הדפסה

בית משפט השלום בראשון לציון ת"א 29886-09-12

בפני
כבוד ה שופטת הלית סילש

תובעת
ונתבעת בתיק 24084-12-12

פז חברת נפט בע"מ

נגד

נתבעים
הנתבעים 1-3 תובעים בתיק
24084-12-12

1.רניוס תדלוק בע"מ
2.יעקב קמיר
3.פרידה קמיר

נתבעת (בשני התיקים) 4. חגור- מושב עובדים להתיישנות חקלאית שיתופית בע"מ

פסק דין

תיק זה מאגד בחובו מספר תביעות ותביעות שכנגד אשר במרכזן מערכת הסכמים משולשת בין התובעת, הנתבעת 1 והנתבעת 4, והמתייחסת למקרקעין בשטח של כ-4,500 מ"ר הידועים כגוש 7523 חלק מחלקה 1 באזור מושב חגור (להלן: " המקרקעין "), עליהם הוקמה תחנת תדלוק על שטח של כ- 1,528 מ"ר (להלן: "תחנת התדלוק").

1. במסגרת תיק 29886-09-12 טענה התובעת, פז חברת נפט בע"מ (להלן: "פז"), להפרות יסודיות של הוראות ההסכם בינה לבין הנתבעת 1 (אשר תקרא להלן: "רניוס") (הנתבעים
1 – 3 יחד, ייקראו להלן: "קמיר").
לשיטת פז, נוכח אותן הפרות, יש להורות על סילוק ידם של קמיר מתחנת התדלוק כמו גם חיובם לשלם לתובעת סך של -2,069,220 ₪ בתוספת ריבית פיגורים או ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה.
עוד עתרה פז כי בית המשפט יוציא תחת ידו צו הצהרתי על פיו קמיר אינם רשאים לעשות שימוש ב תחנת התדלוק, אלא לצ ורך אחסנה ומכירה של מוצרי פז, על פי הנחיותיה .
תביעה זו תקרא להלן: "תביעת פז".

2. במסגרת התביעה אשר הוגשה בתיק 24084-12-12 עתרו קמיר למתן סעד הצהרתי בדבר בטלות חלק ממערכת ההסכמים בין בעלי הדין נוכח היותה של זו בגדר הסדר כובל כמשמעות מונח זה בח וק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"), היות חלק הוראותיה בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, כמשמעות מונח זה בחוק החוזים האחידים, התשמ"ב - 1982 (להלן: " חוק החוזים האחידים"), כמו הפרת הוראות המערכת ההסכמית תוך הפליית רניוס בחוסר תום לב.
הוסיפו קמיר ועתרו לחייב את הנתבעות, פז וחגור- מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (אשר תיקרא להלן: " חגור"), בפיצוי בהיקף של 14,000,000 ₪, וזאת עקב הנזק אשר נגרם להם מכוח הפקעת המחירים, קיפוח אל מול צדדים שלישיים, הגבלת העיסוק וכבילות פעילותם .
תביעה זו תקרא להלן: "תביעת רניוס".

זה המקום לציין כי תביעת רניוס החלה בבית המשפט המחוזי , מרכז-לוד.
במסגרת ישיבת קדם משפט אשר התקיימה בפני כב' סגן הנשיא השופט שינמן, הגיעו הצדדים לכלל הסדר דיוני במסגרתו נקבע כי תביעה זו תתברר יחד עם התביעה אשר הוגשה על ידי פז, כאשר טענות רניוס וקמיר כנגד פז יהוו חלק מתביעת פז, והטע נות כנגד חגור, יהיו חלק מהתביעה אשר הוגשה על ידי חגור (ראה סעיף 7 להלן). עוד הגיעו הצדדים באותו מועד להסכמות דיוניות באשר לאופן ניהול ההליך, תוך שמירה על טענות הצדדים.

3. כל אחד מהצדדים הגיש כתב הגנה במסגרתו הכחיש את טענות הצד שכנגד ואף הוסיף והגיש תביעה שכנגד.

4. פז עתרה כי בית המשפט יורה לקמיר לפצותה בגין הנזק שנגרם לה עקב אי העברת כספים המגיעים לה מכוח המערכת ההסכמית.

5. קמיר, עתרו במסגרת התביעה שכנגד כי בית המשפט יורה לתובעת לפצותם בסכום של 3,000,000 ₪ בגין הנזק שנגרם להם בתקופה שבין מועד הפעלת התחנה ועד לשבע שנים קודם למועד פתיחת ההליכים ( הנזקים הנתבעים ביחס לתקופה של שבע השנים הנוספות מצאו ביטוי בתיק 24084-12-12)

6. חגור, אשר צורפה במסגרת תיק פז כנתבעת פורמלית, הודיעה כי היא מסכימה למתן הסעד של סילוק יד, וכן כי היא מותירה את ההחלטה לעניין הסעד הכספי לשיקול דעת בית המשפט.

במסגרת תיק רניוס נתבעה חגור תוך שנטען כלפיה כי שיתפה פעולה ואפשרה את קיומו של ההסדר הכובל וקיפוח קמיר. חגור הכחישה את הנטען כלפיה במסגרת כתב ההגנה.

7. זה המקום לציין כי במקביל לניהולו של הליך זה התנהל בפני הליך נוסף בין הצדדים וזאת במסגרת תיק 44758-10-12. (הליך זה ייקרא להלן: "תיק חגור").

במסגרת תיק חגור עתרה חגור לסיל וק ידם של קמיר מהמקרקעין, בשל הפרות יסודיות של הסכם ההפעלה עמה, כמו גם טענות בדבר הצגת מצגי שווא ומסירת דיווחים כוזבים . הוסיפה חגור ועתרה לחיוב קמיר באותו חלק בדמי השכירות אשר לשיטתה, טרם שולם לידיה.

קמיר הכחישו את טענות חגור לעניין ההפרות כמו גם לעניין חוסר בתשלום התמורה המגיעה לחגור. הוסיפו קמיר והעלו טענות , אשר גם באו לידי ביטוי במסגרת תיק רניוס , לעניין הפגמים אשר נפלו במערכת ההסכמית אשר בין הצדדים , ובטלות חלק מאותה מערכת של הסכמים.

8. במסגרת הדיון אשר התקיים ביום 25.6.2013, בתיק חגור, הגיעו הצדדים לכלל הסכמות דיוניות במסגרתן נקבע, בין היתר, כדלהלן:
א. סוגיית ההסדר הכובל, תידון ותוכרע במסגרת ההליך נשוא פסק דיני זה.
ב. טענות המתייחסות לשבע השנים אשר קדמו לתביעת חגור כמו גם התקופה שלאחריה), יישמעו במסגרת תיק חגור.
להסכמות אלו של הצדדים ניתן תוקף של החלטה.

בהמשך, במסגרת תביעת חגור הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות נוספות לעניין הפנייה למסמכים וכתבי טענות בין ההליכים.

על אף הצעותיי, ומטעם לא ברור, לא היה מי מהצדדים מעונין באיחוד תיק חגור עם התיקים האחרים, וההליכים נשמעו בנפרד.
משכך, ניתנו גם פסקי הדין בנפרד, ובהתאם להסכמות הדיוניות.

9. ביום 1.11.2012, בהמשך להגשתה של בקשה לסעד זמני ודיון שהתקיים בה, הגיעו הצדדים לכלל הסדר דיוני המתייחס בעיקרו להפעלת תחנת התדלוק במהלך תקופת ניהולו של ההליך המשפטי . להסדר זה ניתן תוקף של החלטה.

10. אקדים ואציין כי בתיק זה נעשו מאמצים לא מבוטלים על מנת להביא את הצדדים לכלל הסדר כלכלי, אשר ייתר את הצורך בהכרעה לגופן של טענות. למרבית הצער, לא עלה הדבר בידי, ולא נותר לי אלא להידרש להכרעה במחלוקות לגופן.
משאלו הם פני הדברים אני מוצאת להוסיף ולהבהיר כי במסגרת סיכומי הצדדים נמצאה התייחסות ל טענות עובדתיות אשר לא נמצא להן זכר בראיות וכן טיעון משפטי אשר היה בו כדי הרחבת חזית. אין פסק הדין כולל התייחסות לאלו.

עוד אציין כי קמיר מצאו לכלול במסגרת סיכומי התשובה לתביעת פז טענות רבות אשר אין בינן לבין סיכומי תשובה, דבר .
לפנים משורת הדין, מצאתי להתייחס לכלל טענות הצדדים בסיכומ ים, יהא מיקומן אשר יהא, ובלבד שלא היה באלו כדי הרחבת חזית, כמפורט לעיל , ומתוך מטרה להביא להכרעה כוללת.

התקשרויות חוזיות

11. בהינתן מהות והיקף הטענות, נמצא להתחיל בציון ההסכמים אשר נערכו בין הצדדים (כמו גם בין מי מהם לבין צדדים שלישיים) וכמפורט להלן:

11.1 ביום 14.10.1986 נח תם בין הנתבע 2 לבין מר ששון חי הסכם אשר עניינו העברת זכותו של מר חי, ככל שתתגבש כזו, לתפעולה של תחנת הדלק העתידה לקום במקרקעין לידי הנתבע 2 (נספח א' לתצהירו של מר יעקב קמיר).
הסכם זה יקרא להלן : "הסכם חי-קמיר".

11.2 ביום 25.12.1986 נחתם בין חגור לבין מר חי, הסכם עקרונות במסגרתו התחייבה חגור כי כנגד הקמת התחנה על ידי מר חי, תינתן לו האפשרות להפעיל את התחנה כמו גם הזכות לחלק מההכנסות ממבני העזר אשר יוקמו על ידו במקרקעין.
באותו הסכם ניתנה גם הסכמת חגור להתקשרותו של מר חי , עם כל חברת נפט, על פי בחירתו, לשם הקמת תחנת התדלוק וחתימה על הסכם קמעונאי, בנוסח המקובל באותה חברת נפט.
תקופת ההסכם נקצבה ל-24 שנה, תוך מתן אפשרות , בעבור 10 שנים , להודיע על סיו ם ההתקשרות, וזאת כנגד תשלום בהתאם למנגנון אשר נקבע מראש. (נספח ב' לתצהירו של מר יעקב קמיר)
הסכם זה ייקרא להלן: "חי-חגור".

11.3 ביום 8.4.1987 נחתם הסכם פיתוח בין מנהל מקרקעי ישראל לבין חגור (נספח ג' לתצהירו של מר יעקב קמיר) . ההסכם התייחס לשטח של כ- 4,500 מ"ר.
חוזה זה ייקרא להלן: "חוזה הפיתוח".

11.4 ביום 4.2.1988 נחתם הסכם בין חגור לפז אשר עניינו הקמת תחנת הדלק על ידי פז, כמו גם מתקני שירות, ומינוי ו של מר חי או חליפו , כמפעיל קמעונאי של פז לצורך שיווק ומכירה של מוצרי פז , בכפוף לחתימה על הסכם ק מעונאי. באותו הסכם התחייבה חגור להחכיר לפז את המקרקעין בחכירת משנה, לתקופה של 30 שנה. (נספח ד' לתצהירו של מר יעקב קמיר).
הסכם זה ייקרא להלן: "הסכם פז-חגור".

11.5 ביום 6.1.1990 נחתם הסכם ק מעונאי בין פז לבין מר ששון חי, במסגרתו מונה מר ששון חי כמפעיל ונותן שירות בתחנת הדלק של מוצרי פז.
להסכם זה צורף נספח במסגרתו העביר מר ששון חי, בהסכמת פז, את הפעלת תחנת הדלק לידי הנתבע 2 למשך 10 שנים. (נספח ו' לתצהירו של מר יעקב קמיר)
הסכם זה ייקרא להלן: "ההסכם הקמעונאי המקורי".

11.6 ביום 12.6.1991 נחתם ה סכם קמעונאי בין פז לבין רניוס, תוך ביטול כל הסכם קמעונאי קודם. במסגרת הסכם זה מונתה רניוס כקמעונאית של פז בתחנת הדלק. (נספח ז' לתצהירו של מר יעקב קמיר).
הסכם זה ייקרא להלן: "ההסכם הקמעונאי".

11.7 ביום 10.3.1993, נחתם הסכם החכירה הראשי בין חגור לבין מנהל מקרקעי ישראל וזאת לתקופה של 49 שנה, כמו גם אפשרות להארכת תקופת החכירה לתקופה נוספת של 49 שנה.
חוזה החכירה כולל הסכמת מנהל מקרקעי ישראל להחכרת משנה לפז. (נספח ט' לתצהירו של מר יעקב קמיר ).
הסכם זה ייקרא להלן: "הסכם החכירה הראשי".

11.8 באותו יום, ה- 10.3.1993, נחתם גם הסכם חכירת המשנה במסגרתו הוחכרו לפז , בחכירת משנה , המקרקעין למשך תקופת החכירה. (נספח ה' לתצהירו של מר יעקב קמיר) .
הסכם זה ייקרא להלן: "הסכם חכירת המשנה".

11.9. בין התאריכים 16.10.94-13.11.1994, נחתמו מסמכי המחאת זכויות במערך היחסים אשר בין פז-רניוס-חי.
11.10 ביום 1.5.1995 – נחתם הסכם ההפעלה בין חגור לרניוס. (נספח יא' לתצהירו של מר יעקב קמיר).
הסכם זה ייקרא להלן: "הסכם ההפעלה".

11.11. ביום 8.5.1995- נחתם הסכם רניוס-קמיר-חי-הרפז – אשר עניינו המחאת זכויות מכוח הסכמים קודמים. (נספח י' לתצהירו של מר יעקב קמיר).

11.12. ביום 24.5.1995 אישרה פז הסכמתה להעברת זכויות הפעלת התחנה לרניוס, כנגד התחייבות רניוס כמפורט באותה הודעה.

11.13. ביום 28.9.1998 נחתם הסכם נוסף בין קמיר לחגור, המתייחס ליכולת קיצורו של הסכם ההפעלה קודם שיחלפו 26 שנים ממועד חתימתו.

שוק הדלק בראי הצדדים:

12. מכתבי הטענות וסיכומי הצדדים עלה כי מערכת יחסי הצדדים, נושקת להתנהלות ולשינויים אשר חלו במהלך השנים בשוק הדלק בישראל. נוכח כך, ומבלי להידרש בשלב זה לפרשנות מי מהצדדים ביחס לכך, מצאתי להעלות את הכתב את עיקרי הנתונים העובדתיים.

13. במשך שנים רבות, ועד לשנת 1993, התנהל משק הדלק בפיקוח ממשלתי אשר כלל, בין היתר, קביעת מחירים לצרכן של מוצרי הדלק, קביעת מחיר מרבי של מוצרי הנפט הנמכרים על ידי חברות הדלק למפעילי התחנות , וקביעת המחירים בשערי בתי הזיקוק.
כמו כן, ובמשך שנים רבות, פעלו בשוק הדלק שלוש חברות גדולות : פז, סונול ודלק.

14. בסוף שנות השמונים החלו נושבות רוחות חדשות, לרבות על דרך של פתיחת השוק לתחרות וכניסתן של חברות חדשות.

באוקטובר 1993, מצאה המדינה להפסיק ולקבוע את "מחיר המתקן" המרבי למוצרי הדלק הנמכרים מחברות הדלק לתחנות הדלק וכן חלק ממחירי המוצרים לצרכן, אך המשיכה לקבוע את המחיר המרבי לצרכן ביחס לחלק אחר של המוצרים, לרבות בנזין 95 אוקטן ו-96 אוקטן.

15. באותה שנה, פורסמה גם קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים, כי הסכמי הבלעדיות הנהוגים בין חברות הדלק באותה עת לבין מפעילי תחנות הדל ק, הינם הסדרים כובלים. בהמשך לאותה החלטה, ועקב ערעור לבית הדין להגבלים עסקיים, הגיעו חב' הדלק והממונה על ה הגבלים העסקיים, להסדר פשרה המתייחס לאותה קביעה .
באותה תקופה ומטעמים נוספים, חל שינוי בהיקף מספרן של תחנות הדלק אשר פעלו תחת הסכמי בלעדיות, כמו גם אלו אשר הופעלו על ידי חברות הדלק עצמן.

16. שינוי נוסף אשר חל במהלך השנים, התייחס לאפשרות אשר ניתנה לצרכן למילוי דלק בשירות עצמי, לרבות קביעת מספר מינימום של עמדות בתחנות התדלוק, לצורך כך.

כפועל יוצא, נוצר גם פער בין המחיר לצרכן בגין שירות עצמי, אל מול זה בשירות מלא אליו התווספה עמלה המשולמת בגין כך.

17. בחודש ספטמבר 2011 הפחיתה המדינה את מרווח השיווק המרבי על בנזין 95 אוקטן וזאת במסגרת צו הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים בתחנות תדלוק) (תיקון) התשע"א 2011 (להלן: " הצו"). לטענת פז, מדובר היה ב- 16 אג' לליטר לפני מע"מ במכירה בשירות עצמי.

יצוין לעניין תחנת התדלוק נשוא פסק דיני זה, התברר במהלך ניהולו של התיק כי מכירות בנזין 95 אוקטן בשירות עצמי, מהוות חלק משמעותי מההיקף הכולל של מכירות התחנה.

במקביל, נוכח פרסום הצו, הוגשה על ידי חברות הדלק עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. כתוצאה מהעתירה נערך תיקון מסוים במרווח השיווק.
עתירה נוספת בעניין זה, נדחתה.

18. עד לשנת 2011, התקיימה בין פז- קמיר וחגור מערכת ההסכמים כמפורט לעיל, כאשר לזו הצטרפו הסכמות פרטניות שונות המתייחסות להשתתפות של פז ברכיבים שונים של עלויות/הוצאות או החזרים של פז לידי רניוס ביחס לתחנה.

בין הצדדים קיימות מחלוקות תהומיות לעניין מטרתן, משמעותן, פרשנותן, הדרך בה הגיעו הצדדים לכלל אותן הסכמות והמשמעות שיש לייחס להן, בהינתן טענות הצדדים, זה כלפי משנהו.

נקודת השבר

19. הגם כי העתירות לפסיקתו של פיצוי כספי התייחסו לנזק אשר נגרם לכל אחד מהצדדים, לשיטתו, על פני שנים ארוכות, ניתן היה לאתר באופן ברור כי "נקודת השבר" מקורה בעת וכנגד פרסום הצו לעניין מרווח השיווק, כמו גם התנהלות כל אחד מהצדדים, כפועל יוצא של פרסום אותו צו.

20. לטענת פז, בעקבות שינוי והקטנת משווק השיווק, והמשמעות הכלכלית של אותה הפחתה , לא נותר לה אלא לבטל ולהפחית חלק מההטבות הייחודיות אשר ניתנו לתחנה עד לאותה עת.

לשיטת פז, היא נאלצה לספוג בעצמה חלק משמעותי של אותה הפחתה, כאשר במקביל היא נותרה מחויבת לחברות מסחריות רבות. כפועל יוצא, היא נאלצה להוסיף ולשנות את התנהלותה מול התחנה אשר כללה:
העלאת מחירוני הדלק . פעולה אשר הביאה באופן מובנה להפחתת עמלת קמיר כמפעיל, וזאת ביחס לבנזין 95 אוקטן בשירות עצמי (שאינו פזומט);
הופסקה הטבה אשר ניתנה לקמיר על ידי פז משנת 2008 ועניינה השלמת עמלה אשר ניתנה לרניוס בגובה הפער שבין שירות עצמי ושירות מלא, וחלף זאת העמידה פז את השתתפותה בהנחת התדלוק העצמי על סך של 2.5 אג' לליטר.

הוסיפה פז וטענה, כי גם לאחר החלטותיה כמפורט לעיל, אשר נעשו בהתאם להוראות המערכת ההסכמית ועל פי דין, נותרה רווחיות קמיר בתחנת התדלוק גבוהה במידה רבה מהרו וח המקובל לתחנה, כמו גם מזה אשר ה שתלם בפועל לידי מפעילים מקבילים (בהתאם לקביעה במסגרת בוררות בין בעלי תחנות הדלק למדינה). העובדה כי קמיר בחרו במסגרת הליך זה שלא לגלות את נתוני האמת ביחס לרווחיות רניוס, מלמדת על כך בבירור.

21. מן העבר השני, לשיטת קמיר משמעות החלטותיה של פז מחודש ספטמבר 2011, הייתה גריעה של כ- 157,000 ₪ לחודש מהכנסות התחנה. בקביעה חד צדדית זו של פז היה כדי "מכת מוות" לתחנה, וזאת אל מול הטבת מצבה של פז עצמה, בשל הפער בין הקיטון בהכנסות אל מול הפחתת ההטבות.

22. זה גם המקום להבהיר כי על-פי הוראות המערכת ההסכמית בין הצדדים, חלק לא מבוטל מהכנסות התחנה התקבלו בידי קמיר, ואלו אמורים היה להעביר לידי פז את חלקה.

23. מהותית, אין חולק כי קמיר לא פעלו על בסיס השינויים אותם דרשה פז להחיל מחודש ספטמבר 2011 , אלא כי ביחס לחלק מהרכיבים המשיכו קמיר לפעול כפי התנהלות הצדדים, קודם פרסום הצו, וביחס לרכיבים אחרים החלו לנקוט צעדים עצמאיים.

24. בהמשך, ונוכח החלטות חד צדדיות של שני הצדדים גם יחד , ואסקלציה של הסכסוך, הוגשה על ידי פז בקשה למתן סעד זמני לפינוי קמיר מתחנת התדלוק.

בעקבות דיון שנערך בבקשה, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית המתייחסת להעברות הכספים במהלך תקופת ניהולו של ההליך (לרבות סכומים אשר יופקדו בנאמנות), ותוך שכל אחד מהצדדים שומר על טענותיו.

המחלוקות בקליפת אגוז

25. עיון בכתבי הטענות מלמד כי המחלוקות המהותיות בין הצדדים, הינן כמפורט להלן:

25.1 היקף הזכויות הקנייניות של הצדדים בתחנת התדלוק .

25.2 תביעת רניוס –
(א) הגדרתה והיקפה של ה-"מערכת ההסכמית".

הסדר כובל
(ב) האם המערכת ההסכמית הינה "הסדר כובל" כמשמעות מונח זה בחוק ההגבלים העסקיים .
(ג) מקום בו קיים הסדר כובל – שאלת תחולתן /אפשרות החלתן של תניות הפטור.
(ד) ככל ומדובר בהסדר כובל – משמעותו והשלכותיו.

תנאי מקפח בחוזה אחיד
(ה) האם מהווה המערכת ההסכמית, או איזה מההסכמים- "חוזה אחיד".
(ו) ככל ומדובר בחוזה אחיד, האם איזה מ הוראותיו הינן מקפחות.
(ז) ככל ומדובר בתניות מקפחות בחוזה אחיד, השלכות מסקנה זו על המערכת ההסכמית והסעדים אשר נתבעו.

25.3 תביעת פז –
(א) הפרת ההסכם הקמעונאי.
(ב) השלכות ההכרעה בתביעת רניוס על תביעת פז.
(ג) זכאות פז לקבלת הסעדים אשר נתבעו על ידה, או איזה מהם.

25.4 טענות מקדמיות
התיישנות, מניעות, שיהוי, והשתק.

25.5 סעדים
(א) תביעת רניוס – הוכחת קיומו ושיעורו של הנזק.
(ב) תביעת פז – הוכחת קיומו ושיעורו של הנזק.

25.6 ההסכמות הדיוניות בין הצדדים.

היקף ומהות הזכויות במקרקעין

26. אקדים ואציין כי מכלל הראיות בתיק זה עלה כי לקמיר אין, ולא היו זכויות קניין במקרקעין. למעשה, כל זכויות קמיר מתמצות באלו אשר הוקנו להם בהסכם ההפעלה וההסכם הקמעונאי (אותו עותרים קמיר לבטל).

27. קמיר טענו לקיומן של זכויות חוזיות מוקדמות מהשנים 1986-1987, ועוד קודם כניסתה של פז לתמונה. איני מתעלמת מכך. (ראה נספחים א' ו-ב' לתצהירו של מר יעקב קמיר).

28. ואולם, אותן זכויות או הסכמות קודמות, לא כללו, בשום שלב, הקניית זכויות קנייניות ו מדובר היה, לכל היותר, בהתחייבות חוזית הנוגעת לאפשרות וכוונה ל הקמתה של תחנת דלק, והפעלה/שכירות של אותה תחנה.

לעניין זה אישר מר יעקב קמיר, במסגרת חקירתו הנגדית, את הנקוב בנספח י' לתצהירו (מיום 16.10.1994), ואת הנתון הנקוב ב-"הואיל" השלישי, אשר על פיו - עד לאותו מועד, טרם נחתם על ידי פז הסכם קמעונאי עם מר ששון חי או רניוס, עקב מחלוקות אשר התגלעו בין ה"ה קמיר וחי. (לעניין זה ראה עמוד 298 שורה 5 לפרוטוקול הדיון).

29. כל זאת, כאשר גם אותן זכויות חוזיות מכוח אותם הסכמים מוקדמים פקעו לפני שנים רבות, בין אם מכוח הוראות מפורשות ב חוזים מאוחרים, בין אם בשל העובדה כי התייחסו למערכת חוזית עם חב' דלק שונה, ובין אם בשל העובדה הפשוטה על פיה פרק הזמן הנקוב באותם הסכמים, חלף.

30. לא זו אף זו, בניגוד לטענות קמיר במסגרת הסיכומים, אין המדובר במערכת הסכמים אשר נותרה כשהייתה בין מועד ההתקשרות עם חי בשנת 1986, ועד למועד המחאתה לקמיר, אלא במערכת אשר הוראותיה הומחו באופן חלקי בלבד, תוך החלת ש ינוים מהותיים במערך יחסי הצדדים במסגרת הסכם ההפעלה, כמו גם כזו אשר הושפעה משינויים עובדתיים אשר חלו במהלך השנים.
כך לדוגמא, במסגרת הסכם חי-חגור, נקבע כי חי יקים את תחנת התדלוק בעצמו, ואין חולק כי בסופו של יום, הוקמה התחנה (לכל הפחות בחלק הארי שלה), על ידי פז.

31. אין ולא היה באיזה מההסכמים אשר צורפו על ידי מי מהצדדים לתיק זה, כדי ללמד על כוונה, לא כל שכן הסכמה, להקנות לקמיר זכויות קניין של בעלות, חכירה או חכירת משנה בתחנת התדלוק , וגם מקום בו יימצא לקבל את כל טענות קמיר לעניין ההצדקה בביטול הוראות איזה מההסכמים המאוחרים , לא יהא בכך כדי להביא להקניית זכויות קניין לקמיר , יש מאיין.
זה גם המקום לציין כי קמיר עצמם אישרו, עוד במסגרת הדיון אשר התקיים בבקשה לסעדים זמניים כי אין ולא היו להם זכויות קניין במקרקעין כי אם זכות הפעלה בלבד. (לעניין זה ראה עמוד 1 שורות 21-22 לפרוטוקול מיום 30.10.2012).

32. במסגרת סעיף 74 לסיכומי קמיר , צוין על ידם, מפורשות, כי בעלת הזכות הקניינית המרכזית הייתה ונותרה חגור, אשר לשיטתם שמרה לעצמה את הזכות ליטול מחדש את הפעלת התחנה על פי הוראת סעיף 15 להסכם חי-חגור, ובמקרה כזה לחתום בעצמה על הסכם קמעונאי או להחתים מפעיל אחר מטעמה.
כך או כך, הזכות וחשוב מכך שיקול הדעת אם לעשות כן , אינם של קמיר.

33. בהסכם חי-חגור, אשר כאמור הומחה (בחלקו) לקמיר צוין, מספר פעמים, כי מעמדו של המפעיל הינו כקבלן עצמאי, המפעיל את התחנה ולא למעלה מכך (לעניין זה ראה לדוגמא סעיפים 5 ו-17 להסכם חי-חגור).

34. ההסכם המשמעותי מכוחו ניתן היה לראות את קמיר כבעלי זכות הפעלה/שכירות במישרין, הינו ההסכם הקמעונאי המקורי, המאוחר להסכמות שבין פז לחגור.

35. על אלו יש להוסיף את העובדה הפשוטה על פיה פז הינה חוכרת המשנה של המקרקעין.
טענות קמיר לעניין הטעם, הכוונה או המטרה להקנות לפז זכויות של חוכר משנה, אינן משנות את הנתון העובדתי על פיו, בניגוד לקמיר, מצאו מנהל מקרקעי ישראל וחגור להתקשר עם פז בהסכם המקנה לה זכויות של חכירת משנה, וחשוב מכך, כי לקמיר לא הוקנו זכויות כאמור.

36. בניגוד לטענות קמיר במסגרת הסיכומים (סעיפים 130-133 לסיכומים בתיק רניוס), לא קיימת במסגרת חכירת המשנה הוראה על פיה ביטול ההסכם הקמעונאי, מוביל בהכרח ובאופן מובנה, לביטול חכירת המשנה.

למעשה, עיון בשטר חכירת המשנה (נספח ה' לתצהירו של מר יעקב קמיר), מלמד כי זה מתייחס לחגור כאל המפעיל ה קמעונאי, ואל פז כזו אשר הקימה את המבנים לצורך מכירת מוצרים המשווקים על ידה.

המנהל לא צורף כצד להליך, קמיר כלל אינם צד לשטר חכירת משנה (או חכירה ראשית), ויש בכך כדי להשליך על כלל טענות קמיר בהליך בכלל, וביחס לרצונה לה משך ולהחזיק בתחנת התדלוק בפרט.

גם אם ימצא לבטל את חכירת המשנה של פז לחלוטין נוכח היותה חלק ממערכת ההסכמית אשר מהווה הסדר כובל, לא יהיה בכך כדי להקנות לקמיר חזקה בנכס אלא עד כמה שהסכם ההפעלה אפשר זאת.

37. במסגרת סיכומי קמיר, נתבקשתי לתת את הדעת לפסקי דין שונים אשר ניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים במהלך השנים ואשר עסקו בהליכים בהם נטען לקיומו של הסדר כובל או הצורך בביטולן של הוראות המהוות תנאי מקפח בחוזה אחיד.

38. בחלק הארי של אותם פסקי דין, נקבע כי המערכת ההסכמית בין הצדדים מהווה הסדר כובל, ומשכך דינה להתבטל, תוך הותרת המפעיל כמחזיק במקרקעין.

מדובר במשנה סדורה מאוד ובמספר לא מבוטל של פסקי דין.
לעניין זה נתתי דעתי לכל פסקי הדין אשר צורפו כרשימת אסמכתאות, על ידי שני הצדדים , ולרבות פסק הדין הבאים:
ת.א. (מרכז) 30172-01-10 – שר תחנות דלק וסיכה בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (פורסם בנבו) (להלן: "פסק הדין בעניין שר"); ת.א. 583-05-09 יהושע בסט ואח' נ' סונול ישראל בע"מ (פורסם בנבו- 30.3.2014) (להלן: "פסק הדין בעניין בסט"); ת.א. (י-ם) 1000/95 פז נ' דוד עמוס, פ"מ תשס"ב (1) 337 (להלן: "פסק הדין בעניין עמוס"), ת.א. 986/98 עובד ורשקס נ' פז חב' נפט בע"מ (פורסם בנבו) (להלן: " פסק הדין בעניין עובד"), ת.א. (ב"ש) 3202/09 דור אלון אנרגיה בישראל בע"מ נ' יצחק דהן ,(פורסם בנבו 10.9.2012 ) (להלן: "פסק הדין בעניין דהן"); ת.א. (נצרת) 241/08 סרוג'י נ' סונל ישראל בע"מ ואח' (פורסם בנבו 8.9.2011); ה.פ. (ת"א) 1288/00 פז נ' קק"ל ואח' (טרם פורסם) (להלן: "פסק הדין בעניין טל"); ת.א. (י-ם) 1649/97 פז חב' נפט בע"מ נ' שרלין תקדין- מח' 2002(1) 283 (להלן: "פסק הדין בעניין שרלין"), ת.א. (חיפה) 10821/97 פז חב' נפט בע"מ נ' אליהו ממן (טרם פורסם) (להלן: "פסק הדין בעניין ממן"); ת.א. (ת"א) 8/97 פדל אבשלום נ' סונול ישראל בע"מ (טרם פורסם) (להלן: "פסק הדין בעניין פדל"); ת.א. (ת"א) 519/93 פז חב' נפט בע"מ נ' יוסף כספי ואח' (טרם פורסם) (להלן: "פסק הדין בעניין כספי"); ע"א 837/90 פז חב' נפט בע"מ נ' תחנת דן בני ברק בע"מ (טרם פורסם) (להלן: " פסק הדין בעניין תחנת דן"), וכן החלטות ביניים אשר ניתנו בחלק מתיקים אלו.

39. באשר לסוגיות הנוגעות לקיומו ומשמעותו של ההסדר הכובל, שאלת קיומן של תניות מקפחות בחוזה אחיד, כמו גם הגדרתה והיקפה של ה-"המערכת ההסכמית", אתן דעתי להלן.

ואולם, באשר לסוגית הותרתו של המפעיל כמחזיק במקרקעין, קיימים בין פסקי הדי ן אשר צוינו לעיל, לבין ההליך נשוא פסק דיני זה, מספר הבדלים, אשר המהותי ביניהם הינו זה המתייחס למהות זכותו המקורית של המפעיל במקרקעין.

40. בכל אחד ואחד מפסקי הדין אליהם ביקשו קמיר להפנות את שימת הלב – היה המפעיל בעל זכות קניין במקרקעין , לרוב כחוכר ראשי ובאחד מהמקרים אף כבעלים הרשום של הזכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין .

עיון בפסקי הדין מלמד כי היה בנתון זה כדי להשליך הן על שאלת זכותו של המפעיל להיוותר במקרקעין בעת ביטול המערכת ההסכמית (יהיו הטעמים לכך אשר יהיו), והן על סוגיות הנוגעות לקיומו והחלתו של ההסדר הכובל.
41. בענייננו אין הדוגמאות דומות למקרה.

כפי שהוצג לעיל, לקמיר אין ולא היו זכויות קניין במקרקעין, אלא כי זכותם התמצתה בהיותם קבלן חיצוני –מפעיל, מכוח הסכם אותו עתר בעל הזכויות במקרקעין לבטל.
לנתונים אלו משמעות לא מבוטלת על מערך יחסי הצדדים כמו גם טענותיהם במסגרת הליך זה, כפי שגם יובהר להלן;

הסדר כובל

42. חלק משמעותי מטענות קמיר בהליך זה יוחד לטענה על פיה המערכת ההסכמית בין הצדדים הינה בגדר הסדר כובל, כמשמעות מונח זה בסעיף 2 חוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח 1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"), ומשכך, דינה בטלות.

43. אקדים ואציין כי שני הצדדים, גם יחד , מצאו לערוך את טענותיהם על בסיס הוראות יו הנוכחיות של חוק ההגבלים העסקיים , וזאת הגם כי חלק ממערכת ההסכמים אשר אליהם התייחסו הצדדים בהליך, קדמה לחקיקתו של אותו חוק (עת שעמד בתוקפו חוק ההגבלים העסקיים הקודם משנת 1959). הכרעתי בתיק זה נעשית על בסיס טענות הצדדים.
(לעניין זה ראה גם חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ופסק הדין בעניין בסט).

טענות קמיר:

44. במסגרת תביעת רניוס נטען (ראה סעיף 103 לכתב התביעה) כי ה-"מערכת ההסכמית" אותה יש לראות כהסדר כובל , ועל כן הינה בטלה, הינה זו אשר באה לידי ביטוי בהסכם פז-חגור, שטר חכירת המשנה וההסכם הקמעונאי.

45. קמיר ביקשו להפנות את שימת הלב כי מערכת הסכמית זו זהה במתכונתה, למערכות הסכמיות אשר עמדו ביסוד כל פסקי הדין, מסמכי העמדה של היועץ המשפטי לממשלה לעניין קיומו של ההסדר הכובל, וקביעות הממונה על ההגבלים העסקיים.

46. לטענת קמיר, מכוח הוראות הסכם ההפעלה והסכם העברת הזכויות רניוס-קמיר-הפרז-חי, הועברו לקמיר כל הזכויות המגיעות למפעיל תחנת הדלק או כלפי חברת הדלק, לרבות מכוח ההסכם הקמעונאי או הנהוג בין מפעילי תחנות.
לפיכך, ניצבים קמיר בנעלי חגור בכל הנוגע לזכויות כלפי חברת הדלק וכל הטענות אשר יכלו לעמוד לחגור, נגד ההסדר הכובל, עומדות כיום לקמיר.

47. עוד נטען על ידי קמיר כי מתקיימים במקרה דנן תנאי הוראות סעיפים 2א' ו-2ב' לחוק ההגבלים העסקיים ומשכך, קיימת חזקה חלוטה לקיומו של הסדר כובל.

למעלה מכך, גם מקום בו יימצא כי לא מתקיימות החזקות החלוטות הנקובות בהוראות סעיף 2ב' לחוק ההגבלים העסקיים, הרי מתקיימות במקרה דנן דרישות סעיף 2א' לחוק ההגבלים העסקיים ולא אך שמתקיים הסדר אשר "עלול" לפגוע בתחרות, אלא כי מתקיימת פגיעה מובהקת בתחרות, בפועל.

48. לעניין זה הוסיפו קמיר וטענו כי אין בחוות הדעת אשר הוגשה על ידי פז לעניין הוראות סעיף 2א' כדי לסייע בידה שכן זו א ינה רלוונטית לאור התקיימותן של החזקות החלוטות הנקובות בסעיף 2ב', וכן בשל העובדה כי חוות דעת זו יכול והייתה מוגשת רק בהליך לאישור הסדר כובל בבית הדין להגבלים עסקיים, אך אין לה מקום בהליך אזרחי.

לחילופין נטען כי אף על פי הנקוב בחוות הדעת של הגב' בארי, יש להורות כי ההסדר עלול לפגוע בתחרות.

49. לגופן של הוראות ההסכם נטען כי קיימת במשך כ-25 שנה כבילות מכוח החיוב בבלעדיות, במסגרתה נאסר על חגור ועל קמיר לרכוש ולשווק מוצרי דלק של חברה אחרת וזאת לכל אורך תקופת החכירה (עד 98 שנים במירב), כמו גם כבילות מכוח הכתבת המחירים לא אך לתחנה כי אם גם לצרכן הסופי (מכוח הוראות סעיפים 5,6,8 ו-9 להסכם הקמעונאי).

נוכח טענות פז בכתבי הטענות והסיכומים מטעמה, הוסיפו קמיר וטענו כי אין לקבל את טענות פז על פיהן קביעת המחיר לצרכן הינה בגדר אות מתה, וממילא אין בכך כדי לסייע לפז שכן גם קביעת המחיר לתחנה מהווה כבילה כמשמעות מונח זה בהוראות חוק ההגבלים העסקיים, וודאי מקום בו הוא משולב עם כבילת הבלעדיות.

50. קמיר ביקשו להדגיש את חומרת התנהלותה של פז עת כי מדובר לא אך בכבילה אנכית (זו שבין יצרן/ספק למפיץ) אלא גם אופקית (לדוגמא בין שני מפיצים) וזאת מקום בו כיום פועלת פז כמתחרה ישירה של התחנה, בשל הפעלתן של תחנות רבות אחרות במישרין.

51. על אלו הוסיפו קמיר וטענו כי לא מתקיימות תניות הפטור הנקובות בסעיף 3 לחוק ההגבלים העסקיים וזאת על אף מתן הדעת לטענות פז בהתייחס לסעיפים 3(2) ו-3(3) לחוק ההגבלים העסקיים.

