוצאה מאי הדיווח על ההכנסות. בענייננו, יש להביא בחשבון הן את הנזק הנובע מעצם אי קבלת הכספים והן את הנזק הנובע כתוצאה מההסתרה של אי התשלום. בעוד שראש הנזק הראשון נגזר מהסכומים בהם מדובר, ראש הנזק השני פחות רגיש לכך והוא נובע מעצם העובדה שהוסתרו עסקאות. אשר לראש הנזק הראשון, יש להביא בחשבון את הסכום המוחלט בו מדובר, כ-70,000 ש"ח, וכן את העובדה שההפרות בוצעו באופן שיטתי. אשר לראש הנזק השני, הוא מתבטא בכך שכאשר מתעורר חשד לביצוען של עסקאות לא מדווחות, עשוי להתעורר צורך להוציא כספים על מנת לברר עניין זה (בענייננו, למשל, עלה מהדיון כי התובעים שכרו חוקר פרטי). ראש נזק זה אינו מושפע ממספר ההפרות, ולמצער מושפע מכך באופן זניח.
בהתחשב בכל האמור ובמכלול הנתונים של ההפרות בהן מדובר, לרבות ההיקף הכספי והעובדה שמדובר ברצף של הפרות שנעשה באופן סדרתי ותוך הסתרה, אני סבור כי יש להעמיד את הפיצוי המוסכם על סכום של 60,000 ש"ח.
סוף דבר
21. התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבע ישלם לתובע 4 סך 69,015 ש"ח (כולל מע"מ) ובנוסף פיצוי בסך 60,000 ש"ח. תביעתם של התובעים 3-1 נדחית. בהתחשב בפער הגדול בין סכום התביעה לסכום שנפסק, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ' אב תשע"ט, 21 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.