באשר לסעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים נטען כי אין קשר בין השימוש בסימן המסחרי לבין הכבילות הנוגעת לבלעדיות והכתבת המחירים.

באשר לסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים נטען כי פז לא הוכיחה כי הקנתה זכות כלשהי לחגור או לקמיר ולא ניתן לומר כי חגור או קמיר רכשו זכות מפז, וזאת כמצוות הסעיף. בעניין זה ביקשו קמיר להפנות את שימת הלב לפסיקה עקבית אשר ניתנה החל משנת 2002 ואילך, ובמסגרתה לא הוכר פטור זה במקרים מקבילים לתיק דנן .

52. הוסיפו קמיר וטענו כי יש לדחות את האבחנה אותה ביקשה פז לעשות בין תיק זה לתיקים אחרים בשל העדרה של זכות במקרקעין.
לשיטת קמיר המערכת ההסכמית אשר בטלותה עומדת לדיון, זהה במכונתה למערכות ההסכמיות שביסוד פסקי הדין השונים אשר ניתנו במקרים דומים לרבות פסקי הדין בעניין בסט, עמוס, עובד, דהן, טל, סרן, סרוג'י, פדל , כספי שרלין ואח'.

53. באשר לראיות אשר הוגשו על ידי פז הועלו על ידי קמיר טענות שונות תוך הדגשה כי בכל הנוגע לתצהירו של מר אופיר, וככל שזה מתייחס לסוגיית הקשר בין הבלעדיות לקיומו של הסדר כובל, יש לראות באמור כחוות דעת אשר הוגשה שלא באמצעות מומחה, ומשכך – כראיה פסולה.

טענות פז:

54. לטענת פז, אין ליתן יד לתביעה במסגרתה מבקשים קמיר לעשות שימוש בהוראות חוק ההגבלים העסקיים כמגן מפני קיום חיובים חוזיים, וזאת תוך הפרת הוראות אותם הסכמים.

בנוסף, חזרה פז וביקשה לאבחן בין נתוניו העובדתיים של תיק זה לבין הנתונים העובדתיים הנקובים בפסקי הדין השונים אליהם ביקשו קמיר להפנות, וזאת בהתייחס לשתי סוגיות מרכזיות:

האחת, העדר כל זיקה של קמיר למקרקעין למעט באמצעות הסכם ההפעלה וההסכם הקמעונאי.

האחרת, העובדה כי בניגוד למקרים האחרים, אין המדובר במקרה בו חברת הדלק מבקשת להותיר את ההסכמים על כנם, כי אם בהליך במסגרתו מבקשים שני הצדדים , את ביטול ה של המערכת ההסכמית, אלא כי קמיר מבקשים כי אותו ביטול יהיה חלקי בלבד, ובהתאם לשיקול דעתם .

55. לגופן של הטענות נטען, כי אין לראות במערכת ההסכמית כזו אשר מהווה "הסדר כובל" כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים, אלא כי מדובר במערכת חוזית, בין גוף השולט בנכס יצרני לבין מפעיל מטעמו.

56. על קמיר היה להציג במקרה זה ראיות ברורות , תוך ניתוח כלכלי פרטני המלמד על קיומה של השפעה הנטענת בפועל של אותו הסכם, על התחרות ב שוק.

הראיות אליהן ביקשה פז לכוון, כללו לשיטתה הנחתה של תשתית ראייתית אשר יש בה כדי להגדיר את השוק הרלוונטי הן בהיבט המוצר והן בהיבט של שטח הגיאוגרפי, כמו גם הנחת תשתית ראייתית לעניין קיומה של פגיעה ממשית הנגרמת מכוח ובשל אותו הסדר.

מקום בו נמנעו קמיר מהצגתן של ראיות, והועלו על ידם טענות כלליות בלבד , לא היה מקום להידרש לסוגיית קיומו של הסדר הכובל, וממילא אותן ראיות אשר הוצגו על ידי קמיר, לא היה בהן כדי מענה לדרישת הוראות הדין.

57. מאידך, היה בראיות ובחוות הדעת אשר הוגשה והוצגה על ידי פז כדי ללמד כי אין כל כבילה, ואין כל פגיעה, או חשש לפגיעה בתחרות , במקרה זה.

58. מעל כל אלה ביקשה פז להפנות את שימת הלב לעובדה כי המציאות בשטח, סביבת התחרות בה פועלת התחנה הפרטנית, מלמדת על קיומה של תחרות עזה, אשר יש בה כדי לשמוט את הקרקע תחת טענות קמיר.

59. באשר לחזקות הנטענות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים נטען כי מטרת סעיף זה הינה ל-"תפוס ברשת" רק את אותם מקרים בהם ברור לחלוטין, כי הכבילה נושאת בחובה השפעות א י תחרותיות קשות, בלא כל תועלת אפשרית וכי מטרתה היחידה של אותה התקשרות הינה פגיעה בתחרות.

נוכח מטרה זו, נקבע במסגרת הפסיקה כי הסכמים אנכיים (אלו אשר בין יצרן למפיץ) , כדוגמת ההסכם בין פז לבין קמיר, ייבחנו רק תחת הוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים , ואילו הוראות סעיף 2(ב) לחוק, יחולו רק ביחס להסכמים אופקיים, דהיינו בין שני גופים מתחרים הנמצאים על אותו שלב, בסולם של הייצור או מתן השירות.
לטענת פז אין בין הסכמים אלו לבין ההליך הנוכחי – דבר.

60. לטענת פז, נוכח הלכתו של כב' בית המשפט העליון, כמו גם העובדה כי קמיר לא הרימו את הנטל להוכיח כי במקרה הפרטני מדובר בהסדר כובל, תוך שדווקא הראיות מטעם פז מלמדות אחרת, ומכוונות למסקנה על פיה יש לדחות את כלל טענות קמיר לעניין זה.

61. הוסיפה פז וטענה כי גם מקום בו היה נמצא כי אין המדובר בהסדר אנכי, לא היה מקום להורות על החלת החזקות הנקובות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים , שכן אין המדובר בהסדר אשר תכליתו היחידה היא פגיעה בתחרות. בעניין זה ביקשה פז להפנות לכרסום בהלכה על פיה בהוראות סעיף 2(ב) יש מקום חזקות חלוטות.

62. פז הוסיפה וטענה כי למעשה, בהסכם אשר בינה לבין קמיר קיים איזון בין האינטרסים השונים של הצדדים כאשר מחד מתחייבים קמיר לרכוש ולשווק את מוצרי פז באופן בלעדי ומאידך, נהנים קמיר מהכנסה מובטחת מלקוחות ההסדר האוטומטי (פזו מט), ההסכמות מאפשרות חלוקת סיכונים בין הצדדים כמו גם הקטנת עלויות שונות כגון פרסום, הפצה וכיוצא באלו. על כך יש להוסיף, לטענת פז, את העובדה כי אותו הסדר מאפשר לפתור כשלי שוק שונים לרבות זה הנוצר מהאפשרות של המפיץ להנות ממאמצי השיווק ושמירה על איכות המוצר , ללא תמורה מצדו.

63. לטענת פז, גם מקום בו יימצא כי המערכת ההסכמית בין הצדדים מהווה הסדר כובל, מתקיימים במקרה דנן הפטורים הנקובים בסעיף 3 לחוק ההגבלים, וזאת במיוחד הוראות סעיף 3(3) לחוק, הנותנות הכרה ומשקל מכריע לזכותו של בעל הקניין במקרקעין, על פני אינטרס הציבור י בחופש התחרות העסקי.

בשולי סוגיה זו אציין כי במסגרת הסיכומים לא חזרה עוד פז על טענות לעניין תחולתן של תניות פטור אחרות, מעבר לאלו המנויות לעיל, ואיני נדרשת להם עוד.
הגדרתה והיקפה של "המערכת ההסכמית" , לצורך בחינת קיומו של הסדר כובל

64. על מנת להכריע בשאלת קיומו של הסדר כובל היה עלי תחילה להגדיר את גבולותיה של המערכת ההסכמית, דהיינו - אלו הסכמים יש לראות ככלולים במסגרתה.

65. יש לזכור כי לשיטת קמיר המערכת ההסכמית כוללת שלושה הסכמים בלבד :
הסכם פז-חזור, ההסכם הקמעונאי ושטר חכירת המשנה.
(בכתב התביעה מפנים לשני הסכמים קמעונאיים אשר צורפו כנספחים ו' ו-ז' לתצהירו של מר יעקב קמיר).

מאידך, לשיטת פז היקפה של המערכת ההסכמית שונה, וחשוב מכך, מערכת ההסכמים אליהם הפנו קמיר אינה רלוונטית להליך דנן, וזאת בהינתן מהותן של ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים .

66. הבנת היקפה של המערכת החוזית ה רלוונטית במערך היחסים אשר בין הצדדים, משליכה בהכרח, הן על ההכרעה בשאלת עצם קיומו של הסדר כובל, והן על שאלת אפשרות בטלותן החלקית של הוראות חוזיות אלו ואחרות, אם וככל שיימצא כי אכן קיים הסדר כובל כפי הנטען, וכמשמעות מונח זה בחוק ההגבלים העסקיים.

67. מקום בו הטענות לעניין קיומו של הסדר כובל מקורן בתביעת רניוס, מצאתי בראש ובראשונה לתת דעתי לטענות קמיר על פיהן: פסקי הדין הרלוונטיים אשר במסגרתם נמצאה התייחסות לאותם שלושה הסכמים, החלטות והנחיות הממונה על ההגבלים העסקיים ביחס לכך, כמו גם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה - עומדים כולם, בקנה אחד, עם טענותיהם בכל הנוגע להיקף תחולתה של המערכת ההסכמית נשוא הליך זה , ומשכך, יש לגזור גזירה שווה בין ההכרעות באותם תיקים לבין המקרה דנן.

68. עיון בפסקי הדין ( שני כרכי נספחים לסיכומי קמיר) כמו ג ם בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, וההחלטות הממונה על ההגבלים העסקיים, מלמד כי עמדתם לעניין היקפה של המערכת ההסכמית, כמו גם המסקנה בדבר התקיימותו של הסדר כובל, התבססה על קבוצת נתונים עובדתיים חוזרים אשר כללו, בין היתר את הפרטים הבאים:

- המפעיל הינו בעל זכות הקניין במקרקעין, ולרוב , מי שקיבל את אותה זכות בשל היותו נכה צה"ל . (הגם כי בעניין זה חלו שינויים עם חלוף השנים).

- לטובת חברת הדלק נרשמה חכירה משנה.

- המערכת ההסכמית עצמה כללה שלושה ענפים מרכזיים:
(1)הסכם מסגרת אשר נחתם בין המפעיל לבין חב' הדלק ;
(2) הסכם קמעונאי אשר הצדדים לו הם המפעיל וחב' הדלק ;
(3) הסכמים הנוגעים לזכויות במקרקעין לרבות הסכם חכירה ראשי בו המפעיל הינו החוכר והסכם חכירת משנה לטובת חברת הדלק.

69. בעמדת היועץ המשפטי לממשלה משנת 2008, אשר צורפה לתצהירו של מר יוסי קמיר (נספח ח'), ניתן למצוא סקירה היסטורית מקיפה , והתייחסות ברורה מאוד למערכת ה הסכמית נשוא חוות הדעת, כמו גם היקפה.

עמדה זו ניתנה תוך מתן הדעת למספר הליכים משפטיים אשר התנהלו בפועל באותה עת ולארבע מערכות הסכמים, שלוש מהן של פז כחברת הדלק ואחת של חברת דלק (פסק י הדין התייחסו לעניינם של ה"ה פדל, שרלין, ועובד – מוצגי ם 3, 7 ו-9 לאסמכתאות קמיר).

70. מתוך אותה עמדה עלו הנתונים המרכזיים הבאים:

היועץ המשפטי לממשלה פתח וסקר את ההתפתחות של המערכת ההסכמית תוך שעלה ממנה כי בשנת 1972 הגישה ועדת צ'ח נובר את המלצותיו לעניין תחנות ה דלק, ובמסגרת אותן המלצות הוצג מתווה במסגרתו, תחנת הדלק תוקצה רק לנכה באופן אישי, חבר ת הדלק תקים את התחנה (מקום בו לנכה אין יכולת לעשות כן באופן עצמאי), וכנגד – תקבלנה חב' הדלק חכירת משנה המבטיחה הן את השקעות חברת הדלק בהקמת התחנה ואביזריה , כמו גם מגבילה את אפשרות העברת התחנה על ידי הנכה לצד שלישי.

בכל הנוגע לזכויות בקרקע, הוכן נוסח אחיד של הסכמי חכירה ראשית וחכירת משנה, אשר להתרשמותו של היועץ המשפטי, נוסחו לפי בקשת חברות הדלק.

כמו כן, ובניגוד להמלצות וועדת צ'חנובר, לא נערך הסכם אחיד ביחס להפעלת תחנות הדלק על ידי נכי צה"ל, אגף השיקום לא אישר את הסכמי ההפעלה, הגם כי מתכונת זו הוצגה בפני אגף השיקום והוא לא הודיע על התנגדותו.

מהותית, התפתחה למערכת הסכמית אשר כללה:

הסכם מסגרת, בין נכה צה"ל לבין תחנת הדלק, לעניין הקמת התחנה תוך הפנייה להסכמים ספציפיים אשר ייחתמו בעתיד לעניין המקרקעין ולעניין ההסכם הקמעונאי.
הסכם המסגרת הוא הסכם אשר נוסח בתאום עם אגף השיקום של משרד הביטחון, הגם כי להתרשמותו של היועץ המשפטי לממשלה , הוא דמה מאוד בתכנו להסכמים אשר היו קיימים קודם לאותו מועד, וזאת למעט מספר שינויים קטנים הנוגעים בעיקר לשמירת האינטרס להפעלת התחנה על ידי נכה צה"ל.

להסכם המסגרת צורף נוסח ההסכמים הנוגעים לזכויות בקרקע (לרבות הסכמי חכירה וחכירה משנה לתקופות של 49 שנים בתוספת אופציה ל-49 שנים נוספות).

71. עם זאת, ההסכם הקמעונאי לא צורף, אלא כי נקבע כי זה יהיה בנוסח המקובל על ידי חברת הדלק באותה עת מבלי שצוינו תנאיו למעט ב התייחס לשלוש סוגיות הנוגעות לאפשרות העברת הזכויות של הנכה המפעיל לצד שלישי , ומעורבות אגף השיקום בכך.

72. מתוך ההסכמים הקמעונאיים אשר הוצגו בפני היועץ המשפטי לממשלה עלה כי הללו נוסחו באופן אחיד, לא שונו מהותית במשך שנים רבות, ולא תאמו את מסקנות דו"ח וועדת צ'חנובר.

73. בתמצית, נמצא כי ההסכם הקמעונאי העניק לנכה-המפעיל, ר ישיון הניתן לביטול, להחזיק במקרקעין, בתנאי שהמפעיל ישווק בתחנה באופן בלעדי, מוצרי דלק של החברה ורק שלה, תוך מתן סמכות לחברת הדלק לקבוע את המחיר לצרכן ואת גובה העמלה אותה יקבל המפעיל.

על המפעיל הוטלו איסורים לעסוק בשיווק מוצרי דלק אשר אינם של אותה חברת דל ק, בכל מקום בארץ (לא רק בתחנה), תוך שלחברת הדלק ניתנו סמכויות כמעט בלתי מוגבלות, ביחס לנושאים רבים הנוגעים להפעלתה של התחנה.

לבסוף, למעט בסייגים הנקובים בהסכם המסגרת, ניתנה גם לתחנת הדלק הסמכות לבטל את ההתקשרות בכל עת.

74. "מערכת ההסכמים" תוארה גם במסגרת קביעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים מיום 28.6.1993 ובמסגרתה נמצאה התייחסות דומה מאוד לזו אשר מצאה ביטוי בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה.

כך נזכרו באותה החלטה - הסכם המסגרת, היות המפעיל בעל זכות החכירה הראשית, החכרת המשנה לחב' הדלק כנגד הקמת התחנה, והענקת זכות שימוש למפעיל במסגרת הסכם קמעונאי.

עיון בסעיף 3 להחלטה מלמד כי הממונה על ההגבלים העסקיים התייחס במסגרתה למספר נקודות מהותיות כדלהלן:

הצדדים להסכם הקמעונאי הם אותם הצדדים להסכם הקנייני.
בעל הזכויות הראשי במקרקעין (לרוב החוכר), מוצא עצמו, מכוח אותה מערכת הסכמית כ-"בר רשות".
תוקף ההסכמים הוא לרוב 49 שנה עם א ופציה ל- 49 שנים נוספות כאשר נקבע כי:
"לאמיתו של דבר, קריאה משולבת של ההסכם הקמעונאי עם ההסכם הקנייני, תלמד שתקופת הבלעדיות חופפת את תקפת החכירה לחברה, תקופה הגולשת בהרבה מקרים, מעבר לשנות דור".

בסופו של אותו סעיף מגיע הממונה על ההגבלים העסקיים למסקנה על פיה יש לראות את ההסכמים, כמקשה אחת.

75. אותה מערכת הסכמית אשר ביחס אליה ובגינה ניתנו חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, מצטיירת כזו אשר היוותה חלק ממערכת הסכמית אשר התקיימה בין מפעילים לחברות דלק שונות, במסגרת מספר לא מבוטל של הליכים משפטיים לרבות פסק הדין בעניין שר, פסק הדין בעניין בסט, פסק הדין בעניין עמוס, פסק הדין בעניין עובד, פסק הדין בעניין דהן, פסק הדין בעניין סרוג'י, פסק הדין בעניין טל, פסק הדין בעניין שרלין, פסק הדין בעניין ממן, פסק הדין בעניין פדל, פסק הדין בעניין כספי ואחרים.
כמו כן, עסקינן לכאורה גם באותה מערכת הסכמית אשר ביחס אליה ניתנה התייחסותו של הממונה על ההגבלים העסקיים עוד בשנת 1993.

לצורך הנוחות מערכות ההסכמים הנזכרות בחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה כמו גם בפסקי הדין אשר צוינו לעיל תכונה להלן: "המערכת ההסכמית המקורית".
76. מן העבר השני, לטענת פז, הפסיקה אליה ביקשו קמיר להפנות את שימת הלב, כפי שתוארה לעיל, והמערכת ההסכמית המקורית, כלל אינה רלוונטית להליך דנן וזאת מקום בו אין לקמיר זכויות קניין במקרקעין.

פז הוסיפה והפנתה למספר פסקי הדין אשר ניתנו בהתייחס לפעילות בתחנות אחרות , וזאת כאשר באותן תחנות לא היו למפעיל זכויות קניין במקרקעי התחנה (פרק ה(5) לסיכומי פז). בין היתר צוינו פסק הדין הבאים:

ת.א. (ת"א) 18398/94 פז חב' נפט בע"מ נ' פז הקריה בע"מ (פורסם בנבו – 13.6.99) (להלן: " פסק הדין בעניין פז הקרייה"), ת.א. (ראשון לציון) 3054/03 פז חברת נפט בע"מ נ' ראשונים תחנת תדלוק ושירותים בע"מ (טרם פורסם) והערעור על פסק דין זה בבית המשפט במחוזי בתיק 3385-10-08 ( ייקרא להלן: "פסק הדין בעניין ראשונים"), ע"א (חיפה) 1179/03 סונול ישראל בע"מ נ' תחבורת תחנת דלק ושמנים מינרליים (פורסם בנבו 22.10.2003), רע"א 10329/03 תחבורת תחנת דלק ושמנים מינרליים נ' סונול ישראל בע"מ (פורסם בנבו 25.12.03 ); ואחרים.

77. נוכח הפער בטענות הצדדים, מצאתי להקדים לאבחן בין סוגית ההצדקה בפינוי תחנת התדלוק, לבין שאלת היקפה המערכת החוזית, לאורה יש לבחון שאלת קיומו של הסדר כובל.

מערכת ההסכמים בין הצדדים להליך דנא :

78. בענייננו "הסכם המסגרת" הוא למעשה ההסכם הקרוי הסכם פז- חגור, ואלו הם גם הצדדים היחידים לאותו הסכם. קמיר, אינו צד להסכם.

ההסכם הקמעונאי- הוא הסכם בין המפעיל (שאינו נכה) לבין חברת הדלק.

הסכם החכירה הראשי הוא הסכם בו החוכר הינה חגור.

הסכם חכירת המשנה הוא הסכם בו חוכר המשנה הוא פז.

לכל אלו, מצטרף הסכם ההפעלה בין חגור לקמיר.

79. וכעת להשוואה:

המערכת ההסכמית המקורית

מנהל מקרקעי ישראל התקשר עם הנכה/המפעיל בהסכם פיתוח , ונחתם הסכם מסגרת בין חברת הדלק מצד אחד לבין הנכה/מפעיל.

המנהל חותם על הסכם חכירה עם הנכה-המפעיל ----> הנכה מוסר בחכירת משנה את המקרקעין לחברת הדלק ----> חברת הדלק מקימה את התחנה ומתקשרת בהסכם קמעונאי עם הנכה-המפעיל במסגרתו היא מוסרת לו את החזקה בתחנה כבר רשות, וזאת תחת תנאי הוראות אותו הסכם.

המערכת ההסכמית בעניינם של הצדדים להליך זה:

מושב חגור מתקשר בהסכם עם חי על פיו כנגד הקמת תחנת הדלק, על ידי חי ועל חשבונו, הוא יקבל את זכות הפעלת התחנה, לרבות על דרך של התקשרות עם חב' דלק, על פי שיקול דעתו.

מנהל מקרקעי ישראל התקשר עם חגור בהסכם פיתוח , ונחתם הסכם מסגרת בין פז לבין חגור , הכולל התחייבות פז למנות את חי או חליפו , כמפעיל.

המנהל חותם על הסכם חכירה עם חגור ----> חגור מוסרת בחכירת משנה את המקרקעין לחב' הדלק -----> חברת הדלק מקימה את התחנה ומתקשרת בהסכ ם קמעונאי במסגרתו היא מוסרת לקמיר את הפעלת התחנה, תוך השאלת המתקנים בה לשימושם.

כארבע שנים לאחר מכן נחתם הסכם ההפעלה בין חגור לבין קמיר במסגרתו הומחו זכויותיו של חי, תוך הוספה ושינוי של תנאים מסוימים.

80. לצורך ההדגשה מצאתי להבהיר את ההבדלים בין מערכות ההסכמים בתרשימים הבאים:

המערכת ההסכמית המקורית

בעל זכות החכירה
בעל זכות החכירה

הפעלה וחתימה על הסכם קמעונאי
הפעלה וחתימה על הסכם קמעונאי
חכירת משנה כנגד הקמה
חכירת משנה כנגד הקמה

חברת הדלק
חברת הדלק

המערכת ההסכמית נשוא הדיון:

פז- חברת הדלק
פז- חברת הדלק
חגור- בעלת זכות חכירה
חגור- בעלת זכות חכירה
חכירת משנה
חכירת משנה

הקמת תחנת הדלק על ידי פז וקביעת זהות המפעיל על ידי חגור
הקמת תחנת הדלק על ידי פז וקביעת זהות המפעיל על ידי חגור

הסכם קמעונאי
הסכם קמעונאי
הסכם הפעלה-
שכירות
הסכם הפעלה-
שכירות

קמיר - מפעיל
קמיר - מפעיל

81. בניגוד לטענת קמיר על פיה המערכת ההסכמית בין הצדד ים בהליך דנא זהה במתכונתה למערכת ההסכמית המקורית, מצאתי כי קיימים פערים מהותיים בין שתי מערכות ההסכמים , המשליכים הן על שאלת היקף המסמכים או החוזים אשר נכללים במסגרתה , הן לעניין השלכותיה של אותה מערכת , על ההכרעה בשאלת קיומו של הסדר כובל.

82. ההבדל הראשון והמהותי ביותר בין מערכת ההסכמים המקורית לזו הנוכחית, עניינו העדרו של קשר בין ההסכם הקמעונאי לבין הבעלות או זכות החכירה הראשית במקרקעין.

הבדל נוסף מתייחס לתקופת ההתקשרות, והקישור הבלתי נפרד בינו לבין תקופת החכירה.

הבדל השלישי , מתייחס לעובדה כי המפעיל במקרה דנן אינו נכה צה"ל, הגם כי עיון בפסקי הדין השונים מלמד כי אין בכך כדי להשליך על ההכרעה בסוגיות הנדונות, וממילא חלק מפסקי הדין ניתנו גם ביחס לתחנות בהן המפעיל לא היה נכה.

83. בעוד מכוח מערכת ההסכמים המקורית, הפך בעל הזכויות במקרקעין-החוכר הראשי, ל"בר רשותו" של חוכר המשנה מכוח הוראות ההסכם הקמעונאי;

במערכת ההסכמים נשוא ההליך אשר בפני, לקמיר-המפעיל, אין ולא היו זכויות קניין במקרקעין אלא זכות שכירות מכוח ההסכמים, ולחוכר הראשי- חגור, אין לעת הזו זכות חזקה במקרקעין, וזאת כל עוד המערכת ההסכמית הנוכחית בין הצדדים, בתוקף.

84. אני ערה לטענות אשר באו לידי ביטוי במסגרת כתב התביעה, על פיהן פז למעשה העניקה לבעלת הזכות הקניינית הראשית- חגור, ר ישיון של בר רשות, וזאת באמצעות רניוס, ולכל תקופת החכירה (לעניין זה ראה לדוגמא סעיפים 115, ו-119 לכתב התביעה).

לא מצאתי לקבל טענות אלו שעה שהן לא נתמכו בהוראות ההסכמים בין הצדדים.
במסגרת ההסכם הקמעונאי ניתנה לקמיר זכות ההפעלה, ככל שהדבר נוגע לפז, לרבות השאלת הציוד המצוי במקרקעין, תחת תנאי אותו הסכם.
במסגרת הסכם ההפעלה, התחייבה חגור למסור לידי קמיר את הפעלת התחנה כקבלן עצמאי. ( לעניין זה ראה נספחים ב' ו-יא' לתצהירו של מר יעקב קמיר)

אין במכלול ההסכמים הוראה כלשהי ההופכת את חגור ל-"ברת רשות", כל עוד ההסכמים בין הצדדים עומדים בתקפם.
85. גם בכל הנוגע לתקופת ההסכם, כמו גם היכולת להביא לסיומו על דרך של ביטול על ידי המפעיל, קיימים הבדלים מהותיים בין מערכות ההסכמים .

במערכת ההסכמית המקורית - הסכם ההפעלה והסכמי החכירה, שלובים זה בזה בקשר ש לא ניתן, מעשית , לנתקו. משכך, מדובר היה בהסכמים אשר משך התקופה שלהם יכול היה להגיע עד ל- 98 שנים.

במערכת ההסכמים אשר בין הצדדים להליך נשוא פסק דיני זה , עמדה לכל אחד מהצדדים, לרבות קמיר, האפשרות להביא את ההסכם לכלל סיום בהודעה מוקדמת של לכל היותר שנה (בעבור 10 שנים ממועד ההתקשרות).
כך במסגרת הסכם ההפעלה (סעיף 15 להסכם חי-חגור), וכך במסגרת ההסכם הקמעונאי (סעיף 23 להסכם הקמעונאי).
משכך, אין המדובר, בהכרח, בהסכם ארוך טווח, וממילא אין בביטולו כדי להשליך זכותה של חגור כחוכרת הראשית של המקרקעין או על זכותה של פז כחוכרת המשנה.

זה המקום לציין כי אני ערה להסכם אשר נחתם בין חגור לבין קמיר בשנת 1998 ובמסגרתו בוטלה האפשרות לקצר את ההסכם מתקופה של 26 שנה. עם זאת, ולעניין זה, אין להתעלם מהעובדה כי מגבלת השנים או העדר היכולת לקצר את תקופת ההפעלה – הם פרי עתירה של קמיר אשר טענו כי אי השמטת אפשרות ביטולו של ההסכם בהודעה מוקדמת, מקורו בטעות. מקום בו קמיר הם אלו אשר ביקשו להגביל את יכולת ביטולו של ההסכם, אין הם יכולים להישען, בתום לב, על היקף התקופה כטעם לביטולה של המערכת ההסכמית.

86. עוד יש להפנות את שימת הלב לעובדה כי תקופות ההפעלה הנקובות בהסכמים השונים, אינן עומדות בקנה אחד עם תקופות החכירה של 49 שנה, וזאת על אף העובדה כי הסכם ההפעלה משנת 1995 נחתם לאחר שנחתמו הסכמי החכירה וחכירת המשנה.

87. מקום בו לקמיר אין זכות קניין כלשהי במקרקעין וזו גם לא הוענקה לו על ידי מי מהצדדים, שעה שלכל היותר ניתנה לו זכות ההפעלה כשוכר וקבלן עצמאי בתחנה;
מקום בו חגור לא קיבלה ולא הפכה להיות ברת רשות במקרקעין;
ומקום בו עמדה לקמיר האפשרות להודיע על ביטול ההסכם (בכפוף למגבלה אותה ביקש ו הם עצמם להוסיף), ואין קשר בין הסכם זה לבין זכויות במקרקעין;
בהינתן כל אלה, אין ולא ניתן להורות כי פסקי הדין, ניירות העמדה וחוות הדעת אליהן הפנו קמיר במסגרת כתבי הטענות, התצהירים והסיכומים, זהים למקרה הנדון בפני.
88. מן העבר השני גם לא מצאתי לראות גם בפסקי הדין אשר הוצגו על ידי פז כאלו המהווים "תמונת מראה" לנתונים העובדתיים נשוא ההליך אשר בפני ולא מצאתי כי ניתן לגזור גזירה שווה בין הנתונים העובדתיים נשוא הליך זה לבין אותם פסקי דין.

בין היתר, מתבססת מסקנתי זו על העובדה כי באותם פסקי דין (לדוגמא פסק הדין בעניין פז הקרייה) בעלת הזכויות המלאות במקרקעין הייתה חב' הדלק, ולא היה גורם שלישי מעורב במערכת היחסים, כפי המקרה נדן.

89. תוך שנתתי דעתי לכלל טענות הצדדים כמו גם להוראות ההסכמים נשוא הדיון שבפני, באתי לכלל מסקנה כי מדובר למעשה במערכת חוזית ייחודית, הבנויה משתי זרועות הקשורות זו בזו :
זרוע אחת, הינה זו הנוגעת לקמיר דהיינו - ההסכם הקמעונאי והסכם ההפעלה;
הזרוע השנייה הינה זו הנוגעת למערך היחסים אשר בין פז לחגור, דהיינו - הסכמי החכירה וחכירת המשנה כמו גם הסכם פז-חגור.

קיים קשר בין "הזרועות", וקמיר אכן מושפעים מהוראות ההסכמים שבין פז לחגור, ואולם אין בקיומה של אותה השפעה (אשר ה יקפה ייבחן בהמשך) כדי להפוך את קמיר לצד ישיר לאותם הסכמים, ולא מצאתי כי יש לראותם כ כבולים להוראותיהם.

ויודגש – לא ניתן להתעלם מהעובדה כי אלמלא התחייבותה של פז כלפי חגור כי זהות המפעיל תקבע על ידה, יכול ופז ו/או קמיר לא היו בוחרים להתקשר זה עם משנהו.
יחד עם זאת, אין המדובר במערכת הסכמית בה הזכויות במקרקעין קשורות בטבורן להסכם הקמעונאי, או בהסכם קמעונאי אשר משך תקופתו קבוע בפועל במסגרת הסכם אחר.

90. נוכח ההבדלים אשר פורטו לעיל, באתי לכלל מסקנה על פיה אין לגזור גזירה שווה בין המערכת ההסכמית המקורית כמו גם חוות הדעת אשר ניתנו על בסיסן של אותה מערכת הסכמית, ואין להסתפק בטענות פז לעניין הזהות בין המקרה הנדון לבין מקרים בהם פז הינה בעלת הזכויות הבלעדית.
חלף שני אלו, היה עלי להוסיף ולבחון את המערכת של ההסכמים הפרטנית, הנוגעת לצדדים אשר בפני.

91. כן מצאתי לראות את המערכת החוזית בין הצדדים כזו אשר כוללת, לא אך את שלושת ההסכמים הנטענים על יד י קמיר, כי אם גם את הסכם ההפעלה והסכם החכירה.
השלכות היקפה של המערכת ההסכמית

92. זה המקום להתייחס לטענות קמיר על פיהן, במקרה של ביטול ההסכם הקמעונאי, הסכם פז חגור ושטר חכירת המשנה, יהיה מקום להותיר את הסכם ההפעלה עצמו בתוקף.
לא מצאתי לקבל טענות אלו של קמיר.

93. אין המדובר בהסכם העומד בפני עצמו, ואשר בביטולם של ההסכמים האחרים לא יהיה כדי להשפיע, מהותית, על תכנו.

נהפוך הוא. ביטול הסכם פז-חגור, ההסכם הקמעונאי ושטר חכירת המשנה, משנים באופן בוטה וברור את כלל חיובי הצדדים, לרבות אלו הבאים לידי ביטוי במסגרת הסכם ההפעלה.

המשמעות המעשית כל אימוץ טענותיהם של קמיר הינה יצירת הסכם הפעלה חדש, שונה מהותית מזה הקיים כיום, כאשר הוראותיו או תנאיו של אותו הסכם כלל אינם ידועים לעת הזו, ו תוך חיוב אחד הצדדים (חגור) בהתקשרות חוזית, וזאת קודם בירור הסכמתו לכך.
אך לצורך ההמחשה אתייחס למספר סוגיות הנוגעות לכך כדלהלן:

(א) נכון למועד היום נושאת פז בתשלום דמי החכירה של המקרקעין כמו גם תשלום הוצאות נוספות (הגם כי הצדדים חלוקים באשר להיקפם). נהיר כי מקום בו יבוטל שטר חכירת המשנה, ויבוטלו ההסכמים עמה, תחויב חגור בתשלום דמי החכירה. בחיוב זה יש כדי להשליך ולהשפיע על עלויות העסקה, ומשכך גם על תנאיה.

(ב) נכון למועד היום נושאת פז בעלות תחזוקה של מתקנים שונים. מקום בו יבוטלו ההסכמים עם פז נהיר כי יהיה צורך בהתקשרות עם גורם חלופי אשר יישא בכך, או לחילופין כי קמיר יישאו בעלות זו אשר תשליך בהכרח על היקף הוצאותיהם בתחנה וכאמור על עלויות העסקה.

דווקא טענת קמיר במסגרת הסיכומים (סעיף 388 לסיכומי התשובה) במסגרתם ניתנה התייחסותם לצורך בהצטיידות בציוד, בהיקפם של מאות אלפי שקלים (הגם כי קמיר סבורים כי הסכום הינו שולי לפעילות), מלמדת כי יהא צורך בהסכמות חדשות ומפורשות ביחס לסוגיות אלו .

(ג) חשוב מכך, לשיטת קמיר, פועלת פז באופן דרקוני תוך הכתבת מחירים גבוהים בתחנה .
ביטול ההסכם יביא בהכרח, לשיטת קמיר, להפחתת המחירים בהיקף שאינו ידוע. כמו כן, גם לא ידוע מה יהא היקף ההכנסות הצפויות.

כל זאת כאשר התמורה הנקובה בהסכם ההפעלה הועמדה על 31.5% מרווח המפעיל. רווח המפעיל, נובע (באופן כללי), מההפרש בין מחיר המכירה לציבור למחיר הרכישה מחברת הדלק.

משכך, כל מערך התמורה הצפויה לחגור, כבעלת הזכויות במקרקעין הופכת להיות בלתי ידועה ומקום בו לא ידועים הנתונים, נותרת הסוגיה הבסיסית, של התמורה החוזית תחת סימן שאלה.

94. כל זאת, עוד קודם שאדרש לשאלת השלכות התנאים אשר יכול ויהיו לחברת הדלק החלופית על ההתקשרות בין הצדדים לרבות תקופת ההסכם (עת כי תוקפו של הסכם ההפעלה הנוכחי יפוג בעוד כארבע שנים), נשיאה בעלויות ותחזוקה, אפשרות בניית מדרג תשלומים או תמורה, וכיוצא באלו.

95. בהינתן כל אלה, נהיר כי הסכם ההפעלה אינו יכול להיוותר על כנו כנגד ביטול ההסכם הקמעונאי והסכם פז-חגור (ככל ויבוטלו) , ולמעשה עסקינן בהתקשרות חדשה, אשר תנאיה צריך שיוסכמו הן בין קמיר לחגור והן בינן לבין חברת הדלק, תהא זהותה אשר תהא.

משכך, מקום בו יימצא להורות על בטלותה של המערכת ההסכמית, יהא מקום להוסיף ולהורות כי גם הסכם ההפעלה בטל, על כל המשתמע מכך.

96. זה המקום לציין כי במסגרת פסקי דין שונים, אליהם הופנתי על ידי הצדדים, נבחנה האפשרות לביטול חלקי של המערכת ההסכמית (ברוב המקרים בטלותן של הוראות המהוות הסדר כובל או תנאי מקפח בחוזה אחיד)

לעניין זה אין לי אלא להפנות להחלטתו של כב' סגן הנשיא השופט שינמן במסגרת פסק הדין בעניין ש ר במסגרתה נמצא ו הפניות וסקירה של הוראות הדין ופסיקתו של כב' בית המשפט העליון ביחס לסוגיה זו, ותוך שהוכרע כי "דרך המלך", מקום בו מדובר בהסדר כובל המהווה התקשרות בלתי חוקית, הינה כי יש לבטל את המערכת החוזית בכללותה.

גם לאחר בחינת האפשרות לביטול חלקי נמצא כי המערכת ההסכמית מהווה מיקשה אחת, אשר אינה ניתנת להפרדה וכי ניסיון ההפרדה חסר כל היגיון עת כי יגרום לתוצאה שונה מהותית, ממתכונת ההתקשרות המקורית של הצדדים. (ראה עמוד 25 לפסק הדין בעניין שר ).

אני מוצאת כי בתיק זה, המסקנות זהות, עת כי הותרת הסכם ההפעלה לבדו, חסר באופן מהותי בהוראותיו, וממילא מגלם התקשרות שונה מהותית מזו אשר עליה הוסכם בין הצדדים ( אפילו זו בין חגור וקמיר בלבד).

97. זה המקום להוסיף ולהפנות לסעיף 19 להסכם ההפעלה במסגרתו נקבע כי עם סיומו, במידה וחגור תהיה מעוניינת למסור את זכות ההפעלה לתקופה נוספת, תעמוד לקמיר זכות הסירוב הראשונה וזאת מקום בו, לשיטת חגור , לא הופר הסכם ההפעלה, ובתנאים ולתקופה שיוצעו על ידי צד ג' כלש הו.

דהיינו, על מנת שיכול וקמיר יתקשרו בהסכם חדש, אשר יכול ויקנה להם זכות זו או אחרת להיוותר בנכס, יש צורך כי חגור תחליט כי היא מעוניינת למסור את זכות ההפעלה למאן דהוא, כי חגור לא תסבור כי קמיר הפרו את ההסכם עמה ( ובלי כל קשר להכרעה בתיק חגור נהיר כי חגור וב"כ סבורים כי ההסכם הופר), ו כי התנאים להתקשרות יוסכמו בין הצדדים .

98. במסגרת סיכומי התשובה נטען על ידי קמיר כי הטענות לעניין זה, יש בה ן משום הרחבת חזית וכן כי מדובר בטענות עובדתיות, טעונות הוכחה.

איני מוצאת לקבל טענות אלו של קמיר וזאת מקום בו שאלת היקפה של המערכת ההסכמית הייתה ונותרה בבסיס ובשורש המחלוקות בין הצדדים, ואף נמצא לה ביטוי מפורש במסגרת כתבי ה הגנה (הן של חגור והן של פז).

מקום בו שני הצדדים – עובדתית – מצאו לפרט את כלל ההסכמים והאירועים העובדתיים אשר הביאו אותם עד לנקודת השבר, מקום בו לא נמצא , לקבל את טענות קמיר לעניין הזהות בין המערכת ההסכמית נשוא הדיון לזו אליה הפנו קמיר בסיכומים (מכוח פסקי דין שונים), אלא כי מדובר במערכת משולבת של הסכמים, מכוונת למסקנה על פיה אין להורות על ביטולו של האחד, ללא ביטולו של האחר והדבר אף לא ניתן ליישום בפועל.

השאלה אלו הסכמים נחתמו בין הצדדים במהלך השנים היא שאלה עובדתית.
השאלה אלו מאותם הסכמים יש לכלול כחלק ממערכת חוזית כוללת ושלובה, היא תוצאתית, ונבחנת תוך שימוש בראיות ובכלים משפטיים גם יחד.

לא מצאתי בסימנים המאבחנים אליהם הפנו קמיר בסיכומים (ראה לדוגמא סעיף 380 לסיכומים), כדי להביא אותי למסקנה שונה.

99. ויודגש, השאלה בתיק זה אינה אך אם מדובר במערכת הסכמים שונה, אלא האם ניתן כלל לקיים את הסכם חגור-קמיר באופן עצמאי, מקום בו יתר ההסכמים יבוטלו.

מקום בו נמצא על ידי, באופן ברור, כי אין לאותו הסכם "חיות" עצמאית, אלא כי יידרשו התאמות, הסכמות ושינויים , יש בכך כדי להביא למסקנה על פיה, ככל ותבוטל המערכת ההסכמית, ממילא יבוטל גם הסכם ההפעלה אשר בין חגור לקמיר.

100. במסגרת הסיכומים הוסיפו קמיר וביקשו להפנות את שימת הלב לשני נתונים:

האחד – כי חגור שמרה לעצמה את הזכות ליטול מחדש את הפעלת התחנה על דרך של ביטול ההסכם עם קמיר, ובמקרה כאמור – התחייבה לחתום בעצמה על הסכם קמ עונאי או להחתים מפעיל אחר מטעמה לרבות במקרה של הפרת ההסכם על ידי המפעיל.
לעניין זה ראה סעיף 15 להסכם חי-חגור וסעיף 7 להסכם קמיר-חגור .

האחר – כי חגור וקמיר הוסיפו וקבעו במסגרת הסכם ההפעלה , כי חגור מעבירה לקמיר, בין היתר, את כל הזכויות המגיעות ו/או שיגיעו למפעיל תחנת הדלק מחברת הדלק או כלפי חברת הדלק; (סעיף 7 להסכם ההפעלה).

101. בהינתן שני אלו, נטען על ידי קמיר כי יש לראותם כמי שניצבים בנעלי חגור, בין היתר בכל הנוגע לזכויות כלפי חברת הדלק, ולרבות מכוח ההסכם הקמעונאי. משכך, עומדות לקמיר כל הטענות אשר יכלו לעמוד לחגור נגד ההסדר הכובל לרבות כל רכ יביו.

102. אקדים ואציין כי טענות אלו של קמיר מדגישות את הקושי הטמון בטענות קמיר לעניין הזהות בין המערכת ההסכמית נשוא הדיון, למערכת ההסכמית המקורית, או את הטענות על פיהן ניתן להסתפק בבחינת ם של שטר חכירת המשנה, ההסכם הקמעונאי והסכם פז-חגור.

103. בנוסף, לא מצאתי לקבל את הקונסטרוקציה המשפטית אותה ביקשו קמיר לבנות וזאת ממספר טעמים, כדלהלן :

א. באשר לזכות חגור לחתימה על הסכם קמעונאי ישיר בינה לבין פז, אם וככל שתהא כוונה לעשות כן, ממילא ייעשה הדבר רק לאחר וכנגד ביטול ההסכם עם קמיר, ובמקרה כאמור לא יהיו עוד קמיר צד למערכת ההסכמית, תהא צורתה אשר תהא.

מקום בו נמצא לקבל את טענות חגור באשר להפרת הסכם ההפעלה עמה כמו גם זכותה לפינוי קמיר מהמקרקעין, מקבלת מסקנה זו משנה תוקף.

ב. הטענות בדבר קיומן של זכויות על בסיס הקנייתן על דרך של המחאה מחגור, לא נזכרו בתביעת רניוס במישרין , אלא נטענה ליריבות ישירה בין קמיר לפז ובין קמיר לחגור.

ג. חשוב מכך, גם מקום בו תתקבלנה טענות קמיר לעניין כניסתם לנעלי חגור, הרי כי זו הוגבלה, בהתאם להוראות סעיף 7א(2) להסכם ההפעלה, רק לזכויות המגיעות למפעיל ככזה, ולא לזכויותיה של חגור במקרקעין.

משכך, אין באמור כדי להקנות לקמיר זכויות קנייניות בנכס, ובכל הנוגע להפעלה - ממילא אין איש מכחיש כי לקמיר היו, בהינתן הוראות הסכם ההפעלה וזה הקמעונאי, זכויות של מפעיל בתחנת התדלוק.

משכך, אותה זהות בין בעל הזכויות במקרקעין למפעיל, אשר ביחס אליה נמתחה ביקורת בפסקי הדין השונים, לא תתקיים כל עוד הסכם ההפעלה עם קמיר יעמוד בתוקפו.

ד. מצאתי בטענותיהם אלו של קמיר משום ניסיון לאחוז בחבל משני קצותיו. מחד, להעלות טענות אשר יעמדו לחגור אם וככ ל שתבוטל המערכת ההסכמית, ומצד שני לטעון כי מקור הזכות לעשות כן, הוא באותה מערכת הסכמית אשר מאבחנת בין זכות הקניין במקרקעין לזכות ההפעלה.

דרך בחינת קיומו של הסדר כובל

104. עיון בפסקי הדין, ההחלטות וחוות הדעת אשר אליהן הופניתי ע"י שני הצדדים, מלמד כי ההחלטה בשאלה האם מדובר בהסדר כובל אם לאו, נעשתה בשני מישורים, השלובים זה בזה:

האחד, זה המתייחס למערכת ההסכמית כ מכלול, או למה שכונה על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים במסגרת החלטתו משנת 1993 "השלמות החוזית והעניינית".

האחר, זה המתייחס לכל אחד מההסכמים והוראותיו באופן פרטני.

105. באשר למכלול, בהחלטות ובפסקי הדין השונים אליהם הופניתי על ידי הצדדים, הושם דגש על משך אורכה של תקופת החכירה, כזו המשליכה על תקופת ההסכם הקמעונאי, ועל ההגבלות הנקובות באותו הסכם, לרבות תניות הבלעדיות, המחיר וכיוצא באלו.

כך לדוגמא בפסק הדין בעניין תחנת דן במסגרתו נקבע , בין היתר , כדלהלן:

"הסכם החכירה מסתבר רק לאורו של ההסכם הקמעונאי, המטיל על המשיבה חבות להפיץ בתחנת התדלוק את מוצריה של המערערת. אין ספק בליבנו, כפי שלא היה ספק בלבו של השופט המלומד של בית המשפט קמא, שעסקת החכירה לא באה לעולם אלא כדי לספק בטוחה למערערת לקיום התחייבויותיה של המשיבה כלפיה".

במסגרת חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה אשר ניתנה במסגרת ע"א 4243/00 פדל ואח' נ' סונול ישראל בע"מ , נמצא כי לעמדת היועץ המשפטי לממשלה:

" הכבילה המרכזית אותה יש לבחון היא בעניין בלעדיות בהספקת מוצרי דלק לתחנה למשך כל תקופת החכירה". ( ההדגשה אינה במקור ה.ס. ).

106. על כל אלה יש להוסיף את העובדה כי לכאורה (בזהירות המתבקשת), במסגרת הסכמי המסגרת והסכמי הקמעונאות, נותרה זכות הביטול הכמעט בלעדית, בידי חב' הדלק.

107. בענייננו, בין אם יוותרו ההסכמים בתוקף ובין אם יבוטלו כעת, אין בינם לבין זכות החכירה קשר בל ינותק, ככל והדבר נוגע להפעלת התחנה ולזכויות קמיר באותה הפעלה.
108. כפי שצוין לעיל, לקמיר עמדה זכות ברורות וסדורה לבקש את ביטול ההסכם בין הצדדים, וזאת ללא קשר להפרות אלו ואחרות. זכות זו מצאה ביטוי הן בהסכם ההפעלה והן בהסכם הקמעונאי.

109. כנגד אותו ביטול לא משתנות, ככל שהדבר נוגע לקמיר, זכויות קנייניות כלשהן במקרקעין.

110. זה המקום לציין כי אני ערה לטענת קמיר במסגרת סיכומי התשובה על פיהן , הכבילה נוצרה בעיקרה במסגרת הסכם פז-חגור, באמצעות חכירת המשנה, שאם לא כן, יכלו קמיר לסיים את ההסכם בכל עת, להישאר בתחנה, ולהתקשר עם חברה אחרת. (ראה סעיף 96.2 לסיכומי התשובה).

ואולם, לעניין זה יש לציין שלושה :

1) קמיר אכן יכולים, בהתאם להוראות ההסכם הקמעונאי כמו גם הסכם ההפעלה, לבטל את ההסכם (בכפוף להסכמות המאוחרות עם חגור) .

2) כפי שנקבע לעיל, מדובר במערכת הסכמית אחת, כאשר ביטולה מביא באופן מובנה לביטול כלל ההסכמים בין הצדדים.

3) גם מקום בו לא היה קיים הסכם פז-חגור, ולא היה קיים הסכם חכירת המשנה, וגם מקום בו היו קמיר בוחרים לבטל את ההתקשרות עם פז, אין ולא ניתן לקבוע כי הם יכולים היו, בהכרח, להישאר בתחנה, ולא ניתן לקבוע כי יכלו להתקשר עם חברה אחרת, שכן הזכויות באותה תחנה, אינן שלהם.

111. בהינתן נתוניו העובדתיים של תיק זה יהא בביטול המערכת ההסכמית בין הצדדים, כדי להביא לביטול כל זיקה של קמיר למקרקעין או לתחנת התדלוק, ולפיכך – להשליך גם על סוגיית חזקתם ואחזקתם במקרקעין.

112. במהלך ניהולו של ההליך, הביעו קמיר אמונם כי מקום בו יורה בית המשפט על ביטול המערכת ההסכמית, תהא חגור נכונה להתקשר עמם בהסכם חלופי, שכן יהא בזה כדי להיטיב עם שני הצדדים.

אין לדעת האם אכן התקשרות עתידית עם חברת דלק אחרת, הייתה מיטיבה עם הצדדים, אם לאו. מקום בו לא ידועה זהות חב' הדלק ולא ידועים נתוני ההתקשרות, יקשה עלי ולו להעריך טיבה של אפשרות זאת. עם זאת, אפשרות להתקשרות אינה מקנה זכויות ואינה מעכבת את הצורך בהכרעה בשאלת הפינוי, לעת הזו.

113. למען לא יימצא פסק הדין כחסר אוסיף ואציין כי לצורך בחינת ה זכות להמשך חזקה בתחנת התדלוק, אין לשכוח, כפי שצוין לעיל, כי בהתאם להוראותיו של הסכם פז-חגור - תעמוד לחגור האפש רות לבחור את זהות המפעיל החלופי.

114. במסגרת חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, ולאחר ניתוח משפטי של המערכת ההסכמית המקורית, בא היועץ המשפטי לממשלה למסקנה על פיה מדובר בהסדר כובל וזאת מקום בו מתקיימים התנאים הבאים:

על אף כי הסכם חכירת המשנה הקנה את זכות השימוש במקרקעין לחב' הדלק, אותה חברה מעולם לא עשתה שימוש במקרקעין אלא כי על פי ההסכם הקמעונאי, המהווה חלק מהמערכת ההסכמית בין הצדדים, במסגרתה המפעיל מקבל את החזקה לשימושו, והשימוש הוא בידי הנכה-המפעיל (כאמור גם מי שהינו בעל זכות החכירה הראשית).

המפעיל-הנכה, אינו נדרש לתשלום דמי שכירות אלא כי ה-"מחיר" היחידי הוא אכיפת תנאי הבלעדיות על דרך של רכישת מוצרי חב' הדלק בלבד, ובמחירים אשר נקבעו על ידה.

בפועל המשיכו חברות הדלק להחתים את המפעילים-הנכים על אותם הסכמים אשר נמצאו ברשות חב' הדלק במשך שנים רבות ואשר לגביהם נמתחה ביקורת.

בהינתן הוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, יש לראות במערכת ההסכמית כהסדר כובל וזאת מקום בו הוראה המחייבת את מפעיל תחנת הדלק לרכוש אך ורק מוצרי דלק של אותה חברה, למשך כל תקופת החכירה, מהווה כבילה העלולה למנוע או להפחית את התחרות בעסקים.

הפגיעה העיקרית התבטאה, לדעת היועץ המשפטי לממשלה , בחסימת האפשרות של חב' דלק אחרת, למכור מוצרים, תוך הדגשת הקושי הטמון בהיות ההסכמים ארוכי טווח.
115. במקרה דנן, בהעדר קישור הכרחי להסכמי החכירה, ומקום בו עמדה לקמיר האפשרות להודיע על ביטול ההסכם, נהיר כי יש בכך כדי להשליך על שאלת קיומו של הסדר כובל.
עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מהצורך להוסיף ולבחון את הוראות ההסכמים הפרטניים, על בסיס הוראות החוק הרלוונטיות, ולבסוף גם בחינתה של התמונה הכוללת.

116. נוכח חשיבותן של הוראות סעיפים 2 ו – 3 לחוק ההגבלים העסקיים, להכרעה בתיק זה מצאתי לצטט אותן:
"2.
(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הרווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.

3. על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים:

(1) הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין;

(2) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה –
א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;
ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין – שהוא נרשם;

(3) הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;"

117. הפניית הזרקור, ככל שזה נוגע להוראות סעיפי המערכת ההסכמית, נעשה בעיקר תוך מתן הדעת לסעיפים 4-9 להסכם הקמעונאי, המקנים לפז את הכוח לקבוע, על פי שיקול דעתה, מזמן לזמן , את המחיר לצרכן ואת עמ לת הקמעונאי, וזאת תוך הוספת תניה המונעת מקמיר לרכוש את המוצרים צד שלישי אחר, כלשהו.

נוכח מהות הטענות מצאתי לצטט את הסעיפים המרכזיים כמפורט להלן:

"4. תמורת מינויו לפי הסכם זה, מתחייב הקמעונאי לא להתעסק או להיות מעונין בכל אופן שהוא, בין במישרין או בעקיפין, בכל מקום בישראל באחסון, טיפול , הפצה, או שווק של מוצרי נפט כלשהם שאינם מוצרי הנפט. כל התעסקות או התעניינות באמצעות האישה או בן משפחה אחר התלוי בקמעונאי או באמצעות כל חברה, אגודה שיתופית או שותפות שהיא בה עלולה להיות לקמעונאי, לאשתו או לכל בן משפחה אחר, טובת הנאה, יראוה כפעולה נגד הוראות סעיף זה.

5. עם כל מסירה של מוצרי הנט תחייב החברה את קמעונאי במחירם כפי שיקבע על ידה מזמן לזמן לגבי שווק קמעונאי של מוצרי הנפט ותנקה הימנו את עמלת הקמעונאי בהתאם לקבוע בסעיף 8 להסכם זה.

החברה רשאית לשנות מזמן לזמן, לפי שיקול דעתה, את אופן החיוב במחיר מוצרי הנפט בין לאור שינוי כלשהו או פעולות הפיקוח על ידי רשות מוסמכת על שיווק מוצרי הנפט או מכל סיבה אחרת.

6. הקמעונאי ישמור בהקפדה על מחירי השווק הקמעונאי ולא יהיה רשאי להפחיתם או להעלותם מבלי לקבל רשות מוקדמת בכתב מאת החברה.

הקמעונאי ימלא בכל עת אחרי כל ההוראות האחרות של החברה וכן אחרי כל התקנות החלות על מוצרי הנפט כפי שתחולנה מזמן לזמן.

7. כל המוצרים שהקמעונאי רשאי לשווק לפי הסכם זה, ישווקם ויטפל בהם באופן שיקבל על ידי החברה ונאמר בפירוש שהקמעונאי לא יהיה רשאי לחולל כל שינוי במוצרים לרבות אריזתם בין שהינם מסופקים בבקבוקים, בקנקנים, באריזות אחרות או בצובר או בתפזורת או כל אופן אחר שלא כפי שנקבע על ידי החברה.

8. החברה תבצע אספקת מוצרי הנפט לקמעונאי כשישלח הקמעונאי הזמנה מראש עבור אספקה כאמור אשר תחושב לפי המחיר הקמעונאי בהתאם לסעיפים 5 ו-9 של הסכם זה. דהיינו מחרי השיווק הקמעונאי פחות עמלת הקמעונאי. תשלומים כנ"ל כוחם יהיה רק אם יעשו כנגד קבלה רשמית של החברה."

118. כאמור, נטען על ידי קמיר כי הוראות המערכת ההסכמית מקנות לפז "בלעדיות משוריינת" ואוסרות על חגור וקמיר לרכוש ולשווק מוצרי דלק של חברה אחרת , במשך כל תקופת החכירה הראשית של חגור מהמנהל.

119. לטענת קמיר מתקיימות במקרה דנן, הן הוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים והן החזקות החלוטות הנקובות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים.

לשיטת קמיר (תוך הפנייה לפסקי הדין הרלוונטיים), מדובר בכבילה הנוגעת לחלוקת השוק, כולו חלקו, לפי האנשים שעמם יעסקו על פי סעיף 2(ב)(3) לחוק ההגבלים ו/או "לסוג הנכסים שבעסק" על פי סעיף 2ב(4) לחוק ההגבלים, ולפיכך קיימת חזקה חלוטה בדבר היות מערכת הסכמים זו בגדר הסדר כובל.
משנה תוקף מקבלות טענות קמיר עת כי מצאו להפנות לעובדה כי מדובר בכבילה אשר נמשכת מזה כ עשרים וחמש שנים.

120. קמיר ביקשו לשוב ולהדגיש כי קביעת המחיר לא נעשתה אך ורק ביחס למכירת המוצרים לתחנה, כי אם גם ביחס לצרכן הסופי.

מדובר במקרה בו היצרן מכתיב למפיץ את מחירי המכירה לצרכן ושמכך מדובר בכבילה חמורה, המוכרת בדין הישראלי כהסדר כובל הפסול באופן מובהק וזאת הן על פי הדין הישראלי והן על פי הדין הזר ( "reasale price maintenance" ).

121. לחילופין, וגם מקום בו תתקבלנה טענות פז על פיהן היא לא הכתיבה את המחיר לצרכן, כי אם רק את המחיר לתחנה, אין בכך כדי להועיל, וזאת עת כי גם אז מדובר בכבילה של הכתבת מחירים הנופלת לגדר החזקה החלוטה על פי סעיף 2(ב)1 לחוק ההגבלים העסקיים, וזאת על פי הפסיקה ונוכח השילוב עם כבילת הבלעדיות.

122. פז מצידה שבה והפנתה את שימת הלב לפער בין המערכת ההסכמית המקורית לבין זו נשוא הדיון, כטעם לדחיית כל טענות קמיר לעניין קיומו של הסדר כובל.

123. באשר להוראות סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים נטען כי הוראות סעיף 2(א) אינן חלות עת כי קמיר נמנעו מלהוכיח כי יהא בהתנהלות הצדדים כדי להגביל או כדי להביא למצב העלול למנוע או להפחית את התחרות. עוד נטען כי קמיר נמנעו, מהבאת ראיות לעניין החשש לאותה פגיעה, מקום בו זו אינה קיימת בפועל.

לטענת פז, דווקא מהראיות אשר הוצגו על ידה עלה באופן ברור כי לא אך שלא קיים חשש לפגיע ה, אלא כי לא קיימת פגיעה כלל ועיקר.

פז הוסיפה וטענה כי התנהלות הצדדים עצמם, במהלך השנים, אירועים הנוגעים לשוק הדלק, חוות דעת מומחים, החלטות בהליכי בוררות, ואי הצגת נתונים עובדתיים מכוונת על ידי קמיר, מלמדים על ה וגנות המחירים בהם פעלה פז בתחנת התדלוק המופעלת על ידי קמיר.

124. באשר לסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים נטען כי נוכח הוראות ע"פ 58231/14 שופרסל נ' מדינת ישראל ואח' (פורסם בנבו 22.10.15) להלן: "פסק הדין בעניין שופרסל", לא חלים כלל הוראות סעיף זה על מערך היחסים אשר בין הצדדים, אשר הינו מערך יחסים שבין יצרן לספק (אנכי) , אלא כי הוראות סעיף זה יחול ויחולו רק במקרה של הסכם אופקי (לדוגמא - בין ספקים).

בנוסף, נטען על ידי פז כי אף ללא קשר לסוגית מהותו של ההסכם בין הצדדים, החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים אינן חלות במקרה דנן וזאת משום שההסכם הקמעונאי, לרבות תני ית הבלעדיות הנקובה בו, הוא בעל היגיון כלכלי עסקי מוצק המשרת אינטרסים לגיטימיים של הצדדים ובעל יתרונות כלכליים. משכך, אין הסכם זה יכול להיחשב כהסדר "ערום" כמשמעותו זה ב פסיקה, דהיינו הסכם אשר תכליתו הכלכלית היא פגיעה בתחרות, ואין לו רציונל כלכלי זולת הסטת רווחים מהצרכן לעבר המתחרה.

דיון

125. במסגרת דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ פ"ד נו(1) 56 (להלן: "פסק הדין בעניין טבעול"), נקבע כי לעניין סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים צריך שיתקיימו ארבעה יסודות, במצטבר, כדלהלן :
(1) קיומו של הסדר;
(2) בין אלו המנהלים עסקים;
(3) קיים יסוד של הגבלה או כבילה בפעילותו של אחד הצדדים להסדר;
(4) קיים יסוד של פוטנציאל לפגיעה בתחרות, המכונה גם "יסוד העלילות".

126. אין מחלוקת בין הצדדים בדבר קיומו של "הסדר". המחלוקת היחידה בין הצדדים התייחסה להיקפו, או ליתר דיוק מה כוללת מסגרת ההסכמים, כפי שתוארה לעיל.

127. ההסכמים להם שותפים קמיר הם הסכם ההפעלה, וההסכם הקמעונאי. הם אינם צד להסכם פז-חגור, ואינם צד להסכמי החכירה ( ראשי או משנה). לכאורה, יש בכך כדי להשליך על שאלת היכולת להתדיין באופן כללי באשר להיות ו של הסדר זה הסדר כובל.

עם זאת, בהתאם להוראות הדין, ובדומה לדרך בה מצאתי לבחון את טענות קמיר, לא ניתן לראות או להכריע במערכת היחסים בין הצדדים, על בסיס הסכם בודד או רכיב אח ד, אלא כי יש לתת את הדעת למכלול.

128. במסגרת פסק הדין בעניין שופרסל אשר נזכר לעיל, בפסקה מ"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה כב' השופט רובינשטיין, צוין האופן בו יש לפרש את יסודות הוראת סעיף 2(א) כדלהלן:
את מונח יסוד ה-"ההסדר" יש לפרש פרשנות מרחיבה;
למונח " כבילה" – יש להעניק משקל מופחת נוכח שאלת תרומתו לבחינת התחרות של ההסדר הקונקרטי;
ובאשר ליסוד ה-"עלילות", דהיינו האם ההסדר עלול לפגוע בתחרות, הרי כי את יסוד זה יש לפרש באופן תכליתי ולהימנע מפרשנות דווקנית .
עוד נקבע כי לא קיימת חובה לערוך ניתוח שוק בכל מקרה ומקרה כדי להראות כי יסוד זה מתקיים, אלא כי ראוי שכל מקרה ייבחן לגופו.

129. "זיכוך" טענות קמיר מכוון לארבעה נושאים המהווים את מרכז הכובד בכל הנוגע לשאלת קיומו של הסדר כובל:
- קביעת המחיר לתחנה/לצרכן.
- תניית הבלעדיות.
- תקופת ההסכם/הבלעדיות.
- הזכויות במקרקעין.

"הסדר כובל" כמשמעות מונח זה בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים

מחיר

130. בעניין זה, של המחיר, נתתי דעתי לצורך לאבחן בין קביעת המחיר לצרכן לבין קביעת המחיר לתחנה, כמו גם שאלת קיומה של הוראה חוזית בהסכם הקמעונאי, אל מול מימושה בפועל.

131. לטענת קמיר, פז קבעה גם קבעה את המחיר לצרכן, ולא רק את המחיר לתחנה.

132. לעניין זה מצאתי כי הוראה מתירה לפז לקבוע את המחיר לצרכן, אכן מנויה בהסכם הקמעונאי, ואולם זו, אינה ממומשת בפועל.

זה המקום להפנות לעמוד 23 לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה (צורפה כנספח ו' לתצהירו של מר קמיר) במסגרתה נקבע, בין היתר:
"... אין חולק כי פז וסונול אינן אוכפות את ההוראות המקנות להן סמכות לקבוע למפעיל התחנה את המחיר שבו ימכור את מוצרי הדלק לצרכן וזאת בניגוד ללשון ההסכם הקמעונאי".

טענות קמיר לעניין חישובי תמחור שונה, ושאלת הכדאיות לקביעה זו או אחרת של מחיר עקב הסכמות שונות עם פז, אין בהן כדי לשנות מהעובדה כי קמיר עצמם קבעו , בסופו של יום , את המחיר לצרכן.
במסגרת תשובה אותה הגישו קמיר לבקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר הוגשה בין היתר, כנגד רניוס, הוצה ר על ידם כי פז הייתה רשאית לקבוע, מעת לעת , את מחיר אספקת הדלקים לתחנה, וכי עמדה לה האפשרות לקבוע מעת לעת את שיעור העמלה לרניוס, וזאת מבלי לטעון כי זכות זו – מומשה בפועל. (לעניין זה ראה נספח ב' לתצהירו של מר יוסי קמיר עמוד 77 לנספחי התצהיר, סעיף 56).
133. במסגרת פסקי הדין אליהם שבו קמיר והפנו את שימת הלב, חזרו המותבים השונים וקבעו כי סוגיית הכבילות אינה נובעת מעצם קביעת המחיר, אלא מכוח שילובה של קביעה זו, יחד עם תניית הבלעדיות במסגרתה נאסר על המפעיל (במקרה זה קמיר) לרכוש מוצרי דלק מצד שלישי כלשהו. (לעניין זה ראה גם פסק דינו של כב' סגן הנשיא השופט שינמן בעניין שר, וכן פסק דינו של כב' השופט ארנון בעניין בסט).

134. נהיר כי לכל יצרן או ספק עומדת הזכות לקבוע את המחיר אותו הוא מעונין לבקש עבור המוצר. כמו כן, עצם העובדה כי קביעה זו אינה נוגעת אך למחיר בו נמכר המוכר למפיץ, אלא גם את המחיר בו יימכר המוצר לצרכן הסופי על ידי אותו מפיץ, אין בה כשלעצמה, בהכרח, פגם העומד בניגוד להוראות חוק ההגבלים העסקיים.

אלא כי מקום בו מצטרפת לכך תנייה נוספת, היא תניית הבלעדיות, יש צורך להוסיף ולהכריע האם יש בכך כדי להפחית את התחרות, והאם הפחתה זו, יהא שיעורה ויהא דרך ביצועה אשר יהא, עומדת בניגוד להוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים.

135. לעניין זה אבהיר כי אין ולא יכול להיות חולק כי חופש הפעולה של קמיר הוגבל מכוח הוראות ההסכם הקמעונאי והסכם ההפעלה המחייבות את קמיר לרכוש ולשווק את המוצרים של פז בדרך מוגדרת, ומפז בלבד. בוודאי נכונים הדברים שעה שמדובר בקביעת מחירי המוצרים של פז על ידה , בין אם לתחנה ובין אם לצרכן.

לעניין זה קבע כב' השופט ארנון בפסק הדין בעניין בסט כדלהלן:

"בתביעה שלפני יסוד ההגבלה שבמערכת ההסכמית מקורו בהסדר הבלעדיות ולא בהסדר הכתבת המחירים. ודוק: ככל שמערכת ההסכמית לא הייתה כוללת הסדר בלעדיות, אלא רק הסדר של הכתבת מחירים, הרי שסונול, מוכרת הטובין, רשאית הייתה לקבוע גובה המחירים לפיהם ימכרו מוצרים לתחנה, ואילו בסט, כצרכן של סונול, היה חופשי לבחור האם לרכוש דלקים ומוצרים לתחנתו מסונול בהתאם לתעריפים שנקבעו על ידי סונול, או שמא לרכוש אותם דלקים ומוצרים מספק אחר בהתאם לתעריפי הספק האחר. בנסיבות כאלה, הסדר הכתבת המחירים לא היה עולה כדי הגבלה אסורה המהווה הסדר כובל"
(ראה סעיף 104 לפסק הדין בעניין בסט).

בפסקי הדין השונים, שבה ועלתה המסקנה על פיה הבלעדיות, היא-היא זו אשר הופכת את ההסדר החוזי, לכובל, וודאי כאשר מצטרפת אליו קביעת המחיר, ולו לתחנה.
136. אלא כי לא די במסקנה זו על מנת להביא להכרעה על פיה פעלה פז בניגוד להוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, שעה שיש משום להוסיף ולתת את הדעת לשלוש סוגיות נוספות , כדלהלן:

הראשונה - העובדה כי למעשה השליטה על היקפה של אותה הגבלה, בהיבט לוחות הזמנים, ניתנה לשני הצדדים להסכם, דהיינו כי עמדה לקמיר, בכל עת, האפשרות לבטל את ההתקשרות.

השנייה - השלכות העובדה כי לקמיר אין ולא היו זכויות קניין במקרקעין וההיתר לשהייה במקרקעין הוגדר בהסכם ההפעלה וב הסכם הקמעונאי בלבד.

דהיינו, כי ביטול המערכת ההסכמית לא הותיר את קמיר עם זכויות שימוש או שהייה במקרקעין.

השלישית- שאלת הצורך בהוכחה על פיה אותו הסדר אכן עלול להוביל לפגיעה בתחרות, וזאת בהינתן טענות פז כי קמיר לא הרימו את הנטל להוכיח זאת, מאידך כי פז הניחה מצע ראייתי המלמד לכאורה כי מדובר בהסדר כלכלי, אשר יכול והינו כדאי לצדדים השותפים לו.

אוסיף ואציין כי דומה כי הסוגיה השלישית, תלויה במידה לא מבוטלת במשמעות שיש ליחס לשתי הסוגיות ה ראשונות, אלא כי זו תידון בהמשך.

137. משנתתי דעתי לכלל השיקולים והטענות של הצדדים באתי לכלל מסקנה, אין ולא ניתן לראות במערכת ההסכמית נשוא פסק דיני זה, כזו אשר יש לקרוא מתוכה קיומה של "כבילה", כמשמעות מונח זה בהוראות סעיף 2(א) חוק ההגבלים העסקיים.

138. על מנת שניתן יהיה לראות צד להסכם כ-"כבול" להוראותיו, צריך שיתקיימו נתונים המלמדים על מניעות או קושי להשתחרר מאותה מערכת הסכמית.

קושי כזה או מניעות, יכול וינבעו מהוראות ההסכמים עצמם, ויכול ויהא מקורם מנסיבות חיצוניות לרבות :

הוראות בהסכמים חיצוניים, אשר יש בהן כדי להשליך על יכולתו של המפעיל לבטל את המערכת ההסכמית נשוא הדיון;
הוראות בתוך המערכת ההסכמית אשר יש בהן משום הגבלה עתידית של התנהלות המפעיל לאחר תום תקופת ההסכם (הגבלת עיסוק עתידית);
קיומן של זכויות בנכס המאיינות את היכולת המעשית להנאה או שימוש במקרקעין באמצעות צד שלישי (כדוגמת פסק הדין בעניין בסט בו לכאורה נותר בעל זכות החכירה ללא יכולת לעשות דבר במקרקעיו עקב קיומו של הסכם חכירת המשנה של חברת הדלק);
קיומן של התחייבויות כלפי צד שלישי המאיינות את האפשרות לביטולה של המערכת ההסכמית נשוא הדיון.
קיומן של השקעות משמעויות אשר בוצעו על בסיס המערכת ההסכמית ויושפעו מביטול ה;
הוראות כמפורט לעיל, אשר גם אם אינן פוגעות מעשית, באותה עת, בחופש הפעולה של המפעיל, הינן בעלות פוטנציאל לעשות כן.

נהיר כי אין המדובר ברשימה סגורה, וכל מקרה ראוי כי ייבחן על בסיס נתוניו הפרטניים.

139. בעניינם של קמיר, חגור ופז, אין במסגרת הסכם ההפעלה או ההסכם הקמעונאי, הגבלה על בטולו של ההסכם על ידי קמיר (למעט הצורך במתן הודעה מוקדמת וכזו שהיא פרי יוזמה של קמיר ), אין הגבלת עיסוק עתידית המונעת מקמיר פעילות בתחום משק הדלק לאחר סיומו של הסכם זה, אין לקמיר זכויות במקרקעין עליהם הוקמה תחנת הדלק אשר ייפגעו במקרה של הותרת המערכת ההסכמית על כנה או ביטולה, ולא הוכח בפני כי קיים טעם או נתון עובדתי אחר המאיינים את יכולת קמיר לבחור בחלופה של ביטול המערכת ההסכמית עד כדי קביעה כי למעשה קמיר "כבולים" לאותה מערכת הסכמים .

140. לעניין זה אוסיף ואציין כי אני ערה לטענות קמיר לעניין היקף השקעותיהם במקרקעין בכלל ובתחנת התדלוק בפרט.

לא מצאתי כי קמיר הרימו את הנטל להוכיח קיומן של השקעות כספיות מהותיות בהקמת תחנת התדלוק, מערכותיה, או הפעלתה (למעט לעניין הגדלת היקפי רכישות מוצרי הדלק במסגרת ההפעלה מכוח פעילותם כמפעיל/שוכר ), וממילא גם אלו אשר הוכחו בפועל, אין בהן כדי להביא למסקנה על פיה הוגבלו קמיר מביטולו של ההסכם עקב כך, מקום בו מדובר בהשקעות אשר אף לשיטת קמיר הושקעו לפני שנים רבות במהלכן הופעלה תחנת התדלוק על ידי קמיר.

למעלה מהנדרש אוסיף ואציין כי אני ערה לעובדה, וזו הוכחה בפני, כי קמיר פעלו לצורך פיתוח מאגר הלקוחות של תחנת התדלוק במשך שנים רבות, ותוך השקעת ידע, מיומנות ומאמץ רב.

כפי שיובהר להלן, הוכח כי מר יעקב קמיר עצמו הינו בעל יכולת וניסיון לא מבוטל בכל הנוגע לקמעונאות בשוק הדלק.

איני מתעלמת מנתונים אלו, אלא כי לא ניתן לראות באותם נתונים כגורם המהווה "כבילה" כמשמעות מונח זה בחוק ההגבלים העסקיים, וודאי עת כי קמיר נהנו מפרות עמלם במשך שנים רבות.

141. בסופו של יום מדובר במערכת הסכמים, אשר קמיר יכלו לבקש להשתחרר ממנה בכל עת, גם ללא קביעה של בית המשפט בדבר בטלותה, אלא לפי בחירתם ועל פי שיקול דעתם העסקי.

כל זאת, כאשר בהיבט הקנייני, לא היו לאותו ביטול השלכות כלשהן על זכויות אחרות של קמיר, או כדי להביא לפגיעה קניינית אחרת. למעשה, הפגיעה היחידה, במקרה של ביטול ההסכם היא פגיעה במקור ההשתכרות בו השקיעו קמיר, שנים של ידע מאמץ ורצון.

פגיעה זו ולעת הזו , אינה הופכת את המערכת ההסכמית להסדר כובל, וממילא במקרה כאמור שאלת ביטולה של המערכת ההסכמית היא שאלה של כדאיות כלכלית, לשני הצדדים.

142. משאלו הם פני הדברים, לא ניתן להורות כי מתקיימים תנאי הוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, ודי בכך כדי להביא לדחיית תביעתם של קמיר, בגין רכיב תביעה זה.

143. מצאתי את עניינם של קמיר כזה הדומה במידה רבה לעניינו של כל זכיין של כל רשת קמעונאית, הפועל מכוח הסכם זכיינות, ואשר טומן בחובו הגבלת התנהלות וקביעת מחירים.

144. מסקנה על פיה יש לראות במערכת ההסכמית הפרטנית נשוא הדיון אשר בפני, כזו המהווה "כבילה" ומשכך כזו העומדת בניגוד להוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, נמצאה על ידי כ מרחיקת לכת בנסיבות העניין , וכזו אשר אינה עומדת בקנה אחד עם מטרות החקיקה.

145. המשמעות המעשית של אימוץ טענות קמיר הינה כי מספר רב מאוד של הסכמים הנחתמים, מידי יום בשוק הקמעונאי, דינם בטלות.

לעניין זה יש לזכור כי חלק לא מבוטל מהפעילות המתקיימת במרכזים מסחריים כוללת בחובה הסכמי שכירות וניהול אשר נחתמים מול רשתות קמעונאיות. אותן רשתות מוסיפות ומתקשרות בהסכמים עם זכיינים אשר מתחייבים לפעול באותם מקרקעין על בסיס הוראות הרשת, ובמחירים הנקבעים על ידי אותה רשת.

146. עיון בפסקי הדין אליהם הפנו קמיר מלמד כי בכל הנוגע לסוגיית ה-"כבילה", נתנו המותבים השונים אשר דנו באותם תיקים את דעתם לקשר ההכרחי בין הזכויות במקרקעין, משך תקופת ההסכם, ושאלת יכולתו של בעל הזכויות לעשות שימוש אחר במקרקעין אם וככל שיבוטל ההסכם הקמעונאי בלבד. אין אלו פני הדברים בתיק זה.

147. אני גם ערה לביקורת הקיימת לעניין הכללתו של רכיב הכבילה , כחלק מתנאי הסעיף המגדיר מהו הסדר כובל על פי חוק ההגבלים העסקיים .
כן אני ערה לטענה על פיה כמעט בכל מערכת יחסים הסכמית, קיים יסוד מסוים של כבילה. (לעניין זה ראה לדוגמא בספר " ניתוח משפטי וכללי של דיני ההגבלים העסקיים, נבו הוצאה לאור בע"מ כרך ראשון, במאמרם של מ.שיצר גל, א. ישראלי, ומנחם פרלמן, עמוד 248).

148. ואולם, הבחינה הרלוונטית אינה אך עצם קיומה של הגבלה, כי אם גם היכולת או השליטה על הפסקתה, כמו גם השאלה האם יכולת זו הוקנתה רק לאחד מן הצדדים להתקשרות, או לשניהם.

דהיינו – כבילה אינה אך היקפה של זו, כי אם גם היכולת להתנער ממנה.

הייתה זו כב' השופטת חיות אשר קבעה במסגרת עמ"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים – אגף שמומת מקרקעין פ"ד נח(3) 293, את הדברים הבאים:
"השאלה העקרונית מהי "כבילה" כמשמעותה בסעיף 2(ב) רישא, היא שאלה מורכבת ולצורך המקרה שלפני לא ראיתי צורך לקבוע בה מסמרות. די אם אומר כי על פי ה פירוש התכליתי והראוי של מונח זה, אין לראות כ-"כבילה", את מחיר המקסימום שנקבע כתנאי סף במכרז הנדון...."

דהיינו, אין המדובר בהגדרה דיכוטומית, אלא כי יש להתאימה לנסיבות הפרטניות.
149. בעניינם של בעלי הדין אשר בפני, מצאתי כי העדרה של הגבלה לעניין מועד ביטולו של ההסכם, בין במישרין ובין בעקיפין, משליכה בהכרח על היכולת לראות בהתקשרות זו משום "כבילה".

משלא נמצא כי קמיר "כבולים" למערכת ההסכמית, ויכולים בכל עת לבטלה, איני רואה לקבוע כי אותה מערכת הסכמית עומדת בניגוד להוראות חוק ההגבלים העסקיים.

נוכח מסקנה זו יש מקום להורות, כבר כעת, על דחיית תביעת רניוס, תוך המשך בירור תביעת פז.

150. אוסיף ואציין כי גם מקום בו לא היה נמצא כי המשמעות של יכולתם של קמיר לבטל את ההתקשרות בכל עת, הינה כי אין לראותם כ- "כבולים" לאותם מערכת הסכמית, היה מקום להוסיף ו לבחון את המשמעות או המשקל שיש לתת לעובדה כי אותה הגבלה או אותו חשש לפגיעה בתחרות (ככל שהוכח כי קיים), ניתנים לאיון בכל רגע, על ידי מי מהצדדים למערכת ההסכמית.

151. רוצה לומר, היה מקום לבחון את השאלה האם ניתן לראות ב מערכת ההסכמית כהסדר אשר עלול להביא לפגיעה בתחרות, כמשמעות המונח בהוראות חוק ההגבלים העסקיים, כאשר קיים "כפתור ביטול" עליו ניתן ללחוץ בכל עת, ועת כי אותו ביטול אין בו כדי להותיר את הצד הטוען לקיומו של הסדר כובל , עם הגבלה אחרת על זכויותיו או פעילותו.
גם ביחס לכך, מצאתי כי התשובה הינה שלילית, ככל והדבר נוגע ל צדדים אשר בפני.

152. משאלו הם פני הדברים, מתייתר הצורך בבחינת יתר טענות הצדדים, ככל שאלו נוגעות לקיומו של ההסדר הכובל.

עם זאת, ועל מנת שלא יימצא פסק הדין כחסר, מצאתי להוסיף ולהתייחס לאלו בהתאם לטענות הצדדים , במסגרת כתבי הטענות והסיכומים.

דהיינו, האם מתקיימים יתר תנאי הוראות סעיפים 2(א) ו- 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, וזאת גם אם, וככל והיה נמצא כי אין המדובר בהסדר הניתן לביטול, בכל עת, על ידי קמיר.

"אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להגביל את התחרות בעסקים:

153. נוכח הוראות חוק ההגבלים העסקיים דומה כי לא יכול להיות חולק כי קיים פוטנציאל כללי לפגיעה בתחרות (לעניין זה אין לי אלא לשוב ולהפנות לפסקי הדין בעניין עמוס, פסק הדין בעניין דהן, פסק הדין בעניין עובד ואח') .

154. עם זאת, יש להוסיף ולהידרש לטענת פז על פיה, על מנת שהסדר יחשב לכובל בהתאם להוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים , יש להוסיף ולהוכיח שאותו הסדר פרטני, בעניינה של התחנה הפרטנית, עלול להוביל לפגיעה בתחרות.

לעניין זה יש להוסיף ולציין כי בהתאם להוראות חוק ההגבלים העסקיים, המבחן אינו מבחן הפגיעה בפועל, אלא מבחן ה"עלילות" דהיינו, האם ההסדר עלול לפגוע בתחרות.

155. לטענת פז , קמיר לא אך שלא הוכיחו באופן סדור, כי בידי פז "כוח שוק" לצורך אותה פגיעה בתחרות או בציבור, אלא כי גם נמנעו, בכוונת מכוון , מלהציג את הנתונים הכלכליים אשר היו מלמדים על מציאות שונה לגמרי.

לעניין זה ביקשו פז להדגיש כי היה על קמיר להציג תשתית ראייתית מקצועית נרחבת, תוך בירור עובדתי קונקרטי הקשור במערכת היחסים בין הצדדים. פז הפנו למספר פסקי הדין אשר ניתנו בעניין זה לרבות ע"א 6343/11 הולנדייה נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (פורסם בנבו 24.12.13); רע"א 2230/01 כ.צ.ט כימיקלים בע"מ נ' קונצפט לרוקחות בע"מ (פורסם בנבו 29.1.2002), רע"א 4933/01 סופרפארם בע"מ נ' חברת קניון אדומים בע"מ , תק-על, 2001 (2) 28 ; רע"א 10910/02 פז חברת נפט בע"מ נ' פרץ (פורסם בנבו 30.10.2003); ת.א. (חיפה) 35735-06-14 הובלות חץ ההר נ' עגיל (פורסם בנבו- 6.7.2015);

156. לטענת קמיר, בהינתן הכרעת בתי המשפט המחוזיים ( תוך מתן דגש לפסק הדין בעניין בסט), החלטות הממונה על ההגבלים העסקיים וחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, יש להורות כי מתקיימים כלל התנאים הנדרשים לצורך הכרה בעובדת היות המערכת ההסכמית, בגדר הסדר כובל וכי אין ולא הייתה כל הצדקה, או צורך , בעריכתו של מחקר, או הגשתה של חוות הדעת לעניין זה.
. עוד נטען כי ממילא, אין ולא היה צורך להוכחה כלשהי, וזאת מקום בו מתקיימים תנאי הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, ומכוחן מתקיימות חזקות חלוטות בדבר קיומו של החשש לפגיעה בתחרות.
קמיר הפנו בעניין זה למספר לא מבוטל של פסק דין במסגרתם נקבע כי אין צורך בהצגת ראיות קונקרטיות, ודי במסגרת המשפטית וקביעות הממונה על ההגבלים העסקיים.

בין היתר, הופנתה שימת ליבי לפסק הדין בעניין שופרסל אשר נזכר לעיל, במסגרתו קבע כב' המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין, כדלהלן:

"משעמדנו על סוגי ההסכמים האנכיים אשר ניתן לקבוע לגביהם כי הם "עלולים למנוע או להפחית את התחרות" – וכאמור, מדובר בקשת רחבה – נידרש לשאלה כיצד יש לבחון האם עומד ההסדר הקונקרטי בדרישת מבחן העלילות. השאלה המרכזית היא האם כדי לעמוד במבחן העלילות, חובה על המדינה או התובע להגדיר את השוק הרלבנטי ולערוך מחקר שוק קונקרטי. חוק ההגבלים העסקיים אינו קובע זאת מפורשות; "

157. כלומר, בהתאם להלכתו של כב' בית המשפט העליון אין הכרח או הצדקה, בכל מקרה ומקרה, להגדיר את השוק הרלוונטי ולערוך ביחס אליו מחקר לצורך הצגת נתונים וחוות דעת, וייתכנו מקרים בהם, על פניו, יהא מקום לקבוע כי מתקיים אותו מבחן "עלילות", דהיינו כי המערכת ההסכמית הפרטנית כמות שהיא, ועל פניה, עלולה לפגוע בתחרות (לעניין זה ראה לדוגמא פסק הדין בד"נ בעניין טבעול אשר נזכר לעיל).

158. משאלו היו טענות הצדדים, מקום בו אין חולק כי קמיר לא הגישו חוות דעת מטעמם, והמסקנה מחוות הדעת של פז הייתה כי לא מתקיימת פגיעה בתחרות במקרה הנדון, נדרשתי להוסיף ולתת את הדעת לשניים:

האחד – האם יש מקום, במקרה הפרטני, לחייב את קמיר בהצגת נתונים וחוות דעת לצורך הוכחת רכיב ה-"עלילות", או שמא, כטענת קמיר, די בנתונים אשר פורטו כדי לבסס את המסקנה המתבקשת;

האחר - האם מתקיימים במקרה דנן תנאי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, המשליכים על ההצדקה ה לכאורית לבדוק את "מבחן העלילות".

159. עיון בפסקי הדין השונים אשר ניתנו במהלך השנים , בתחום משק הדלק, מלמד כי לצורך בחינתה של שאלה זו, על בית המשפט לתת את הדעת, בין היתר לנתונים שונים , כגון קושי/קלות כניסה לענף, מידת הריכוזיות באותו ענף, יכולת לאבחן בין מרחיב פעילות בהיבט הגיאוגרפי, נתחי שוק, נתונים פרטניים הנוגעים ומשמעותיים באותו ענף, יכולתן של חברות המחזיקות ב-"כוח שוק" להשפיע על תנאי הסחר לרבות העלאת/הורדת מחיר, טיב המוצר וכו' (כל זאת אל מול שוק תחרותי), וכיוצא באלו.
גם לעניין זה אין המדובר בכללים דיכוטומיים, אלא כי כל מקרה וכל ענף נבחן על בסיס נתוניו הפרטניים.

160. כן מלמד עיון בפסקי הדין אשר במסגרתם נקבע כי מתקיימת אותה חזקה כי ההסדר עלול לפגוע בתחרות אף ללא צורך בהצגת חוות דעת פרטנית, כי הללו ניתנו תוך ייחוס משקל לא מבוטל להחלטות הממונה על ההגבלים העסקיים וחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה בעניין משק הדלק.
למעשה נלמד מאותם פסקי דין (המהווים הלכה מנחה), כי היה בשילוב של הוראות המערכת ההסכמית בתחום משק הדלק , קביעות הממונה על ההגבלים העסקיים וחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, כדי לבסס את המסקנה על פיה לא נדרשת בחינה פרטנית או בדיקה נקודתית לצורך קביעה על פיה מתקיימים תנאי הוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים.

161. ואולם, לא ניתן להתעלם מהפערים בין מסד הנתונים על בסיסו ניתנו פסקי הדין השונים, כמו גם החלטות הממונה וחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, לבין עניינים של בעלי הדין בתיק דנן.

162. עיון בקביעתו המקורית של הממונה על ההגבלים העסקיים מיום 28.6.1993 (להלן: "הקביעה המקורית של המומנה"), כמו גם הקביעה המעדכנת מיום 14.12.1995 (להלן: "הקביעה המעדכנת של הממונה"), מלמדים על הצורך לייחס משמעות להיקף זכויות קמיר במקרקעין, בעת בחינת תחולתן של הוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים.

163. במסגרת הקביעה המקורית של הממונה, קיימת בסעיף 2 התייחסות למערכת ההסכמית המורכבת, לרבות תקופת הבלעדיות הנובעת ממנה ושאלת היקף זכויות המפעיל במקרקעין.

164. בנוסף, במסגרת הקביעה המעדכנת של הממונה נקבע, בין היתר, כדלהלן:
"הודעתי המקורית קיבצה תחת כנפיה את כל תחנות התדלוק הקשורות בהסכמי בלעדיות ארוכי טווח והממוקמות על מקרקעין שלמפעיל התחנה הייתה זיקה אליהם", והכל כמפורט שם. מכוח ההסדר יתבצעו ביחס לקבוצה זו של תחנות שתי פעולות במקביל:

האחת, תחולת הודעתי הענפית תעודכן ותצומצם כך שהיא תחול אך ורק על תחנות תדלוק לגביהן לא מתקיים "הסכם חכירה מקובל.....".
בהמשך קביעת מעדכנת של הממונה נקבע כי ביחס לתחנות אחרות, יהא המפעיל רשאי להוכיח טענותיו, דהיינו לא נסגרה בפניו הדלת להוכיח כי מדובר גם בעניינו, בהסדר כובל.
(ראה סעיף 2.3 לקביעת המעדכנת של הממונה, נספח 5 לתצהירו של מר בן צור)

במסגרת סעיף 58 לחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה ( נספח ו' לתצהירו של מר יוסי קמיר), נקבע בין היתר כי:
"חשיבותו העיקרית של הסכם המסגרת בכך שהוא אוסף וכורך את כל החלקים לכדי עסקה אחת שאינה ניתנת להפרדה".

כפי שהובהר לעיל, מדובר במערכת הסכמית שונה מזו אשר התבררה בהליך אשר בפני.

165. במקרה דנן אני שבה ונדרשת לעובדה כי זכויות קמיר באתר היו להפעלה בלבד, ותחת הוראות הה סכם הקמעונאי כמו גם הסכם ההפעלה;
עמדה לקמיר האפשרות לבקש ביטולה של ההתקשרות ואין קשר בין ביטול זה לבין קיום או אבדן זכויות קניין במקרקעין;
אין הסכמי החכירה מכתיבים, בהכרח , את משך תוקפו של ההסכם הקמעונאי.

בנוסף, לפער זה במהות הזכויות, יש גם השלכה על היקף תחולת החלטתו של הממונה על ההגבלים העסקיים ועל הקביעה בדבר החלת אותה החלטה בדבר קיומו של הסדר כובל, על המקרה הפרטני.

166. במסגרת חוות הדעת של הגב' בארי (מטעם פז), נטען כי לא מתקיימת במקרה דנן פגיעה בתחרות.

בנוסף, נטען לצורך ב בחינה מחודשת של קביעות הממונה על ההגבלים העסקיים כמו גם היועץ המשפטי לממשלה מהשנים 1992-1993.

בין היתר נטען במסגרת חוות הדעת כי יש לתת את הדעת לסוגיות הנוגעות למשק הדלק בכללותו - כגון שינוי מספר התחנות, שינוי במספר השחקנים- חב' הדלק, שינוי התנאים להיתר לצורך הקמת תחנות, פירוק חב' משותפות, שינוי במספר התחנות העצמאיות, שינוי וירידה במרווחי השיווק והרווחיות, וכיוצא באלו. בנוסף, ביקשה המומחית להפנות את שימת הלב לטענות פרטניות הנוגעות לפז, לרבות היקף חלקה במשק הדלק, סוגיות הנוגעות למונופול וכיוצא באלו.
על כל אלו ביקשה הגב' בארי להוסיף ולציין נתונים אשר יש בהם, ל שיטתה, כדי ללמד על היתרונות הנובעים מהטלת המגבלות הנקובות במסגרת ההסכמים הקמעונאיים וזאת ככל שאלו משליכים על המחיר אותו יידרש הצרכן הסופי לשלם, נוכח היכולת ליצור תחרות בין "שרשראות אנכיות ", הצורך בבחינה נפרדת של התחרות על בסיס זהות הצרכן (האבחנה בין צרכן מזדמן לצרכן המהווה חלק מציי רכב), ונתונים עדכניים נוספים.

לבסוף, מצאה הגב' בארי לציין את הצורך בבחינה פרטנית (ולו על בסיס טענות קמיר ביחס לכך), תוך שהיא מגיעה למסקנה על פיה, במקרה דנן, אין כל פגיעה בתחרות וכי יש לדחות את טענות קמיר לעניין היכולת להפחית את המחיר לצרכנים בהעדר הסדר בלעדיות.

167. זה המקום לציין כי התרשמותי הבלתי אמצעית מהגב' בארי הייתה כי היא בעלת ידע רב בתחום, כי חוות הדעת לא ניתנה כלאחר יד , אלא תוך ניתוח מפורט ומדוקדק של הנתונים.

משכך, ובכל הנוגע לרכיבים העובדתיים של חוות הדעת, לא ניתן להתעלם מתוכנם או ממשמעותם בעת בחינת המחלוקת בין הצדדים.
ואולם, בין ניתוח נתונים אמפריים לבין קביעות הרשות, קיים פער מהותי.

נכון למועד היום, קביעותיהם של הממונה על ההגבלים העסקיים כמו גם זו של היועץ המשפטי לממשלה – בעינן עומדות, ויש בהן, מעצם טיבן, כדי להשליך על שאלת ההצדקה או הצורך ב בחינה פרטנית של הנתונים.

ככל ופז או חגור ביקשו להשיג על חוות דעת או קביעות אלו, המקום להידרש לכך, אינו במסגרת ההליך אשר בפני, וביחס למי שאינם בעלי דין בהליך.
בעניין זה אני מוצאת ממש בטענות קמיר על פיהן מדובר בחוות דעת העוסקת בהסדרים העלולים לפגוע בתחרות, בדיקתם, והסקת מסקנות ביחס לכך, ובשל כך המקום להידרש להן, הוא בפני בית הדין להגבלים עסקיים, תוך בקשה לאישורים שונים בהתאם להוראות הדין.

דווקא המחלוקות הבאות לידי ביטוי בסיכומי הצדדים באשר למשמעות שיש לייחס לחוות הדעת ולנתוניה, ועת כי לא נשמעה לעניין זה עמדתו של הממונה על ההגבלים העסקיים או היועץ המשפטי לממשלה מלמדת כי ההליך אשר בפני, תביעה אזרחית בבית משפט השלום, אינה במקום להכרעה או לקביעה על פיה שינוי העיתים, ושינוי הנתונים העובדתיים צריך שיביא את הרשות להגבלים עסקיים, כמו גם את היועץ המשפטי לממשלה לשינוי עמדתם לעניין היכולת של המערכת ההסכמית המקורית לפגיעה בתחרות.
168. מן העבר השני, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי קמיר לא הציגו נתוני אמת כלשהם הנוגעים לתחנה הפרטנית, ובחרו להתרכז בפסקי הדין השונים, קביעות הממונה וחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה (וזאת מעבר לטענה בדבר החלת הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים).

למעשה, מהחקירה הנגדית של מר יעקב קמיר ומר יוסי קמיר עלה כי עיקר הטענות אשר פורטו על ידם לעניין הפערים בין התחנה נשוא הדיון, לבין תחנות אחרות, לא נתמכו בראיות ולא נכללו במסגרתן נתונים רלוונטיים רבים.
עוד עלה מחקירתם כי חלק לא מבוטל מהטענות לעניין הפער שבין מה שהוגדר על יד ם כ"תחנות כבולות" ל- "תחנות משוחררות", אינו נובע מבדיקה של נתוני אמת אלא מדברים אות ם שמע ו לכאורה מצדדים שלישיים. (לעניין זה ראה לדוגמא עדותו של מר יוסי קמיר עמוד 152 שורות 16-28 , עמוד 167 שורות 1-4, ושורות 19-23 לפרוטוקול הדיון).

169. המומחה מטעם קמיר העיד כי לא בחן את סביבת התחרות. לשיטתו, מקום בו המצב התחרותי ברור, אין צורך ולא קיימת סבירות בבדיקת סביבת התחרות בתחנה. משנשאל מר טויסטר האם כדי לבדוק האם הסדר מסוים פוגע בתחרות, הצעד הראשון הוא להגדיר מה השוק הרלוונטי בו נבחנת השאלה, השיב:

"לא. לא בהכרח. אם הנושא של הפגיעה בתחרות הוא ברור מאוד, לא צריך ללכת לחפש עוד דברים כדי להצדיק אותו. למה הדבר דומה? לאדם שתלוי על עץ, הכל כמובן במטאפורה, אין לו אוויר והוא כחול, איני צריך לשאול אם יש באוויר 20% חמצן לבדוק למה הוא לא נושם." (לעניין זה ראה עמוד 233 שורות 14-16 לפרוטוקול הדיון).

170. משנתתי דעתי לכל הנתונים, חוות הדעת, עדויות הצדדים, קביעות הממונה על ההגבלים העסקיים, חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, פסקי הדין אשר ניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים וכמובן ופסיקתו של כב' בית המשפט העליון, באתי לכלל מסקנה כי היה על קמיר להציג ראיות המלמדות כי במקרה הפרטני, עלול ההסדר להוות פגיעה בתחרות.

ויודגש, איני סבורה כי בהכרח היה מקום לחייב בהצגתה של חוות דעת מפורטת, אך היה מקום, לכל הפחות, להציג נתונים הנוגעים לסביבת התחרות הפרטנית, ולו על מנת לבסס ראשית ראייה ביחס לכך.

171. בנסיבותיו הפרטניות של תיק זה, לא מצאתי כי ניתן להסתפק בפסקי דין אשר התבססו על מערכת הסכמית שונה, ועל קביעתו המקורית של הממונה על ההגבלים העסקיים (נוכח מהות זכויות קמיר במקרקעין ואפשרות ביטול ההסכמים ). משכך, ובהעדר בסיס ראייתי קונקרטי, לא ניתן להורות כי מתקיימים תנאי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים.

האם מתקיימים תנאי סעיף 2(ב) לחוק

172. בכל הנוגע להוראות סעיף 2(ב) לחוק נדרשתי לתת את הדעת למספר מחלוקות מרכזיות כדלהלן:

(א) שאלת היות החזקות הנקובות בסעיף בגדר אלו הניתנות לסתירה, או חזקות חלוטות.
(ב) קיומו של הסדר אנכי/אופקי
(ג) השלכת המערכת ההסכמית הפרטנית על תחולת החזקות.

חזקות חלוטות

173. בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקים נ נקבו ארבעה הסדרים קונקרטיים, אשר כנגד התקיימם, קיימת חזקה בדבר פגיעה בתחרות, ולפיכך מהווה כל אחד מהם בגדר התנהגות אסורה של כבילה.

אני ערה לטענות פז באשר לצורך בהוכחתה של פגיעה בתחרות, גם בהתקיים איזה מאותם הסדרים ואולם בהינתן הלכתו של כב' בית המשפט העליון (בפסק הדין בעניין טבעול אשר נזכר לעיל) יש להורות כי מדובר בחזקות חלוטות, הקובעות כלל של מהות, ואינן ניתנות לסתירה.

במסגרת פסק הדין בעניין טבעול נקבע, בין היתר, כדלהלן:
"השכל הישר וניסיון החיים יורנו כי אלה הם הסדרים טיפוסיים שנועדו למנוע או להפחית תחרות בעסקים. לשון אחר, כל אותם "עניינים" המוצגים בשורה עורפית בפסקה (ב) לסעיף 2 לחוק, כולם נעשו מאותו חומר גנטי, והחומר הוא החומר הגנטי שעושה את פסקה (א) לאותו סעיף 2. מניעת תחרות והפחתת תחרות בשוק הסחורות והשירותים הן הממלאות חיים את הוראות סעיף 2(ב) כולן: זו התכלית בהן, זו מטרתן, זה העיקר בהן".

174. בהינתן האמור לעיל, לכאורה, ככל ויימצא כי הכבילה הנטענת נכנסת בגדר איזה מארבעת המקרים הנקובים בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, כי אז לא יידרשו עוד קמיר להוכיח כי בכבילה זו טמון פוטנציאל לפגיעה בתחרות .

175. יש לזכור כי קיומן של החזקות החלוטות, משרת שתי מטרות:
האחת, הצהרה חברתית אותה יזם המחוקק ומכוחה אמירה בדבר היות הסדרים מסוימים אסורים מעצם קיומם;
האחרת, יצירת מתחם של וודאות חברתית ומשפטית, אשר לצידה גם הקלה כלכלית לאלו המעלים טענות לעניין קיומו של הסדר כובל בשל העדר הצורך להידרש להוצאות הנדרשות לצורך הוכחתן.

176. כפועל יוצא, ומקום בו נלמד כי לא יכול להיות טעם, הסבר הגיוני או תכלית של ממש באיזה מהמקרים הנקובים בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, למעט פגיעה בתחרות, יש בכך כדי להשליך על התייחסותו של בית המשפט, באשר להגדרת קיומו של "הסדר כובל", תוך שקמיר לא יידרשו עוד להוכיח את יסוד הפגיעה בתחרות, וזאת בכפוף לסוגיית סוגו של ההסדר, כמפורט להלן.

הסדר אנכי והסדר אופקי

177. פז, חגור וקמיר היו חלוקים באשר לעצם תחולן של החזקות הנקובות בסעיף 2(ב) לחוק מכוח הנתונים העובדתיים.
פז גם שבה וטענה כי במקרה דנן, יש בראיות אשר הוצגו בתיק זה ללמד כי אין במערכת ההסכמית כדי לפגוע בתחרות, כלל ועיקר.
קמיר מאידך טענו כי מתקיימים, בבירור, תנאי הוראת סעיף 2(ב) לחוק.

178. טענה נוספת אשר הועלתה על ידי הצדדים התייחסה להגדרת המערכת ההסכמית בין הצדדים, דהיינו האם מדובר במערכת הסכמית "אנכית", המתקיימת בין יצרן/ספק לבין מפיץ, או שמא מדובר במערכת הסכמית "אופקית", דהיינו, זו המתייחסת לצדדים המקבילים זה לזה בעיסוקם, כדוגמת שני משווקים קמעונאיים.

179. לטענת פז, מקום בו המערכת ההסכמית בין הצדדים הינה מערכת אנכית, ובהינתן הוראות פסיקתו של כב' בית המשפט העליון על פיהן הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים דנות בהסדרים אופקיים בלבד , אין כלל מקום להידרש להוראות סעיף זה לצורך בחינת המערכת ההסכמית נשוא הדיון.

180. לטענת קמיר, עיון בפסיקה מלמד כי קיימת מחלוקת לעניין אפשרות החלתן של הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים במקרה של הסדרים אנכיים, וממילא אין בכך כד לאיין את טענות קמיר, נוכח מערך היחסים הפרטני, בין הצדדים.

181. לשיטת קמיר, הגם כי המערכת ההסכמית בין הצדדים היא לכאורה "אנכית", אין להתעלם מעובדה כי נכון למועד היום , מפעילה פז תחנות דלק רבות באופן עצמאי, וביחס לאלו מתקיימת בין הצדדים מערכת יחסים אופקית. משכך -ממילא יש להחיל את הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים על בחינת מערך יחסי הצדדי ם.

182. זאת ועוד, אפילו תתקבל טענת פז בדבר היות המערכת ההסכמית "אנכית" בלבד, הרי כי מערכת ההסכמים הפרטנית בין הצדדים נופלת בגדר המקרים החריגים, אליהם התייחס כב' בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין בעניין שופרסל , והמצדיקה החלת הוראות סעיף 2(ב) גם על הסדר אנכי.

183. נוכח מהות המחלוקות, מצאתי לבחון בתחילה את ההלכות אשר נקבעו בעניין זה על ידי כב' בית המשפט העליון.

184. עיון באלו מלמד כי במשך שנים רבות, התקיימה מחלוקת מהותית בין הפוסקים לעניין אפשרות החלתו של סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים על הסדרים המוגדרים כהסדרים "אנכיים".

בפסק הדין בעניין טבעול נקבע (ברוב דעות) כי יש להחיל את הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים על כל הסדר הבא בגדרי המקרים המנויים בסעיף 2(ב) לחוק וכי המבחן הוא בעיקרו מבחן צורני, דהיינו – האם יש לראות את המקרה הפרטני כזה אשר בא בגדר החזקות החלוטות המנויות בסעיף 2(ב) לחוק אם לאו. ( ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נב(3) 145, 174 (1998)).

מאידך, במסגרת רע"א 6233/02 אקסטל נ' קאלמא ווי תעשיה, פ"ד נח(2) 634 (2004) (להלן: " פסק הדין בעניין אקסטל"), נחלקו הדעות.

כב' השופט טירקל סבר, הגם בדעת יחיד כי נוכח השונות המובנית הקיימת בין הסדרים אופקיים לאנכיים, אין לראות הסדר אנכיים (ככלל) כאלו הנבחנים תחת הוראות סעיף 2(ב) לחוק. מאידך, כב' הנשיאה נאור סברה (גם כן בדעת יחיד), כי בהעדר אבחנה של המחוקק בעניין זה, אין להורות כי הסדרים אנכיים אינם נכללים תחת הוראות סעיף 2(ב) לחוק. אוסיף ואציין כי כב' השופטת פרוקציה, לא נדרשה לסוגיה ומשכך לא נקבעה באותו פסק דין הלכה ברורה.

185. במסגרת עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים (פורסם בנבו, 16.2.2004) (להלן: " פסק הדין בעניין לשכת שמאי המקרקעין"), קבעה כב' השופטת חיות כי מקום בו הוראות סעיף 2(ב) לחוק עצמן אינן מאבחנות בין הסדרים אופקיים לאנכיים, אין על בית המשפט לעשות כן, אלא כי יש לפרש את הסעיף באופן תכליתי, וזאת לדבריה:
"כדי להסיר את החשש מפני כתם של אי חוקיות, העלול לדבוק, שלא בצדק, בהסדרים 'תמימים' וראויים, ומפני סטיגמה עבריינית העלולה לדבוק במתקשרים בהם".

186. אותו חוסר וודאות משפטית באשר להיקף תחולו של סעי 2(ב) , דומה כי מצא פתרון במסגרת פסק הדין בעניין שופרסל.
באותו פסק דין, מצא כב' בית המשפט העליון להיכנס לעובי הקורה תוך שהוא עורך סקירה נרחבת באשר לכלל השיקולים והסוגיות הנוגעות לעניין, לרבות לעניין הצורך או ההצדקה להחלתו של סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים , מקום בו מדובר במערכת הסכמים בעל אופי אנכי.

187. בין היתר, נתן כב' בית המשפט העליון דעתו למשמעות אשר יכול ותהא לקביעה על פיה יש להחיל את החזקות החלוטות הנקובות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים על הסדרים אנכיים, שעה שקביעה כאמור עלולה להביא למצב בו הסדרים שגרתיים, אשר אך מעצם היותם "אנכיים", ייחשבו כהסדרים כובלים, על כל המשמעויות הנובעות מכך (לרבות לעניין הסנקציות).

בסופו של יום מצא כב' המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין להגיע למסקנה על פיה:

"ואכן, יש לנקוט משנה זהירות בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים שונים. כפי שעולה הן מהספרות והן מהפסיקה הזרה, הטלת איסור per se – שזו למעשה תוצאת החלתן של החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) – על הסדרים אנכיים, עלולה להפחית את הרווחה החברתית ובכך לחטוא למטרות עליהן בא חוק ההגבלים העסקיים להגן. השוני הכלכלי הקיים לעתים קרובות בין הסדרים אופקיים לאנכיים, המצביע על כך שפגיעתם של האחרונים בתחרות היא פחותה, ובמקרים מסוימים כאמור אף מגבירה את התחרות הבין-מותגית, מחייב בחינה חוקית שונה של הסדרים אלה. אמנם, סעיף 2(ב) לחוק אינו כולל הבחנה זו מפורשות, אולם לשונו גם אינה מוציאה הבחנה כזו."

188. הגם הקביעה האמורה לעיל, מצא כב' המשנה לנשיאה להוסיף ולסייגה כדלהלן:

"זאת ככלל, למעט מקרים חריגים, אשר לא ניתן לתחמם מראש במסגרת רשימה סגורה, בהם הפגיעה התחרותית הפוטנציאלית היא כה מובנת מאליה, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא נמוך עד מאוד, כך שאין נחוצה בחינה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות [...] כאמור, לא ניתן ליצור רשימה ממצה מראש, וההסדרים השונים ייבחנו ממקרה למקרה".

189. במסגרת פסק הדין בעניין שופרסל הגיע כב' השופט הנדל למסקנה על פיה תכלית החוק מחייבת מסקנה על פיה אין להחיל את סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים, ולא נכון יהיה לחרוג מכלל זה.

כב' השופט שהם הצטרף אף הוא לקביעה כי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים לא נועד לחול על הסדרים אנכיים, ובכל הנוגע לסייג שנזכר לעיל על ידי כב' השופט רובינשטיין מצא לציין כי הדבר אינו דרוש להכרעה במסגרת אותו הליך, ולשיטתו יש להותיר את הסוגיה דנן ב-"צריך עיון".

190. בסופו של יום אומצה קביעתו של כב' המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין על פיה ,ככלל, הסדרים אנכיים ייבחנו בהתאם לסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, ולא בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, תוך הותרת השאלה האם יש מקום להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים לפי סעיף 2(ב), אם לאו, ללא הכרעה.

191. בהינתן פסיקתו זו של כב' בית המשפט העליון, יש להורות כי מקום בו מדובר במערכת הסכמית "אנכית", אין מקום, ככלל, ל החלת הוראות סעיף 2(ב) ביחס אליה, וזאת תוך מתן הדעת לסוגיית המקרים החריגים , אשר כאמור לא הוכרעה.

192. לטענת קמיר, עניינם של הצדדים בהליך זה, נכנס בגדר אותם "מקרים חריגים", אשר ביחס אליהם, יש להחיל את הוראות סעיף 2(ב) לחוק.

עם זאת, טיעונם של קמיר ביחס לכך, היה כללי מאוד, ולא מצאתי פער או נתון חריג אשר מכוחו יש להסיק דבר קיומה של מערכת חוזית מיוחדת, המחייבת החלת הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים.

193. זה המקום לציין כי אני ערה לכך שניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים, פסקי דין שונים, לאחר פסק הדין בעניין שופרסל ובמסגרתם נקבע כי אין מקום לשלול את תחולת סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים במקרים של הסדרים אנכיים . עם זאת, גם מאותם פסקי דין עלה כי אין המדובר ב-"דרך המלך", אלא כי נדרשים נסיבות ונתונים עובדתיים מיוחדים, על מנת לבסס הצדקה כאמור. (לעניין זה ראה לדוגמא בת.א. (מחוזי י-ם) 9269/07 ג'אן יבוא ושיווק חלפים לרכב בע"מ נ' דוד לובינסקי בע"מ (פורסם בנבו, 5.8.2016) ).

194. הסוגיה היחידה אשר יכול ומחייבת בחינה נוספת של המערכת ההסכמית בין הצדדים, עניינה בשאלת אפשרות הפגיעה בתחרות, מקום בו – נכון למועד הגשת התביעה, מפעילה פז גם תחנות תדלוק באופן עצמאי.

195. אקדים ואבהיר כי נחה ד עתי כי המערכת ההסכמית נשוא פסק דין הינה מערכת הסכמית אנכית, וזאת בלבד.

דומה כי לעניין זה לא יכולה להיות מחלוקת של ממש בין הצדדים, שכן עסקינן במערכת במסגרתה פועלת פז ב תפקידה כספק, ואילו קמיר בתפקידם כמפיצים של מוצרי הדלק.

196. לשיטת קמיר יש לתת את הדעת כי פז מפעילה בעצמה תחנות תדלוק אחרות, המתחרות בפעילותה של תחנת התדלוק נשוא הדיון, ומשכך - מתקיימת בין הצדדים גם מערכת אופקית, אשר על בסיסה יש להורות על דחיית טענות פז בדבר העדר תחולן של הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים.

197. לא מצאתי לקבל טענות אלו של קמיר בדבר קיומה של מערכת הסכמית אופקית, וזאת מהטעם הפשוט כי מערכת ההסכמים בין הצדדים הינה כפי הנקוב בה, ואין בינה לבין התנהלות או הגבלת תחרות בין צדדים מקבילים, דבר וחצי דבר.

העובדה כי לפז יכול ותהיינה תחנות תדלוק אחרות אותן היא מפעילה באופן עצמאי, אין בה כדי לאיין את העובדה כי הוראות חוק ההגבלים העסקיים עוסקות בהסדר או במערכת ההסכמים כפי שהוגדרה בין הצדדים ואשר אותה מבקש מי מבעלי הדין - לבטל, בשל טענה לקיומו של הסדר כובל.

בתיק זה, הוגדרה המערכת ההסכמית ידי קמיר עצמם במסגרת כתבי הטענות והיא אנכית במהותה. אין ולא הייתה בין קמיר-חגור-פז מערכת הסכמית אופקית.

198. זאת ועוד, במועד בו התקשרו הצדדים בהסכמים נשוא הדיון, לא נטען ולא הוכח כי פז הפעילה במקביל תחנות תדלוק באופן עצמאי המהוות תחרות לתחנת התדלוק, לא כל שכן כי סוגיה זו כלל היוותה חלק ממערך השיקולים בין הצדדים בבואם להתקשר בהסכם זה או אחר .

קמיר עצמם, במסגרת סעיף 78ה' לכתב התביעה בתיק רניוס, אבחנו בין המצב אשר שרר במועד ההתקשרות בין הצדדים, לבין הפעלת התחנות על ידי פז בשנים שלאחר מכן.

בנוסף, ההגבלות אשר מכוחן מבקשים קמיר לטעון כי מתקיים הסדר כובל, מתייחסות ל כבילה נטענת של מפיץ על ידי הספק וזאת הן בהיבט של המחיר והן בהיבט של הבלעדיות.

199. למעלה מהצורך אוסיף ואציין כי אני ערה לפסיקתו של כב' בית המשפט העליון לעניין הפרשנות המרחיבה שיש לתת למונח "הסדר" בחוק ההגבלים העסקיים. עם זאת, אותה פרשנות, אין משמעותה הכללת נתונים עובדתיים אשר לא היו קיימים במועד ההתקשרות ואשר הצדדים כלל לא נתנו לה את דעתם. (לעניי זה ראה ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ פ"ד נט(6)776).

200. עת כי קמיר עתרו לביטול הסכמים בשל היות אלו, בגדר הסדר כובל ומכוח ההוראות הנקובות באותם הסכמים , על בית המשפט ל הכריע בטענות הצדדים על בסיס הוראות אותם הסכמים, תוך הגדרת מהותם, מטרתם והיקפם.

201. השאלה היחידה לה מצאתי להידרש ביחס לטענות אלו של הצדדים הינה האם הנתון העובדתי הנוסף, דהיינו אפשרות קיומה של תחרות אופקית בין פז לקמיר, ללא קשר למערכת ההסכמית נשוא פסק דיני זה, יש בה כדי להקים את אותו חריג הנזכר בפסק הדין בעניין שופרסל, ונותר ב"צריך עיון", עד כ די הצדקה לבחון את אותה מערכת הסכמית גם תחת המסננת של הוראות סעיף 2(ב) לחוק.

202. משנתתי דעתי לכלל הנתונים, באתי לכלל מסקנה כי אין מקו ם לעשות כן, וזאת מהטעמים הבאים:

שני הצדדים להליך מצאו לצרף לסיכומיהם, עשרות פסקי דין , אשר ניתנו במהלך השנים , והמתייחסים למערך היחסים אשר בין חברות הדלק והמפעילים.

לא מצאתי את עניינם של בעלי הדין אשר בפני , כחריג או שונה באופן המצדיק התייחסות שונה, וזאת למעט לעניין סוגיות הנוגעות להיקפן של זכויות במקרקעין ולתקופת ההסכם, כאשר באלו היה כדי לכרסם , במידה רבה , ב טענות קמיר לעניין הפגיעה בתחרות, ולא להיפך.

לכאורה, הפעלתן של תחנות על ידי חברות הדלק באופן עצמאי, אינה נחלתה של פז בלבד, ולא נוצרה אך בסמוך למועד בו התעוררו המחלוקות בין הצדדים להליך אשר בפני.

הנתבעים לא הציגו ראיות או חוות דעת המלמדת כי יש בתחנות התדלוק אותן מפעילה פז כדי לפגוע בתחרות באופן החורג מזה המתקיים בין כל תחנת דל ק למשנה (ולכאורה, לא הוכח כי מדובר במקרה של תחרות נקודתית בין תחנה מוגדרת לאחרת המצויה בסמוך לה).

203. למעלה מהצורך אציין כי אני ערה לטענות קמיר בדבר פער הקיים בין תחנות המופעלות על ידי פז באופן עצמאי, לבין אלו אשר הוגדרו על ידכם כתחנות "כבולות".
ואולם, לא היה בראיות אשר הוצגו על ידי קמיר כדי לבסס טענות אלו אמפירית, אפילו לכאורה.

204. משנתתי דעתי לכל אלו באתי לכלל מסקנה כי לא מתקיימים בתיק זה נתונים חריגים או נסיבות מיוחדות אשר מכוחן יש להוסיף ולבחון את מערכת יחסי הצדדים על בסיס הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, וזאת בהינתן פסיקתו של כב' ביהמ"ש העליון.

205. נוכח מסקנתי זו, מתייתר הצורך לדון בשאלה האם יש לראות במערכת ההסכמית בין הצדדים כזו אשר מתקיימים בעניינה תנאי סעיפי 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים.

עם זאת, ועל מנת שלא יימצא פסק דיני כחסר, מצאתי להוסיף ולהתייחס לאלו לגופם, כמפורט להלן;

יודגש עם זאת, כי אין באמור בשורות הבאות כדי לאיין או לשנות מהמסקנה על פיה, לא חלים בעניינם של בעלי הדין הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים , וזאת בהינתן התייחסותו של כב' בית המשפט העליון לפער בין הסדרים אנכיים ואופקיים ומקום בו לא מצאתי כי המערכת ההסכמית בין הצדדים מצדיקה התייחסות חריגה או שונה עד כדי החלת הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים על מערכת ההסכמים האנכית.

החלת תנאי הוראות סעיף 2(ב)

206. כאמור, בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים נקבע כי ייראו כהסדר כובל, הסדר אשר הכבילה הנזכרת בו נוגעת, בין היתר, למחיר שיוצע או שישולם, לחלוקת השוק כולו או חלקו, כמו גם כמות הנכסים או השירותים שבעסק , איכותם וסוגם.
נוכח הוראות הסעיף ובהינתן הוראותיה של המערכת ההסכמית בין הצדדים, היה מקום להוסיף ולבחון את שתי הסוגיות המרכזיות אשר נטען לגביהן כי יש בהן כדי ליצור את ההסדר הכובל, דהיינו זו המתייחסת לקביעת המחיר, וזו המתייחסת לבלעדיות.

207. באשר לתניית הכתבת המחירים, טענו קמיר כי יש בה על מנת להביא להחלת החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, אשר עניינה "מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם".

208. לטענת קמיר, סעיפי ההסכם הקמעונאי הנקובים לעיל, בשילוב תניות הבלעדיות, מקנות לפז את הכוח הבלעדי להכתיב כל סכום אותו תחפוץ לקבל עבור המוצרים שיסופקו, כאשר אלמלא הבלעדיות הייתה לקמיר (ויש גם היום) אלטרנטיבות טובות יותר.

209. פסקי הדין השונים אשר ניתנו בשנים האחרונות מלמדים כי על מנת שימציא כי תניית מחיר מהווה הסדר כובל, בהתאם לחזקה האמורה, עליה להכתיב את המחיר לצרכן, זאת להבדיל מהמחיר לצד הנכבל, או כפי שנקבע בפסק הדין בעניין עמוס:
"במרבית ההתקשרויות המסחריות של מכר מוצרים או שירותים קובע היצרן, המוכר או נותן השירותים את המחיר בו יימכרו מוצריו. במקרה של מוצרי דלק, קיים מנגנון ברור ורב שנים של קביעת מחירים והנתבעת מוגבלת בשינויי המחירים כך שמצב התובע משופר יותר ממצב המתקשר בשוק חופשי לחלוטין. מכל מקום, אין לאמר שמדובר בתניה הנופלת לגדר החזקות החלוטות שבסע' 2(ב)."
וכך גם בפסק הדין בעניין בסט שם נקבע כדלהלן :

"...ודוק: ככל שהמערכת ההסכמית לא הייתה כוללת הסדר בלעדיות, אלא רק הסדר של הכתבת מחירים, הרי שסונול, מוכרת הטובין, רשאית הייתה לקבוע גובה המחירים לפיהם יימכרו מוצריה לתחנה, ואילו בסט, כצרכן של סונול, היה חופשי לבחור האם לרכוש דלקים ומצירם לתחנתו מסונול בהתאם לתעריפים אשר נקבעו על ידי סונול, או שמא לרכוש אותם דלקים ומוצרים מספק אחר בהתאם לתעריפי הספק האחר. בנסיבות כאלה, הסדר הכתבת המחירים לא היה עולה כדי הגבלה אסורה המהווה הסדר כובל".

210. משכך, יש להורות כי תניית המחיר לבדה אין בה די, לצורך קביעה על פיה מתקיים הסדר כובל, אלא כי שילובה של תנייה זו, יחד עם תניית הבלעדיות, היא-היא אשר לכאורה יש בה כדי להביא למסקנה בדבר תחולתה של החזקה הנקובה בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים (ככל והיה חל בענייננו).

211. באשר לתניית הבלעדיות הנקובה בהסכם הקמעונאי ואשר מכוחה יכולים קמיר לרכוש את המוצרים רק מפז, ולמכור מוצרי דלק שהינם של פז בלבד, מתקיימים לכאורה התנאים הנקובים בסעיף 2(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים.

בתי המשפט שבו ונתנו דגש לעובדה כי תניית הבלעדיות האוסרת על המפעיל להתקשר עם חברה אחרת, זולת זו המהווה צד להסכם הקמעונאי, מקיימת את חזקת הכבילה באשר לחלוקת השוק באופן שבו המפעיל מחויב לעסוק ולסחור רק עם אותה חברת דלק, ולא יכול להתקשר עם חברה חלופית בהסכמים לרכישת מוצריהן לשם שיווקם בתחנה.

212. בהינתן האמור נמצא באותם פסקי דין להורות כי יש באמור כדי להביא למסקנה על פיה מתקיימים תנאי סעיף 2(ב)(3) לחוק – ביחס לכבילה הנוגעת ל"חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו" או בהתאם לסעיף 2(ב)(4) לחוק – ביחס לכבילה הנוגעת ל"כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
213. זה המקום לציין כי אני ערה לעובדה כי בניגוד לכל פסקי הדין אליהם הפנו קמיר, בתיק זה, עמדה לקמיר האפשרות להודיע על ביטולו של ההסכם הקמעונאי , וכי לא היה באותו ביטול כדי להשליך על סוגיית הקניית הזכויות במקרקעין.
בנתונים אלו היה כדי להשליך, מהותית, על היקף הכבילה.

עם זאת, אין בכך כדי לשנות מהעובדה הפשוטה על פיה כל עוד לא בוטלה ההתקשרות, יש בבלעדיות כמו גם בהכתבת המחיר כדי להוות כבילה, כמשמעות מונח זה בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים.

214. אדגיש כי אין באמור כדי שינוי המסקנה על פיה הוראות סעיף 2(ב) אינן חלות על המערכת ההסכמית נשוא הדיון, בהיות זו מערכת הסכמית אנכית, ובהעדר נסיבות מיוחדות הנוגעות לתיק זה המכוונות למסקנה על פיה יש לבחון מערכת זו גם תחת "מסננת" הוראות סעיף 2(ב) לחוק.

סייגי הפטור מכוח הוראות סעיף 3 לחוק ההגבלים העסקיים

215. מקום בו נמצא כי סעיף 2(ב) לחוק אינו חל על המערכת ההסכמית, ומקום בו לא נמצא כי מתקיימים כל תנאי הוראות סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, איני נדרשת גם להוסיף ולבחון את טענות הצדדים לעניין התקיימן של תניות הפטור.

מצאתי עם זאת להוסיף ולהתייחס לאלו בקצרה (דהיינו – לאפשרות החלת הפטורים, אם וככל שהיה נמצא כי מתקיימים תנאי הוראות סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים);

216. בסעיף 3 לחוק ההגבלים העסקיים נקבע כי על אף האמור בסעיף 2 לאותו חוק, הסדרים מסוימים לא ייחשבו כהסדרים כובלים.

לטענת פז (כפי שבאה לידי ביטוי בסיכומיה), יש להחיל במקרה דנן את הפטור הקבוע בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים .

217. במסגרת כתבי הטענות טענה פז להתקיימם של פטורים נוספים, לרבות אלו הנוגעים לכבילות על פי דין, והן אלו הנוגעות לקניין הרוחני.
דומה כי בסיכומים נזנחו טענות אלו כמעט לחלוטין וממילא לא מצאתי לראות במערכת ההסכמית בין הצדדים כזו אשר כבילותיה נקבעו על פי דין.
לא בהיבט העובדתי של הקביעה ולא עת כי לא הוצגה הוראת חקיקה המתייחסת לכך.

אין די במסקנות וועדת צ'חנובר או המלצות משרד הב יטחון לצורך החלו של פטור זה.
באשר לסעיף 3(2) לחוק, לא מצאתי לראות בעובדה כי נעשה שימוש בלעדי בסמליה ובסמני המסחר של פז בתחנה, על מנת שתקום הצדקה למתן הפטור על פי סעיף זה.

הפטור הקבוע בסעיף 3(2) לחוק, הוא סעיף במסגרתו מצא המחוקק לנסות ולאתר את נקודת האיזון בין שתי זכויות ואינטרסים חשובים. האחד – זה הנוגע הרצון להגן על הציבור מפני כבילה ואי תחרות; האחר ההכרה בצורך להעדיף, במקרים המתאימים את הזכות להשתמש בסימן המסחרי כמאפיין של קנין רוחני על פני הגנת חופש התחרות העסקית.

במקרה דנן, השימוש הקניין הרוחני הוא הנלווה למערכת ההסכמית ולא זה העומד בבסיסו. משכך, גם אין מקום לראותו החוסה תחת הפטור הנקוב בסעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים.

218. הפטור הקבוע בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים כולל בחובו:

"הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;"

סעיף פטור זה, הוא זה אשר ביחס אליו נדרשת ההכרעה המהותית, וזאת תוך מתן הדעת למהות הזכויות של כל אחד מהצדדים במקרקעין.

219. עיון בהוראות סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים מלמד כי הוא כולל בחובו שתי סוגיות מרכזיות לבירור :
(1) - קניין במקרקעין.
(2) - הכבילות נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות.

מצאתי לבחון כל אחד מרכיבים אלו בנפרד וכמפורט להלן;

קניין במקרקעין

220. לטענת פז בהינתן מהותה ותוכנה של המערכת ההסכמית, והעובדה כי הוקנו לפז זכויות של
חכירת המשנה, ומשכך גם הזכות הפיזית לעשות שימוש במקרקעין ולקבוע את שיעשה בהם במהלך תקופת חכירת המשנה, הרי כי יש לראותה כבעלת הקניין "הראשי", לצורך בחינת החלתו של הפטור הנקוב בסעיף 3 לחוק ההגבלים העסקיים.

221. לא מצאתי לקבל טענותיה אלו של פז אלא לצעוד על בסיס המתווה אותו הניחו מותבים רבים בבתי המשפט המחוזיים, בשנים האחרונות, אשר הוסיפו וקבעו כי הגם תוכנה של מערכת ההסכמים המורכבת בין החוכר הראשי, חוכר המשנה והמפעיל (אשר לרוב היה גם החוכר הראשי), אין לראות באותה מערכת הסכמים כזו אשר מקנה לחברת הדלק את זכות הקניין הראשית והמרכזית בתחנה.

222. למעשה, באותם פסקי דין נקבע כי מקום בו מדובר במקרקעין אשר הינם בבעלות המדינה, והחוכר הראשי שואב את זכויותיו, מכוחו של ההסכם עם מנהל מקרקעי ישראל, ולא מזו של חברת הדלק, זכות הקניין "הראשית", הייתה ונותרה בידיו.

בפסק הדין בעניין עמוס נקבע כדלהלן:

"... תשלובת זו של חובות וזכויות הדדיות עדיין אינה הופכת את היוצרות באופן שניתן להשקיף על פז כבעלת הקניין הראשי ועל עמוס כמי שרכש את זכויותיו במקרקעין מכוחה, ולהסיק מכך באורח מלאכותי כי היא רשאית ליצור עמו הסדר כובל אשר יזכה לפטור על פי החוק כדרך שרשאי בעל זכות קנין ראשית לעשות כלפי מי שרוכש מכוחו זכות משנית בקרקע."

223. לכאורה, נוכח קביעה זו, היה מקום להוסיף ולהורות כי לא מתקיימים תנאי סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים, וזאת במערך היחסים אשר בין קמיר לפז.

224. ואולם, ובניגוד לכל פסקי הדין אליהם הפנו קמיר, בתיק זה יש לתת את הדעת לשלוש נקודות מהותיות:

פז הינה בעלת חכירת המשנה בלבד, ואולם חגור הינה בעלת זכות החכירה הראשית.
למעשה, טענות קמיר, ככל שהן נוגע ות לקיומו של הסדר כובל, נטענו גם כלפי בעלת זכות החכירה הראשית - חגור.
הזכות לשהייה/החזקה של קמיר במקרקעין, שואבת מקורותיה מהוראותיו של ההסכם הקמעונאי, כמו גם הסכם ההפעלה ואין לה זכות קניינית עצמאית במקרקעין.

225. עיון בפסקי הדין הרבים אשר בהן נדונה מערכת היחסים אשר בין חברות הדלק למפעילים, ונבחנה במסגרתם שאלת החלתו של הפטור הנקוב בסע יף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים, מלמד כי באותם הליכים מצאו בתי המשפט לדחות את טענות חברות הדלק ביחס לכך, תוך קביעה כי הזכות הקניינית הייתה ונותרה בידי רשות מקרקעי ישראל, זכות החכירה הראשית, הייתה ונותרה בידי המפעיל, ולא היה בהסכמות החוזיות בין חב' הדלק למפעיל כדי להביא למסקנה על פיה יש הוקנו במסגרת ההסכם זכויות עודפות במקרקעין על ידי חברת הדלק למפעיל.

226. ואולם, בעניינם של בעלי הדין אשר בפני שונה, כמפורט בסעיף 224 לעיל, ואף לא הוקנו להם זכויות כלשהן, על ידי בעלת הקניין (רשות מקרקעי ישראל).

227. על אלו יש להוסיף את העובדה כי הוכח בפני כי קמיר לא נשאו, בשום שלב, באיזה מהתשלומים הנוגעים ל הקניית הזכויות במקרקעין, כגון דמי החכירה.
הללו שולמו ומשולמים גם היום על ידי פז, בין היתר מכוח הסכם פז-חגור.

228. בהינתן האמור, נחה דעתי כי חגור הינה בעלת הזכויות המרכזית במקרקעין.

משכך, היה עלי להוסיף ולבחון האם יש לראות בקמיר כמי שהוקנתה להם זכות במקרקעין, כמשמעות מונח זה בסעיף 3 לחוק ההגבלים העסקיים, או למעשה - כיצד יש להגדיר את הזכויות אשר הוקנו לקמיר במסגרת הסכם ההפעלה וההסכם הקמעונאי.

229. עיון בהסכם ההפעלה מדבר על "מתן רשות" בתמורה או רישיון לשימוש.

כך לדוגמא נקבע בסעיף 18 להסכם הקמעונאי כדלהלן :

"למטרת הקלת ביצוע השירותים על פי הסכם זה, תרשה החברה לקמעונאי, כאורח זמני, להשתמש בקרקע ובמבנים (תחנת דלק/שרות) כ-

אך השימוש כנ"ל יהיה שימוש לפי ר ישיון הניתן לביטול והקרקע והמבנים (תחת דלק/שרות) י ישארו ויחשבו תמיד כנמצאים בחזקתה הבלעדית של החברה".

משמעות או היקף אותה "רשות", או "רישיון"- הוא עניין לפרשנות, עת מדובר ברשות מוגבלת, מותנית, אשר לצדה תמורה.

230. עיון בהסכם ההפעלה, ובכלל הוראותיו מלמד כי במהותו, הוא הסכם אשר במסגרתו ניתנה לקמיר זכות-רשות הפעלה של התחנה, שימוש במקום, וזאת כנגד תשלום תמורה המהווה 31.5% מ-"רווח המפעיל", כמשמעות מונח זה בסעיף 11 להסכם ההפעלה עם חי.

הסכם ההפעלה עם חי הוא הסכם עם קבלן עצמאי, המפעיל עסק מוגדר במקרקעין.
חי התחייב להקים את התחנה, לשאת בהוצאות ההקמה, לשלם את המיסים, למכור מוצרי דלק (ככל שהדבר נוגע לתחנת התדלוק), ולשלם דמי שכירות אשר הינם שיעור מסוים מרווח המפעיל.

231. ברישא של ההסכם שבין חגור לחי (אשר כאמור זכויותיו של חי בו הומחו, חלקית , לקמיר בשינויים הנקובים ), נקבע, בין היתר , כדלהלן :

"ותמורת בניית תחנת התדלוק והשירותים הנלווים על ידי חי עבור חגור למסור לחי את זכות הפעלת התחנה ואת הזכות לחלק מהכנסות מבני העזר והשירותים אשר יוקמו על ידי חי הכל כמפורט בהסכם זה".

בהמשך הוסיפו הצדדים וקבעו כדלהלן:

"חגור מתחייבת בזאת למסור לחי את הפעלת התחנה כקבלן עצמאי, כאשר כל ההוצאות בקשר להפעלת התחנה לרבות מיסים ארנונות הוצאות תפעול הוצאות רכישת דלקים ומוצריהם, שכר עבודה כל הוצאות הפעלה ותפעול מכל סוג ומן שהוא יחולו על חי, וכאשר חי יהא זכאי לכל ההכנסות הנובעות מהתחנה.

ב. במשך תקופת הפעלת התחנה על ידי חי /ואו על ידי מי מטעמו תהא חגור זכאית ל-30% (שלושים אחוזים) מרווח המפעיל כאמור להלן בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס של חגור כעוסק מורשה.

ובסעיף 21 להסכם נקבע:
"למניעת ספקות מוצהר זאת בין הצדדים כי בניית הפרויקט והקמתו על ידי חי נעשים על ידי חי, עבור חגור והפרויקט כולו הנו יהיה ויישאר בבעלות חגור".
(ההדגשה שלא במקור ה.ס).

232. בהינתן האמור באותו הסכם, ביקשתי לנסות ולבחון, כיצד ניתן לראות, או להגדיר , את אותה זכות או רשות הפעלה.

233. בחינה כאמור העלתה כי מעמדם של קמיר, ככל שהוא נוגע להיקף זכויותיהם בתחנת התדלוק, דומה או כמוהו כזה של שוכר.

234. במסגרת סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה התשל"א 1971 (להלן: "חוק השכירות והשאילה", נקבע:

"1. שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה (להלן – דמי שכירות), להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות."

235. מדובר אפוא במתן רשות חוזית, ל עשות שימוש במקרקעין, תחת התנאים אשר הוגדרו בהסכם בין הצדדים , לרבות הגדרה והגבלה של תקופת השכירות.

לעניין זה אין לשכוח כי גם קמיר ראו, ורואים עצמם , כאלו אשר תינתן להם האפשרות להיוותר במקרקעין, כנגד ביטול המערכת ההסכמית, מכוח זכויותיה של חגור באותן מקרקעין.

ההבדל המהותי לעניין זה בין פז לחגור, הינו במקור זכויותיה של פז במקרקעין, כמו גם בעובדה כי במסגרת ההסכם שבין פז לחגור, הוסכם, בין היתר, כי גם מקום בו המפעיל הנוכחי (קרי קמיר) לא יוותר במקרקעין, תעמוד לחגור האפשרות להפעיל את התחנה בעצמה או לבחור את זהותו של המפעיל החלופי.

236. זה המקום לציין כי קיי מת מחלוקת משפטית האם, לאחר חקיקתם של חוק המקרקעין התשכ"ט 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), כמו גם חוק השכירות והשאילה, ניתן עוד להקנות לאחר "רשיון" או "רשות" במקרקעין, או שמא "נבלעו" אלו במסגרת הגדרתה של ה"שכירות".

במסגרת פסק הדין בעניין ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נגד אוגניון שיר פ"ד לט(4) 322, מצאה כב' השופטת בן פורת כי ספק בעיניה באם יש להכיר בקיומה של רשות כאמור כזכות עצמאית (תוך אבחנה משאלת היכולת לעשות שימוש בה כהגנה), וזאת בהינתן הוראות החוקים אשר נמנו לעיל, ותוך מתן הדעת להוראות סעיף 161 לחוק המקרקעין, המטרות אשר עמדו בבסיס הוראות החוק וכן הצורך בוודאות בהגדרתן של זכויות במקרקעין. לעניין זה ראה גם מאמרה של פרופ' נ.זלצמן "רשיון במקרקעין" הפרקליט מב(24) (1995) .

בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד ואח' פ"ד נח(4) 27 מצאו כב' השופטים רבלין ודורנר להוסיף ולהכיר בקיומה של זכות מסוג "רישיון".

מאידך, הגם בדעת מיעוט, מצא כב' הנשיא פרופ' ברק להורות כי לגישתו, ספק אם יש עוד מקום להגדיר את הזכויות (באותו מקרה של המתיישבים החקלאיים) כ"רשות" או "רשיון", אלא כי ניתן וראוי לסווג אותם תחת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין או בחוק השכירות והשאילה.
כך או כך הוסיף כב' הנשיא פרופ' ברק וקבע כי סיווגה של הזכות, ראוי כי ייקבע בכל מקרה בהתאם לתוכנה של הזכות או כוונת הצדדים המשתמעת מההסכם, ולאור הנסיבות הסובבות אותה.

מתוך החלטתו של כב' הנשיא ברק עלה כי לגישתו יש לנסות ולאפיין את מערך היחסים אשר בין הצדדים מתוך הזכויות המנויות בחוק המקרקעין או בחוק השכירות והשאילה.

בין אם תתקבל העמדה על פיה "רישיון במקרקעין" יוכר בדין הישראלי, ולו מכוח דיני הישר, ובין אם לאו, דומה כי ההכרה באותה רשות, תהא לרוב במסגרת הכרה בקיומה של הגנה מכוח דיני היושר אל מול צדדים שלישיים, בעוד כי במערך היחסים אשר בין בעל הזכויות המרכזי במקרקעין לטוען ל"רשות", ייבחנו טענות הצדדים, ולו ברוב המכריע של המקרים, על בסיס הוראות חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה.

237. בתיק זה, החשיבות בהגדרת מהות הזכות אשר הוקנתה לקמיר, נובעת מהצורך לנסות ולהבהיר האם יש ב ה כדי "הקניית זכות במקרקעין".

238. משנתתי דעתי לכלל הוראותיו של הסכם ההפעלה, להוראות חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, כמו גם פסיקתו של כב' בית המשפט העליון, באתי לכלל מסקנה כי יש לראות במערך היחסים אשר בין קמיר לבין חגור, כזה המקיים את תנאי הוראות השכירות והשאילה, ואת קמיר , לצורך עניין זה, כמי שמעמדם הוא כשל "שוכר".

מדובר בפשטות בהגדרת מערכת יחסים במסגרתה מאפשר בעל הזכות המרכזית במקרקעין, לצד שכנגד לעשות שימוש במקרקעין, כנגד קבלת תמורה, לתקופה מוגדרת אשר אין לצדה הגדרת זכויות נוספות (למעט אופציה לשכירות נוספת תחת תנאי אותה אופציה), ותוך שמובהר כי הזכויות מוגדרות ויפקעו לחלוטין עם סיומה של המערכת ההסכמית בין הצדדים.

כפועל יוצא של אותה מסקנה, ונוכח הוראות חוק המקרקעין, ניתן לראות באותה התקשרות כזו אשר לצדה גם הקניית זכות שכירות במקרקעין. עם זאת, לפרק הזמן הנקוב בהסכם (לרבות התיקון) יש משמעות והשלכה לעניין מהותה של הזכות.

אומנם, מדובר בזכות "נחותה" אל מול זכות חכירת המשנה. עם זאת, ולצורך הוראות סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים, די בכך על מנת לקיים את הרישא של אותה הוראת החוק לצורך בחינת תחולתו של הפטור (ולו במערך היחסים שבין קמיר לחגור).

כבילות נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות במקרקעין.

239. החלק השני של סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים עניינו שאלת מהותה של הכבילה, והאם זו מתייחסת לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות.

240. גם ביחס לסוגיה זו של "סוג הנכסים" נחלקו הדעות בין הצדדים.

לשיטת פז וחגור, הכבילות הנכללות במערכת ההסכמית, נוגעות לסוג הנכסים א ו השירותים בהם יעסקו קמיר בתחנה.

לשיטת קמיר, אין עניינה של הכבילה סוג הנכסים או השירותים, אלא זהות ספקי המוצרים, נוכח ההנחיה לרכוש את המוצרים מפז בלבד.

241. לעניין אבחנה זו אשר בין סוג המוצר לזהות ספק המוצר, הוסיפו קמיר והפנו לפסק הדין בעניין עמוס, פסק הדין בעניין עובד, פסק הדין בעניין דהן, פסק הדין בעניין בסט, פסק הדין בעניין סרוג'י ואחרים.

כך במסגרת פסק הדין בעניין עמוס , קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה, (בשבתה בבית המשפט המחוזי בירושלים), כדלהלן:
"יתר על כן, הסדר הבלעדיות החוזי בעניינינו אינו מדבר בכבילות הנוגעות לסוג הנכסים בהם יעסוק רכוש הזכות כנדרש על פי תנאי הפטור. הכבילה מדברת בחובת עמוס לרכוש מוצרי נפט של פז בלבד, להבדיל מאלה של חברות מתחרות. המדובר, על כן, בכבילה הנוגעת לשיוכם של הנכסים לגורם פלוני או לאמוני ולא לסוג הנכסים בהם יעסוק המפעיל. מכאן, שגם מטעם זה, אין החריג הדן בכבילות בקשר למקרקעין חל על ענייננו " .

242. בענייננו, יש לזכור כי מעבר להסכם הקמעונאי, וחשוב ממנו לצורך בחינת החלת הוראות סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים, קיימות הוראות הסכם ההפעלה.

עיון בהוראותיו של הסכם זה מלמד כי ההגבלה היא כפולה והיא מתייחסת הן מהות המוצרים, והן לזהות הספק שלהן.

243. בתחילתו של הסכם ההפעלה המקורי (הסכם חי-חגור), מוגדרת מטרת השימוש במקרקעין כמטרה לצורך הפעלתה של תחנת תדלוק ושירותים על המגרש. למעלה מכך, הובהר כי חגור קבלה את הסכמת מנהל מקרקעי ישראל לעשות שימוש במקרקעין לצורך מטרה זו.

משכך, קיימת הגבלה על סוג המוצרים שיימכרו, דהיינו אלו אשר מיועדים לצורך פעילותה ותפעולה של תחנת התדלוק.

244. באותו הסכם (חי-חגור), קיימת גם התחייבות לחתום על הסכם קמעונאי כמקובל על ידי חברת הדלק (אשר זהותה טרם הובהרה סופית באותה עת), והעתקו לא צורף.

245. בהסכם ההפעלה אשר נחתם בסופו של יום בשנת 1995, קיימת התחייבות של קמיר ליטול על עצמם את כל חיובי חי בהסכם ההפעלה המקורי, בשינויים הנקובים.

מעבר לכך הוגבלה פעילותם של קמיר לאפשרות הפעלת עסקים מוגדרים על פני המקרקעין כגון "כפרייה" ומתקן שטיפת רכבים, והכל בתנאים הנקובים באותו הסכם.

246. מקום בו התחייבו קמיר לחתום על ההסכם הקמעונאי על פי תנאיו, היה בכך כדי "לייבא" את המגבלות הנקובות באותו הסכם קמעונאי לתוך תנאי הסכם ההפעלה, לצורך בחינתה של סוגיה זו.
247. בהסכם הקמעונאי קיימת התחייבות מפורשת של קמיר שלא להתעסק או להיות מעונין בכל אופן שהוא, בין במישרין או בעקיפין, בכל מקום בישראל באחסון, טיפו ל הפצה או שווק של מוצרי נפט שאינם מוצריה של פז (סעיף 4 להסכם הקמעונאי) , או לעשות שימוש במקרקעין שלא לצורך שווק ומכירה של מוצריה של פז (סעיף 19 להסכם הקמעונאי).
דהיינו קיימת הגבלה הן על סוג המוצרים הנמכרים כמוצרי דלק בלבד, והן על זכות הגורם המוכר – פז בלבד.

248. בכל הנוגע להגבלת סוג המוצרים הנמכרים בתחנת התדלוק – מוצרי דלק בלבד , (ולא לדוגמא ריהוט), נהיר כי האמור נכלל במסגרת הפטור הנקוב בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים.

249. בכל הנוגע למהות או זהות מוכר המוצר ים או השירות, מצאתי מחלוקת פרשנית בין פסקי הדין השונים אשר ניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים ואולם עיון מעמיק באלו, המהווים כאמור פסיקה מנחה, מלמד כי המגמה הינה להחריג מתוך החריג של סעיף 3(3), מקרים בהם ההגבלה נוגעת לזהות המוכר ולא ל מהות המוצר.

250. כאמור, בפסקי הדין בעניין שר, בסט, עמוס ואחרים נקבע כי כאשר הכבילה נוגעת לשיוכם של הנכסים או המוצרים לגורם פלוני ולא לסוג הנכסים, אין להורות כי חל החריג או הפטור הנקוב בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים.

פז ביקשה אומנם להפנות לפסקי דין בהם נקבע כי סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים יחול, כגון פסק הדין בעניין פדל, כספי, שרלין וממן כמו גם פסק הדין בע"א 626/70 שמעוני נ' אולמי חיים (פורסם בנבו 10.6.1971) . ואולם עיון באלו מלמד כי לא נדונה לגופה שאלת הצורך באבחנה בין סוג המוצר ל -סוג המוכר לעניין ההכרעה בשאלת החלתו של סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים , ונדונה במסגרתם מערכת הסכמית שונה מזו הנדונה בתיק זה.

251. זה המקום לציין כי במסגרת הצעת החוק נדון פטור זה תחת ההגדרה הבאה:

"הפטור המוצע יביא למשל לכך שהסכמים בין חברות בניה לבעלי עסקים שלפיהם נמסרים עסקים במרכזים מסחריים המכילים הגבלה על מכירת בית עסק באותו מרכז לבעל עסק דומה – הסכמים שהם נהוגים ומקובלים – לא יחשבו כהסדרים כובלים."

252. איני מתעלמת מהקושי הנובע מאבחנה זו, וזאת מקום בו מטרת הפטור הייתה העדפת והטיית כובד המשקל לזכות הקנייה של בעל המקרקעין, על פני אינטרס הציבור בחופש התחרות העסקי, ועת כי לכאורה זכותו של בעל המקרקעין יכול ותכלול גם העדפת זהותו של הספק כחלק מהגדרת "סוג" .

כך לדוגמא כאשר בעל זכות במקרקעין, משכיר חנות במרכז מסחרי , יכול ויבקש במסגרת זו לא אך לקבוע את מטרת השימוש בחנות וסוג המוצרים אשר יימכרו במסגרתה אלא גם את תמהיל החנויות באותו מרכז, ויכול ויהא מקום לקביעה כי הוא זכאי לעשות כן, גם בהינתן הוראות חוק ההגבלים העסקיים. (לעניין זה מצאתי קושי בטענות קמיר כפי שבאו לידי ביטוי בסעיף 111 לסיכומים בתביעות מטעמם).

ואולם, משחזרו בתי המשפט המחוזיים בשנים האחרונות וערכו את אותה אבחנה בין המוצר לבין המוכר, אין אלא להורות כי בכל הנוגע לתנייה , על פיה, אין קמיר יכולים למכור אלא את מוצריה פז – הינה הוראה אשר אינה חוסה תחת הוראות סעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים.

253. בהינתן האמור, ככל והיה נמצא כי ההסדר בין חגור-פז-קמיר, הינו הסדר כובל, כי אז היה מקום להוסיף ולהורות כי הפטור הנקוב בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים אינו חל במערך היחסים אשר בין פז לקמיר.

סיכום ביניים – קיומו של הסדר כובל

254. עיון בכלל הראיות בתיק זה מלמד כי ה"המערכת ההסכמית" בין הצדדים רחבה מזו הנטענת על ידי קמיר.

נתוניה של מערכת הסכמים זו, שונים במהותם מהמערכת ההסכמית המקורית – זו "הסטנדרטית", אליה נדרשו בשנים האחרונות בתי המשפט, ואשר ביחס אליהן ניתנה גם התייחסותו של הממונה על ההגבלים העסקיים.

העדרן של זכויות קניין במקרקעין , ככל והדבר נוגע במפעיל, ויכולתו של המפעיל להודיע על ביטול ההסכם הקמעונאי (כמו גם יכולתו המקורית להודיע על ביטול הסכם ההפעלה אשר בוטלה בשל בקשתו שלו) , והעדרו של קשר מובנה בין תקופת החכירה/חכירת המשנה וההסכם הקמעונאי, מביאים למסקנה על פיה לא ניתן לראות במערכת ההסכמית בין הצדדים, משום הסדר כובל כמשמעות מונח זה בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים.

לעניין זה, גם לא הניחו קמיר מצע ראייתי מתאים להוכיח כי דרך התנהלותם עלולה למנוע או להפחית את התחרות כמפורט בסיפא של סעיף 2(א) לחוק.

255. בהינתן פסיקתו של כב' בית המשפט העליון, ומקום בו המערכת ההסכמית בין הצדדים הינה מערכת הסכמים אנכית, לא חלים עליה הוראות סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, ולא מצאתי כי יש לראותה כזו אשר הינה חריגה עד כי היא מחייבת החלתו של הסעיף, על אף מהותה של אותה מערכת הסכמית.

אילו היה נמצא כי יש לראות במערכת ההסכמית בין הצדדים משום הסדר כובל, לא היה מקום לראות בפטורים הנקובים בסעיף 3 לחוק ההגבלים העסקיים , כאלו החלים בעניינם של הצדדים להליך זה.

256. נוכח המסקנות דלעיל, מתייתר הצורך לבחינת טענות קמיר לעניין אחריותה של חגור מכוח היותה צד להסדר כובל, כמו גם להתאמת פעילותה להסדר הכובל, מכוח הוראות סעיף 6 לחוק ההגבלים העסקיים.

על מנת שלא יימצא פסק הדין כחסר אוסיף ואציין כדלהלן:

בהינתן התייחסותי להיקפה של המערכת החוזית בין הצדדים, מקום בו היה נמצא כי מדובר בהסדר כובל, ממילא הייתה המערכת בכללותה בטלה.

מקום בו חגור אינה ולא הייתה צד להסכם הקמעונאי, לא הוצגו ראיות לאותו תיאום או ידיעה של חגור את פרטיו של ההסכם הקמעונאי (כאשר יותר מכל מעידה על כך תביעת חגור),התכתובת אליה הפנו קמיר הינה מאוחרת לטענות בדבר ההפרות ומשכך קיים קושי בקבלתה של הטענה על פיה חגור שותפה לאחריות לנזקי קמיר , לא ברור מדוע יש לראות בחגור כ"מעוול" ולא מצאתי כי מתקיימים תנאי הוראות סעיף 6 לחוק ההגבלים העסקיים.

תנאים מקפחים בחוזה אחיד

257. בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים נקבע כי מטרת החוק הינה :
"להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".

258. במסגרת סעיף 2 לחוק החוזים האחידים נקבע:
"'חוזה אחיד' – נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם".

"תנאי"- תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המאוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות למעט תניה שהספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים".

259. במסגרת סעיף 143 לכתב התביעה (בתביעת רניוס), טענו קמיר כי המערכת ההסכמית כוללת בחובה תניות מקפחות בחוזה אחיד הבאות לידי ביטוי בשלושה מישורים , כדלהלן :

(א) מתן בלעדיות לפז לתקופה ארוכה לאספקת מוצרי הדלק.
(ב) מתן כוח לפז להכתיב את המחירים של מוצרי הדלק בתחנה.
(ג) פינוי התובעים מהתחנה, מכל טעם.

הוסיפו קמיר וטענו כי המבנה של המערכת ההסכמית, כ שלעצמו, מהווה באופן ברור תנאי מקפח בחוזה אחיד.

יצוין בהתאם להוראות סעיף 20 לחוק החוזים האחידים הומצאה לידי היועץ המשפטי לממשלה הודעה בדבר העלאתן של טענות דבר קיומם של תנאים מקפחים בחוזה אחיד.

260. טענות קמיר נטענו בשני מישורים נפרדים:
האחד – תוך התייחסות למערכת ההסכמית בכללותה;
האחר - תוך התייחסות לסעיפים מוגדרים בתוך הסכמים מוגדרים;

באשר למערכת ההסכמית בכללותה, אין מקום לקבל את טענות קמיר. חוק החוזים האחידים עניינו שאלת היות סעיף או סעיפים פרטניים בגדר תנאי מקפח, ואין עניינו במערכת ההסכמית כמכלול.
גם העובדה כי יכול וכל סעיף וסעיף בהסכם , יהא בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, אינה מאיינת את הצורך לבחינת אותם סעיפים באופן פרטני.
חשוב מכך, גם מקום בו יימצא כי תנאי זה או אחר הינו בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, לא יהיה במסקנה לעניין זה אלא להביא לביטולו של אותו סעיף (בניגוד לבטלותו של ההסכם).

261. בכל הנוגע להוראות פרטניות בהסכמים, יש לאבחן בין הוראות ההסכם הקמעונאי להוראות הסכם פז - חגור.

262. בכל הנוגע להוראות הסכם פז-חגור, לא מצאתי לקבל את טענות קמיר לעניין החלת הוראות חוק החוזים האחידים וזאת מקום בו קמיר אינם צד לאותו הסכם.

בהתאם להוראות הדין, לא עומדת למי שאינו צד להסכם, זכות להעלות טענות לעניין בטלותן של הוראותיו של אותו הסכם.

263. אשוב ואציין כי אני ערה לטענות קמיר לעניין המחאת זכויותיה של חגור לקמיר, מכוח הוראות ההסכם ההפעלה , ואולם אין באלו כדי לסייע בידי קמיר וזאת מהטעמים הנקובים לעיל.

יש לזכור כי לשיטת קמיר, ההוראה המרכזית המהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, הינה זו המתייחסת למתן זכות החזקה או זכות חכירת המשנה.

ואולם, אין בטענות אלו כדי להפוך את קמיר לצד להסכם, וממילא אין ולא היו לקמיר זכויות קניין במקרקעין, אלא מעין זכות שכירות, כמפורט בהסכם ההפעלה.

קמיר שבו וטענו, שבו והפנו לעובדה כי זכות השימוש בתחנת התדלוק הועברה מחגור לחי, ומחי לקמיר, וזאת טרם כניסתה של פז לתמונה.
לעניין זה אין לי אלא לשוב ולהפנות לאמור לעיל לעניין הכרונולוגיה של הזכויות.

חשוב מכך – גם מקום בו תתקבלנה כל טענות קמיר לעניין קבלת זכות החזקה בתחנה מכוח המחאת זכויותיו של חי, אין בכך אלא כדי הקנייה של אותן זכויות אשר ניתנו לחי, ובמגבלות הנקובות באותו הסכם.

סעיף 17 להסכם חי-חגור קובע במפורש כי מעמדו של חי הינו זה של קבלן עצמאי, ובסעיף 21 להסכם נקבע הפעולות נעשות עבור חגור אשר תיוותר בעלת הזכויות במקרקעין.
גם המחאת הזכויות, ככל שזו לא בוטלה עקב הפרת ההסכם שבין חגור לקמיר (ולעניין זה אפנה לפסק הדין בתיק חגור), התייחסה לסוגיית ההפעלה בלבד, תוך שהובהר כי אין ולא הוקנו לקמיר זכויות קניין במקרקעין.

מקום בו המחאת זכויות, ככל שנותרה כזו, התייחסה אך לסוגיות הנוגעות להפעלת תחנת התדלוק ככזו, ומקום בו קמיר אינם צד להסכם פז-חגור, אין להורות כי בכל הנוגע לחכירת המשנה, עומדת לקמיר הזכות להעלות טענות , לעניין היות הוראות הסכמים אלו בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד.

264. באשר להוראותיו של ההסכם הקמעונאי, מסקנותיי שונות, ונחה דעתי כי מתקיים החלק הראשון של תנאי הוראות חוק החוזים האחידים ויש לראות את ההסכם הקמעונאי כ- "חוזה אחיד", כהגדרת מונח זה בחוק החוזים האחידים , וזאת מהטעמים אשר יפורטו להלן:

(א) הוכח בפני כי המתכונת של ההסכם הקמעונאי שימשה את פז, הגם בשינויים אלו ואחרים, בהתקשרויות רבות אחרות ו כי מסמכי ההתקשרות אכן היו מסמכים סטנדרטיים אחידים אשר נערכו על ידי פז ושימשו אותה להתקשרויות נוספות מול ועם מפעילים ו תחנות תדלוק נוספות.

(ב) הראיות בתיק זה כיוונו, באופן ברור מאוד, למסקנה על פיה אין מדובר בחוזה אשר הוראותיו ייחודיות, או כי נעשו במסגרתו שינויים אשר יש בהם כדי להביא למסקנה על פיה מדובר בחוזה "התפור" למידותיהם הפרטניות של קמיר-פז-חגור בלבד.

(ג) עיון בהסכם ההפעלה ובהסכם חי-חגור מלמד כי כל הצדדים היו מודעים לכוונה לחייב את קמיר להתקשר בהסכם קמעונאי סטנדרטי (לעניין זה ראה לדוגמא ה-"הואיל" הלפני אחרון בהסכם חי-חגור, סעיף 9 להסכם חי-חגור ).

265. ויודגש, אני ערה לעובדה כי בהסכם הקמעונאי בוצעו שינויים מסוימים מראש, כמו גם במהלך תקופת ההסכם. כן אני ערה לעובדה כי הצדדים הגיעו במהלך השנים להסכמות פרטניות הנוגעות למה שהוגדר על ידי פז כהטבות שונות אשר ניתנו לקמיר, והוגדר על ידי קמיר כפעולה נוס פת שמטרתה כבילה של המפעיל לתחנה.

אין באלו כדי לשנות את מסקנתי על פיה בהיבט הבסיסי, הפשוט – מדובר בהסכם קמעונאי בו עשתה פז שימוש , חדשות לבקר ים, כמו גם לעובדה כי ההוראות אליהן הופנתה שימת הלב לעניין שאלת היותן תנאי מקפח בחוזה אחיד, לא היו הוראות אשר עמדה לקמיר יכולת ממשית לשנותן.

זאת ועוד, אין בעובדה כי יכול ונוספו הוראות או הסכמות שונות להסכם הקמעונאי המקורי או זה הסטנדרטי שנערך על ידי פז, כדי לגרוע מהחובה לבחון האם הוראות מסו ימות, פרטניות, יש בהן כדי קיפוח.

מעדותו של מר בן צור, העד המרכזי מטעם פז, עלה כי קיים הסכם בסיס, זהה או דומה לכל הקמעונאיים, וביחס לנוסחו של זה נעשו שינויים שונים, על בסיס הסכמות פרטניות. (ראה לדוגמא עמוד 115 שורות 12-13 לפרוטוקול הדיון).

266. עיקר טענותיהם של קמיר לעניין התניות המקפחות בחוזה האחיד כוונו לסוגיית הכתבת המחיר (לצרכן ו/או לתחנה), כמו גם תניית הבלעדיות.

בניגוד לטענות פז, אין ולא ניתן לראות באיזה מהתוספות למערכת ההסכמית אשר בין הצדדים (בין אם מיטיבות ובין אם לאו) , כאלו המאיינות את הוראות ההסכם הקמעונאי לעניין יכולתה של פז להכתיב את מחירי מוצרי הדלק, כמו גם ההוראות הנוגעות לבלעדיות רכישת המוצרים מפז.

לעניין זה נתתי גם דעתי להעתקי ההסכמים אשר צורפו על ידי מר יעקב קמיר לתצהירו (במסגרת נספח ח'), מהם ניתן ללמוד בפשוטות כי מדובר בהסכמים דומים מאוד, עד זהים בחלק מהוראותיהם.

בהינתן האמור לעיל, יש להורות כי אכן מדובר בחוזה אחיד (לכל הפחות בעיקרו) וכפועל יוצא נדרש להוסיף ולבחון האם יש לראות בהוראות ההסכם הנוגעות לבלעדיות והכתבת המחירים כאלו אשר יש לראותן משום " תנאי מקפח".

שאלת היות תנאי הבלעדיות והכתבת המחירים בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד.

267. בעוד כי בחינת שאלת קיומו של הסדר כובל, מכוח הוראות חוק ההגבלים העסקיים , נעש ית תוך מתן הדעת לאינטרס של הציבור בחופש התחרות, הרי בכל הנוגע לטענות הנוגעות לקיומם של תנאים מקפחים בחוזה אחיד, מכוח הוראות חוק החוזים האחידים , מופנית תשומת הלב למערך היחסים אשר בין הצדדים לאותו חוזה, לבין עצמם.

בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים נקבע כדלהלן:

"בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח)"

268. בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, הוסיף המחוקק וקבע מספר חזקות, אשר בהתקיי ם איזה מהן, יעבור נטל ההוכחה לכתפיי הספק (במקרה זה פז) , אשר יידרש להוכיח כי בנסיבות המקרה, אין מדובר בתנאי מקפח.

269. לטענת קמיר, בתיק זה מתקיימות החזקות הקבועות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, וזאת נוכח התקיימן של החזקות הבאות:

"4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:

....

(4) תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק;

(5) תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל שבדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר;".

270. בבואו של בית המשפט לבחון שאלת היותה של הוראה חוזית זו או אחרת בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, הוא נדרש לתת את הדעת למגוון שיקולים ונתונים.

למעשה על בית המשפט לצקת תוכן למונח "קיפוח", וזאת בהינתן המקרה הפרטני אשר הובא בפניו, ותוך מתן הדעת למטרת הוראות החוק - דהיינו הגנה על לקוחות , מפני תנאים מקפחים בחוזים האחידים , בהם הם עצמם התקשרו .

במסגרת ע"א 294/91 חברת גדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום פ"ד מו(2) 464 קבע כב' בית המשפט העליון :

"קביעת הקיפוח משקפת את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסריים וחברתיים. אין היא פרי השקפה כלכלית אחת. "תנאי הקיפוח" אינו מבטא חזון כלכלי זה או אחר. הוא מבטא תפיסה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים".

271. עיון בפסקי הדין השונים אשר ניתנו בתחום מלמד כי, בין היתר , נתנו בתי המשפט דעתם להשפעתו של הלקוח על תנאי ההתקשרות, השפעתם של צדדים שלישיים-צרכניים או אחרים על תנאי ההתקשרות (כגון אגף השיקום), שאלת היות הלקוח מיוצג על ידי עורך דין מטעמו, פערי המידע, שאלת השלכות ההסכם על צדדים שלישיים, היקף הקיפוח (מבחינת הזמן, תוכן או שיקול דעת), וכיוצא באלו.

272. ומן הכלל אל הפרט;

בעניינם של הצדדים אשר בפני נתתי דעתי כי הכתבת המחיר ותניית הבלעדיות, כאשר אלו שלובות יחד, אכן עלולות מעצם טיבן לגרום לקיפוח.

מהותית, מצאתי את יכולתה של פז להכתבת המחירים בתחנה כתנאי מקפח וזאת בהיעדרו של תעריף נקוב, כמו גם מנגנון עדכון אובייקטיבי בחוזה גופו, לצד הכוח המוקנה לפז לחייב את קמיר לשלם:

" עם כל מסירה של מוצרי הנפט תחייב החברה את הקמעונאי במחרם כפי שיקבע על ידה מזמן לזמן לגבי שווק קמעונאי של מוצרי הנפט..."

ובהמשך:

"החברה רשאית לשנות מזמן לזמן, לפי שיקול דעתה, את אופן החיוב במחיר מוצרי הנפט בין לאור שינוי כלשהו של פעולת הפקוח על ידי רשות מוסמכת על השיווק מוצרי הנפט או מכל סיבה אחרת".

ויודגש, ככל והיה מדובר על שינוי כפועל יוצא של פעולת הרשות, ספק באם היה מקום לראות בכך כדי תנאי מקפח בחוזה אחיד. עם זאת, מתן הזכות לפז לשנות את המחיר "מכל סיבה אחרת", הופכת את הסעיף לבלתי מאוזן וכזה אשר מתקיימת לגביו סכנה מתמדת של ניצול לרעה של כוחה של פז לקבוע את המחיר. (לעניין זה ראה את פסקי הדין בעניין שר).

273. באשר לנסיבות ההתקשרות בין הצדדים, נתתי דעתי לעובדה כי ההסכם מבוסס, בין היתר, על ההסכם אשר נערך מול אגף השיקום. מן העבר השני – נתתי דעתי לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה אשר הגדיר, בצורה עדינה מאוד, את מידת המעורבות של אגף השיקום באותו הסכם כ -"עמומה".

נתתי דעתי לעובדה כי קמיר היו מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם, כי מר יעקב קמיר הציג עצמו ואף נכנס לנעליו של מר חי – מכוח היותו דמות בעל ת ידע וניסיון מהותי בתחום משק הדלק. מן העבר השני נתתי דעתי לעובדה כי במועד ההתקשרות בין הצדדים היקף התחרות במשק הדלק היה זעום, וניתן להניח כי היה בכך כדי להשליך על יכולתו של המפעיל לנהל משא ומתן.

נתתי דעתי לעובדה כי בניגוד לפסקי הדין אליהם שבו קמיר והפנו, בעניינם של הצדדים אשר בפני, עמדה לקמיר האפשרות להודיע על ביטול המערכת ההסכמית, כאשר סוגיית העדרן של זכויות קניין במקרקעין משפיעה על השלכות אותו ביטול. מן העבר השני – לא ניתן היה להתעלם מהעובדה כי כל עוד עמד ההסכם בתוקף, קיים אותו חשש לקיפוח המפעיל-כלקוח.

אני ערה לעובדה כי לא ניתן היה לראות את קמיר כ- "לקוח הקטן" אשר דמותו היא זו אשר לכאורה עמדה בפני המחוקק בבואו לקבוע את הוראות חוק החוזים האחידים.
מן העבר השני, ובניגוד לטענות פז, לא ניתן לראות את מערכת היחסים אשר בין הספק למפעיל, כשוויונית.

העובדה כי ה"ה קמיר, הפועלים באמצעות רניוס הינם קמעונאיים (אפילו מתוחכמים), אינה מאיינת את תחולתן של הוראות החוק, והעובדה כי קמיר פעלו ופועלים לצורכי רווח, אינה ולא יכולה לעמוד לחובתם.

274. לא נעלמו מעיני טענות הצדדים באשר למהות זכויותיהן של פז ושל חגור במקרקעין, הצורך להבטיח את השבת הוצאותיה של פז עקב הקמת התחנה, והעובדה כי פז נושאת, גם כיום , בהוצאות שוטפות הנוגעות למקרקעין ולתחזוקתם. מאידך – לא ניתן היה להתעלם מ מכלול ההוראות המיטיבות מבחינת פז בהסכם, לרבות לעניין משך זמן השבת ההשקעה. ספק בעיני באם טענות אלו יכולות, כיום, לשמש כטעם בלעדי להותרת תניות הבלעדיות והכתבת המחיר.

275. לבסוף, נתתי דעתי למועד בו הועלו טענות קמיר ביחס לקיומן של תניות מקפחות בחוזה אחיד, התנהלותם של הצדדים ביחס למימושו של הסכם זה במהלך השנים והמענה שניתן על ידם, לרבות על דרך של הסכמות פרטניות שונות בין הצדדים , במהלך השנים .

ויודגש, משך הזמן בו קוים ההסכם והמועד בו הועלו טענות קמיר, כלקוח , בדבר היותן של תניות אלו ואחרות, בגדר תניות מקפחות בחוזה אחיד, משמעויות מאוד – וזאת הן בהיבט ההצדקה למתן הסעד אשר התבקש בהליך זה בהינתן סוגיית תום הלב, והן בהיבט יכולתו של בית המשפט להתרשם האם אותו חשש מומש, אם לאו.

276. לאחר שנתתי דעתי לכל הנתונים והטיעונים אשר הועלו על ידי הצדדים באתי כלל מסקנה כי תניית הבלעדיות של פז כאשר זו משולבת ביכולתה הבלעדית לקבוע את המחיר, מהוות תנאי מקפח בחוזה אחיד.

לא מצאתי לקבל את יתר טענות קמיר לעניין היותן של תניות אחרות בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד. כך לעניין חכירת המשנה (ראה החלטתי לעיל) וכך לעניין סעיף ביטולו של ההסכם וזאת מקום בו עמדה גם לקמיר אפשרות להודיע על ביטולו של ההסכם.

277. גם לאחר שנדונה שאלת הגדרתן של הוראות הסכם מסוימות כ-"תניות מקפחות" בחוזה אחיד, על בית המשפט להוסיף ולבחון את שאלת קיומה של הצדקה במתן הסעד, דהיינו ביטול אותה הוראה חוזית - לרבות היקף והשלכות אותו ביטול.

יש לזכור כי בעוד דיני החוזים הכלליים יביאו לצורך בבחינת שאלת ביטולו הכולל של ההסכם;
בכל הנוגע לדיני החוזים האחידים - סמכותו של בית המשפט הינה לביטול תנאי זה או אחר, בשעה שלכאורה החוזה עצמו - ממשיך להתקיים.

משכך, ועת כי מדובר בדיני החוזים האחידים, על בית המשפט לנהוג משנה זהירות, ועליו להתערב בחוזה באופן "כירורגי", קטן ככל שניתן, וזאת בין אם על דרך של ביטול מזערי ובין אם על העדפת שינוי הסעיף על פני ביטולו.
סוגיה זו, תידון להלן.

278. בעניינם של הצדדים אשר בפני, תוך מתן הדעת לכלל הנתונים הנוגעים להתקשרותם של הצדדים בהסכמים, מועד ההתקשרות, התנהלותם במשך למעלה מ-17 שנה, השינויים אשר בוצעו על ידי מי מהצדדים במשך השנים בהוראות השונות של ההסכם , לרבות אלו המשפיעות במישרין על מחירי מוצרי הדלק בתחנה, מכוונים למסקנה על פיה לא עומדת לקמיר צפייה סבירה להתנער מאותן הוראות חוזיות , מחמת היותן תניות מקפחות בחוזה אחיד, ככל והדבר נוגע לביטול, לא כל שכן לעניין זכות ההשבה.

279. במסגרת פסק הדין בעניין דהן (אשר צורף כנספח 4 לתיק האסמכתאות של קמיר) קבע כב' השופט פרידלנדר כדלהלן :

"104. מסקנתי, אפוא כי תניית הבלעדיות של התובעת באספקת מוצרי הדלק, והתניה של שליטתה במחיריהם, שאינם מתוחמות בזמן- הינן "תניות מקפחות בחוזה אחיד".

105. ואולם, בהקשר הקונקרטי של ההסכמים בי ן הצדדים להליך זה, קשה לומר כי לנתבעים צפייה סבירה להתנער מאותן תניות, בשל הטענה להיותן תניות מקפחות בחוזה אחיד, בחלוף כ- 13 שנים מכריתת החוזה עד להעלאתה הראשונה של הטענה. כלומר, טענתם כי תניות אלה מקפחות- התיישנה כעולה מעניין סלון ירושלים; וספק אם בית המשפט אמור לגונן עליהם מפני אכיפתן, באמצעות סמכותו לפי סעיף 3(4) בחוק התרופות."

במסגרת פסק הדין ברע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (פורסם בנבו 26.8.2012), קבע כב' השופט הנדל כדלהלן :

"עילת הביטול המיוחדת הקבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים מופנית לקיומו של תנאי אשר מקפח בפועל או עלול להביא לידי קיפוח. המיקוד הינו בתנאי ולא בפעולת הקיפוח. התנאי עשוי לחבוש שני כובעים כאמור. דהיינו כי הוא – התנאי בעצמו – טומן בחובו קיפוח או פוטנציאל לקפח.

בראייה זו, עילת התביעה מתגבשת בעת כריתת החוזה. נוצר הקשר בין הצדדים ובין כל צד לחוזה עצמו על תנאיו. מניין ההתיישנות ביום בו הסכימו הצדדים לקיים ביניהם את החוזה. בכך ניתן מענה לעמדת המערערים. לאמור: "טענת המבקשים היא כי כל עת שהמשיבה ממשיכה לפעול לפי הסכם השירותים ולדרוש את קיומו על ידי המבקשים, היא עושה שימוש לרעה בתנאים מקפחים ומירוץ ההתיישנות מתחדש בכל פעם, מכאן ולהבא אף אם אינו חל לגבי העבר" (סעיף 31 לסיכומי המערערים) – ולכך אשיבם.

השימוש לרעה אינו מהווה את עילת התביעה. העילה נוצרה מכח ההסכמה להתקשר בחוזה הכולל תנאי מקפח. כריתת החוזה אינה אירוע המתרחש בכל יום מחדש, אלא עסקינן בהתנהגות שהתרחשה פעם אחת במועד מסוים בעבר, וממנו יש להתחיל את מניין הימים לצורך ההתיישנות. עתה יש לפנות לטענה אחרת של המערערים, לפיה יש לראות בחידוש החוזה במועד האופציה ככריתתו מחדש. "

280. בהינתן פסיקתו זו של כב' בית המשפט העליון, מקום בו טענת קמיר לעניין ביטולה של המערכת ההסכמית מכוח הוראות חוק החוזים האחידים נטענה במסגרת תביעת רניוס, מקום בו מדובר בהסכם אשר נכרת בין הצדדים כ-17 שנה קודם למועד הראשון בו הועלו טענות קמיר כמפורט לעיל, יש לראות את עילת התביעה כזו אשר התיישנה (לכל הפחות ככל שעניינה תביעת רניוס) .

אוסיף ואציין כי אני מודעת לטענות קמיר על פיהן הועלו על ידם במהלך השנים טענות לעניין המערכת ההסכמית, לרבות בדבר היותה הסדר כובל וקיומן של תניות מקפחות בחוזה אחיד.

עובדתית- טענות אלו לא הוכחו ולא נתמכו בראייה כלשהי.
ויודגש, הצדדים בהליך זה הגישו לעיוני אלפי עמודי מסמכים. על אף ההיקף העצום של הראיות, לא הוצגו אלו העומדות בתמיכה עם טענות קמיר בעניין זה.

חשוב מכך, גם מקום בו לא היה נמצא כי עילת התביעה מכוח הוראות חוק החוזים האחידים התיישנה, היה מקום להורות כי במועד נקודת השבר בין הצדדים, לא הייתה קיימת לקמיר צפייה סבירה להתנער מהוראות ההסכם על בסיס הוראות חוק החוזים האחידים, ולמעשה כי הם מושתקים מלהעלות טענות אלו בשל התנהלות שני הצדדים במהלך השנים על בסיס ומכוח הוראות אלו, הסתמכותן של פז וחגור על אותן הסכמות, שינוי מצב כל הצדדים כפועל יוצא של אותן הסכמות ואשרור ההסכמות בהתנהגות הצדדים, פעם אחר פעם.

281. בהינתן כל אלו, באתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להורות על בטלותן של ההוראות החוזיות במסגרת ההסכם הקמעונאי מחמת היות אלו, תנאי מקפח בחוזה אחיד.

הפרת ההסכם ואפליית מחירים

282. במסגרת כתבי הטענות טענו קמיר כי נוכח בטלותה של המערכת ההסכמית, והעדר חוקיותה, אין מקום כלל להידרש לסוגיית הפרתו של ההסכם.

ואולם, לשיטת קמיר, גם מקום בו ימצא כי המערכת ההסכמית הינה בעלת תוקף מחייב, כי אז, יש לראות את פז כמי שהפרה את ההסכם בין הצדדים על דרך של גביית יתר מקמיר.

283. לשיטת קמיר הוראות ההסכם הקמעונאי אפשרו לפז לקבוע את מחירי מוצרי הדלק , מעת לעת, תוך כי הכוונה הייתה למחירים ועמלות כלליות, בכל תחנות הדלק ברשת פז, ולא למחירים ספציפיים לכל קמעונאי בנפרד. (סעיפים 5-9 להסכם הקמעונאי).

284. מקום בו התקשרות הצדדים נעשתה שעה שמחירים והעמלות בכל התחנות היו אחידים ומקום בו פז היא זו אשר ניסחה את ההסכם, ומשכך יש לפרשו לחובתה, מהווה כל שינוי או תוספת תשלום בו חויבו קמיר, הפרה יסודית של ההסכם בין הצדדים.

285. מן העבר השני טענה פז כי קמיר לא הוכיחו את טענתם לעניין הפלייה בין התחנות, וכי הדוגמאות אותן ביקש מר יוסי קמיר לציין במסגרת תצהירו אינן דומות למקרה נוכח העובדה כי באותן תחנות מדובר במי שיש להם זכויות במקרקעין ובנכי צה"ל.
עוד נטען כי קיימים פערים מהותיים בין מערכת ההסכמים אשר נחתמה ביחס לתחנות אשר נזכרו על ידי מר קמיר לבין התחנה נשוא הדיון, וממילא עדותם של ה"ה קמיר ב יחס לכך הינה בגדר עדות שמועה, עת כי הוכח, במסגרת חקירתם הנגדית , כי אינם מעורים בפרטי ההתקשרויות ביחס לתחנות אלו.

286. פז בקשה להדגיש כי לא עומדת לה כל חובה לקבוע תנאים זהים לתחנות אלא כי התנאים המסחריים בין תחנה לתחנה, משתנים בהתאם לנסיבות ההתקשרות, מצב הזכויות, מיקום התחנה, היקף מכירותיה ושיקולים מסחריים נוספים.

על אלו הוסיפה פז וטענה כי מחוות דעתה של המומחית מטעמם, הגב' בארי, (ועת כי לא הוגשה חוות דעת נגדית), עלה במפורש כי לא קיימת הפלייה כנטען.

287. לבסוף, ביקשה פז להפנות לחקירתו הנגדית של המומחה מטעם קמיר, מר כהן, אשר טען כי תחנת חגור מושכת לקוחות באמצעות מחיר זול, עובדה העו מדת בניגוד לטענות קמיר לעניין אפליה במחירים.

288. במסגרת סיכומי התשובה ביקשו קמיר להבהיר כי דווקא נוכח הוראות ההסכם הקמעונאי והנקוב באותו הסכם, יש לראות את פז כמי שנטלה על עצמה התחייבות חוזית מפורשת שלא לקבוע תנאים מסחריים שונים, בין התחנות.

לעניין זה ביקשו קמיר להפנות לפסקי דין שונים אשר ניתנו בעניין זה, לרבות פסק הדין בעניין בסט.

289. אקדים ואציין כי קיים קושי בעצם טיעונו של בעל דין לעניין הפרתו של הסכם, עת כי במקביל הוא טוען לחוסר חוקיותה של אותה מערכת הסכמית. עם זאת, ולצורך שלמות התמונה, מצאתי להתייחס גם לסוגיה זו.

290. לאחר שנתתי דעתי להוראות ההסכם הקמעונאי כמו גם לראיות השונות אשר הוצגו בתיק, באתי לכלל מסקנה כי דין טענות קמיר בעניין זה להידחות. טעמיי להלן;

291. מצאתי לאבחן בין שאלת קיומה של הפרה של הוראה חוזית מפורשת, לבין הפרה אשר מקורה בחוסר תום לב לעניין אופן ודרך קיום החיובים החוזיים.

באשר להוראות ההסכם הקמעונאי, לא נמצאה בהוראותיו של זה התחייבות לנהוג שיווין או שלא להפלות בין תחנות.

מדובר, לכל היותר, בהסקת מסקנות של קמיר הנובעת מהמצב העובדתי אשר שרר בעת חתימתו של ההסכם.

ואולם, העובדה כי בעבר היה המחיר אחיד, ובפועל הביא הדבר לאחידות מסוימת בין התחנות , אין משמעותה כי קיימת התחייבות לקבוע מחיר אחיד לכל התחנות.

292. דווקא מעדויות קמיר עלה כי בין בעלי הדין התנהל במהלך השנים דין ודברים בסוגיות שונות לרבות מתן הטבות, הנחות, השתתפויות שונות (תהא הגדרתן של אלו אשר תהא). ראיות אלו מלמדות כי גם לפרשנות קמיר, לא מדובר היה במחיר אחיד, וכי שני הצדדים ביקשו לבנות מארג מחירים למוצרי התחנה, התואם את אותה תחנה, ואשר במסגרתו יהיו שני הצדדים נכונים לפעול.

אילו אכן סברו קמיר כי מדובר בהסכם אשר מחיריו שווים לכל מפעיל, לא היה מקום לעשות כן.

293. קמיר ביקשו להפנות, בין היתר, לפסקי דין שונים בהם נקבע כי מדובר באפליה.
עיינתי באותם פסקי דין, אלא כי במסגרתם נוסחה ההוראה החוזית בצורה שונה לגמרי, ומשכך גם נקבעה קביעה שונה באותם הליכים.

כך לדוגמא נמצא כי במסגרת פסק הדין בעניין בסט, אליו שבו קמיר והפנו , נקבעה בהסכם הקמעונאי הוראה חוזית על פיה :

"... ומכל מקום, החברה לא תפלה לרעה את הספק כלפי ספקי אחרים הקשורים עם החברה...". (לעניין זה ראה סעיף 198 לפסק הדין בעניין בסט).

דהיינו, באותו הסכם נקבעה הוראה חוזית מפורשת, בדבר איסור אפליה.
הוראה מקבילה או דומה, אינה קיימת בהסכם הקמעונאי נשוא פסק דיני זה.

294. מקום בו ההסכם הקמעונאי אינו כולל בחובו הוראה על פיה על פז לנהוג שוויון, בין התחנות , בכל הנוגע למ חירי מוצרי הדלק, לא ניתן לראות בשינויי המחיר משום הפרה.
295. בהתאם להוראות סעיף 39 לחוק החוזים, על כל אחד מהצדדים להסכם לנהוג בתום לב בעת קיום חיוביו. איני מתעלמת מכך.

לעניין זה, ומשנתתי דעתי לכלל הראיות בתיק, אני מוצאת לאבחן בין טענות קמיר ביחס להתנהלות פז במהלך השנים ועד לחודש ספטמבר 2011, לבין התנהלות שני הצדדים ממועד פרסום הצו.

כן אני מוצאת לאבחן בין שאלת האפליה לבין שאלת קיום החיובים בהסכם בתום לב.

296. באשר לאפליה והתנהלות עבר, לא הוכח כי פז פעלה במהלך השנים בחוסר תום לב ומתוך כוונה ליצור חוסר שוויון בין שווים , אל מול תחנה אחרת המופעלת על ידה בסמוך לתח נת חגור.

אכן נמצא כי תחנות אחר ות זוכות לתנאים אחרים, ואכן נמצא כי יכול ובתחנות אחרות ניתנות הטבות אשר יכול והינן רחבות היקף יותר מאלו להן זוכה תחנת התדלוק בחגור.
עם זאת, לא הוכח כי פעולותיה של פז בעניין קביעת המחירים וההטבות נעשו בשל רצון להביא לסילוק קמיר מהתחנה, ולא הוכח כי מדובר בתחנות אשר בהכרח יש להשוות את מצבן לזו של התחנה נשוא הדיון (בהיבט העלויות, היקף מכירות, זכויות המחזיק בקרקע וכיוצא באלו).
מעדותו של מר קמיר עלה כי אין בידו את הנתונים העובדתיים הנדרשים לצורך השוואה כאמור, ועיקר המידע המצוי ברשותו הינו חלקי ובגדר עדות שמועה.

גם העובדה כי יכול וספק יבחר להעניק הטבות, הנחות או להשתתף במבצעים אלו ואחרים בתחנה זו או אחרת, אין בה כשלעצמה התנהלות בחוסר תום לב , ואין בה כדי הפרת חובת תום הלב.

297. משנתתי דעתי לכל אלו באתי לכלל מסקנה כי דין הטענות לעניין הפליית מחירים להידחות.

298. באשר לאופן מימוש זכויותיה של פז, בעת פרסום הצו משנת 2011, מצאתי את התנהלות פז כזו אשר נפלו בה פגמים לא מבוטלים, עד כי שיש לראותה כשותפה לנזק אשר נתבע על ידה, וזאת כפי שיפורט להלן בפרק העוסק בתביעתה הכספית של פז.

299. עם זאת, אני מוצאת להוסיף ולציין כי את הרצון להציג את פז כזו הפועלת בחוסר תום לב, אך בשל רווחיה במהלך השנים מתחנת התדלוק, לא מצאתי לקבל, תוך שאני מודעת לעובדה כי עיקר הנתונים הנוגעים להשאת רווח מתוך התחנה, הוצגו על ידי פז, ונתוני חב' רניוס – נפקד.

לעניין זה אוסיף ואציין שניים:
הרצון למקסם רווח מתוך פעילות עסקית אינו בגדר פעולה שלילית, או כזו אשר יש לראות בה משום חוסר תום לב, כשלעצמה;
נמצא כי שני הצדדים להליך זה, פעלו על בסיס הרצון והכוונה למקסם רווח, הגם כי נתונים אמפיריים באשר להיקף הכנסות והוצאות, הוצגו בחלק הארי על ידי פז, בעוד קמיר בוחרים שלא לעשות כן.

טענות מקדמיות

300. ההליכים בתיק זה היו רוויים בבקשות ובטענות מקדמיות.

ביחס לחלקן, ניתנו החלטות בשלבים המ קדמיים של ההליך.
ביחס לחלק אחר, נמצא כי אין להידרש לאלו אלא כנגד שמיעת ראיות ובירור עובדתי.

לגופו של עניין שבה פז וטענה כי כל טענות קמיר הועלו על ידם רק לאחר הגשת תביעתה של פז בשל הפרתו של ההסכם בין הצדדים –הפרה יסודית, וזאת על אף כי היו מודעים לכלל הנתונים העובדתיים המהווים כיום בסיס לבקשתם לביטול המערכת ההסכמית, וזאת במשך עשרות שנים.

לשיטת פז, היה מקום להורות על סילוק תביעות קמיר על הסף מחמת התיישנות, שיהוי, מניעות והשתק.

301. לשיטת פז מקום בו ההתקשרות בהסכם הקמעונאי נעשתה לאחר פרסום קביעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים לעניין קיומו של הסדר כובל , ושעה שקמיר מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם במסגרת אותה התקשרות , ותוך שמר יעקב קמיר מודע ומיודע בכל הנתונים, מתקיימים תנאי הוראות הדין לצורך סילוק תביעות קמיר (דהיינו תביעת רניוס והתביעה שכנגד).

302. פז ביקשה להוסיף ולהפנות את שימת הלב לעובדה כי בשנת 1999 נחתם הסכם פשרה בין פז לבין וועד תחנות פז, במסגרתו הוסדרו והוגדרו תנאים מסחריים שונים, לרבות מנגנון קביעת המחיר לתחנה.
קמיר בחרו להצטרף ולחתום על אותו הסכם, וזאת על מנת לזכות בתנאים מסחריים משופרים אשר הוצעו מסגרתו, ויש לראות בכך כדי ויתור על כל הטענות לעניין הוראותיו של אותו הסכם.

גם לאחר חתימתם של קמיר על הסכם הפשרה, הם שבו ופנו בדרישות לשינויים שונים, אשר בוצעו, בהסכמת הצדדים, ותוך ששני הצדדים פועלים על בסיס ההסכ ם הקמעונאי כמו גם אותם הסדרים פרטניים אשר נקבעו ביניהם, וזאת במשך שנים רבות.

בהינתן כל אלה, לא היה מקום להגשתן של התביעות, ומשהוגשו, דינן להידחות בשל התיישנות.

303. לחילופין, הוסיפה פז וטענה כי תביעת רניוס והתביעה שכנגד לוקות בשיהוי מהותי, מניעות והשתק, בהינתן העובדה כי בחרו שלא להעלות טענותיהן אלו, על אף כל האמור לעיל, אלא לאחר הפרתו של ההסכם, ותוך שנגרם לפז – אשר יכולה הייתה בנסיבות אחרות, לכלכל את צעדיה אחרת , נזק רב.

304. על אלו הוספו טענות פז באשר למשמעות אותה יש לייחס להעלאת הטענות באשר למחירי מוצרים שסופקו בדיעבד, העדרו של תום לב, וקיומו של השתק שיפוטי.

305. מן העבר השני טענו קמיר כי בכל הנוגע לסעד ההצהרתי, לא ניתן להורות על התיישנות התביעה מקום בו מדובר בעתירה לביטולו של הסדר כובל הנגוע באי חוקיות ומנוגד לתקנת הציבור.

קמיר ביקשו להדגיש כי מקום בו עסקינן בהסדר כובל ונוכח היקף אי החוקיות הנלמד מתוך התנהלותה של פז לאור השנים, אין מקום להכשיר את המערכת ההסכמית או לאפשר לפז לחמוק מתו צאות התנהלותה, וזאת בטענות של שיהוי, מניעות או התיישנות.

306. באשר לתביעה שכנגד נטען כי בהינתן הוראות חוק ההתיישנות, התשי"ח 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), לא מתקיימים תנאי הוראות הדין על מנת להורות כי התביעה הכספית התיישנה.

307. באשר לסוגיות השיהוי וההשתק, נטען על ידי קמיר כי טענותיהם הועלו במועד בו הועלו, אך בשל רצונם הכן להגיע להסכמות אשר יאפשרו את קיום התחנה, חלף הגשתה של תביעה.
למעלה מכך, נטען כי פז יצרה מאזן אימה, במסגרתו כל הטוען לאי ח וקיות מסתכן בשלילת אותן "הטבות" אשר היוו את החמצן העסקי של התחנה.

כל עוד אפשרה פז, ולו באופן כוחני, את קיום התחנה, ביקשו קמיר שלא להידרש להליך המשפטי, ואולם מקום בו התנהלה פז, כפי שהתנהלה החל מחודש ספטמבר 2011, לא נותר עוד לקמיר אלא להגיש את התביעה דנן.

308. הוסיפו קמיר וטענו כי לא מתקיימים במקרה דנן תנאי הוראות הדין בכל הנוגע לסוגיות השיהוי, וממילא יש בטענות אלו של פז משום חוסר תום לב.

309. משנתתי דעתי לטענות הצדדים אני מוצאת להקדים ולאבחן בין שלושה:
- העתירה לסעד הצהרתי מכוח הוראות חוק ההגבלים העסקיים.
- העתירה לסעד מכוח הוראות חוק החוזים האחידים.
- התביעות הכספיות.

310. באשר לתביעות הכספיות יש לאבחן בין התביעות "המקוריות" לבין התביעות אשר הוגשו כתביעות שכנגד, וזאת בהינתן, (בין היתר) , הוראות סעיף 4 לחוק ההתיישנות.

311. כן אני מוצאת לאבחן בין שאלת קיומה של עילה או הצדקה שבדין להורות על סילוק איזה מהתביעות, לבין המשמעות או המשקל שיש לייחס לראיות הנוגעות להתנהלות הצדדים , בעת ההכרעה במחלוקות, וזאת לעניין ההצדקה במתן הסעד, הוכחת קיומו של נזק, והיק פו.

312. נוכח ריבוי ההליכים בין הצדדים אני מוצאת להבהיר מה היו הסעדים אשר התבקשו בהליכים השונים, כדלהלן :

(1) במסגרת תביעת פז – נתבעו שני סעדים מרכזיים : סילוק יד, ותביעה כספית אשר הועמדה על סך של 2,178,936 ₪ וזאת בגין נזק נטען וביחס לתקופה של 7 השנים אשר קדמו למועד הגשת התביעה.

(2) במסגרת התביעה שכנגד לתביעת פז - נתבעו על ידי מר יעקב קמיר ורניוס שני סעדים מרכזיים: סעד הצהרתי בדבר בטלות המערכת ההסכמית בשל היותה הסדר כובל, הצהרה בדבר קיומם של תנאים מקפחים בחוזה אחיד, כמו גם תביעה כספית אשר הועמדה (לצורכי אגרה) על סך של 3,000,0000 ₪ בגין התקופה שקדמה ל-7 השנים שקדמו למועד הגשת תביעה רניוס.

(3) במסגרת תביעת רניוס – נתבעו שני סעדים מרכזיים: סעד הצהרתי בדבר בטלות המערכת ההסכמית ( כהגדרתה של זו על ידי קמיר), מהטעמים הנקובים באותה תביעה , והצהרה בדבר קיומם של תנאים מקפחים בחוזה אחיד, כמו גם תביעה כספית אשר הועמדה על סך של 14,000,000 ₪ בגין נזק אשר נגרם לקמיר במהלך 7 השנים אשר קדמו להגשת התביעה.

(4) במסגרת התביעה שכנגד לתביעת רניוס – נתבע על ידי חגור הנזק שנגרם לה, לשיטתה, בשל הפער בין התשלומים אשר בוצעו בפועל לאלו אשר היה מקום לשלמם וזאת ביחס לתקופה שבין מאי 2005 ולמשך 7 שנים, כמו גם מספטמבר 2012 ועד להגשת התביעה שכנגד. (במסגרת ההסכמה הדיונית בין הצדדים נדונה תביעה זו יחד עם תביעת חגור).

313. כפי שצוין לעיל, במסגרת ישיבת קדם המשפט אשר התקיימה בפני כב' השופט שינמן בתביעת רניוס, הוסכם כי כל התביעות אשר הוגשו לבית המשט המחוזי על ידי התובעים (רניוס/קמיר) יהוו חלק מהתביעה שכנגד בבית משפט השלום, בכל אחד מהתיקים בהתאמה. (ראה פרוטוקול הדיון מיום 22.4.2013).

314. בכל הנוגע להחלתו של חוק ההגבלים העסקיים, מקום בו היה נמצא כי מדובר בהסדר כובל, היה מקום לדחות את טענת ההתיישנות כטעם לאי ביטולה של המערכת ההסכמית (לעניין זה ראה לדוגמא ע"א 35/71 חב' ישראל אוסטרליה להשקעות נ' מושב בני דרור פ"ד כז(1) 225).

בתי המשפט המחוזיים כמו גם כב' בית המשפט העליון שבו ושנו כי יש ליתן דגש לאינטרס הציבורי, זה החורג ממערך היחסים אשר בין הצדדים להסכם הפרטני, לראות בהסכם הבלתי חוקי כזה אשר מתחדש מידי יום, ומשכך כזה אשר אינו מקנה, למי מהצדדים לו , את האפשרות לטעו ן להתיישנות ו.

315. מאידך, בכל הנוגע לחוק החוזים האחידים, יש לעובדה כי ההסכמים הקמעונאיים נחתמו בשנים 1990-1991, ובהינתן פסיקתו של כב' בית המשפט העליון, כדי להביא למסקנה על פיה תביעת רניוס התיישנה.

עם זאת, וככל ועסקינן בטענת התיישנות (אותה ממילא יש לפרש בצמצום רב), נתתי דעתי כי טענות קמיר לעניין קיומן של תניות מקפחות בחוזה אחיד הועלו גם במסגרת התביעות שכנגד. ביחס לאלו, לא ניתן להתעלם מהוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות, המאפשרות, במסגרת זו , להעלות טענות בדבר היותן של התניות החוזיות בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד.

316. בכל הנוגע לטענות בדבר שיהוי, השתק ומניעות, יש לשוב ולאבחן בין הטענות אשר עניינן חוק ההגבלים העסקיים, לטענות אשר מקורן בחוק החוזים האחידים.

317. באשר לטענות הנובעות מכוח הוראות חוק ההגבלים העסקיים, ומקום בו נמצא כי עילת התביעה מתחדשת מידי יום, לא ניתן להורות כי התביעה לוקה בשיהוי, השתק או מניעות, עד כדי ד חיית התביעה .

עם זאת, היה בטענות אלו, ככל והייתי נדרשת לה ן, כדי להשליך על הצדקת מתן הסעד הכספי המבוקש, כמו גם היקפו. לעניין זה נתתי דעתי בפרק העוסק בסעדים , כמפורט להלן.

318. בהתייחס לטענות אשר שואבות מקורן מהוראות חוק החוזים האחידים, מצאתי כי הללו לוקות בשיהוי וכי למעשה קמיר מושתקים מלהעלות טענות אלו במערך יחסיהם עם פז וחגור.

אשוב ואדגיש כי בניגוד להוראות חוק ההגבלים העסקיים, שם משמעות ההסדר הכובל הינה היותו של ההסכם בלתי חוקי, ומשכך בטל מעיקרו ובאופן כולל, תוך מתן הדעת לצורך והכוונה להגן את הציבור הצרכני, ככזה;
במסגרת חוק החוזים האחידים, מביאה ההכרה בקיומו של תנאי מקפח בחוזה אחיד לביטולה של אותה הוראה מקפחת בלבד, תוך מתן הדעת למערך היחסים הפרטני אשר בין המתקשרים, לרבות אינטרס ההסתמכות שלהם.

319. בענייננו, נתתי דעתי הן לאירועים "הציבוריים" , דהיינו אלו להם היו שותפים גם צדדים שלישיים והן להתנהלות הפרטנית בין בעלי הדין להליך זה, במהלך השנים , וזאת ממועד חתימתו של ההסכם הקמעונאי ועד היום.

320. כך לדוגמא היה מקום לתת את הדעת לעובדה כי קמיר חתמו על הסכם הפשרה בנוסח אשר הוסכם בין פז לבין וועד התחנות בשנת 1999.

אני ערה לדבריו של מר יהושע כהן (כלכלן מטעם קמיר), כי ההסכם שבין פז לבין ועד התחנות משנת 1999, לא נעשתה מתוך רצון חופשי, אלא בלית ברירה ולאור האיום של פז, על פיו , בהעדר הסכמה, היא תוסיף ות קבע את המחירים כראות עיניה.

לא מצאתי כי היה בראיות אשר הוצגו על ידי הצדדים כדי להביא להכרעה עובדתית, האם אכן מדובר היה בהסכם שנחתם תחת "מאזן אימה", או שמא מדובר בהתקשרות חוזית המבוססת על הסכמה מדעת וזו אשר שיקפה מציאות כלכלית סבירה לאותה עת.
ואולם, אף ללא קשר להכרעה עובדתית זו, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי חתימתם של קמיר על אותו הסכם נלמדת, לכל הפחות, על ידיעתם את העובדות כמו גם הטענות המשפטיות, על כל הנובע מכך. (ראה לדוגמא עמוד 209 שורות 14-18 לפרוטוקול הדיון).

321. באשר להסכמות הפרטניות אליהן הגיעו קמיר ופז במהלך השנים (כגון השתתפות בהוצאות וקידום מכירות, השתתפות בהנחת סולר, השתתפות בהנחת תדלוק העצמי), הוכח כי ההטבות או ההנחות ניתנו בעקבות פניות של קמיר לפז ובהמשך לניהול דין ודברים בין הצדדים.

322. הוכח בפני כי ה"ה קמיר (בעיקר באמצעותו של מר יעקב קמיר), ידעו - בפרטי פרטים, ובאופן ברור, נתונים עובדתיים מסוימים הנוגעים למערך היחסים אשר בין חברות הדלק לתחנות התדלוק, כמו גם את מהות הטענות אשר הועלו במסגרת ההסדר עם וועד התחנות, ושינוי מעמדן של תחנות תדלוק אחרות. (לעניין זה ראה לדוגמא ידיעתו של מר יעקב קמיר את קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים- עמוד 292 שורות 16-19 לפרוטוקול, הבנתו כי מדובר בהסדר שאינו חוקי- עמוד 296 שורות 16-18, ניהולם של הליכים משפטיים על ידי תחנות אחרות לצורך "שחרור"- עמוד 297 שורות4-7)

גם מר יוסי קמיר העיד כי קמיר היו מודעים לניהולם של הליכים משפטיים בין מפעילי תחנות אחרות לבין פז וזאת שנים רבות קודם לפתיחתו של הליך זה, כמו גם לתוצאות אותם הליכים. (לעניין זה ראה עמוד 157 שורות 26-30, עמוד 158 שורות 3-4, 17-18 לפרוטוקול).

בהמשך חקירתו של מר יוסי קמיר הוא העיד, כי במשך שנים רבות, כעשרים שנה, היו מודעים למה שהוגדר על ידם "כבעייתיות בבלעדיות של תחנת פז חגור ובהכתבת המחירים", כמו גם לעובדה כי מדובר, לשיטתו, בהסכם לא חוקי, ואולם חשש ו מעימות, ועל כן לא פעלו בעניין זה. ( לעניין זה ראה עמוד 162 שורות 10-21 לפרוטוקול הדיון).

323. העובדה כי תביעת רניוס הוגשה רק לאחר אירועי חודש ספטמבר 2012, אינה מקרית, והיא נוגעת לשינוי נקודת האיזון הכלכלית מבחינת קמיר, בין תחנה אשר קיים להם אינטרס כלכלי בתפעולה, לבין תחנה אשר אין להם עוד כדאיות לעשות כן.

מקום בו נמצא על ידי קמיר כי אין עוד , לשיטתם, כדאיות כלכלית בניהול התחנה, הועלו כל הטענות אשר היו ידועות קודם לכן, אך נבחר שלא להעלותן.

324. איני מתעלמת מטענות קמיר על פיהן השליטה במתן הנחות, או השתתפות בהוצאות, הייתה נתונה לשיקול דעתה של פז (מקום בו ההסכם הקמעונאי נתן בידה את האפשרות לקבוע את המחיר לתחנה, והוראת הבלעדיות לא אפשרה רכישה מצד שלישי), ונהיר כי היה בהעלאתן של טענות באשר לבטלות הוראה זו או אחרת בהסכם הקמעונאי , כדי להשליך על נכונות פז למתן אותן הטבות.

עצם השינויים אשר בוצעו על ידי פז במהלך החודשים ספטמבר 2011-נובמבר 2011, וזאת ללא הסכמת חגור או קמיר, מלמדת יותר מכל כי השליטה על ה"ברז" של ההטבות או קביעת המחירים לתחנה, הייתה בבסיסה בידי פז.

גם העובדה כי במהלך השנים התקיים דין ודברים בין הצדדים, אשר הניב הסכמות אלו ואחרות אין בו כדי לשנות מהיקף החופש החוזי אשר ניתן לפז לעניין זה.

325. ואולם, העובדה כי צד להסכם, תהא זהותו אשר תהא, פועל במשך שנים על בסיס מצע נתונים מסוים, גם תוך שהוא מודע לאותם נתונים, והגם כי הוא סבור (וייתכן כי בצדק) כי העלאת טענות תביא להרעה בתנאיו, אינה הופכת את הצד השותק לזה אשר אינו מודע לזכויותיו, או לזה אשר אין להוסיף ולבחון את המשמעות שיש לייחס לידיעתו והתנהלותו זו , במהלך השנים.

326. משנתתי דעתי לכלל האירועים העובדתיים, עדויות הצדדים ומטרת הוראות חוק החוזים האחידים, באתי לכלל מסקנה כי מקום בו בחרו קמיר במשך שנים שלא להעלות כל טענה לעניין היותה של הוראה חוזית זו או אחרת בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, אין הם יכולים כיום להעלות טענה זו, ולמעשה הם מושתקים ביחס לכך.

327. למעלה מכך, גם מקום בו היה נמצא כי קמיר אינם משותקים מלהעלות טענה זו, בשלב בו הועלתה, היה בדרך התנהלותם במהלך השנים כדי להשליך על זכאותם לקבלת הפיצוי על דרך השבה, וזאת עת כי פז הסתמכו על הסכמת קמיר, פעלו על בסיסה ושינו את מצבם , בהינתן אותה הסכמה , באופן מהותי.

328. בשולי סוגיה זו אשוב ואבהיר כי פסק הדין דנא ניתן על בסיס טענות הצדדים בכתבי הטענות בהליך הפרטני, וזאת בלבד. טענות משפטיות אשר הועלו על ידי הצדדים במסגרת תביעת חגור, לרבות בקשות מקדמיות, נדונו באותו הליך, וההחלטות ביחס לאלו ניתנו בנפרד (ראה החלטה בתיק חגור מיום 2.2.2014).

סעדים

329. כפי שהובהר לעיל, לא מצאתי כי יש לראות במערכת ההסכמית בין הצדדים כהסדר כובל. נמצא כי בהסכם הקמעונאי נקבעו הוראות אשר יש לראותן כתנאי מקפח בחוזה אחיד, אלא כי קמיר אינם זכאים לסעדים המבוקשים על ידם מכוח הוראות חוק החוזים האחידים בשל קיומו של השתק ושיהוי כמפורט לעיל, כמו גם התיישנות (חלקית).

330. עוד מצאתי כי –"המערכת ההסכמית" כוללת בחובה, מעבר להסכמים אשר נמנו על ידי קמיר, גם את הסכם ההפעלה וכי לא ניתן לנתק הסכם זה, מהתמונה החוזית הכוללת.

331. באשר להפרת ההסכם הקמעונאי על ידי קמיר, אין חולק כי קמיר בחרו לפעול בניגוד להנחיות פז באשר למחיר המוצרים, תוך שהם ממשיכים לפעול על בסיס הסכמות/הטבות קודמות אשר בוטלו.

פז מצידה הוסיפה והודיעה על ביטולן של הטבות/הסכמות נוספות, מעבר לאלו המקוריות.

על כל אלו יש להוסיף כי בסמוך להגשת התביעה, ונוכח צעדים חד צדדיים אשר ננקטו על ידי שני הצדדים, בחרו קמיר לפעול לצורך רכישת מוצרי דלק מצדדים שלישיים, אף זאת בניגוד להוראות המערכת ההסכמית.

332. כפועל יוצא של מסקנות אלו, היה עלי להוסיף ולבחון את תביעתה של פז לפיצוי.

באשר לתביעת קמיר, נוכח דחיית הטענה לקיומו של הסדר כובל, העדרה של אפליה, התיישנות ביחס לחלק מטענות קמיר לעניין תנאים מקפחים בחוזה אחיד ומניעות להעלאתן של טענות אלו מכוח התביעה שנגד, התייתר למעשה הצורך לדיון בסעדים המבוקשים על-ידי קמיר.
עם זאת, ועל מנת שלא יימצא פסק הדין כחסר, מצאתי לתת דעתי, גם בכל הנוגע לסעדים, לטענות כל הצדדים, כמפורט להלן.

פינוי וחזקה

333. השאלה המהותית ביותר, לכל הצדדים בהליך זה, הינה שאלת זהותו של הגורם אשר יותר לו להיוותר במקרקעין.

334. כאמור, טענתם המרכזית של קמיר הינה ההצדקה בביטול הוראות המערכת ההסכמית, כאשר ביטול זה יביא לבטלות זכויותיה של פז ופינויה מהתחנה , תוך מתן אפשרות לקמיר להיוותר בתחנה תחת הוראות הסכם ההפעלה והתקשרות עם צד שלישי לצורך אספקת מוצרי הדלק.

מאידך, הסעד המרכזי לו עתרה פז במסגרת תביעתה היה סעד של פינוי קמיר מהמקרקעין נוכח מה שהוגדר על-ידה כהפרה יסודית של ההסכם הקמעונאי.

335. מקום בו נמצא כי לקמיר אין זכויות קנייניות במקרקעין, עת נמצא כי ההסכמים השונים המרכיבים את המערכת ההסכמית, קשורים קשר בל יינתק, ועת נמצא כי ביטולם של ההסכם הקמעונאי, הסכם פז-חגור והסכם חכירת המשנה, יביא בהכרח גם לביטולו של הסכם ההפעלה, יש להורות על פינויים של קמיר מהמקרקעין וממילא אין הם יכולים לעתור לסעד הנוגע למקרקעין בהם להם עצמם אין כל זכויות קניין .

336. זה גם המקום לשוב ולהדגיש כי גם אילו היו מתקבלות כל טענות קמיר בדבר הצורך בביטול הוראות המערכת ההסכמית בין הצדדים, היה נמצא לקבל את כל טענות קמיר וזאת הן בהליך דנא והן בתביעת חגור, ואף אם היה נמצא לדחות את טענות חגור ופז בכל ההליכים, לא היה בכך כדי להביא למסקנה על פיה קיימת הצדקה להמשך אחזקת קמיר במקרקעין וזאת מקום בו לא היה ב אותן מסקנות כדי להקנות לקמיר זכויות קניין כלשהן בקרקע או זכות להפעלת התחנה, אלא בכפוף לחתימה על הסכם הפעלה חדש, אשר תוכנו והוראותיו הינם לעת הזו , לכל היותר, תיאורטיים.

אין בקיומה של אותה אפשרות תיאורטית להתקשרות חוזית (יהיו סיכוייה אשר יהיו) כדי לאיין את העובדה הפשוטה על פיה כל עוד אין הסכם כזה, ובהעדר זכות כלשהי במקרקעין, על קמיר לפנות את המקרקעין.

337. לכל האמור לעיל יש להוסיף כי מקום בו נדחו טענות קמיר לעניין קיומו של הסדר כובל או זכאות לביטולה של המערכת ההסכמית מכוח הוראות חוק החוזים האחידים;
ומקום בו נמצא כי קמיר אכן פעלו בניגוד להוראות המערכת ההסכמית;
וחשוב מכל אלו – מקו ם בו עותרות פז (בשל הפרה ומכוח הוראות ההסכם הקמעונאי) וחגור (בשל הפרת הסכם ההפעלה) להורות על ביטול המערכת ההסכמית;

בהינתן כל אלה, אין אלא להורות על בטלותה של המערכת ההסכמית, וכפועל יוצא להורות על פינוי המקרקעין על ידי קמיר.

338. זה המקום לציין כי איני מתעלמת מהמחדלים אשר נפלו בדרך התנהלות פז כלפי קמיר החל מחודש ספטמבר 2011. היה בפגמים אלו (כפי שיידונו להלן) כדי להשליך, מהותית, על התביעה הכספית של פז .

עם זאת, ובהינתן כלל הנתונים כפי שתוארו לעיל, לא היה בכך כדי לגרוע מהמסקנה על פיה לא נותרה עוד לקמיר אחיזה במקרקעין, ועליהם לפנותה.

339. אוסיף כי אני ערה לעובדה כי ביטולה של המערכת ההסכמית, משליך גם על זכויות פז בתחנה. ואולם, מקום בו החוכר הראשי, בעל הזכויות המרכזי, לא טען לבטלות זכויותיה של פז, אינו מעונין ולא עתר לפינוי פז מהתחנה, ומקום בו נדחו טענות קמיר לעניין זכותם לעתור לפינוי כאמור, איני נדרשת לכך עוד.

תביעתה הכספית של פז

340. במסגרת תביעת פז נתבע מקמיר סך של 2,178,936 ₪ וזאת בגין מה שהוגדר כסכום אותו שללו קמיר מפז שלא כדין, וזאת עד למועד הגשת התביעה. (ראה סעיף 122ג' לכתב התביעה).

341. לעניין זה צירפה פז, לתצהירו של מר בן צור, טבלה אשר כללה התייחסות לרכיבי הסכומים אשר נותרו בידי קמיר ומקורם, המשך גביית השתתפותה של פז בהנחות סולר וקידום מכירות משני סוגים, על אף הודעתה של פז על כוונה שלא להמשיך להשתתף/לשאת בסכומים אלו. (ראה נספח 28 לתצהירו של מר בן צור).

342. קמיר הכחישו במסגרת כתבי הטענות את זכאותה של פז להשבת סכומים אלו וזאת בשני מישורים נפרדים.
האחד, הכחשת הסכומים אשר קמיר הותירו בידם.
האחר, העדר זכאות לשינוי חד צדדי של מחירי מוצרי הדלק במועד בו שונו, כמו גם העדר ההצדקה הכלכלית לעשות כן;

343. באשר להיקף הסכום הנומינלי - מצאתי את עדותו של מר בן צור, על פיה, אלו הסכומים אשר קוזזו – כסדורה ואמינה. העד הצהיר כי הטבלה נערכה על ידו ועל ידי כלכל נים של פז. (ראה עמוד 127 שורה 28 לפרוטוקול הדיון ).

מהחקירה הנגדית עלה כי לטענת קמיר מגיעים להם סכומים נוספים אשר לא שולמו, ואשר ביחס אליהם אמור היה להתקבל זיכוי.
ואולם, למעט טענות כלליות מאוד בעניין זה את העד מטעם פז, לא הציגו קמיר ראיות או נתונים ברורים מהם ניתן היה להסיק כי פז הותירה תחת ידיה סכומים המגיעים לקמיר. (למעט טענותיה לעניין גבייה ביתר מכוח המערכת ההסכמית ככזו , וכאשר ביחס לסוגיה זו אתן דעתי בהמשך).

מהותית, לא הוכח כי הטבלה, נספח 28, אינה מגלמת בחובה את הסכומים אותם הותירו קמיר בידיהם בתקופה הנדונה.

344. באשר לריבית, לא נמצאה בהוראות ההסכם, או בדין , הצדקה לחיוב בריבית פיגורים לפי זו הנהוגה בבנק לאומי לישראל בע"מ במועד הרלוונטי, אלא כי יש מקום לחייב בריבית בהתאם להוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה התשכ"א 1961 (להלן: "חוק פסיקת ריבית והצמדה").

מר בן צור, לא יכול היה להצביע על מקור חוזי לחיוב ריבית פיגורים של בנק לאומי, או על הסכמה אחרת בעניין זה. (לעניין זה ראה עמוד 128 שורות 19-23 לפרוטוקול הדיון).

345. השאלה המהותית אליה נדרשתי הינה שאלת זכאותה של פז להשבת אותם סכומים, בהינתן התנהלות שני הצדדים.

346. לעניין זה אציין כי התרשמותי הבלתי אמצעית מהעדויות והראיות הייתה כי מדובר היה בהתנהלות אשר היה בה משום חוסר תום לב, לה היו שותפים שני הצדדים (פז וקמיר) גם יחד , ואשר אך הלכה והחריפה, תוך שכל אחד מהם בוחר, בכוונת מכוון, לנקוט צעדים חד צדדיים.

347. פז מצידה מצאה לנכון, להודיע למפעיל תחנת התדלוק, ביום בהיר אחד, על שינויים משמעותיים בהיקף ואופן תמחור מוצרי הדלק , היקף מתן ההנחות כמו גם ההשתתפות בהוצאות שונות.

מדובר היה בהפסקת ההשלמה לכל ליטר אשר נמכר בשירות עצמי לעמלה של שירות מלא (אשר ניתנה לתחנה משנת 2008), ועבר למתן הנחה לתדלוק עצמי בשיעור של 2.5 אגורות לליטר; עדכון עמלה הפזומט אשר הועמדה על סך של 17 אג' לליטר בנזין וצמצום חלק מההטבות הנוספות שניתנו לתחנה החל מחודש נובמבר 2012.

348. אני ערה לטענות על פיהן מדובר היה "בהתאמות" אשר מקורן בצו אשר הוצא שלא מבחירתה של פז (ראה סעיף 72 לכתב התביעה).

עם זאת, גם מקום בו אותו צו חייב את פז לשינויים שונים, בין ביחס לתחנה נשוא הדיון ובין אם באופן רוחבי, ניתן היה לצפות כי השינוי יעשה באופן מדורג, תוך דיאלוג, ומתן הדעת למשמעות אשר יכול ותהא לכך לצד שכנגד.

349. העובדה כי פז החלה בשינוי כחודש ימים לאחר פרסום הצו, אין בה כדי מענה סביר בנסיבות בהן המשמעות הינה הצורך של צד שכנגד לספוג פערים משמעותיים בין היקף ההכנסות אשר קדמו לפרסום הצו לאלו שלאחריו.

350. היה זה המצהיר מטעם פז, מר עופר בן צור אשר תיאר, באריכות , במסגרת פרק ה' של תצהירו את היקף ההטבות אשר ניתנו על ידי פז במהלך השנים לקמיר, לרבות עמלות הפזומט, תשלום רכיב אשר היה קרוי : הנחת תדלוק עצמי, הנחות כמות, השתתפות במבצעי קידום מכירות, השתתפות בהוצאות התחנה ועוד ועוד.

מתוך עדויות כל העדים עלה כי כימות כולל של כלל הרכיבים היה משמעותי לתחנה.
עוד יש לזכור כי הצדדים התנהלו על בסיס אותן הסכמות במשך תקופה לא מבוטלת.

351. מן העבר השני, בהתנהלות קמיר היה משום הפרה בוטה ונמשכת של הוראות ההסכם בין הצדדים.

לא עמדה לקמיר, בשום שלב, הזכות לקבוע את מחירי המוצרים או היקף ההטבות (במערך היחסים אשר בינם לבין פז) , והעובדה כי קמיר הם אלו שקיבלו את התמורה (בחלקה) מהצרכנים, לא היה בה כדי להקנות להם זכות לנהוג כפי שיקול דעתם הבלעדי, באשר להיקף הסכום אשר יועבר לידי פז בפועל.

352. התנהלות הצדדים, כאשר פז מוסיפה מפחיתה הטבות נוספות אשר ניתנו קודם לכן, וקמיר בוחרים להותיר בידם סכומים בניגוד להוראות המערכת ההסכמית כמו גם לפנות לצדדים שלישיים לצורך בחינת אפשרות רכישת מוצרי דלק, מלמדת על התנהלות המעוררת חוסר נוחות מצד של שני הצדדים.

עוד אציין כי התרשמותי מעדויות עדי הצדדים הייתה כי התנהלות זו, לא נוצרה יש מאיין, אלא כי היוותה המשך ישיר של התנהלות קודמת- רבת שנים, אשר חזרה על עצמה כל עת שהתגלעו בין הצדדים מחלוקות מסחריות (לעניין זה ראה סעיף 106 לתצהירו של מר קמיר, וכן חקירתו הנגדית עמוד 165 שורה 14 לפרוטוקול הדיון).

353. אני גם ערה לטענות הצדדים בדבר ניסיונות ההדברות.

ואולם, התרשמותי הבלתי אמצעית מעדותם של מר יעקב קמיר ומר בן צור גם יחד הייתה כי לא התנהלה, ואף לא בקירוב לכך, הידברות של ממש, בתום לב, אלא כי כל אחד מהצדדים נצמד לטענותיו הוא , כאוחז בקרנות המזבח ותוך נקיטת צעדים חד צדדיים, זה כלפי משנהו .

בעניין אותם ניסיונות הדברות לא ניתן היה להתעלם מהמגמה הברורה שעלתה מתוך חקירות עדיה של פז, בדבר המגמה של החברה לעבור מפעילות המתבצעת באמצעות מפעיל קמעונאי לפעילות המתבצעת במישרין על ידי פז או מי מטעמה. נהיר כי יש בכך כדי להשליך על רצונה/כוונתה של פז להסדיר את ההדורים עם קמיר תחת תנאי ההסכם הקמעונאי. (לעניין זה ראה לדוגמא עדותו של מר אופיר עמוד 29 שורות 5-12 לפרוטוקול). מאידך, גם לא ניתן היה להתעלם מדרך התנהלות קמיר, כל עת שנעשו ניסיונות כלשהם על ידי פז לשינוי ברכיב זה או אחר, וזאת כאינדיקציה להתנהלות שלאחר פרסום הצו.

354. זה גם המקום לציין כי לא הוכח בפני כי פז פעלה לצורך קיום אותה הידברות מייד לאחר פרסום הצו, ולא הוכח כי ההחלטה בדבר השינויים עליהם הודיעה לקמיר נעשתה תוך מתן הדעת, באופן כלשהו, לעמדת הצד שכנגד.

פז צירפה לתצהירים מטעמה תכתובת ופניות אשר נעשו לקמיר. ואולם, עיון באלו מלמד כי חלק הארי שלהם נשלח זמן רב לאחר ההחלטה, החד צדדית, לביצוע השינויים.

מן העבר השני הוכח כי קמיר בחרו, להתעלם מכל החלטה או הנחייה אשר ניתנה על ידי פז, ומקום בו השליטה בהכנסות ומשכך בהיקף הסכום המועבר לפז נותר בעיקרו בידי קמיר, התנהלו על בסיס שיקול דעתם הבלעדי.

355. בסופו של יום, מדובר בהתנהלות אשר פז יצרה תוך שימוש בכלים אשר הוקנו לה במסגרת המערכת ההסכמית, ותוך שני הצדדים, גם יחד , תרמו להתדרדרותה עד כדי העדר תקשורת מוחלט.

356. סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973, קובע – מפורשות, את חובתם של צדדים לנהוג בתום לב בעת קיום חיוביהם בהסכם.

במהלך השנים ניתנו על ידי כב' בית המשפט העליון פסקי דין רבים מאוד אשר ציינו, הדגישו והרחיבו את חובתם של צדדים להסכם לנהוג בתום לב, זה כלפי משנהו, וזאת בהתאם להוראות סעיף 39 לחוק החוזים. (לעניין זה ראה לדוגמא ע"א 554/83 "אתא" חברה לטקסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל פ"ד מא(1) 282; רע"א 6339/97 רוקר נ' סולומון פ"ד נה(1) 199; רע"א 9025/03 בנק מזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד בן פורת פ"ד נט(3) 919; בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים פ"ד מז 702; ואח').

357. בית המשפט העליון הוסיף ושנה כי עצם העמידה על זכות חוזית מפורשת, והשימוש בה, אינן מהוות, כשלעצמן, חוסר תום לב (כך לדוגמא ראה ע"א 524/83 קן תור נ' אלון פ"ד מ(2) 533, וכן ע"א 158/80 שלום נ' מוטה פ"ד לו(4) 793.

משכך, עצם החלטתה של פז לשנות את היקף ההנחות או ההטבות, או אפילו החלטה לבקש סיומה של ההתקשרות החוזית, אינם בגדר חוסר תום לב.

אלא כי השאלה הנשאלת במסגרת תיק זה אינה קיומה של זכות אלא אופן מימושה.
(לעניין זה ראה לדוגמא ע"א 7824/95 תשובה נ' בר נתן פ"ד נה(1) 289).

358. משנתתי דעתי לכלל הראיות בתיק זה, ובמיוחד לעדותו של המצהיר מטעם פז - מר בן צור, באתי לכלל מסקנה כי הגם כי עמדה לפז הזכות לשנות את היקף ההטבות או המחיר, והגם כי עמדה לפז (בדומה לקמיר) האפשרות לבקש ביטולה של המערכת ההסכמית, היה על פז לפעול לצורך מימוש זכות זו, בצורה מדורגת.

במקרה דנן, החלת השינויים בפרק הזמן אשר ננקב על ידי פז, הן השינויים המקוריים ו הן אלו המאוחרים ביחס להטבות ולמחירים, לא נמצאה על ידי כסבירה בנסיבות העניין או כזו העומדת באופן מלא בחובת תום הלב הנקובה בהוראות סעיף 39 לחוק החוזים.

359. מן העבר השני, אין ולא היה בהתנהלות פז כדי להביא לתקומתה של זכות לקמיר להפר את הוראות ההסכם הקמעונאי, או כדי ליתן בידיהם זכות לנהוג דין עצמי.
זאת ועוד, הגם טענותיהם של קמיר בדבר התנהלות אשר יש בה משום הטלת "מכת מוות" לתחנה, לא מצאו קמיר להציג את נתוני האמת באשר לרווחי התחנה, או נזקיה.

360. קמיר שבו והפנו להוראות חוק ההגבלים העסקיים ולמשמעות שיש לייחס להוראות חוק זה על מערך היחסים אשר בין הצדדים. ואכן, חוק ההגבלים העסקיים נועד לשרת מטרה חברתית או רווחה חברתית וזאת באמצעות הכלי של תחרות חופשית.

361. ואולם, בהליך דנא, לא פעל מי מהצדדים מתוך מטרה חברתית או אלטרואיסטית, כי אם מתוך אינטרס כלכלי ברור.
אין ברצון למקסם רווחים או לפעול מתוך אינטרס כלכלי כל פגם, ואולם ראוי היה בעניין זה, "לקרוא לילד בשמו" , ואין ולא היה באותו רצון כדי לאיין את חובת שני הצדדים לפעול בהתאם להוראות הדין, לרבות הוראות סעיף 39 לחוק החוזים.

362. ויודגש, שני הצדדים מצאו לפנות לבית המשפט בתביעות ובקשות לסעדים רק בחלוף כשנה ממועד פרסום הצו. במהלך כל אותה שנה, התנהלו הצדדים על פי שיקול דעתם, תוך החרפה של הצעדים הננקטים על ידי כל אחד מהם מעת לעת.
363. במסגרת ע"א 3912/90 EXIMIN S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ (פורסם בנבו ) , הכיר נשיא בית המשפט העליון דאז, כבוד השופט שמגר, בקיומו של אשם תורם חוזי וקבע כי במקרה שבו מדובר בשני צדדים שגרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא תוצאה מתבקשת.

364. עוד קבע כבוד הנשיא שמגר כי מקום בו שניים גרמו סיבתית לנזק, אין להעדיף את האחד על רעהו, אלא שראוי לחלק את האחריות ביניהם באופן שבו כל צד יישא בחלקו בנזק, כאשר חלוקה כזו מתיישבת גם עם הדרישה להקטנת הנזק, אלא שכאן מדובר ב"הקטנת נזק" בשלבים קודמים להפרה או בשלב ההפרה עצמו, וזאת באמצעות שימוש בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"ה 1970.
בעניין זה ראה גם ת.א. 333/95 (חיפה) שוסטר נ' אוגרון ואח' (פורסם בנבו ), וכן ת.א. 11203/00 ז'ק מיטרני בע"מ נ' טכנו רייט(1993) בע"מ (פורסם בנבו ).

365. במאמרו של פרופ' אריאל פורת הגנת אשם תורם למפר חוזה-אימתי?, עיוני משפט (יח) תשנ"ד,103, מתייחס פרופ' פורת, בין היתר, להשלכה של אי שיתוף פעולה או עיכוב מטעם אחד הצדדים, על ההכרה בקיומו של אשם תורם חוזי:

" ראוי להכיר בקיומה של אפשרות נוספת, שלפיה אי שיתוף פעולה מהווה אשם תורם הגורם להפחתת שיעור הפיצויים שיהיה הנפגע, מקבל הביצוע, זכאי להם. הכרה באפשרות נוספת זו, תיתן בידי בית המשפט כלי מתאים להגיע לתוצאה הוגנת וצודקת של חלוקת הנזק, כאשר יהיה סבור שהיה ראוי שמקבל הביצוע ישתף פעולה ולא יעמוד מנגד, אך יחד עם זאת, אין זה ראוי שאי שיתוף הפעולה יפטור את המבצע מכל אחריות לנזק. הכרה בהגנת האשם התורם במקרים מעין אלה, עשויה אף לעודד בסופו של דבר קיומם של חוזים שבלעדי שיתוף פועלה לא היו מקוימים.
שאלות של שיתוף פעולה מתעוררות לעיתים קרובות במהלך ביצועה של חוזי בנייה. שיתוף הפעולה הנחוץ מצדו של המזמין עשוי ללבוש במקרים אלה צורות שונות: מתן אפשרות לקבלן לבנות בלא הפרעות (שיתוף פעולה סביל); ביצוע עבודות מקדימות, כגון הכנתן של תכניות הבנייה והשגת רישיונות בנייה....".

366. העובדה כי עמדה לפז הזכות החוזית לקבוע את המחירים לתחנה והעובדה כי עמדה לה הזכות החוזית להחליט כי היא אינה מעוניינת עוד במתן הנחות או הטבות כלשהן, אינה גורעת מחובתה לפעול במקרה זה באופן מדורג, שלא על דרך מתן הודעה חד צדדית בכל הנוגע לרצונה לביצוע שינויים במערכת החוזית, נוכח אפשרות השפעת החלטתה זו על הצד שכנגד.
367. עיון בכלל הראיות לרבות תצהירי הצדדים, מתן הדעת לנתונים שסופקו על ידי שני הצדדים באשר לדרך התנהלות משק הדלק, נתונים הנוגעים לתמחור ושינויים בהטבות/הנחות בעבר בתחנה נשוא הדיון, ההכרה בצורך של צד להסכם להיערך לשינויים הנוגעים לתמחיר, המועדים בהם נעשה כל אחד מהשינויים, והעובדה כי חלק מאותם שינויים בוצע אך בתגובה להתנהלות קמיר, הביאו אותי למסקנה על פיה ביחס לתקופה שבין יום 1.10.12 למועד הגשת התביעה, יש לייחס לפז חלק מהאחריות לנזק אשר נתבע על ידה.

368. ויודגש בשנית, הכשלים אשר נפלו בדרך התנהלותה של פז אינם נוגעים לקיומו של הגבל עסקי או מכוח היות התניות מקפחות בחוזה אחיד, אלא נוכח אופן מימוש זכות חוזית שעמדה לה (במאובחן מעצם קיומה של הזכות ).

לפיכך, ככל ופז הייתה מודיעה לקמיר כי בכוונתה לבצע שינויים, אפילו מהותיים, תוך מתן אפשרות לקמיר להיערך לאלו או לבחור להביא את ההסכם לכלל סיום, לא היה מקום לראות בכך אלא מימוש זכות כדין.

ההתנהלות החדה, החד צדדית בהיקף בה בוצעו השינויים, כמו גם ביטול נוסף ומאוחר של הטבות נוספות, הן-הן, הבסיס לייחוס האחריות לפז בכל הנוגע לנזקים הנטענים על ידה.

סבירות זו הנזכרת על ידי הייתה באה לכלל מימוש, ככל והשינויים (כולם) היו נפרסים על פני תקופה של כ- 12 חודשים (ולו באופן מדורג).

369. זה המקום לציין כי אני ערה לעובדה כי בין החודשים אוקטובר 2011 לאוגוסט 2012, חלה אסקלציה בהיקף שינויי המחיר, וביטול ההטבות, כאשר שני הצדדים פועלים על דרך של ניסון ל-"כיפוף ידיים".

כן אני ערה לעובדה כי מקום בו היו קמיר פועלים על בסיס הודעת פז מחודש ספטמבר 2011, יכול וחלק מביטול מההטבות/שינויי מחיר מצד פז, לא היו באים אל העולם.
מן העבר השני נתתי דעתי לעובדה כי החלטותיה של פז, וחשוב מכך – מועד ו דרך מימוש אותן החלטות, היוו את גורם משמעותי להיווצרות הסכסוך באותה עת .

370. משנתתי דעתי לכלל טענות הצדדים, אני סבורה כי ביחס לשנה שקדמה למועד הגשת התביעה, ומשכך, ביחס לנזק הכולל אשר נתבע יש לייחס לפז אחריות בהיקף של 80%.
משכך, יש לחייב את קמיר בסכום המשקף 20% מהסכומים ובסך כולל של 418,137 ₪.
התביעות הכספיות של קמיר

371. כאמור, מקום בו נמצא כי אין לראות במערכת ההסכמית כזו המהווה הסדר כובל, ונמצא כי הגם קיומן של תניות מקפחות בחוזה אחיד , לא עומדת לקמיר הזכות לפיצוי מכוחן של אלו, מתייתר למעשה הצורך לדון בתביעות הכספיות אשר הועלו על ידם.

נוכח היקף טענות הצדדים, ולצורך השלמת התמונה, מצאתי להוסיף התייחסותי אף לטענות אלו, וזאת מבלי שיהא בכך כדי לגרוע מהמסקנה המפורטת לעיל.

372. קמיר טענו לנזק בהיקף של ארבעה עשר מיליון שקל במסגרת תביעת רניוס, ועוד כשלושה מיליון שקל במסגרת התביעה שכנגד.

373. במסגרת כתבי התביעה, לא נעשתה אבחנה בין הנזק אשר מקורו בהיות המערכת ההסכמית בגדר הסדר כובל, לבין זה אשר מקורו בהיות איזה מתניות ההסכם בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, אלא כי נטען כי היה במכלול ההוראות כדי לפגוע ביכולתם של קמיר לרכוש את מוצרי דלק במה שהוגדר על ידם כ-"מחירי שוק", אשר היו נמוכים משמעותית מהמחירים אשר הוכתבו להם על ידי פז.

374. לשיטת קמיר, גביית היתר אותה גבתה מהם פז במהלך השנים, כתוצאה מההסדרים הכובלים, הפקעת המחירים, הפרת הוראות חוק החוזים האחידים הינה בהיקף של למעלה מעשרים מיליון שקל.

375. פער זה נובע, לשיטת קמיר, מההפרש בין המחירים אשר נגבו מהם בפועל, לבין אלו אשר היו משולמים על ידם בתנאי שוק ובמחירי שוק, תוך שקלול השתתפויות פז השונות בעלויות התחנה.

376. מן העבר השני טענה פז כי לא מתקיימים תנאי הוראות הדין לצורך חיובה בתשלום כלשהו לקמיר וממילא לא הוכיחו קמיר כי נגרם להם הנזק הנטען.

377. משנתתי דעתי לטענות הצדדים, כמו גם לכלל הראיות כמו גם הטיעון המשפטי אשר בא לידי ביטוי בסיכומי כל הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי גם אילו היה נמצא להורות על ביטולה של המערכת ההסכמית, לא היה מקום לפסוק לקמיר פיצוי כספי כנתבע על ידם, וזאת משני טעמים מרכזיים:

האחד- כי קמיר לא הוכיחו את שיעורו של הנזק הנתבע;

האחר- גם מקום בו היה מוכח כי נגרם להם הנזק הנתבע, אין מקום – בהינתן הוראות הדין להורות על השבה , וזאת מהטעמים המפורטים להלן.

הוכחת שיעורו של הנזק

378. ראיות קמיר כללו את תצהיריהם של ה"ה יעקב קמיר ויוסי קמיר, תצהירו של מר יהושע כהן, חוות דעתו של אינג' ברגמן, וחוות דעתו של מר גדעון טויסטר (על נספחיהם).

379. הראיות המרכזיות לצורך הוכחת סוגיית הנזק הנטען, דהיינו הפער בין המחיר אשר נגבה בפועל, לבין "מחיר השוק", נמצא בחוות הדעת של המומחה מר גדעון טויסטר.

380. תביעת קמיר הינה למעשה תביעת השבה של תשלומי יתר .
לשיטת קמיר, על פז וחגור להוסיף ולהשיב את אותם סכומים אשר היו נותרים בידיהם אילו הייתה ניתנת להם האפשרות למכור את מוצרי הדלק, במחירי השוק.

381. אלא כי לצורך חישוב הנזק של קמיר, יש להקדים ולהבהיר מספר סוגיות כדלהלן:

(1) אין די בקיומו של פער בין המחיר של הדלקים כפי שהוגדר על יד פז לבין המחיר אותו יכולים היו לכאורה קמיר לשלם אילו לא היו מוגבלים ברכישת המוצרים מפז, אלא כי היה מקום להוסיף לבחון אלו הטבות ניתנו במקביל על ידי פז, ובאלו עלויות נשאה פז ואשר אילו היה מדובר ב-"תחנה משוחררת" כהגדרת קמיר, היה גורם אחר נושא בהן.

העובדה כי קיים פער (יהא שיעורו אשר יהא) ברכיב אחד של עלות, אין בו די, אלא כי היה מקום לבחון את ההשלכות של ביטול המערכת ההסכמית בכללותה על כלל הרכיבים הרלוונטיים לרבות זהות הגורם אשר יישא בעלויות שונות כגון דמי החכירה, עלות תחזוקת התחנה, עלויות המשאבות (בין רכישה ובין שכירות) וכיוצא באלו.

העובדה כי יכול ופז שילמה עבור איזה מאותם רכיבים מחיר מסוים, אין משמעותה בהכרח כי גם מפעיל "חופשי" , היה משלם את אותו סכום.

(2) ה-"נזק" שנגרם לקמיר, ככל שנגרם, אינו מתמצה, ואינו יכול להיבחן על בסיס הפער בין עלות מוצרי הדלק בלבד, אלא כי היה מקום להוסיף ולבחון את כלל רכיבי העלויות, ההוצאות והרווחים הנובעים ממערכות ההתקשרות השו נות, לרבות הקמה, מימון, שיווק, גובה דמי השכירות (בין אם מכוח הסכם ההפעלה או הסכם שכירות חלופי- כחלק יחסי מרווח המפעיל), וכיוצא באלו.

כל זאת תוך מתן הדעת לשוני אשר יכול והתקיים בין הנתונים השונים במהלך השנים .

(3) באשר לחישוב רכיב "מחיר השוק" היה מקום להוסיף ולבחון על בסיס אלו כללים ואלו כלים נקבע מחיר זה, מה היו הפרמטרים להגדרתו של אותו " שוק", והאם מדובר במחיר התואם את "השוק הרלוונטי".

382. זה המקום לציין כי קמיר בחרו באופן בולט שלא להציג את הנתונים הנוגעים להיקף הרווחים או אפילו ההכנסות הנוגעות לרניוס, וזאת בין אם במסגרת ההליך הנוכחי ובין אם במסגרת תביעת חגור (כאשר בהתאם להסכמה הדיונית בין הצדדים, ניתן היה להוסיף ולעשות שימוש בראיות שונות אשר הוגשו במסגרת אותו הליך). עובדה זו עומדת לחובתם של קמיר.

383. מקום בו טוען בעל דין לנזק ואובדן הכנסות בהיקף של למעלה מעשרים מיליון שקל, ניתן היה לצפות כי יציג את הנתונים הנוגעים להכנסותיו כמו גם הוצאותיו באופן כולל, ולא רק יעלה טענות לעניין פער אפשרי, בין רכיב פרטני בו נשאו ואשר שולם בפועל, לזה אשר לשיטתו יכול היה להשתלם.

384. בתצהירי ה"ה קמיר לא היה אלא חזרה על טענות בדבר קיומו של פער בין הסכומים אשר שולמו בפועל בגין מוצרי הדלק לבין המחירים אשר היו קמיר משלמים אלו הייתה ניתנת להם האפשרות לרכוש מוצרים אלו ב-"מחירי שוק".

אין ולא הוצגו על ידי קמיר נתונים, שלהם עצמם, המלמדים על הפער ברווח בין זה אשר התקבל במערכת ההסכמית הנוכחית, לזו הצפויה מקום בו תבוטל אותה מערכת הסכמית.

385. גם הוצאות אשר נכללו במסגרת חוות הדעת של המומחה כגון תשלום דמי ההפעלה לחגור, מושפעים בהכרח מהמערכת ההסכמית בכללותה, ולא ברור האם היו נותרים כפי שהם, תחת מערכת הסכמית אחרת, חלופית.

בנוסף, וגם ככל שהיה מקום לראות את התשלום לחגור כדמי שכירות מקובלים, אשר לא ישתנו ככל והמערכת ההסכמית תבוטל, עדיין היה מקום להבטיח כי במסגרת החישוב אשר בוצע על ידי המומחה – דהיינו זה הכולל את עלויות והוצאות פז וקמיר, בוצע כדבעי.

לעניין זה אציין כי אני ערה לעובדה כי החישוב אשר הוצע על ידי המומחה כלל בחובו את הפחתת חלקה של חגור ממה שהוגדר כ-"מחירי היתר" (לעניין זה ראה לדוגמא עמוד 7 ועמוד 9 לחוות הדעת). ואולם, בהינתן המחלוקות המהותיות אשר התגלו בין חגור לבין קמיר בסוגיה זו ממש, לא ברור אלו רכיבים נכללו במסגרת אותו חישוב, ואלו לא.

כך לדוגמא לא ברור היה האם החזרים או השתתפויות של פז בתשלום לחגור נכללו במסגרת אותו חישוב. (לעניין זה ראה לדוגמא עמוד 250 שורות 1-4 לפרוטוקול הדיון).

386. גם במנותק משאלת התשלומים לחגור, עלו תהיות לעניין הסכומים אשר נכללו במסגרת הנתונים שהועברו למומחה על ידי קמיר, וזאת מקום בו לשיטת קמיר, חלק מהסכומים אינם אמורים להימנות כחלק מהטבת המחיר.

כך לדוגמא – מחקירתו של מר יוסי קמיר עלה כי לצורך חישוב מחיר רכיבי הסולר, לא כללו קמיר את הסך של 30,000 ₪ אשר הועבר על ידי פז, שכן סכום זה לא נמנה על ידם כחלק מרכיבי מחיר הדלקים , (לעניין זה ראה עמוד 149 שורות 23,24, ועמוד 151 שורות 27-30). כל זאת, הגם כי הוצגו ראיות ברורות, על פיהן מדובר בסכום הקשור קשר ישיר לרכיב עלות רכישת הסולר.

387. כאמור, המסמך המרכזי אשר עוסק בסוגיית "מחירי השוק" וחישוב "גביית היתר", נמצא במסגרת חוות דעתו של המומחה מטעם קמיר, מר גדעון טויסטר.

המומחה מר טויסטר נחקר ארוכות. מצאתי את עדותו כחסרה, ואת חוות הדעת אשר ניתנה על ידו, כזו אשר המשקל שניתן לייחס לה, אינו גבוה. .

388. חוות הדעת לא התייחסה, ולא התיימרה להתייחס לנזק שנגרם לקמיר, אלא לפערי העלויות בין אלו אשר נגבו בפועל לאלו אשר לשיטת המומחה היו נגבים בסביבה תחרותית. כפי שצוין לעיל, אין די בכך.

389. בחקירתו הנגדית של העד התברר כי חלק מהנתונים אשר הוזנו לתוך הטבלאות אשר שימשו אותו, הוזנו על ידי מר יוסי קמיר ולא על דרך של הצגת מסמכים ונתונים אמפיריים בפניו. (לעניין זה ראה עמוד 225 שורות 3-6 , ועמוד 144, שורות 25-30 לפרוטוקול).
לא ניתן היה להסיק או להבין האם נתונים אלו כלל נבדקו על ידי המומחה אל מול נתונים או דוחות אמת.

אומנם, במסגרת עמוד 3 לחוות הדעת נטען כי בוצעה בקרה על הנתונים, ואולם המומחה לא הבהיר כיצד בוצעה בקרה זו.

390. משנשאל המומחה לדוגמא לעניין הפער בין דו"חות אשר הוגשו בזמן אמת למושב חגור לבין נתונים אשר על בסיסם בוצע תחשיבו של המומחה –והתברר כי קיימים פערים בין הנתונים, לא ידע המומחה להשיב. (לעניין זה ראה עמוד 239 שורות 2-7 לפרוטוקול, ונספח ד' לתצהירו של מיוסי קמיר בתיק חגור).

391. עוד עלה מחוות הדעת כי חלק מהנתונים בהם נעשה שימוש מקורם בנתונים אשר הועברו למומחה מה"ה קמיר, מבלי שיוצגו המסמכים המהווים מקור לכך (לעניין זה ראה לדוגמא עמוד 240 שורות 18-14 לפרוטוקול הדיון).
כך עלה כי יכול ובחלק מהמקרים, הנתונים אשר הועברו לעיונו על ידי קמיר, אינם שלמים, או כי יתכן ונפלה טעות בהצגת אותם נתונים.
כך לדוגמא לעניין המועד בו החלה פז להעביר כספים לידי קמיר תחת הכותרת של "קד"מ סולר", כאשר לשיטת המומחה הוצגו נתונים משנת 2002, ולשיטת פז הועברו כספים עוד משנת 1999 (לעניין זה ראה עמוד 249 שורות 24-30 ועמוד 250 שורות 1-5 לפרוטוקול).

דוגמא נוספת הינה הערכת קמיר כי עלויות הגינון עמדו על סך של 800 ₪ קודם לשנת 2008, בעוד שהוצגו מסמכים המלמדים על תשלום בהיקף של 1,200 ₪ עוד בשנת 2007. (לעניין זה ראה עמוד 253 שורות 3-9 לפרוטוקול הדיון).
מקום בו מדובר בחוות דעת של בעל דין, ובנתוני עבר ממשיים המצויים או אמורים להימצא ברשות קמיר, לא ברור מדוע היה כלל צורך בהערכה ולא הוצגו נתוני האמת.

392. מחוות הדעת עלה כי הנתונים הנקובים בחוות הדעת מבוססים, בין היתר, על ספרי הנהלת החשבונות של קמיר.

מחקירתו הנגדית של מר טויסטר התברר כי לא צפה בדוחות הכספיים של רניוס, והדבר גם לא עניין אותו. (לעניין זה ראה עמוד 225 שורות 16-25 לפרוטוקול הדיון).

גם מר יוסי קמיר אישר במסגרת חקירתו הנגדית כי לא העביר לידי פז את הדוחות הכספיים של התחנה לצורך בחינת רווחיות התחנה. (ראה עמוד 174 שורות 24-29 לפרוטוקול הדיון).

393. מר טויסטר אישר כי אינו יכול לומר מה היה הרווח הנקי של רניוס בכל אחת מהשנים הרלוונטיות לתביעה או מה היה אחוז הרווח ביחס להוצאות. המומחה לא ידע לציין נתונים על הוצאותיה של רניוס, כגון הוצאות שכר. (לעניין זה ראה עמוד 226 שורות 1-2 לפרוטוקול הדיון).

394. המומחה הוסיף וציין כי פז ורניוס נשאו בעלות הקמת התחנה. עם זאת, המומחה לא ראה חשבוניות או תיעוד אחר לעניין נשיאתה של רניוס באותן הוצאות.
(בשולי סוגיה זו אציין כי מתצהירו של מר משה צמחוני – אשר שימש בזמנים הרלוונטיים כמנהל מח' ההנדסה בפז, עלה כי לכל הפחות, בחלק הארי של הוצאות ועלויות ההקמה – נשאה פז לבדה. עוד אציין כי מצאתי את עדותו של מר צמחוני בעניין זה, כסדורה ומהימנה (עמודים 90-97 לפרוטוקול)).

395. המומחה ציין כי הסוגיות בהן עסק לצורך עריכת חוות דעתו, מנותקות מסוגיית המשמעות שיש לשאלת היותן של זכויות במקרקעין למפעיל (עמוד 228 שורות 1-6 לפרוטוקול). המומחה ידע כי דמי החכירה שולמו על ידי פז אך לא ידע לציין האם פז הייתה שותפה גם להכנסות משטח השירות לרבות תחנת הנוחות.

בעניין זה של הזכויות בקרקע וההשלכות של אותן זכויות כמו גם ההשקעות על ידי חב' הדלק, על היקף העמלה שתשולם למפעיל נשאל המומחה פעם אחר פעם, אך המומחה לא מצא לנכון להשיב במישרין.

396. למעשה, המומחה שב והדגיש כי עסק אך בפער שבין עלות הדלק על בסיס המערכת החוזית הנוכחית, לבין זו אשר לשיטתו הייתה מתקבלת ככל וההסכמים היו מבוטלים.

לדברי המומחה חוות הדעת מתייחסת למרווח פז ולא למרווח בפועל של קמיר או כדבריו:
" חוות הדעת הזו מתייחסת לפי נושאיה למה שקרה באותו חלק מרווח של פז ולא בחלק מרווח של קמיר"
(ראה עמוד 232 שורה 23 וכן שורה 3 לפרוטוקול הדיון).

397. לעניין זה יצוין כי זכאות קמיר הינה לפיצוי בגין נזק או השבה בגין תשלום יתר.
ואולם, נזק צריך להוכיח ככזה, ותשלום יתר אינו נבחן כרכיב עצמאי , או כפער אשר נוצר בידי הצד שכנגד אלא תוך מתן הדעת למכלול של תשלומים והוצאות, וביחס לבעל הדין המבקש את אותה השבה.

ויודגש, גם אילו היה נמצא כי פז התעשרה על חשבונם של קמיר וגבתה עמלות בשיעור גבוה לעין ערוך מזה אותו הייתה גובה אילו לא הייתה נחתמת המערכת ההסכמית כפי שנחתמה;

גם אז - היה מקום ל בחון זכאותם של קמיר לסכום המשקף את אותה הכנסה או רווח עודף, תוך ניכוי והפחתה של אותם רכיבים ב הם היו רווחי קמיר קטנים עקב ביטול/שינוי המערכת ההסכמית (ככל שהיו כאלה) , כמו גם ההוצאות הנוספות בהם היו צריכים לשאת.

כל זאת, כאשר ההוצאות אינן הוצאותיה של פז, כי אם ההוצאות בפועל להן היו קמיר נדרשים, אם וככל והיה מדובר בתחנה "משוחררת".

398. במסגרת חוות הדעת טען המומחה כי המחיר בו נמכרים דלקים לתחנות דלק על ידי חברות הדלק, בתנאי שוק חופשי, נקבע בהסכמים רבים המוכרים לו (אף צורפו לחוות דעתו דוגמאות).

תחשיב המומחה נעשה על בסיס ההפרש בין מחירי המכירה אשר נקבעו בפועל על ידי פז לתחנה לבין המחירים אשר הייתה התחנה לכאורה משלמת לו הייתה רוכשת את הדלקים בהתאם לאותם "מחירי שוק".

ואולם, דרך קביעת הנתון באשר ל- "מחיר" של הדלק בשוק החופשי, נמצאה ככללית מאוד, תוך שסוגיות פרטניות אשר יכול והינן רלוונטיות לאותו מחיר, לא נבחנו בהכרח על ידי המומחה.

399. כך לדוגמא לא הגדיר המומחה את סביבת התחרות הרלוונטית לתחנה.
סוגיה זו מהותית לא אך לשאלת תחולתו של סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים כפי שהוצגה לעיל, אלא כי מקום בו מבקש בעל דין לטעון כי ניתן היה לגבות מחירים אחרים לגמרי בתחנה הפרטנית מאלו אשר נגבו בפועל, אלמלא המערכת ההסכמית הנוכחית , דומה כי לשאלת סביבת התחרות יכול ותהא השפעה על כך. (וככל ואין השפעה כזו, ראוי היה לציין זאת לאחר בדיקה).

דווקא תשובותיו של המומחה ביחס לכך במסגרת חקירתו הנגדית מלמדות על הצורך בבדיקת נתונים אלו, קודם שיגיע המומחה למסקנות בדבר היקף הפער בין העלות הנוכחית לזו הצפויה (ראה עמוד 234 לפרוטוקול הדיון).

400. כך לגבי המיקום הגיאוגרפי, כך לגבי מיקומן של תחנות תדלוק נוספות, כך לגבי היקף המכירות של התחנות האחרות באזור התחרות (כנגד הגדרתו של אותו אזור), וכיוצא באלו.

לעניין זה נתבקשה לדוגמא התייחסותו של המומחה לטענה אשר הועלתה על ידו במסגרת חוות הדעת על פיה מצויה התחנה במה שהוגדר כ- "אזור ביקוש".
המומחה שב ואישר מסקנתו זו.

401. ואולם, משהתבקש להתייחס לחוות דעתו של המומחה הנוסף מטעם קמיר , מר כהן, במסגרתה נטען כי: "תחנת חגור מצויה לא במקום אסטרטגי במיוחד על כביש משני" ,
השיב:
" מה שהוא אמר נכון ומה שאני אומר זה נכון".
(ראה עמוד 235 שורות 3-7 לפרוטוקול הדיון).

402. בהמשך אישר המומחה כי לא בחן את היקף התחרות של התחנה הפרטנית אל מול תחנות אחרות באזור, לא עשה סקר תחנות באזור, ולא בדק אם המחירים לצרכן בתחנה היו גבוהים או נמוכים מתחנות "משוחררות" בסביבה. (לעניין זה ראה לדוגמא עמוד 238 שורות 1-6 לפרוטוקול).

מן העבר השני , כאשר התבקש להתייחס לדוגמאות אשר צורפו על ידו לחוות הדעת, כגון תחנת הסיירים, לא ידע להתייחס לנתונים פרטניים הנוגעים לאותה תחנה כגון היקף מכירות הדלק החודשי, העובדה כי לבעלים היו תחנות נוספות אשר הופעלו על ידם, שאלת זהותו של הגורם אשר הקים את התחנה וכיוצא באלו. (לעניין זה ראה עמוד 269 לפרוטוקול הדיון).

באשר ליתר הדוגמאות אשר צורפו על ידי המומחה לחוות דעתו (תחנות ערבה, טייבה, רוזנקרנץ), היו בידי המומחה נתונים חלקיים הנוגעים לאותן תחנות לרבות לעניין זהות בעל הזכויות בקרקע, זהות הגורם אשר נשא בעלויות השונות וכיוצא בזאת. (לעניין זה ראה עמוד 272 שורות 6-9 לפרוטוקול).

403. אני ערה לעובדה כי יכול ונתון פרטני לא יהיה משמעותי לצורך קביעת מחיר מוצר הדלק, ויכול כי מומחה בתחום משק הדלק, יכול להצביע על כך או להבהיר זאת.
ואולם, העובדה כי המומחה מטעם קמיר לא הבהיר מדוע נתונים אלו אינם רלוונטיים, ולא בדק איזה מהם, מעוררת קושי.

404. למעשה, המומחה מציע לבית המשפט להסתמך על דבריו כי ראה הסכמים רבים והיה מעורב בהליכים משפטיים מרובים , ומכך להסיק כי אין ולא קיים כל רכיב או השפעה של נתון אחר אשר לא נכלל ו בחוות דעתו , ואשר יש בהם כדי להשליך על שאלת הפער בין מחיר המכירה הנוכחי לזה הצפוי במקרה של ביטול המערכת ההסכמית, בתחנה נשוא הדיון.

405. הגם כי מדובר במומחה אשר ניתן היה להתרשם כי הינו בעל ידע וניסיון רב, לא ניתן היה לקבל את דבריו כפשוטם וזאת מקום בו לא הובהר מדוע אין בנתונים פרטניים, הנוגעים לתחנה המסוימת, כדי להשליך על סוגיית המחיר של מוצרי הדלק, גם בסביבה "תחרותית", ולא ברור מדוע הנתונים אשר סופקו על ידו, הם ורק הם , מייצגים את תחום המחירים המצופה.

ויודגש, גם אם ניתן להורות כי ה-"מקובל", או הממוצע הינם כפי הנט ען על ידי המומחה, לא ברור מדוע, מקום בו עסקינן באירועי עבר, בתחנה מסוימת , המצויה במקום מוגדר, לא תערך חוות הדעת על בסיס הנתונים הממשיים.

406. לכך יש להוסיף את העובדה כי המומחה אישר במסגרת חקירתו כי בדוגמאות אשר צורפו על ידו, לא הוצג כל נתון לגבי תחנה "משוחררת" של פז בשבע השנים אשר קדמו להגשת התביעה, וזאת הגם כי העריך כי משנת 2008 "שוחררו" בין 150-200 תחנות. (לעניין זה ראה עמוד 266 שורות 14-25 לפרוטוקול הדיון).

407. מקום בו התבסס סכום תביעתם של קמיר, במידה רבה, על חוות דעתו של מר טויסטר, ובהינתן כלל הנתונים כפי שפורטו לעיל, לא מצאתי כי קמיר הרימו את הנטל להוכיח את שיעורו של הנזק שנגרם להם או הסכום שנגרע מהם עקב התנהלות הצדדים על בסיס המערכת ההסכמית נשוא הדיון.

בשולי סוגיה זו אציין גם טענתם הבסיסית של קמיר, זו על פיה שינוי התנאים בחודש ספטמבר 2011 הפך את תחנת התדלוק להפסדית, לא הוכח כדבעי, עת כי לא הוצגו הדוחות הכספיים, וגם מקומם של התחשיבים אשר שימשו בסיס לטענה זו, נפקד מהתצהירים. (לעניין זה ראה לדוגמא חקירתו של מר יוסי קמיר עמוד 175 שורות 8-21 לפרוטוקול הדיון).

זכאות לפיצוי מכוח הוראות הדין

408. אילו היה נמצא כי קמיר זכאים לפיצוי, ואילו היו קמיר מוכיחים את היקפו של הנזק, היה מקום להוסיף ולבחון את המקור המשפטי לפיצוי הכספי (במאובחן מסוגיית ביטולה של המערכת ההסכמית).

409. תביעת קמיר, ככל זו נוגעת להיבטים הכלכליים שלה, מתבססת על שלושה אפיקים שונים:

- טענות בדבר היות המערכת ההסכמית הסדר כובל – ופיצוי מכוח הוראות סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים.
- בשל טענות לקיומן של תניות מקפחות בחוזה אחיד – זכות ההשבה.
- טענות לזכאות להשבה חוזית, בין מכוח הפרה ובין מכוח ביטולו של ההסכם.

410. באשר לפיצוי מכוח הוראת סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, מקום בו נמצא כי אין המדובר בהסדר כובל, ממילא אין קמיר זכאים לפיצוי מכוח הוראות סעיף זה.

411. בשולי הסוגיה אציין כי עיון בפסקי הדין השונים של בתי המשפט המחוזיים מלמד על קיומה של מחלוקת לעניין אפשרות החלתו של סעיף זה, ככל שהוא נוגע ליכולתו של מי שהינו צד להסדר הכובל, לעתור לפיצוי.

412. כך לדוגמא, במסגרת פסקי הדין בעניין עמוס ובסט, נמצא כי עומדת גם למי שהיה צד להסדר הכובל האפשרות לא אך לטעון לביטולו של ההסדר הכובל (בבחינת מגן מפני תביעות), כי אם גם לטעון להצדקה בחיובו של הצד שכנגד בפיצוי, וזאת בין היתר נוכח הרצון של בתי המשפט לעודד ביטולם של הסדרים כובלים.

עיון בפסקי הדין המצדדים בהכרה בזכות הפיצוי לצד להסדר הכובל מלמד כי אותם מותבים היו מודעים לחוסר הנוחות הנובעת מהעובדה כי ה"חוטא", מבקש בדיעבד להתנער מחיוביו, ויזכה לסעד של פיצוי. ואולם, נמצא על ידם כי האינטרס הציבורי, זה המחייב ביטולם של הסדרים כובלים, לצורך עידודה של תחרות חופשית , מקבל עדיפות, עד כדי הצדקה, הגם בשוליו, להכיר בזכותו של צד להסדר לעתור ולקבל פיצוי.

כפועל יוצא, ומקום בו בהתאם להוראות סעיף 50(א) לחוק ההגבלים העסקיים, דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: " פקודת הנזיקין"), מצאו אותם מותבים כי עומדים גם למי שהיו צד להסדר הכובל, מלוא הסעדים הנקובים באותה פקודה.

יחד עם זאת, ולצד מתן ההיתר לתביעה מכוח פקודת הנזיקין, נמצאה באותם פסקי דין התייחסות לסוגיית האשם התורם של הניזוק, דהיינו הצד הטוען לבטלותו של ההסדר הכובל בדיעבד .

413. מן העבר השני הוצגו לעיוני פסק דין במסגרתם נקבע, מפורשות, כי מי שהיה צד להסדר הכובל, אינו זכאי ואינו ר שאי לקבל פיצוי מכוח עוולה לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים.

כך לדוגמא במסגרת פסקי הדין בעניין ת.א (נצרת) 66697 אחמד נסאר נ' דלק חב' הדלק הישראלית בע"מ (פורסם בנבו- 3.3.2005) , כמו גם בפסק הדין בעניין שר, נקבע כי מקום בו הטוען לנזק הוא צד להסדר הכובל עצמו, אין אחראי יותר לנזק ממנו.

לטענת המותבים אשר דנו באותם הליכים, הפרשנות התכליתית של סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, אינה מאפשרת במקרה דנן פיצוי נזיקי, שכן ה-"ניזוק" הרלוונטי אינו אותו צד להסכם כי אם הציבור, ומקום בו מטרתו הענקת כלים לציבור הצרכנים לפעול כנגד מעשים או מחדלים העשויים לפגוע בתחרות , אין מקום לאפשר למי שהיה שותף לאותו מחדל או מעשה של הסדר כובל, לעשות שימוש בכלים הצרכניים לצרכיו האישיים.

414. בפסק הדין בעניין שר הוסיף כב' השופט שינמן ובחן את הפסיקה השונה תוך שהוא מגיע למסקנה כי מקום בו נקבע כי הסדר כובל, הוא בגדר חוזה בלתי חוקי, אין מתן פיצוי למי שהיה צד לאותו הסכם, עומד בקנה אחד עם גישת דיני החוזים לעניין תוצאותיו של החוזה הפסול.
בנוסף, נוגדת הגישה למתן פיצוי למי שהיה צד להסדר כובל את העיקרון על פיו מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה.

415. מפסקי דין אלו עלתה אבחנה בין סוגית ביטולו של ההסכם אשר מהווה הסדר כובל – כאשר דין ההסדר להתבטל, לבין שאלת הזכאות לפיצוי, כאשר ביחס לכך נמצא כי אין ליתן בידי צד להסכם הכובל, סעד זה.

416. בין אם יימצא הקורא שותף לעמדה האחת ובין אם לעמדה האחרת, נהיר כי מקום בו היה מקום להידרש לשאלת פסיקתו של הפיצוי בשל ביטולו מכוח הוראות חוק ההגבלים העסקיים, היה מקום להוסיף ולבחון את סוגיית הפיצוי הנזיקי, תוך מתן הדעת לעמדות נוגדות אלו.

פיצוי מכוח הוראות חוק החוזים האחידים

417. לטענת קמיר, מקום בו יבוטלו הוראות ההסכם אשר נטען לגביהן כי הן תניות מקפחות בחוזה אחיד, תיסלל הדרך להוסיף ולהורות על השבה מכוח אותו ביטול.

כפי שצוין לעיל, לא מצאתי כי עומדת לקמיר זכות לעתור לביטול ההוראות החוזיות וזאת מקום בו לא עמדה לקמיר צפייה סבירה להתנער מאותן הוראות חוזיות, ולמעשה מושתקים קמיר מלהעלות את אותן טענות.

418. לצורך השלמת פסק הדין, מצאתי להוסיף ולבחון את השאלה, מה היו הסעדים להם היו קמיר זכאים, אילו היה נמצא להורות על בטלותן של ההוראות החוזיות המתייחסות לבלעדיות ולקביעת המחירים, מחמת היות אלו תנאי מקפח בחוזה אחיד.
דהיינו, השלכות ביטול אותן הוראות חוזיות.

419. מקום בו לא ניתן להורות על השבת הדלקים או מוצרי הדלק בפועל, היה לשיטת קמיר להורות על השבה של הכספים אשר שולמו לשיטת קמיר לפז - ביתר.

420. סעיף 18 לחוק החוזים האחידים מתייחס לסמכותו של בית הדין לחוזים אחידים, עת שהובא בפניו הליך, תוך שנקבע במסגרתו כדלהלן :

"18. (א) ביטל בית הדין תנאי או שינה אותו, כאמור בסעיף 17(א), יראו את התנאי האמור כבטל או שהתנאי האמור יחול בנוסחו כפי ששונה, לפי העניין –
(1) בכל חוזה אחיד אחר של אותו ספק שבית הדין קבע לגביו כי הוא דומה במהותו לחוזה האחיד שלגביו ניתנה החלטת בית הדין;
(2) בכל חוזה שנכרת על פי החוזה האחיד שלגביו ניתנה החלטת בית הדין או על פי חוזה אחיד אחר כאמור בפסקה (1), אף אם נכרת לפני מועד החלטת בית הדין.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) –
(1) ביטול או שינוי כאמור באותו סעיף קטן לא יחולו על חיובים שקוימו על פי החוזה לפני מועד החלטת בית הדין;
(2) בית הדין רשאי לקבוע כי הביטול או השינוי כאמור באותו סעיף קטן יחולו רק על חוזים שנכרתו לאחר מועד החלטת בית הדין או ממועד אחר שיקבע, ובלבד שלולא קביעה כאמור תיגרם לספק פגיעה חמורה."

421. מסעיף זה עולה לכאורה כי הביטול, בין החלקי ובין המלא של המערכת ההסכמית, הוא במהותו "צופה פני עתיד", ואין בה כדי לאיין חיובי עבר.

למעלה מכך, לבית הדין לחוזים אחידים נשמרה הזכות להורות כי אותו ביטול או שינוי יחולו רק ביחס לחוזים אשר יכרתו בעתיד, תוך הותרת החוזים הנוכחיים על כנם.

אף בהוראה זו יש מקום אמירה של המחוקק לעניין אופן והיקף החלת הוראות הביטול.

422. איני מתעלמת מהעובדה כי סעיף 18 מתייחס לבית הדין לחוזים אחידים ולא לבית המשפט, וכן כי היה בתיקונים מספר 4 ו – 5 לחוק החוזים האחידים כדי להרחיב את היכולת להחלת הביטולים על הסכמים אשר נחתמו קודם להחלטתו של בית הדין לחוזים אחידים, או לעובדה כי הוא מתייחס למקרה בו קוימו החיובים ולא למקרה – כפי זה המונח בפני, במסגרתו העתירה הינה לסעד עקב אי קיום חיובים.

423. ואולם אין באלו כדי לשנות מהעובדה הפשוטה על פיה, במהות, בבסיס הוראות חוק החוזים האחידים, אין מטרתם פיצוי אלא שינוי חוזה פני עתיד, וממילא אין הוראותיו קובעות דרך או אופן חישוב של פיצוי או השבה, מקום בו נמצא לבטל הוראה חוזית זו או אחרת.

424. באשר לעצם השימוש ב"כלי" של חוק החוזים האחידים לצורך פסיקתו של פיצוי נתתי דעתי להוראות סעיף 19 לחוק החוזים האחידים, שם נקבע כדלהלן :

"19.(א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של העניין הנדון לפניו."

425. עיון בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים, מלמד כי הוא מאפשר לבית המשפט להורות על בטלותן של אותן הוראות המקפחות, אך אין עניינו פיצוי או מתן סעד נוסף.

426. משכך, גם מקום בו היה נמצא להורות על בטלותן של ה הוראות החוזיות הנטענות מכוח הוראות חוק החוזים האחידים, לא היה באלו כדי להביא לקבלת הטענה בדבר זכות פיצוי או השבה מכוח הוראות חוק זה אלא כי הייתי שבה ונדרשת לסעדים המוקנים לקמיר מכוח הוראות דיני החוזים הכלליים, וליתר דיוק זכות ההשבה או הפיצוי מכוח הוראות סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973, כפי שנבחנה על ידי לעיל.

סוף דבר

427. המערכת ההסכמית הקנתה למפעיל – רניוס באמצעות ה"ה קמיר, זכות שימוש/שכירות במקרקעין. זכות זו הותנתה והוגבלה בהוראות חוזיות מפורשות.

428. נמצא כי אין להורות, בהינתן עובדותיו הפרטניות של תיק זה, כי הוכחה הפרת הוראות חוק ההגבלים העסקיים על ידי פז או על ידי חגור.

עוד נמצא כי יש בהוראות ההסכם הקמעונאי משום תנאים מקפחים בחוזה אחיד, אלא כי קמיר מושתקים/מנועים מלטעון לעניין זה נוכח השיהוי ודרך התנהלותם במהלך השנים בכל הנוגע לאותה מערכת הסכמית. (וביחס לחלק מהתביעה נוכח התיישנות).

משכך, טענות קמיר במסגרת תביעת רניוס כמו גם התביעה שכנגד (לתביעת פז), נדחות.

429. באשר לתביעתה הכספית של פז, הוכח שיעורו של הסכום אותו הותירו קמיר בידיהם, אלא כי נמצא כי נפלו פגמים בדרך התנהלותה של פז באשר לאופן מימוש זכויותיה החוזיות, המשליכות על זכאותה לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה.
כפועל יוצא נמצא לייחס לפז אחריות חוזית לאותו נזק בהיקף של 80% ביחס לאותה תקופה, ולפיכך אני מחייבת את קמיר בתשלום סך של 418,137 ₪. ( 20% מ-2,090,684 ₪).
סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, וישולם בתוך 30 יום מהיום.

430. מן העבר השני לא נמצא כי קמיר הרימו את הנטל המוטל עליהם לצורך הוכחתם זכאותם לפיצוי או השבה כספית, וזאת גם מקום בו היו מוכחות הטענות לעניין קיומו של הסדר כובל או תנאים מקפחים בחוזה אחיד, ומשכך דין רכיבי התביעה הכספיים, להידחות.

431. באשר לפינוי המקרקעין –

מקום בו כל הצדדים להליך ביקשו להביא את המערכת ההסכמית ביניהם לכלל סיום;
בהעדר זכויות קניין לקמיר במקרקעין;
בהעדר הסכמה של חגור להתקשרות נוספת/חדשה/חלופית עם קמיר ;
משנדחו טענות קמיר לעניין החבות, כמו גם לעניין הנזק, כמפורט לעיל;
בהינתן כל אלה, יש גם להורות על ביטול ההתקשרות שבין קמיר לפז, וכפועל יוצא אף על בטלות הסכם ההפעלה.

כפועל יוצא, אני מורה על פינוי התחנה על ידי קמיר או מי מטעמם, בתוך 90 יום מהיום.

432. אין חולק כי ה"ה יעקב קמיר ופרידה קמיר חתמו על כתב ערבות לקיום כל חיוביה של רניוס כלפי פז (לעניין זה ראה נספח י' לתצהירו של מר יעקב קמיר).

בנוסף, נשלח ביום 24.5.1995 מכתב מפז לחגור במסגרתו אישרה פז כלפי חגור, את העברת הפעלת התחנה לרניוס.
במסגרת אותו מכתב נאמר במפורש כי המשכנתא הרשומה בלשכת רישום המקרקעין על נכס בבעלות ה"ה פרידה ויעקב קמיר, תמשיך לשמש גם כבטוחה להתחייבויות רניוס כלפי פז. (לעניין זה ראה חלק מנספח יב' לתצהירו של מר יעקב קמיר).

בהינתן אלו, נהיר כי חיובי רניוס, ה"ה יעקב קמיר, וגב' פרידה קמיר, הינם יחד ולחוד.

433. באשר להוצאות ההליך נתתי דעתי למהות ההליך, היקפו, דרך התנהלות הצדדים במסגרתו, היקף הטענות אשר נדחו והתקבלו על ידי כל אחד מהצדדים, כמו גם נקודת המוצא על פיה אין מקום כי בעל דין יצא ניזוק מניהולו של הליך מקום בו הוכחו טענותיו.
בהינתן כל אלו אני מוצאת להוסיף ולחייב את קמיר בהוצאות פז בשיעור של 60,000 ₪ ובהוצאות חגור בשיעור של 30,000 ₪. סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

כספי הנאמנות

434. בסמוך לאחר הגשת התביעה (29.10.12), הוגשה על ידי פז בקשה למתן סעדים זמניים אשר עניינה המשך רכישת מוצרי דלק מפז בלבד, שאלת שימוש במתקנים ודרך תפעול תחנת התדלוק.

בבקשה נטען לקיזוז חד צדדי של כספים על ידי קמיר כמו גם רכישת דלקים מצדדים שלישיים. מן העבר השני הועלו על ידי קמיר טענות לעניין ניתוק מתקני הפזומט (אשר היוו חלק משמעותי ממכירות התחנה), וצעדים חד צדדים אשר ננקטו על ידי פז.

435. נקבע דיון בבקשה לסעד זמני בסיומו הגיעו הצדדים לכלל הסכמה דיונית על פיה, הסכומים אשר קוזזו על ידי קמיר , ואשר משקפים את הפער שבין התקופה שקדמו לאוגוסט 2012, בשיעור הנקוב בנספח 22 לבקשה (שהוא גם נספח 28 לתצהירו של מר בן צור), יופקדו מידי חודש בחשבון נאמנות, כאשר בשלב הביניים ועד למתן ההכרעה בתיק לגופו, יותר לקמיר לקזז את שיעור ההשתתפות בהנחות סולר וכן הקד"מ הכללי והקד"מ הנוסף ( וזאת בהתאם לסכומים הנקובים בעמוד השנייה השלישית והרביעית לאותו נספח).

כנגד אותה הסכמה, יושב השימוש בפזומט על ידי פז, ואילו קמיר לא יירכשו מוצרי דלק כלשהם מצד שלישי, ולא יבוצעו קיזוזים נוספים. להסכמה זו ניתן תוקף של החלטה ביום 1.1.2012.

436. ביום 16.12.12 הוגשה על ידי פז בקשה נוספת לעניין אותן הסכמות ומימו שן, קמיר התנגדו לנטען וביום 4.4.13 התקיים דיון במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות משלימות, המתייחסות בעיקר לדיווחים וחשבון הנאמנות. ביום 10.4.13 הוגשה על ידי הצדדים הודעה בדבר הסכמה בסוגיית הסולר לתקופה שעד למתן פסק דין בהליך דנא. להסכמה זו ניתן תוקף של החלטה.

437. עת נמצא כי עמדה הן לקמיר ולפז האפשרות לבקש ביטולה של המערכת ההסכמית;
מקום בו לא הוכח דבר קיומו של הסדר כובל;
עת כי נקבע כי קמיר מנועים/מושתקים מלהעלות טענות לעניין קיומן של תניות מקפחות בחוזה אחיד;
עת נמצא כי עמדה לפז הזכות לבקש לשנות את התנאים הכלכליים של ההתקשרות אך היה עליה לעשות כן תוך מתן אפשרות לקמיר להיערך לאותם שינויים, על פני תקופה של כשנה ממועד פרסום הצו, ולרבות לעניין עצם ההחלטה האם להיוותר בתחנה;
עת נמצא כי ככל והיו קמיר פועלים על בסיס ההודעה הראשונה אשר נשלחה אליהם לעניין ביטול חלק מההטבות, לא הייתה ככל הנראה נשלחת הודעה בדבר ביטול ההטבות הנוספות;
מקום בו הודיעה פז לקמיר, בחודש יולי 2012 על סיום ההתקשרות;
מקום בו נמצא קמיר הפרו את המערכת ההסכמית עת נקטו צעדים חד צדדיים בכל הנוגע לגבייה והעברת הכספים, על אף שהיו מודעים לעובדה כי מערכת ההסכמים ביניהם אינה מאפשרת זאת;

בהינתן כל אלו, יש להורות כי הסכומים אשר הצטברו בחשבון הנאמנות, מוקנים באופן מלא לפז, וכי הסכומים אשר נקבע כי בשלב הביניים יוותרו בידי קמיר, יוותרו בידם.

כפועל יוצא אני מורה כי כספי הנאמנות ישוחררו לידי פז בתוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים באמצעות הדואר.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.
ניתן היום, כ"ב כסלו תשע"ח, 10 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.